Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 02. Aug. 2016 - 2 MB 16/16
Tenor
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 26. Mai 2016 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 13.010,40 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
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Die Antragstellerin begehrt, die Beförderung des Beigeladenen nach Besoldungsgruppe A 12 zu untersagen, solange nicht bestandskräftig über ihre Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 1. September 2012 entschieden ist.
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Der Antragsgegner beabsichtigt, den Beigeladenen zum Justizamtsrat in der Gerichtshilfe zu ernennen. Nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 1. September 2015 hätten die Antragstellerin und der Beigeladene jeweils die Stufe 5 der Leistungsbewertung sowie den Ausprägungsgrad „A" in allen Befähigungsmerkmalen erhalten, so dass zur Entscheidung auf die vorherige Regelbeurteilung aus dem Jahre 2012 zurückgegriffen werden müsse. Danach habe der Beigeladene einen Leistungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin. Die Schwerbehinderteneigenschaft der Antragstellerin wäre nur entscheidend gewesen, wenn zwischen der Bewerberin und dem Bewerber eine gleiche Eignung festgestellt worden wäre.
- 3
Nachdem der Antragsgegner der Antragstellerin mit Schreiben vom 2. Dezember 2015 mitgeteilt hatte, dass er den Beigeladenen befördern wolle, erhob die Antragstellerin am 21. Dezember 2015 dagegen Widerspruch und hat zugleich um einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht nachgesucht. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, es sei fehlerhaft, entscheidend auf die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 2012 abzustellen, weil diese rechtswidrig sei. Der Umstand ihrer Schwerbehinderung habe in jener Beurteilung keine hinreichende Berücksichtigung gefunden.
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Am 8. Februar 2016 legte die Antragstellerin gegen die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 2012, die ihr 3. Juni 2013 bekanntgegeben worden war, Widerspruch ein. Diesen wies die Leitende Oberstaatsanwältin in Kiel mit Bescheid vom 14. März 2016 mit der Begründung zurück, das Recht der Antragstellerin auf Überprüfung der dienstlichen Beurteilung sei verwirkt. Im Rahmen einer Hilfsbegründung führte sie aus, unabhängig davon sei die Schwerbehinderung der Antragstellerin, die sich lediglich auf die Quantität ihrer Arbeitsleistung auswirke, bei der dienstlichen Beurteilung berücksichtigt worden. Schließlich sei sie im Beurteilungsmerkmal „Bewältigung der übertragenen Aufgaben" mit der höchsten Stufe bewertet worden. Der Bescheid war mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, wonach Widerspruch erhoben werden könne.
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Mit Beschluss vom 26. Mai 2016, zugestellt am 9. Juni 2016 hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Begründung abgelehnt, die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Wegen des Gleichstandes in der aktuellen Beurteilung habe der Antragsgegner zu Recht die Vorgängerbeurteilungen zum Beurteilungsstichtag 1. September 2012 als zusätzliches Kriterium herangezogen. Zwar habe die Antragstellerin ihre Beurteilung angefochten. Unabhängig davon, ob die Antragstellerin ihr Widerspruchsrecht gegen diese Beurteilung verwirkt habe, sei aber maßgeblich, dass die Beurteilung nicht offensichtlich fehlerhaft sei; denn nur dann könne sie keine ausreichende Entscheidungsgrundlage darstellen. Die Beurteilung zum Stichtag 1. September 2012 sei nicht offensichtlich fehlerhaft, weil der Antragsgegner die Schwerbehinderung der Antragstellerin entgegen ihrem Vortrag berücksichtigt habe.
- 6
Mit der gegen den Beschluss am 23. Juni 2016 eingelegten Beschwerde macht die Antragstellerin geltend, die vorletzte dienstliche Beurteilung aus dem Jahre 2012 sei rechtswidrig, weil diese nicht erkennen lasse, dass sich der Beurteiler bei der Bewertung der einzelnen Leistungsmerkmale und bei der Befähigungsbewertung des Umstandes bewusst gewesen sei, dass sie - die Antragstellerin - schwerbehindert sei. Auch der Grad ihrer Behinderung sei nicht berücksichtigt worden. Das „Ankreuzen“ des Vorliegens einer Schwerbehinderung reiche nicht aus, den Vorgaben der Schwerbehindertenrichtlinien gerecht zu werden. Auf die Frage, ob der Widerspruch gegen die dienstliche Beurteilung verfristet oder verwirkt sei, komme es nicht an, wenn man der zutreffenden Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Sachsen-Anhalt folgte, wonach die vorletzte dienstliche Beurteilung im Rahmen der Konkurrentenklage bzw. des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch dann inzident überprüft werden könne, wenn sie bestandskräftig geworden sei.
- 7
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
- 8
den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 26. Mai 2016 zu ändern und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle - fliegend - der Besoldungsgruppe A 12 für eine Justizamtsrätin bzw. einen Justizamtsrat im Sozialdienst in der Gerichtshilfe bei den Staatsanwaltschaften mit dem Beigeladenen zu besetzen, so lange nicht über ihre - der Antragstellerin - Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.
- 9
Der Antragsgegner beantragt,
- 10
die Beschwerde zurückzuweisen.
- 11
Er hält das Widerspruchsrecht der Antragstellerin gegen die Beurteilung zum Stichtag 1. September 2012 für verwirkt. Außerdem hält er die Beurteilung für rechtsfehlerfrei.
II.
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Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Die zur Begründung der Beschwerde dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage.
- 13
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der zu sichernde Anspruch und auch der Grund der Anordnung sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO glaubhaft zu machen.
- 14
Ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gegeben, da es um die Vergabe einer Beförderungsstelle geht.
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Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht; denn sie hat nicht glaubhaft gemacht, dass durch die Beförderung des Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte - insbesondere ihr Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG - vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
- 16
Ein bei der Beförderungsauswahl unterlegener Bewerber muss seinen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch vorläufigen Rechtsschutz wirksam sichern können. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert eine effektive gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.1999 - 1 BvR 385/90 -, BVerfGE 101, 106 <122 f.> m.w.N.; stRspr). Einstweiliger Rechtsschutz ist deswegen unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu gewähren. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (stRspr., BVerwG, Beschl. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112 <116>, Juris Rn. 22 m.w.N. auch aus der Rspr. des BVerfG; für das BVerfG vgl. auch Beschl. v. 25.11.2015 - 2 BvR 1461/15 -, Rn. 19 f.).
- 17
Auch unter Zugrundelegung dieses Maßstabs erscheint die Auswahl der Antragstellerin bei einer erneuten Entscheidung des Dienstherrn wegen eines Leistungsvorsprungs des Beigeladenen nicht möglich. Zutreffend hat der Antragsgegner wegen gleicher Ergebnisse der Beurteilungen von Antragstellerin und Beigeladenem im Jahr 2015 die jeweils vorangegangenen Beurteilungen aus dem Jahr 2012 in die Betrachtung mit einbezogen und vorrangig gegenüber dem Hilfskriterium der Schwerbehinderung der Antragstellerin berücksichtigt, das gemäß Nr. 6.2.1 der Schwerbehindertenrichtlinien vom 29. November 2011 (Amtsbl. Seite 900) nur bei gleicher Eignung den Ausschlag gegeben hätte (vgl. zur Heranziehung früherer Beurteilungen: BVerwG Urt. v. 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; Juris Rn. 23; Beschl. v. 27.08.2015 - 1 WB 59.14 -, Juris Rn. 38). Danach hatte die Antragstellerin in fünf Einzelmerkmalen die Bewertungsstufe „5 = die Anforderungen werden hervorragend übertroffen“ erhalten, während der Beigeladene in acht Einzelmerkmalen diese Bewertungsstufe erreicht hatte.
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Die Antragstellerin dringt mit ihrer Beschwerdebegründung nicht durch, die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 2012 sei fehlerhaft, weil der Umstand der Schwerbehinderung nicht hinreichend berücksichtigt worden sei. Die Antragstellerin kann mit diesem Einwand schon deshalb nicht gehört werden, weil der Widerspruch verspätet war. Ihre Widerspruchsbefugnis gegen die vorangegangene Regelbeurteilung 2012 war bei Erhebung des Widerspruchs am 8. Februar 2016 verwirkt.
- 19
Da die dienstliche Beurteilung kein Verwaltungsakt ist, weil es am Regelungscharakter fehlt, finden auch die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung über den Lauf der Widerspruchsfrist (§ 70 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sowie § 58 Abs. 2 VwGO) keine Anwendung auf Widersprüche von Beamten, die gemäß § 126 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG einer allgemeinen Leistungsklage oder einer Feststellungsklage aus dem Beamtenverhältnis vorgeschaltet sind (vgl. BVerwG, Beschl. v. 04.06.2014 - BVerwG 2 B 108.13 - Rn. 11 m.w.N.). Daher kann ein sog. Feststellungs- oder Leistungswiderspruch nur dann als verspätet verworfen werden, wenn der Beamte bei der Erhebung die Widerspruchsbefugnis verwirkt hat. Dies ist anzunehmen, wenn er innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen bei vernünftiger Betrachtung etwas zur Wahrung der Rechtsstellung unternommen zu werden pflegt. Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür eine zeitliche Orientierung, ihre Einhaltung stellt aber keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Widerspruchs dar (vgl. BVerwG, Beschl. v. 04.06.2014, a.a.O., Rn. 11 m.w.N.).
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Die Antragstellerin hat den Anschein erweckt, sie erkenne die Beurteilung 2012 an; denn sie hat bis zur Erstellung der nächsten Regelbeurteilung zum Stichtag 2015 die Vorgängerbeurteilung nicht beanstandet. Sie hat nach Aushändigung der aktuellen Beurteilung sogar noch vier weitere Monate gewartet, bis sie Widerspruch gegen die vorangegangene Beurteilung erhoben hat, mithin zwei Jahre und acht Monate nach deren Bekanntgabe. Zudem hat sie sich vor Erhebung des Widerspruchs um die ausgeschriebene Stelle beworben.
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Entgegen dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nichts anderes unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt. Auch danach sei der Möglichkeit, Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung noch in einem verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren anbringen zu können, eine Grenze durch den Grundsatz von Treu und Glauben gezogen, der auch im Beamtenrecht anwendbar ist - insbesondere in Form der Verwirkung - (OVG Sachsen- Anhalt, Beschl. v. 15.09.2014 - 1 M 76/14 -, Juris Rn. 45, 46). Insoweit stelle das Zeitintervall, in dem für den jeweils betroffenen Beamten eine Regelbeurteilung zu erstellen sei, den Maßstab dar, ab wann der Dienstherr üblicherweise nicht mehr mit Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung zu rechnen brauche. Denn bei einem regelmäßigen Beurteilungsrhythmus - wie vorliegend - dürfe die zur Entscheidung über Beförderungen berufene Behörde grundsätzlich davon ausgehen, dass der betroffene Beamte eine frühere Beurteilung hingenommen habe, wenn er hiergegen innerhalb des allgemeinen Beurteilungszeitraums keine rechtlichen Schritte unternommen habe (OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 03.07.2012 - 1 M 67/12 -, Juris Rn. 9; Beschl. v. 23.01.2014 - 1 L 138/13 -, Juris Rn. 12; Beschl. v. 15.09.2014 - 1 M 76/14 -, Juris Rn. 47).
- 22
Darüber hinaus dürfte die dienstliche Beurteilung zum 1. September 2012 auch im Einklang stehen mit den Schwerbehindertenrichtlinien, insbesondere mit den unter Nr. 6.1 getroffenen Regelungen zur dienstlichen Beurteilung. Denn aus den hilfsweisen Erläuterungen im Bescheid vom 14. März 2016 der Leitenden Oberstaatsanwältin in Kiel und auch aus den Stellungnahmen des Antragsgegners im gerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren ergibt sich, dass die angegriffene Beurteilung unter Beachtung der Schwerbehinderung der Antragstellerin und der Kriterien der Schwerbehindertenrichtlinie erstellt worden sein dürfte. Die Schwerbehinderung wirke sich danach lediglich quantitativ aus. Dies sei bei dem Beurteilungsmerkmal „Bewältigung der übertragenen Aufgaben" berücksichtigt worden und habe in der streitigen Beurteilung dazu geführt, dass die Antragstellerin in diesem Einzelmerkmal die beste Bewertungsstufe (5 = die Anforderungen werden hervorragend übertroffen) erhalten habe. Auch der Umstand, dass der Beurteiler bereits seit etwa 15 Jahren der Abteilungsleiter der Antragstellerin ist und sie aus dem persönlichen Umgang kennt, dürfte dafür sprechen, dass er die Persönlichkeit der Antragstellerin - auch im Lichte ihrer sich im Laufe der Zeit veränderten Schwerbehinderung - hinreichend gewürdigt hat. Hierauf kommt es jedoch vorliegend nicht mehr entscheidungserheblich an.
- 23
Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass auf den Widerspruch der Antragstellerin gegen die Beurteilung ein Widerspruchsbescheid hätte ergehen müssen, gegen den die Klage zum Verwaltungsgericht eröffnet wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 30.10.2013 - BVerwG 2 C 23.12 - Rn. 14 ff., insbes. Rn. 22 f., zum beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch; anders vorgehend OVG NRW, Urt. v. 24.10.2012 - 1 A 1938/10 -) folgt aus der durch § 126 Abs. 3 Satz 1 BRRG angeordneten Konzentration der vorgerichtlichen Auseinandersetzungen auf das Widerspruchsverfahren, dass der Beamte einem Leistungs- oder Feststellungswiderspruch keinen Antrag vorschalten muss. Ein derartiger Antrag - etwa auf Änderung der dienstlichen Beurteilung -, gegen dessen abschlägige Bescheidung der Beamte Widerspruch einlegen müsste, ist weder nach § 126 Abs. 3 Satz 1 BRRG noch nach einer sonstigen Vorschrift des Prozessrechts oder aufgrund der beamtenrechtlichen Treuepflicht geboten (BVerwG, Urt. v. 28.06.2001 - BVerwG 2 C 48.00 - Rn. 16; Beschl. v. 18.06.2009 - BVerwG 2 B 64.08 - Rn. 5). Daher sind Rechtsbehelfe von Beamten ungeachtet ihrer Bezeichnung als Antrag, Beschwerde u.a. rechtsschutzorientiert als Widerspruch zu werten, soweit dies nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen vertretbar erscheint. Hier hat die Antragstellerin sogar ausdrücklich Widerspruch eingelegt.
- 24
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
- 25
Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 29.07.2914 - 2 O 11/14 -). Dabei geht der Senat von der ab 1. Mai 2016 geltenden Besoldungstabelle aus.
- 26
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Urteilsbesprechung zu Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 02. Aug. 2016 - 2 MB 16/16
Urteilsbesprechungen zu Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 02. Aug. 2016 - 2 MB 16/16
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Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 02. Aug. 2016 - 2 MB 16/16 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).
(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.
(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.
(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.
(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
(5) u. (6) (weggefallen)
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tenor
-
Die Beschlüsse des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Juni 2015 - 1 B 19/15 und 1 B 24/15 - verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 33 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes.
-
Die Beschlüsse des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Juni 2015 - 1 B 19/15 und 1 B 24/15 - werden aufgehoben. Die Sache wird an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.
-
Die Beschlüsse des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Juli 2015 - 1 B 1204/15.R und 1 B 1205/15.R - werden gegenstandslos.
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Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.
-
Die Bundesrepublik Deutschland und Land Hessen haben der Beschwerdeführerin ihre notwendigen Auslagen jeweils zur Hälfte zu erstatten.
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Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für das Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 40.000,00 Euro (in Worten: vierzigtausend Euro) festgesetzt.
Gründe
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A.
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Die Verfassungsbeschwerde wendet sich gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes in einem Konkurrentenstreit um die Stelle einer Vorsitzenden Richterin/eines Vorsitzenden Richters am Bundessozialgericht.
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I.
- 2
-
Die Beschwerdeführerin ist seit dem Jahr 2006 Richterin am Bundessozialgericht. Unter dem 21. August 2012 erfolgte eine Ausschreibung von drei Stellen für Vorsitzende Richterinnen/Vorsitzende Richter am Bundesozialgericht. In der Stellenausschreibung wird als Anforderung an das Amt unter anderem eine "ausgeprägte Fach-, Sozial- und Genderkompetenz" genannt. Auf die Stellen bewarben sich neben der Beschwerdeführerin unter anderem die Beigeladenen der beiden fachgerichtlichen Verfahren, Prof. Dr. S. und K.
- 3
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In einer auf den 23. Januar 2013 datierten dienstlichen Beurteilung der Beschwerdeführerin, die der Präsident des Bundessozialgerichts verfasst hatte, hieß es, sie bringe "hinsichtlich Eignung und Befähigung sicherlich auch alle Voraussetzungen für das angestrebte Führungsamt mit". Die von ihr gezeigten Leistungen würden auf das für das Amt einer Vorsitzenden Richterin erwartete Potential "deuten". Für das Amt einer Vorsitzenden Richterin am Bundessozialgericht "erschein[e] sie nicht geeignet". In der Beurteilung des Beigeladenen Prof. Dr. S. vom gleichen Tag schloss der Präsident mit der Bemerkung, er halte diesen für das angestrebte Amt "ohne jede Einschränkung für hervorragend geeignet". Die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen K. enthielt die abschließende Bemerkung des Präsidenten, sie "erscheine" für das angestrebte Amt "hervorragend geeignet". Am 29. Januar 2013 unterbreitete der Präsident dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) einen Besetzungsvorschlag mit einem Ranking, das den Beigeladenen Prof. Dr. S. an erster, die Beigeladene K. an zweiter und einen weiteren Bewerber an dritter Stelle aufführte; die Beschwerdeführerin wurde in diesem Ranking nicht berücksichtigt. Nachdem die Beschwerdeführerin mit Schreiben ihres Bevollmächtigten an das BMAS vom 22. Februar 2013 Mängel in der Beurteilung geltend gemacht hatte, formulierte der Präsident die Beurteilung unter dem 1. Juli 2013 um, ohne dass eine Änderung des Eignungsurteils erfolgte. Die Beschwerdeführerin erfülle nach den im Referenzzeitraum gezeigten Leistungen in jeder Hinsicht die an eine Berichterstatterin gestellten Anforderungen, ohne "jedoch bereits" die für die Aufgabe einer Vorsitzenden Richterin am Bundessozialgericht geforderte ausgeprägte Fachkompetenz bewiesen zu haben.
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Mit Schreiben vom 2. Juli 2013 teilte der Präsident der Bundesministerin mit, dass er auch im Lichte der neugefassten Beurteilung an seinem Besetzungsvorschlag festhalte. Daraufhin schlug die Abteilung Z des BMAS in einer begründeten Vorlage an einen Staatssekretär und die Bundesministerin vom 12. Juli 2013 vor, den Vorschlag des Präsidenten des Bundessozialgerichts zu billigen. Die Bundesministerin entschied nach einem mehr als eineinhalbstündigen persönlichen Gespräch mit dem Präsidenten des Bundessozialgerichts am 24. September 2013, zunächst nur zwei der drei ausgeschriebenen Stellen zu besetzen. In einer Gesprächsnotiz über eine persönliche Unterredung zwischen dem Ministerialdirigenten im Bundesministerium, einem Abteilungsleiter und einem Sachbearbeiter der zuständigen Fachabteilung vom 1. Oktober 2013 wurde abschließend vermerkt, dass dem Besetzungsvorschlag des Präsidenten einschließlich des Rankings gefolgt werde. Die Auswahlentscheidung bestätigte die Bundesministerin mit Abzeichnung einer entsprechenden Vorlage an das Bundeskabinett und Unterzeichnung der Entwürfe von Ernennungsurkunden. Mit Schreiben des BMAS vom 9. Oktober 2013 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die Stellen mit den beiden Beigeladenen zu besetzen und dass ihre Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne.
- 5
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Nach Eingang der Anträge der Beschwerdeführerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren trennte das Verwaltungsgericht Kassel mit Beschluss vom 29. Oktober 2013 das Verfahren bezüglich der Beigeladenen K. gemäß § 93 Satz 2 VwGO ab.
- 6
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Jeweils mit Beschluss vom 9. Dezember 2014 hat das Verwaltungsgericht Kassel der Antragsgegnerin im fachgerichtlichen Verfahren im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die streitgegenständlichen Stellen mit einer Mitbewerberin/einem Mitbewerber der Beschwerdeführerin zu besetzen und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Aus der Beurteilung der Beschwerdeführerin werde deutlich, dass der Präsident des Bundessozialgerichts das Merkmal der "ausgeprägten Fachkompetenz" im Sinne eines Ausschlusskriteriums gewertet habe, dessen Nichterfüllung einen Bewerber von vornherein als für das angestrebte Amt ungeeignet qualifiziere. Die fehlende Eignung der Beschwerdeführerin sei allein daraus abgeleitet worden, dass sie noch nicht die geforderte ausgeprägte Fachkompetenz unter Beweis gestellt habe. Mit dem Qualifikationsmerkmal der "ausgeprägten Fachkompetenz" stehe indes ein deskriptives Merkmal des Anforderungsprofils in Frage. Es erscheine keineswegs ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin die in dem Anforderungsprofil neben der ausgeprägten Fachkompetenz genannten weiteren Qualifikationsanforderungen möglicherweise in besonders hohem Maße erfülle und auf diese Weise einen im Vergleich zu ihren Mitbewerbern festzustellenden Nachteil in der Ausprägung ihrer Fachkompetenz ausgleichen könne. Die Beurteilung und das damit verbundene Eignungsurteil stelle damit keine hinreichend belastbare Grundlage dar, um die Beschwerdeführerin von vornherein aus dem im Rahmen des Auswahlverfahrens vorzunehmenden Leistungsvergleich auszunehmen. Hierin liege eine Verletzung der Beschwerdeführerin in ihrem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.
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Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschlüssen vom 10. Juni 2015 die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts aufgehoben und den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Beschwerdeführerin sei zunächst nicht dadurch verletzt worden, dass die Antragsgegnerin in fehlerhafter Weise das Anforderungsmerkmal der "ausgeprägten Fachkompetenz" als konstitutives Anforderungsmerkmal im Sinne eines Ausschlusskriteriums behandelt habe. Insbesondere ergebe sich aus dem Auswahlvermerk vom 12. Juli 2013, dass die Antragsgegnerin die Beschwerdeführerin in das Auswahlverfahren einbezogen und sie gerade nicht im Sinne eines gestuften Auswahlverfahrens von der eigentlichen Auswahlentscheidung im Wege einer Vorauswahl ausgeschlossen habe. Dass der Beurteiler dem Anforderungsmerkmal der "ausgeprägten Fachkompetenz" insoweit eine entscheidende Bedeutung beigemessen habe, als er die Erfüllung dieses Anforderungsmerkmales für die Annahme einer Eignung eines Bewerbers als unverzichtbar angesehen habe oder von der Nichterfüllung dieses einzelnen Merkmals auf eine mangelnde Eignung geschlossen habe, sei im Hinblick auf die Anforderung des angestrebten Amtes nachvollziehbar und sachlich gerechtfertigt.
- 8
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Gegen diese beiden Beschlüsse gerichtete Anhörungsrügen der Beschwerdeführerin hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschlüssen vom 15. Juli 2015 zurückgewiesen.
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II.
- 9
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Mit der Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Juni 2015 und vom 15. Juli 2015 sowie gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 29. Oktober 2013 und rügt eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 97 GG sowie Art. 103 Abs. 1 GG. Unter anderem rügt sie, dass die Leitung des BMAS keine Auswahlentscheidung getroffen habe. Ein Vermerk eines nachgeordneten Bediensteten des BMAS darüber, dass die Hausleitung die Auswahlentscheidung mündlich getroffen habe, genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht. Dieser Mangel des Verwaltungsverfahrens verstoße gegen Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG, was der Verwaltungsgerichtshof verkannt habe. Der Trennungsbeschluss des Verwaltungsgerichts verletze sie in ihren Grundrechten auf ein faires Verfahren und aus Art. 19 Abs. 4 GG, da das Verwaltungsgericht von dem ihm nach § 93 Satz 2 VwGO zustehenden Ermessen nicht in verfassungskonformer Weise Gebrauch gemacht habe. Da das BMAS eine einheitliche Auswahlentscheidung bezüglich zwei der ausgeschriebenen Stellen getroffen habe, wäre eine einheitliche Entscheidung des Verwaltungsgerichts erforderlich gewesen.
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III.
- 10
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Das Bundesverfassungsgericht hat die Akten des Ausgangsverfahrens beigezogen und dem BMAS Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Das Ministerium ist der Ansicht, die angegriffenen Entscheidungen verstießen nicht gegen den Grundsatz der Bestenauslese und den Anspruch der Beschwerdeführerin auf effektiven Rechtsschutz (Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG). Weitere Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte der Beschwerdeführerin seien ebenfalls nicht verletzt. Im Übrigen könne das Begehren der Beschwerdeführerin keinen Erfolg haben, weil ihre Auswahl auch in einem neuen Verfahren dem Prinzip der Bestenauslese widerspräche. Alle gegenüber der Beschwerdeführerin besser bewerteten Mitbewerber seien in ihrer dienstlichen Kerntätigkeit beim Bundessozialgericht nicht nur hervorragend beurteilt worden, sondern der Beschwerdeführerin weit überlegen. Nicht nur die Beurteilungen vom 23. Januar und 1. Juli 2013, sondern auch die weiteren Beurteilungen vom 3. Dezember 2014 und 16. Juni 2015 würden bestätigen, dass die Leistungen der Beschwerdeführerin seit Aufnahme ihrer Tätigkeit beim Bundesozialgericht unter Berücksichtigung der gezeigten Mängel, Schwächen und fehlenden Impulse lediglich den Durchschnittsleistungen einer Berichterstatterin entsprächen.
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B.
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I.
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Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde gemäß § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts der Beschwerdeführerin aus Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG angezeigt ist. Die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor (§ 93c BVerfGG). Die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden.
- 12
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Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet.
- 13
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1. Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs vom 10. Juni 2015 verkennen die Anforderungen an einen wirksamen Rechtsschutz der Beschwerdeführerin in einem Stellenbesetzungsverfahren. Sie verletzen die Beschwerdeführerin daher in ihrem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG.
- 14
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a) Aus der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruchs eines Beförderungsbewerbers ergeben sich auch Vorwirkungen für das Verwaltungsverfahren. Das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (vgl. BVerfGE 22, 49 <81 f.>; 61, 82 <110>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Juni 2015 - 2 BvR 161/15 -, juris, Rn. 38). Zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. BVerfGK 11, 398 <403 f.>; 12, 106 <110>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 -, NVwZ 2012, S. 368 <369>). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. BVerfGK 11, 398 <403>).
- 15
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b) Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs verkennen, dass der Dienstherr dieser Dokumentationspflicht bei der Auswahlentscheidung nicht nachgekommen ist.
- 16
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Die Möglichkeit der Beschwerdeführerin zur Erlangung effektiven Rechtsschutzes wurde dadurch verkürzt, dass die Gründe für die getroffene Personalentscheidung nicht in einer Auswahlentscheidung aktenkundig gemacht wurden.
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Die Vorlage an die Ministerin und den Staatsekretär vom 12. Juli 2013 diente lediglich der Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Hausspitze des Ministeriums und ersetzte diese nicht. Die spätere Auswahlentscheidung deckte sich gerade nicht mit dem Votum in dieser Vorlage. Abweichend von der Vorlage und von dem Besetzungsvorschlag des Präsidenten des Bundesozialgerichts entschied die Ministerin nämlich nach einem Gespräch mit dem Präsidenten, nur zwei der drei Vorsitzendenstellen zu besetzen. Dies verkennt der Verwaltungsgerichtshof, wenn er davon ausgeht, eine Auswahlentscheidung der Ministerin sei in der Billigung des Vermerks vom 12. Juli 2013 zu sehen. Die Gründe der letztlich getroffenen Entscheidung des Ministeriums sind nicht schriftlich dokumentiert; auch die interne Gesprächsnotiz des Ministeriums vom 1. Oktober 2013 nimmt lediglich Bezug auf den Besetzungsvorschlag des Präsidenten vom 29. Januar 2013. Welche Gründe die Ministerin infolge eines Gesprächs mit dem Präsidenten des Bundessozialgerichts veranlassten, eine der drei Stellen zunächst nicht zu besetzen und weshalb die beiden Beigeladenen und nicht der dritte in dem Besetzungsvorschlag des Präsidenten und der Vorlage an die Hausspitze des BMAS genannte Richter ausgewählt wurden, ist nicht aktenkundig. Es kann der Beschwerdeführerin nicht zugemutet werden, die Auswahlentscheidung ihres Dienstherrn gewissermaßen "ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um erst in diesem beschleunigt betriebenen Verfahren die tragenden Auswahlerwägungen zu erfahren. Auch der Schriftsatz der Antragsgegnerin im Eilverfahren vom 20. Februar 2014, in dem diese ausweislich der Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Juli 2015 dargelegt haben soll, auf welchem Wege die Auswahlentscheidung von der Ministerin getroffen worden sei, genügt angesichts dessen der Dokumentationspflicht nicht. Die unzureichende Transparenz des vorliegenden Auswahlverfahrens in der "Entscheidungsphase" unterstreicht die Notwendigkeit einer Dokumentation der Auswahlentscheidung.
- 18
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2. Dahinstehen kann, ob die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs weitere Rechte der Beschwerdeführerin verletzen.
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II.
- 19
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Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist auch zur Durchsetzung von Rechten der Beschwerdeführerin angezeigt, § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG. Der verwaltungsgerichtliche Eilrechtsschutz setzt zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs lediglich voraus, dass die Aussichten der Beschwerdeführerin, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, offen sind, das heißt ihre Auswahl muss als möglich erscheinen (vgl. BVerfGK 6, 273 <275 f.>; 9, 1 <6 f.>).
- 20
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Die Fachgerichte haben zu der Frage einer offensichtlichen Chancenlosigkeit der Bewerbung der Beschwerdeführerin keine Feststellungen getroffen. Die nunmehr getroffene Einschätzung des BMAS deckt sich nicht mit der Bewertung in der Vorlage der Abteilung Z des Ministeriums an die Hausspitze vom 12. Juli 2013, in der ausgeführt wird, dass die Beschwerdeführerin "noch" nicht die ausgeprägte Fachkompetenz bewiesen habe, dass sie jedoch über das Potential verfügen dürfte, diese ihr "noch fehlende Fachkompetenz zu einem späteren Zeitpunkt in näherer Zukunft" zu erfüllen. Die Bewertung schließt mit dem Hinweis, dass die übrigen Voraussetzungen für das Amt einer Vorsitzenden Richterin gegeben seien. Angesichts der so bewerteten Qualifikation der Beschwerdeführerin mögen derzeit - auch im Lichte der weiteren Beurteilungen vom 3. Dezember 2014 und 16. Juni 2015 - zwar mehr Gründe gegen ihre Auswahl sprechen. Ihre Ernennung ist aber nicht vollkommen ausgeschlossen. Abschließend kann die Frage einer "offensichtlichen Chancenlosigkeit" der Beschwerdeführerin im Auswahlverfahren erst beantwortet werden, wenn eine ordnungsgemäß dokumentierte Auswahlentscheidung vorliegt, anhand derer der Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern nachvollzogen werden kann. Daran fehlt es hier.
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III.
- 21
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Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Juli 2015 über die Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin werden mit der Aufhebung der Beschwerdeentscheidungen gegenstandslos.
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IV.
- 22
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Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen den Trennungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 29. Oktober 2013 richtet, wird sie nicht zur Entscheidung angenommen. Von einer Begründung wird gemäß § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
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C.
- 23
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Die Anordnung der Auslagenerstattung zu Gunsten der mit ihren Anträgen im Wesentlichen erfolgreichen Beschwerdeführerin folgt aus § 34a Abs. 2 und Abs. 3 BVerfGG. Die Auslagen sind der Beschwerdeführerin zu gleichen Teilen vom Bund und vom Land Hessen zu erstatten. Die aufgehobenen Entscheidungen wurden von Gerichten des Landes Hessen getroffen, während die unzureichende Dokumentation der Auswahlentscheidung vom Bund als Dienstherrn zu verantworten ist. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>).
- 24
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
(1) Der Widerspruch ist innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekanntgegeben worden ist, schriftlich, in elektronischer Form nach § 3a Absatz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Die Frist wird auch durch Einlegung bei der Behörde, die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat, gewahrt.
(2) §§ 58 und 60 Abs. 1 bis 4 gelten entsprechend.
(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.
(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.
(1) Für alle Klagen der Beamten, Ruhestandsbeamten, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben.
(2) Für Klagen des Dienstherrn gilt das gleiche.
(3) Für Klagen nach Absatz 1, einschließlich der Leistungs- und Feststellungsklagen, gelten die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung mit folgenden Maßgaben:
- 1.
Eines Vorverfahrens bedarf es auch dann, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden ist. - 2.
Den Widerspruchsbescheid erläßt die oberste Dienstbehörde. Sie kann die Entscheidung für Fälle, in denen sie die Maßnahme nicht selbst getroffen hat, durch allgemeine Anordnung auf andere Behörden übertragen; die Anordnung ist zu veröffentlichen. - 3.
Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Abordnung oder die Versetzung haben keine aufschiebende Wirkung. - 4.
Eines Vorverfahrens bedarf es nicht, wenn ein Gesetz dies bestimmt.
(1) Die §§ 25 und 50 treten am Tag nach der Verkündung in Kraft. Gleichzeitig treten die §§ 25 und 26 Abs. 3 sowie die §§ 56 bis 56f des Beamtenrechtsrahmengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. März 1999 (BGBl. I S 654), das zuletzt durch Artikel 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 5. Dezember 2006 (BGBl. I S. 2748) geändert worden ist, außer Kraft.
(2) § 62 Abs. 13 und 14 tritt für Bundesbeamtinnen und Bundesbeamte am 12. Februar 2009 in Kraft.
(3) Im Übrigen tritt das Gesetz am 1. April 2009 in Kraft. Gleichzeitig tritt das Beamtenrechtsrahmengesetz mit Ausnahme von Kapitel II und § 135 außer Kraft.
(4) Die Länder können für die Zeit bis zum Inkrafttreten des § 11 Landesregelungen im Sinne dieser Vorschrift in Kraft setzen. In den Ländern, die davon Gebrauch machen, ist § 8 des Beamtenrechtsrahmengesetzes nicht anzuwenden.
(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.
(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.
Gründe
- 1
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 20. Juni 2012, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg.
- 2
Das Verwaltungsgericht hat den begehrten Erlass einer einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht abgelehnt.
- 3
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]).
- 4
Hiervon ausgehend rechtfertigt das Beschwerdevorbringen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht.
- 5
Soweit der Antragsteller eine verfahrensfehlerhafte Auswahlentscheidung im Hinblick auf die zugrunde gelegten dienstlichen Regelbeurteilungen rügt, vermag er damit nicht durchzudringen. Das Verwaltungsgericht hat mit seinen Ausführungen nicht darauf abgestellt, dass der Antragsgegner in seine Auswahlentscheidung auch die dienstliche Regelbeurteilung über den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2006 einbezogen habe oder hätte einbeziehen müssen. Vielmehr haben die dahingehenden Ausführungen lediglich zum Inhalt, dass der Antragsteller ungeachtet der divergierenden Länge der Regelbeurteilungszeiträume „lückenlos“ regelbeurteilt worden sei, keine unzulässigen Überschneidungen von Regelbeurteilungszeiträumen gegeben seien und die Regelbeurteilungen daher rechtmäßig seien. Die weiteren Einwendungen des Antragstellers sind auch deshalb nicht zielführend, weil weder eine Einbeziehung der Regelbeurteilung über den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2006 noch deren Unberücksichtigtlassen im Ergebnis etwas daran zu ändern vermögen, dass der Antragsteller lediglich über nur eine dienstliche Regelbeurteilung verfügt, welche im Hinblick auf § 22 Abs. 2 Nr. 2 PolLVO LSA wenigstens auf das Gesamturteil „gut“ oder die Bewertungsstufe „C“ in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung lautet.
- 6
Soweit der Antragsteller die Rechtswidrigkeit der bei der Auswahlentscheidung vom Antragsgegner herangezogenen dienstlichen Regelbeurteilung über den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. August 2007, insbesondere einen „verkürzten“ Beurteilungszeitraum sowie eine unterschiedliche Handhabung des Beurteilungsmaßstabes rügt, ist er mit seinen dahingehenden Einwendungen vorliegend ausgeschlossen.
- 7
Zwar stellen dienstliche Beurteilungen der Beamten keine Verwaltungsakte dar und können daher nicht in Bestandskraft erwachsen. Der Beamte ist ebenso wenig prinzipiell gezwungen, unmittelbar Einwendungen gegen seine Beurteilung vorzubringen, um zu verhindern, dass diese künftig bei Auswahlentscheidungen zu seinem Nachteil verwendet wird. Denn er kann seine Einwendungen grundsätzlich auch noch in einem entsprechenden Auswahlverfahren und einem sich etwaig anschließenden verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren anbringen, d. h. die Beurteilung auf diese Weise einer inzidenten Rechtsmäßigkeitsüberprüfung unterziehen (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, juris [m. w. N.].).
- 8
Indes ist eine Grenze durch den Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Beamtenrecht anwendbar ist (vgl. etwa: BVerwG, Urteil vom 29. August 1996 - 2 C 23.95 -, BVerwGE 102, 33 [m. w. N.]; OVG LSA Urteil vom 28. September 2006 - 1 L 9/06 - [rechtskräftig], juris) gezogen, und zwar hier in Form der Verwirkung. Eine Verwirkung sowohl des materiellen Rechtes auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch der prozessualen Rechte tritt dann ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraumes unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen (ebenso: VGH Baden-Württem-berg, Beschluss vom 4. Juni 2009 - 4 S 213/09 -, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Oktober 2010 - 6 B 1001/10 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 13. April 2010 - 3 ZB 08.1094 -, juris; HessVGH, Beschluss vom 12. März 1996 - 1 UE 2563/95 -, juris; OVG Saarland, Urteil vom 3. Dezember 1975 - III R 80/75 -, ZBR 1976, 87).
- 9
Die Bemessung des Zeitraumes, bis wann der Beamte tätig geworden sein muss, hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Wesen und Zweck einer dienstlichen Beurteilung schließen die entsprechende Anwendung der Jahresfrist von §§ 58 Abs. 2, 70 VwGO jedenfalls im Allgemeinen aus, zumal dienstliche Beurteilungen sich nicht alsbald rechtlich verfestigen, sondern auch noch nach längerer Zeit überprüft und berichtigt werden können (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 4. Juli 2007 - 1 L 107/07 -, juris [m. w. N.]). Das Untätigbleiben während eines Jahres genügt daher in der Regel nicht, um von einer Verwirkung auszugehen (ebenso: VGH Baden-Württemberg, a. a. O.; HessVGH, a. a. O.). Demgegenüber stellt das Zeitintervall, in dem für den jeweils betroffenen Beamten eine Regelbeurteilung zu erstellen ist, den Maßstab dar, ab wann der Dienstherr üblicherweise nicht mehr mit Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung zu rechnen braucht. Denn bei einem regelmäßigen Beurteilungsrhythmus darf die zur Entscheidung über Beförderungen berufene Behörde grundsätzlich davon ausgehen, dass der betroffene Beamte eine frühere Beurteilung hingenommen hat, wenn er hiergegen innerhalb des allgemeinen Regelbeurteilungszeitraumes keine rechtlichen Schritte unternommen hat (ebenso: VGH Baden-Württemberg, a. a. O.; OVG Saarland, a. a. O.).
- 10
Hiervon ausgehend hat der Antragsteller das Recht, erstmals in dem vorliegenden Auswahlverfahren gegen die ihm bereits am 12. November 2007 eröffnete dienstliche Regelbeurteilung vom 12./17. September 2007 vorzugehen und Einwendungen zu erheben, verwirkt. Der Antragsteller hat gegen diese Regelbeurteilung ausweislich seiner vom Verwaltungsgericht beigezogenen Personalakten zuvor keine Einwände vorgebracht, sondern diese offensichtlich erstmals zur Verbesserung seiner Position im Rahmen des hier streitgegenständlichen, im Januar 2012 begonnenen Auswahlverfahrens geltend gemacht. Insofern hat der Antragsteller das von ihm selbst angeführte Zeitintervall für die Erstellung von Regelbeurteilungen überschritten; überdies ist nach Ablauf dieses Zeitraumes auch schon eine weitere dienstliche Regelbeurteilung unter dem 6. Januar/7. Februar 2012 erstellt und eröffnet worden. Hinzu kommt, dass sich der Antragsteller ausweislich der Personalakten auf der Grundlage der erstmals angegriffenen dienstlichen Regelbeurteilung über den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. August 2007 um eine Stelle beworben hat und er zudem in sein jetziges Statusamt befördert wurde. Es drängt sich daher auf, dass die Dauer der Untätigkeit des Antragstellers unter diesen Umständen dem Antragsgegner berechtigten Anlass zu der Annahme gegeben hat, der Antragsteller habe die Beurteilung vom 12./17. September 2007 hingenommen und werde gegen diese auch künftig keine Einwendungen erheben.
- 11
Das Verwaltungsgericht konnte daher, ebenso wie der Antragsgegner, ohne Rechtsfehler von den für den Antragsteller erstellten dienstlichen Regelbeurteilungen ausgehen und diese seiner rechtlichen Betrachtung zugrunde legen. Insoweit sind vom Antragsgegner die in den letzten beiden Regelbeurteilungen für die jeweiligen Beurteilungszeiträume bewerteten Leistungsergebnisse auch in rechtlich nicht zu erinnernder Weise berücksichtigt worden. Hiernach erfüllt der Antragsteller - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, ohne dass dem die Beschwerde insofern weiter entgegen tritt - weder sämtliche Zulassungsvoraussetzungen des § 22 Abs. 1 Satz 1 PolLVO LSA noch alle Ausnahmetatbestände des § 22 Abs. 2 PolLVO LSA, und ist daher mit Recht im Auswahlverfahren unberücksichtigt geblieben.
- 12
Soweit die Beschwerde schließlich geltend macht, die PolLVO LSA sei wegen Verstoßes gegen das Zitiergebot unwirksam und die Regelungen in § 22 PolLVO LSA hielten sich an den nicht durch § 27 Satz 2 Nr. 8 und 9 LBG LSA vorgegebenen rechtlichen Rahmen, rechtfertigt das diesbezügliche Beschwerdevorbringen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses gleichfalls nicht.
- 13
Zu Unrecht macht die Beschwerde geltend, auch § 25 LBG LSA hätte in der Eingangsformel der PolLVO LSA zitiert werden müssen. Ungeachtet des Umstandes, dass es sich insoweit lediglich um eine Rechtsbehauptung handelt, ist festzuhalten, dass § 25 LBG LSA keine Verordnungsermächtigung, und zwar weder für die Landesregierung noch für den Antragsgegner enthält. Vielmehr enthält die Bestimmung (dort Satz 3) die bloße, allgemeine Rechtspflicht des Dienstherrn, durch geeignete Maßnahmen für die Fortbildung der Beamten zu sorgen.
- 14
Soweit der Antragsteller rügt, der Antragsgegner habe nach § 27 Satz 2 Nr. 9 LBG LSA lediglich die Grundsätze der Fortbildung normieren dürfen, in § 22 PolLVO LSA aber darüber hinausgehend Zulassungsvoraussetzungen geregelt, obwohl § 27 Satz 2 Nr. 8 LBG LSA nur die Voraussetzungen für die Zulassung zum Aufstieg betreffe, vermag dies der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Es spricht bereits Überwiegendes dafür, dass es sich bei den in § 22 PolLVO LSA enthaltenen Regelungen zur Zulassung zum Studium an der Deutschen Hochschule der Polizei um solche handelt, die die Voraussetzungen für die Zulassung zum Aufstieg zum Gegenstand und folglich ihre Rechtsgrundlage in § 105 LBG LSA i. V. m. § 27 Satz 2 Nr. 8 LBG LSA haben. Denn nach § 22 Abs. 4 Satz 1 PolLVO LSA nehmen die zugelassenen Beamten an dem Studiengang „Öffentliche Verwaltung - Polizeimanagement“ an der Deutschen Hochschule der Polizei teil, welcher gemäß § 22 Abs. 4 Satz 3 PolLVO LSA die in § 14 Abs. 4 Satz 2 LBG LSA genannten Voraussetzungen erfüllt. Damit soll aber eine spezifische Zugangsvoraussetzung zur streitgegenständlichen Laufbahn der Laufbahngruppe, zweites Einstiegsamt geschaffen, d. h. der Aufstieg ermöglicht werden.
- 15
Ungeachtet dessen begründete selbst die Unwirksamkeit von § 22 PolLVO LSA nicht den vom Antragsteller geltend gemachten Anordnungsanspruch. Denn in diesem Fall beständen neben dem allgemeinen Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG keine spezifischen, gesetzlich normierten Einschränkungen für die Zulassung zum Studium zwecks späteren Aufstiegs. Dies bedeutet hingegen nicht, dass der Antragsgegner gehindert wäre, für die Zulassung zum Studium ein leistungsprinzipsbezogenes Anforderungsprofil zu bestimmen. Ein solches läge im gegebenen Fall indes bereits darin begründet, dass der Antragsgegner den Zugang lediglich nach Maßgabe von § 22 PolLVO LSA eröffnet, mithin die Regelungen in § 22 PolLVO LSA gleichsam wie Verwaltungsvorschriften handhabte bzw. handhaben könnte. Dass der Antragsgegner in der Sache auch entsprechend verfahren ist, findet seinen Ausdruck nicht nur in den schriftlich fixierten Auswahlerwägungen, sondern zugleich in dem an den Antragsteller gerichteten Absageschreiben vom 27. März 2012. Es ist seitens der Beschwerde insoweit weder dargelegt noch anderweitig für den Senat ersichtlich, dass die darin enthaltenen Vorgaben mit dem aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Leistungsgrundsatz nicht im Einklang ständen.
- 16
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
- 17
Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 39 Abs. 1, 40, 47, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG. Wegen der mit der einstweiligen Anordnung letztlich begehrten Vorwegnahme der Hauptsache war dieser Gesamtwertbetrag nicht weiter zu reduzieren.
- 18
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Gründe
- 1
Der zulässige Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 12. November 2013 hat in der Sache keinen Erfolg.
- 2
Die gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung rechtfertigen die Zulassung der Berufung nicht.
- 3
„Ernstliche Zweifel“ an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen nur dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458). Da gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO der Zulassungsgrund zudem in der gebotenen Weise darzulegen ist, erfordert dies, dass sich der Zulassungsantrag substantiiert inhaltlich mit den Gründen der angegriffenen Entscheidung auseinandersetzt und u. a. konkret ausgeführt wird, dass die erhobenen Einwände entscheidungserheblich sind (OVG LSA in ständiger Rechtsprechung, etwa: Beschluss vom 3. Januar 2007 - 1 L 245/06 -, juris [m. w. N.]). Dabei reicht es nicht aus, wenn Zweifel lediglich an der Richtigkeit einzelner Rechtssätze oder tatsächlicher Feststellungen bestehen, auf welche das Urteil gestützt ist. Diese müssen vielmehr zugleich Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses begründen (BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, Buchholz 310 § 124 VwGO Nr. 33).
- 4
Das Antragsvorbringen begründet im vorbezeichneten Sinne keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit - des Ergebnisses - der angefochtenen Entscheidung.
- 5
Das Verwaltungsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung selbständig tragend damit begründet, dass selbst im Falle der Rechtswidrigkeit der Regelbeurteilung des Klägers über den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. August 2007 nicht bereits ohne Weiteres der geltend gemachte Zulassungsanspruch bestehe. Dem tritt die Antrags-(begründungs)schrift nicht mit schlüssigen Argumenten entgegen. Träfe das Antragsvorbringen zur divergierenden Handhabung der Beurteilungsmaßstäbe im Geschäftsbereich des Beklagten zu, hätte dies - entgegen der Annahme des Klägers - nicht schon zwingend seine Zulassung zum (weiteren) Auswahlverfahren zur Folge. Vielmehr wäre für den Kläger - wie gegebenenfalls für andere Beamte - eine neue, rechtmäßige dienstliche Beurteilung zu fertigen. Dass diese den in § 22 Abs. 2 Nr. 2 PolLVO LSA geforderten laufbahnrechtlichen Anforderungen im Ergebnis genügte, steht - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt - wegen des ausschließlich den zuständigen Beurteilern zustehenden Beurteilungsspielraumes derzeit jedenfalls nicht bereits unabänderlich fest. Träfe der weitere Einwand des Klägers zu, zugelassene Beamte seien rechtswidrig „zu gut“ beurteilt worden, führte dies ebenso wenig zur Zulassung des Klägers, sondern allenfalls dazu, dass die Zulassung dieser Beamten rechtswidrig sein könnte und gegebenenfalls für sie eine neue - rechtmäßige - dienstliche Beurteilung eingeholt werden muss.
- 6
Ob der Kläger - wie er geltend macht - besser beurteilt worden wäre, wenn der Beurteilungsstichtag abweichend von den seinerzeitigen Beurteilungsrichtlinien nicht für alle zu beurteilenden Beamten, d. h. allgemein nicht auf den 31. August 2007 vorgezogen worden wäre, kann dahinstehen. Denn die Bestimmung eines Beurteilungszeitraumes und damit zugleich eines Beurteilungsstichtages dient nicht den subjektiven Interessen oder Rechten des einzelnen Beamten, sondern - wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausführt - der Gewährleistung der möglichst optimalen Vergleichbarkeit dienstlicher Regelbeurteilungen. Es ist im Übrigen weder dargelegt noch erkennbar, dass der Dienstherr den Beurteilungszeitraum lediglich einzelner Gruppen von Beamten oder gar nur des Klägers verkürzt hätte. Unabhängig davon kommt es nicht auf den Wortlaut von Beurteilungsrichtlinien, bei denen es sich lediglich um Verwaltungsvorschriften handelt, an, sondern auf deren - gegebenenfalls vom Wortlaut der Vorschrift abweichende - gleichmäßige Handhabung (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 27. März 2006 - 1 L 1/06 -, juris [m. w. N.]).
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Auf das weitere Antragsvorbringen kommt es nach alledem schon nicht mehr entscheidungserheblich an. Ungeachtet dessen begründet es keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung.
- 8
Entgegen dem Antragsvorbringen hat das Verwaltungsgericht ergänzend zutreffend darauf abgestellt, dass § 22 Abs. 2 Nr. 2 PolLVO LSA gleichermaßen wie § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolLVO LSA laufbahnrechtlichen Anforderungen formuliert, die die Bewerber erfüllen müssen, bevor in einem weiteren Verfahrensschritt eine Auswahlentscheidung zwischen den verbliebenen Bewerbern getroffen werden soll. Erst auf der letztgenannten Stufe findet eine nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffende Auswahlentscheidung statt. Hingegen dürfen Bewerber, die - wie der Kläger - schon die laufbahnrechtlichen Anforderungen nicht erfüllen, in diese Auswahlentscheidung gar nicht erst einbezogen werden. Ob die für die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen rechtmäßig sind, ist indes bereits auf der ersten Stufe, d. h. bei der Prüfung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen von der zuständigen Behörde zu prüfen.
- 9
Entgegen dem Antragsvorbringen ist der Kläger mit seinen jetzigen Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung über den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. August 2007 ausgeschlossen. Soweit er sich dagegen wendet, dass der Senat seine Einwendungen gegen die vorbezeichnete dienstliche Beurteilung in dem vorangegangenen Beschwerdeverfahren als verwirkt angesehen hat (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 3. Juli 2012 - 1 M 67/12 -, juris), ist dem nicht zu folgen.
- 10
Dienstliche Beurteilungen der Beamten stellen zwar keine Verwaltungsakte dar und können daher nicht in Bestandskraft erwachsen. Der Beamte ist ebenso wenig prinzipiell gezwungen, unmittelbar Einwendungen gegen seine Beurteilung vorzubringen, um zu verhindern, dass diese künftig bei Auswahlentscheidungen zu seinem Nachteil verwendet wird. Denn er kann seine Einwendungen grundsätzlich auch noch in einem entsprechenden Auswahlverfahren und einem sich etwaig anschließenden verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren anbringen, d. h. die Beurteilung auf diese Weise einer inzidenten Rechtsmäßigkeitsüberprüfung unterziehen (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, juris [m. w. N.].).
- 11
Indes ist eine Grenze durch den Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Beamtenrecht anwendbar ist (vgl. etwa: BVerwG, Urteil vom 29. August 1996 - 2 C 23.95 -, BVerwGE 102, 33 [m. w. N.]; OVG LSA Urteil vom 28. September 2006 - 1 L 9/06 - [rechtskräftig], juris) gezogen, und zwar hier in Form der Verwirkung. Eine Verwirkung sowohl des materiellen Rechtes auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch der prozessualen Rechte tritt dann ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraumes unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen (ebenso: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 4. Juni 2009 - 4 S 213/09 -, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Oktober 2010 - 6 B 1001/10 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 13. April 2010 - 3 ZB 08.1094 -, juris; HessVGH, Beschluss vom 12. März 1996 - 1 UE 2563/95 -, juris; OVG Saarland, Urteil vom 3. Dezember 1975 - III R 80/75 -, ZBR 1976, 87). Damit ist - entgegen dem Antragsvorbringen - auch das sogenannte Umstandsmoment verwirklicht. Das Dienst- und Treueverhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten verlangt von Letzterem im der hier maßgeblichen Fallgestaltung zur Rechtswahrung ein positives Tun. Dies gilt umso mehr, als - wie der Kläger letztlich selbst einräumt - dienstliche Beurteilungen potentiell von entscheidender Bedeutung für Leistungsauswahlentscheidungen oder solcher laufbahnrechtlicher Natur sind. Ob der Verwirkung ihrerseits Grenzen gesetzt sind, wenn der Dienstherr in diesem Zusammenhang seinerseits treuwidrig oder gar rechtsmissbräuchlich handelt, bedarf vorliegend mangels entsprechender Darlegungen des Klägers keiner Entscheidung.
- 12
Daher verbleibt es dabei: Die Bemessung des Zeitraumes, bis wann der Beamte tätig geworden sein muss, hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Wesen und Zweck einer dienstlichen Beurteilung schließen die entsprechende Anwendung der Jahresfrist von §§ 58 Abs. 2, 70 VwGO jedenfalls im Allgemeinen aus, zumal dienstliche Beurteilungen sich nicht alsbald rechtlich verfestigen, sondern auch noch nach längerer Zeit überprüft und berichtigt werden können (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 4. Juli 2007 - 1 L 107/07 -, juris [m. w. N.]). Das Untätigbleiben während eines Jahres genügt daher in der Regel nicht, um von einer Verwirkung auszugehen (ebenso: VGH Baden-Württemberg, a. a. O.; HessVGH, a. a. O.). Demgegenüber stellt das Zeitintervall, in dem für den jeweils betroffenen Beamten eine Regelbeurteilung zu erstellen ist, den Maßstab dar, ab wann der Dienstherr üblicherweise nicht mehr mit Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung zu rechnen braucht. Denn bei einem regelmäßigen Beurteilungsrhythmus darf die zur Entscheidung über Beförderungen berufene Behörde grundsätzlich davon ausgehen, dass der betroffene Beamte eine frühere Beurteilung hingenommen hat, wenn er hiergegen innerhalb des allgemeinen Regelbeurteilungszeitraumes keine rechtlichen Schritte unternommen hat (ebenso: VGH Baden-Württemberg, a. a. O.; OVG Saarland, a. a. O.).
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Hiervon ausgehend hat der Kläger das Recht, erstmals in dem vorliegenden Auswahlverfahren gegen die ihm bereits am 12. November 2007 eröffnete dienstliche Regelbeurteilung vom 12./17. September 2007 vorzugehen und Einwendungen zu erheben, verwirkt. Der Kläger hat gegen diese Regelbeurteilung zuvor keine Einwände vorgebracht, sondern diese erstmals zur Verbesserung seiner Position im Rahmen des hier streitgegenständlichen, im Januar 2012 begonnenen Auswahlverfahrens geltend gemacht. Insofern hat der Kläger das von ihm selbst angeführte Zeitintervall für die Erstellung von Regelbeurteilungen überschritten; überdies ist nach Ablauf dieses Zeitraumes auch schon eine weitere dienstliche Regelbeurteilung unter dem 6. Januar/7. Februar 2012 erstellt und eröffnet worden. Hinzu kommt, dass sich der Kläger auf der Grundlage der erstmals angegriffenen dienstlichen Regelbeurteilung über den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. August 2007 um eine Stelle beworben hat und er zudem in sein jetziges Statusamt befördert wurde (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 3. Juli 2012 - 1 M 67/12 -, juris). Es drängt sich daher auf, dass die Dauer der Untätigkeit des Klägers unter diesen Umständen dem Beklagten berechtigten Anlass zu der Annahme gegeben hat, er - der Kläger - habe die Beurteilung vom 12./17. September 2007 hingenommen und werde gegen diese auch künftig keine Einwendungen erheben.
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Ohne Erfolg bleibt schließlich auch die klägerische Rüge, die in § 22 Abs. 2 Nr. 2 PolLVO LSA erfolgte Gleichsetzung der Gesamtbewertungen „C“ und „gut“ nach den alten und neuen Beurteilungsrichtlinien sei unzulässig. Es ist vielmehr Sache des Dienstherrn, welche (laufbahnrechtlichen oder leistungsspezifischen) Anforderungen er an die Zulassung zum Masterstudiengang an der Deutschen Hochschule der Polizei aufstellt, solange diese mit höherrangigem Recht, insbesondere mit Art. 33 Abs. 2 und 5 GG vereinbar sind. Dass und aus welchen Gründen § 22 Abs. 2 Nr. 2 PolLVO LSA hiergegen verstoßen sollte, wird weder in der Antrags(begründungs)schrift dargelegt, noch ist dies anderweitig er ersehen. Entsprechendes gilt, soweit laut Antragsvorbringen die § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolLVO LSA und § 22 Abs. 2 Nr. 2 PolLVO LSA gleichermaßen die Zulassung zum Masterstudiengang vorsehen. Der Kläger kann insoweit den Ausschluss von Bewerbern auf der ersten Stufe nicht verlangen. Erst wenn auf der zweiten Verfahrensstufe zwischen den verbliebenen Bewerbern eine Auswahl getroffen werden soll, kommt der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG zum Tragen mit der Folge, dass - wie der Kläger geltend macht - nach Maßgabe von dienstlichen Beurteilungen die aktuell besten Bewerber zum Zuge kommen. Unabhängig vom Vorstehenden führte weder die Rechtswidrigkeit von § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolLVO LSA noch von § 22 Abs. 2 Nr. 2 PolLVO LSA und damit deren Nichtigkeit zu dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Zulassung zum Masterstudiengang (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 3. Juli 2012 - 1 M 67/12 -, juris).
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
- 16
Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes für das Zulassungsverfahren beruht auf den §§ 47, 52 Abs. 2 GKG (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 3. Juli 2012 - 1 M 67/12 -, juris) in der seit dem 1. August 2013 geltenden Fassung (§ 40 GKG).
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 124a Abs. 5 Satz 4, 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
(1) Für alle Klagen der Beamten, Ruhestandsbeamten, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben.
(2) Für Klagen des Dienstherrn gilt das gleiche.
(3) Für Klagen nach Absatz 1, einschließlich der Leistungs- und Feststellungsklagen, gelten die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung mit folgenden Maßgaben:
- 1.
Eines Vorverfahrens bedarf es auch dann, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden ist. - 2.
Den Widerspruchsbescheid erläßt die oberste Dienstbehörde. Sie kann die Entscheidung für Fälle, in denen sie die Maßnahme nicht selbst getroffen hat, durch allgemeine Anordnung auf andere Behörden übertragen; die Anordnung ist zu veröffentlichen. - 3.
Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Abordnung oder die Versetzung haben keine aufschiebende Wirkung. - 4.
Eines Vorverfahrens bedarf es nicht, wenn ein Gesetz dies bestimmt.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 164.527,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentsätzen über dem Basiszinssatz aus 83.318,95 € seit dem 01.10.2013 sowie aus 81.207,43 € seit dem 31.12.2013 zu zahlen.
Wegen der weitergehenden Zinsforderung wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
Tatbestand:
2Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Zinsswap-Geschäft.
3Die Beklagte ist eine kreisangehörige Stadt im Kreis F. Sie hatte bei der X AG (im Folgenden nur noch X) Darlehen aufgenommen. Im Jahre 2007 beliefen sich die Verbindlichkeiten der Beklagten auf 25 Mio. €. Seit dem Jahre 2005 waren Mitarbeiter der X und der Beklagten wiederholt im Gespräch zum Thema Schuldenmanagement.
4Unter dem Datum 22.08.2005 schlossen die X und die Beklagte einen „Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte“, der von den Vertragspartnern aber aus nicht dargelegten Gründen erst am 07.02.2006 bzw. 15.02.2006 unterzeichnet wurde (Anlage K 3, Bl. ### ff. d.A.).
5Zwischen Februar 2006 und Juli 2007 schlossen die X und die Beklagte sodann fünf Swap-Geschäfte auf der Basis des Rahmenvertrages. Alle fünf Geschäfte sind Gegenstand der gerichtlichen Auseinandersetzung, wobei aber nur ein - noch darzustellender - Vertrag hier streitgegenständlich ist. Wegen der übrigen vier Verträge führt die Beklagte beim Landgericht Düsseldorf Klage (10 O 175/14).
6Die X bestätigte der Beklagten am 13.07.2007 einen auf der Grundlage des Rahmenvertrages geschlossenen des hier streitgegenständlichen Vertrag vom 12.07.2007, den sie als „Zinsswap mit einseitigem Kündigungsrecht – Ref.Nr. #######$“ bezeichnete (Anlage K 1, Bl. ## ff. d.A.).
7Der Vertrag hatte im Wesentlichen folgenden Inhalt:
8„Anfangsdatum: 30.12.2011
9Enddatum 30.12.2031 (vorbehaltlich einer Anpassung nach Nr. 3 Abs. 5 des Rahmenvertrages gemäß Variante: (c) folgender Bankarbeitstag modifiziert.
10Vertragswährung: EUR
11Anfänglicher Bezugsbetrag 6.000.000,00.“
12Der Betrag reduzierte sich laut einer Tabelle 1 zum Vertrag um 25.000,-€ pro Quartal, also auf 4.025.000,00 € zum 30.09.2031.
13Es heißt weiter:
14„Zahlungspflichten: Vorbehaltlich einer Aufrechnung nach Nr. 3 Abs. 3 des Rahmenvertrags zahlt – jeweils an die andere Partei –
15 der Zahler der Festbeträge an jedem Zahlungstermin für Festbeträge den entsprechenden Festbetrag
16 der Zahler der variablen Beträge an jedem Zahlungstermin für variable Beträge den entsprechenden variablen Betrag.
17Regelungen betreffend Festbeträge:
18Zahler der Festbeträge: Stadt N2
19Festsatz: 5,80 % p.a.
20Quotient: 360/360
21Fälligkeitstage für Festbeträge: Jeweils der 30.03.; 30.06.; 30.09 und 30.12., vom 30.03.2012 bis zum Enddatum.
22Zahlungstermine für Festbeträge: Jeweils der 30.03.; 30.06.; 30.09 und 30.12., vom 30.03.2012 bis zum Enddatum, vorbehaltlich einer Anpassung nach Nr. 3 Abs. 5 des Rahmenvertrages gemäß Variante:
23(c) folgender Bankarbeitstag modifiziert.
24Berechnungszeitraum für Festbeträge: Zahlungstermin/Zahlungstermin
25Bankarbeitstag: Target-Tag
26TARGET-Tag ist (a) für Zahlungen, jeder Tag, an dem alle für die Durchführung einer solchen Zahlung relevanten Teile des Trans-European Automated Realtime Gross Settlement Express Transfer (TARGET) System in Betrieb sind, und (b) für sonstige Zwecke, jeder Tag, an dem das TARGET System geöffnet ist.
27Regelungen betreffend variable Beträge:
28Zahler der variablen Beträge: X AG Düsseldorf
29Variabler Satz: Basis-Satz
30Basis-Satz: 3 Monats EURIBOR in der Vertragswährung
31Bestimmung des Basis-Satzes: 3 Monatsgelder ("EURIBOR") in der Vertragswährung gemäß Bildschirm-Veröffentlichung des S-Informationsdienstes (EURIBOR01) für den Zeitpunkt 11.00 Uhr (Brüsseler Zeit) am zweiten TARGET-Tag vor dem Beginn des jeweiligen Berechnungszeitraumes ("Feststellungstag").
32Fälligkeitstage für variablen Beträge: Jeweils 30.03.; 30.06.; 30.09 und 30.12., vom 30.03.2012 bis zum Enddatum.
33Zahlungstermine für variable Beträge: jeweils 30.03.; 30.06.; 30.09 und 30.12., vom 30.03.2012 bis zum Enddatum, vorbehaltlich einer Anpassung nach Nr. 3 Abs. 5 des Rahmenvertrages gemäß Variante:
34(c) folgender Bankarbeitstag modifiziert.
35Quotient: 365/360
36Variabler Satz für den ersten Berechnungszeitraum: Für den ersten Berechnungszeitraum wird der Basis-Satz am zweiten TARGET Bankarbeitstag vor dem Anfangsdatum festgestellt.
37Berechnungszeitraum für variable Beträge: Zahlungstermin/Zahlungstermin
38Bankarbeitstag: Target-Tag
39TARGET-Tag ist (a) für Zahlungen, jeder Tag, an dem alle für die Durchführung einer solchen Zahlung relevanten Teile des Trans-European Automated Realtime Gross Settlement Express Transfer (TARGET) System in Betrieb sind, und (b) für sonstige Zwecke, jeder Tag, an dem das TARGET System geöffnet ist.“
40Der Vertrag enthielt ein einseitiges Kündigungsrecht für die X, dessen Ausübung keine Kosten, Gebühren oder Ausgleichszahlungen auslöste. Erster und einziger Kündigungstag war der 28.12.2011, vorbehaltlich einer Anpassung nach Nr. 3 Abs. 5 des Rahmenvertrages gemäß Variante: (c) folgender Bankarbeitstag modifiziert.
41Nr. 3 Abs. 5 des Rahmenvertrages lautet wie folgt:
42„Ist ein Fälligkeitstag kein Bankarbeitstag, so sind die Zahlungen und sonstigen Leistungen nach Maßgabe des Einzelabschlusses wie folgt zu erbringen: ...
43c) am unmittelbar folgenden Bankarbeitstag; sofern dieser jedoch in den nächsten Kalendermonat fällt, am unmittelbar vorhergehenden Bankarbeitstag.“
44Ebenfalls unter dem 13.07.2007 bestätigte die X der Beklagten eine am 12.07.2007 erfolgte Swap-Vertragsaufhebung zu den Ref.Nr. ######$/######$/######$ (Anlage K 4, Bl. ## d.A.). Sie betraf eine Vereinbarung vom 15.02.2006 mit einem Anfangsdatum vom 17.02.2006 und einem Enddatum vom 17.02.2012. Der Bezugsbetrag belief sich über 4.000.000,00 €. Die Vertragsparteien vereinbarten die Auflösung zum 17.05.2007. Der vertragsgegenständliche Swap-Vertrag sollte diesen Vertrag auflösen.
45Der 3-Monats-EURIBOR stieg bis Ende Oktober 2008 auf 5,4 %, im Zuge der Finanzkrise fiel er.
46Die Klägerin machte von ihrem zum Ende 2011 eingeräumten einmaligen Kündigungsrecht keinen Gebrauch. Mit Beginn der Swap-Vereinbarung, d.h. der Zahlungspflicht bezüglich der Festbeträge und der variablen Beträgen wurden bestehende Verbindlichkeiten der Beklagten der Swap-Vereinbarung zugeordnet, wobei die Parteien insoweit keine Einzelheiten mitteilen.
47Gegenstand der Klage sind die Zinslasten per 30.09.2013 (83.318,95 €) und 30.12.2013 (81.207,43 €). Die Beträge beruhen auf der Saldierung des Festzinsbetrages von 5,80 % und des 3-Monats-EURIBOR zu den Stichtagen in Höhe von 0,222 % bzw. 0,221 %. Bis zum 3. Quartal 2013 hatte die Beklagte die Zinsen gezahlt, seither verweigert sie die weitere Zahlung unter Berufung auf Schadensersatzansprüche.
48Die X firmierte ab dem 02.07.2012 als Q AG. Von ihr übernahm die Klägerin im Wege der Abspaltung ein bestimmtes Derivate-Portfolio mit Wirkung zum 17.12.2012. Zum Portfolio gehören auch Rechte und Pflichte aus Verträgen mit der Beklagten.
49Bezüglich der – nicht streitgegenständlichen – weiteren vier Verträge ist Folgendes unstreitig:
50Die X und die Beklagte schlossen am 15.02.2006 mit Anfangsdatum 17.02.2006 und Enddatum 17.02.2014 einen Swap-Vertrag mit der Ref.Nr. ######$ (Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 19.05.2014).
51Hier lautete die Bezugsgröße auf 4.000.000,00 €. Die X verpflichtete sich zur Zahlung eines Festzinses von 2,8 %, die Beklagte zu variablen Beträgen: 3,90 – 5,00 x Basis-Satz, mindestens aber 2 %. Basis-Satz war EUR CMS 10 – EUR CMS 2 (CMS 10 = 10-Jahres-Swaprate; CMS 2 = 2-Jahres-Swap-Rate). Der Vertrag wurde als „Kündbarer Differenz-Swap“ bezeichnet.
52Mit der Ref.Nr. ######$ schlossen die X und die Beklagte ebenfalls unter dem 15.02.2006 einen weiteren Swap-Vertrag („kündbarer Stufen-Swap“). Auch hier lautete die Bezugsgröße auf 4.000.000,00 €.
53In einer der Beklagten vorgestellten Präsentation vom 14.09.2005 „Aktives Zinsmanagement mit Derivaten für die Stadt N2“ (Anlage K 10 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) hatten deren Ansprechpartner für die X, die Herren N und Dr. T, das Fazit gezogen, das Schuldenportfolio der Beklagten zeige ein Optimierungspotential. Für die Stadt ergäbe sich aus der Häufung der Zinsanpassungstermine in den Jahren 2015 und 2018 ein hohes Zinsanpassungsrisiko. Eine teilweise Umschichtung an andere Laufzeiten sei empfehlenswert. Das Portfolio weise nur festverzinsliche Darlehen auf, die Vorteile einer günstigeren variablen Finanzierung würden nicht genutzt. Die Durchschnittsverzinsung des Schuldenportfolios sei zu hoch, zur Finanzierung böten sich strukturierte Derivate wie z.B. ein kündbarer Stufen-Swap an. Die Produktart hänge von der Zinsmeinung ab.
54In einer weiteren Präsentation vom 09.02.2006 (Anlage K 11 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) zogen die Herrn N und Dr. T das gleiche Fazit. Hierin waren die verschiedenen Möglichkeiten der Zinsoptimierung näher dargestellt.
55Der „kündbare Differenz-Swap“ Vertrag vom 15.02.2006 mit der Ref.Nr. ######$ wurde bereits im Februar 2007 wieder aufgelöst, nachdem die Beklagte in den ersten beiden Zahlungsterminen Gewinne erzielt hatte, die Entwicklung für sie aber nachteilig war. In einer Präsentation vom 22.01.2007 (Anlage K 12 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) kam die X zu dem Schluss, dass eine Zinserhöhung realistisch erscheine. Dies könne dazu führen, dass die Beklagte Auszahlungen leisten müsse. Der kündbare Spread (Differenz)-Swap könne aufgelöst werden und stattdessen ein kündbarer Differenz Stufen-Swap abgeschlossen werden. Dieser weise aber ein höheres Risiko auf. Allgemein hänge die Produktart von der Zinsmeinung der Beklagten und deren Risikotragfähigkeit ab.
56Nachdem die X noch in zwei Mails vom 22.01. und 12.02.2007 die Möglichkeiten erläutert hatte (Anlagen 13 und 14 des Schriftsatzes vom 12.08.2014) schlossen die Beklagte und die X am 12.02.2007 einen „kündbaren Differenz Stufen Swap-Vertrag“ mit der Ref.Nr. #######$ und lösten den Vertrag Ref.Nr. ######$ auf.
57Der ebenfalls am 15.02.2006 geschlossene „kündbare Stufen-Swap“ mit der Ref.Nr. ######$ brachte der Beklagten zunächst Vorteile. Ab Mai 2007 änderte sich das.
58In einer Präsentation vom 11.06.2007 (Anlage K 15 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) kam die X zu dem Fazit, dass die Entwicklung der Geldmarktzinssätze ungünstige Auswirkungen auf den Stufen-Swap habe; das aktuelle Marktumfeld sei gekennzeichnet durch niedrige langfristige Zinsen und eine sehr flache Marktstrukturkurve. In diesem Umfeld biete es sich an, über vorzeitige Zinsfestschreibungen nachzudenken. Diese seien sinnvoll, wenn die Erwartungshaltung in steigenden Zinsen bestehe. Die X schlug aus Portfolio-Gesichtspunkten Geschäfte vor, die an die Entwicklung des Schweizer-Franken oder des US-Dollar gekoppelt waren. Dies lehnte die Beklagte aber ab.
59Mit einer Mail vom 27.06.2007 (Anlage K 16 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) stellte Dr. T sodann nochmals die Möglichkeiten vor.
60Am 12.07.2007 schloss die Beklagte sodann mit der X den streitgegenständlichen Zahler-Swap sowie mit der Ref. Nr. #######$ einen „Kündbaren Zahler-Swap Vertrag“ (vgl. Anlage B 5 zum Schriftsatz vom 19.05.2014). Das Anfangsdatum lautete auf 30.12.2015 und das Enddatum auf 31.12.2035. Die Bezugsgröße war ebenfalls mit 6.000.000,00 € mit stufenweiser Reduzierung angegeben. Die Beklagte war hier als Zahlerin von Festbeträgen ausgehend vom Festsatz 5,85 % und die X als Zahlerin von variablen Beträgen, ausgehend vom 3-Monats EURIBOR vorgesehen. Die Klägerin ist zum 28.12.2015 zur Kündigung berechtigt, wobei für den Kündigungstag auch die Variante gemäß Nr. 3 Abs. 5 c vorgesehen ist.
61Der „kündbare Stufen-Swap“ Vertrag vom 15.02.2006 wurde zeitgleich aufgelöst.
62Die Klägerin behauptet:
63Mit dem streitgegenständlichen Vertrag, der aufgrund seiner Funktionsweise, wonach der Kunde Festbeträge zahle, als Zahler-Swap zu bezeichnen sei, habe die Beklagte zwei Ziele verfolgt. Zum einen habe sie sich einen Festzinssatz von 5,8 % sichern wollen, denn die Beklagte habe Darlehensverbindlichkeiten gehabt, bei denen die Zinsbindung am 31.12.2011 ausgelaufen sei. Die Beklagte habe die Absicht gehabt, diese Festzinsdarlehen mit einer Verzinsung auf der Basis des 3-Monats-EURIBOR zu prolongieren. Mit Blick auf diese Darlehen habe sie den Zahler-Swap als grundgeschäftsbezogenes Zinssicherungsgeschäft nutzen können. Insofern handele es sich bei dem streitgegenständlichen Swap um einen "synthetischen Festzinskredit“, weil die Beklagte zwar ein variabel verzinstes Darlehen tilgen müsse, durch die Verknüpfung mit dem Swap-Geschäft aber letztlich einen Festzins erhalte, denn die Bezugsgrößen für die variablen Zinssätze beim Darlehen und beim Swap-Geschäft seien gleich.
64Zum anderen habe die Beklagte mit dem Swap-Geschäft ein bestehendes Altgeschäft, für dessen Auflösung sie zu einer Ausgleichszahlung verpflichtet gewesen sei, liquiditätsneutral beenden wollen. Ein Teil der Ausgleichszahlung sei in den Zahler-Swap „eingepreist“ worden.
65Die Beklagte sei über alle Risiken aufgeklärt worden. Sie habe die Risiken auch verstanden wie die eigene Vorlage für den Rat vom 12.06.2007 zum Thema Schuldenmanagement zeige. In der Antwort der Beklagten auf eine Anfrage der V-Fraktion vom 19.05.2007 habe sie ausgeführt, dass der Derivateeinsatz der Verbesserung der Kreditkonditionen und der Begrenzung von Zinsänderungsrisiken diene (vgl. Anlage K 8 zum Schriftsatz vom 12.08.2014).
66Die Klägerin weist den Vorwurf zurück, der Vertrag sei undurchschaubar gewesen. Bei dem streitgegenständlichen Vertrag habe ein Festzinssatz dem 3-Monats-EURIBOR gegenüber gestanden. Das Risiko habe also erkennbar nur in der Differenz bestanden.
67Zur Schadensersatzforderung der Beklagten meint die Klägerin, dieser könne nicht wie von der Beklagten gewollt in der Befreiung von der vertraglichen Verpflichtung bestehen, denn dies stelle die Beklagte besser. Sie habe eine Sicherung durch Zinsbindung gewollt, wenn auch nicht auf der Basis eines Festzinses.
68Die Klägerin tritt dem Schadensersatzbegehren der Beklagten u.a. mit der Einrede der Verjährung entgegen.
69Die Klägerin beantragt,
70die Beklagte zu verurteilen, an sie 164.527,38 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentsätzen über dem Basiszinssatz aus 83.318,95 € seit dem 30.09.2013 sowie aus 81.207,43 € seit dem 30.12.2013 zu zahlen.
71Die Beklagte beantragt,
72die Klage abzuweisen.
73Die Beklagte meint, dem Anspruch auf Zinszahlungen stehe ein Schadensersatzanspruch entgegen. Die Klägerin habe ihr gegenüber Aufklärungs- und Beratungspflichten verletzt. Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe es unterlassen, neben der Betrachtung der wirtschaftlichen Vorteile für sie als Gemeinde auch die verbundenen Risiken zu analysieren und zu benennen. Sie habe nicht beachtet, dass sie als kommunale Behörde ein extrem konservatives Risikoprofil habe. Ihr - der Klägerin auch bekanntes - Ziel sei Zinsoptimierung gewesen, wobei dies aber nichts anders als die Reduzierung ihrer Zinsbelastung bedeutet habe. Auf diese Chance hätte sie verzichtet, wenn ihr die mit dem Geschäft verbundenen Risiken mitgeteilt worden wären. Die Beklagte meint, die Klägerin habe es pflichtwidrig unterlassen, sie über den negativen Marktwert des Geschäfts aufzuklären. Sie behauptet hierzu, der negative Marktwert sei „wie üblich“ hier auf 3-5 % zu schätzen. Ihr sei zwar bekannt gewesen, dass die Klägerin eine Gewinnmarge habe, die Klägerin habe hierzu aber keine Zahlen genannt, sie habe zudem nicht offen gelegt, dass sie sich – so die Behauptung – das Risiko aus dem Vertrag durch I-Geschäfte habe aufkaufen lassen. Die Beklagte meint, die Klägerin könne auch nicht mit dem „Einpreisen“ des Auflösungswertes gehört werden. Ihr – der Beklagten – möge wohl aufgrund der Angaben der Klägerin bewusst gewesen sein, dass aus den Vorgeschäften eine negative Belastung bestehe, zur Höhe und den Auswirkungen habe die Klägerin aber keine Angaben gemacht. Die Klägerin habe sie auch darüber aufklären müssen, dass das Swap-Geschäft Glücksspielcharakter gehabt habe. Da die Klägerin Gewinnerwartungen gehabt habe, habe sie sie darüber aufklären müssen, dass für sie - die Beklagte - ein Gewinn nicht wahrscheinlich sei.
74Die Beklagte wirft der Klägerin vor, vorsätzlich gegen ihre Pflichten verstoßen zu haben.
75Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie des Sitzungsprotokolls vom 03.12.2014 (Bl. ### d. A.) Bezug genommen.
76Entscheidungsgründe:
77Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung der Zinsen zu den am 12.07.2007 vertraglich vereinbarten Zahlungsterminen 30.09.2013 und 30.12.2013. Der Anspruch folgt aus der Zins-Swap-Vereinbarung vom 12.07.2007 (Ref.Nr. #######$).
78Die Vereinbarung ist wirksam, sie verstößt weder gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) noch stellt sie ein sittenwidriges Geschäft dar (§ 138 BGB). Insoweit schließt sich die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen den Ausführungen des Oberlandesgerichts Köln vom 13.08.2014 – 13 U 128/13- (Anlage B 12, Bl. ### ff. d.A.) an.
79Die Höhe der am 30.09. bzw. 30.12.2013 geschuldeten Zinsforderung ist unstreitig.
80Die Beklagte kann der Zahlungspflicht auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen Beratungspflichtverletzung einredeweise entgegen halten.
811. Hierbei kann offen bleiben, ob der Berücksichtigung eines Schadensersatzanspruches der Beklagten bereits entgegen steht, dass die Klägerin gegenüber dem Schadensersatzbegehren die Einrede der Verjährung erhoben hat. Diese Einrede ist allerdings begründet. Die Verjährung richtet sich nach § 37a WpHG a.F., denn ein Schadensersatzanspruch wäre bis zum 04.08.2009 entstanden, § 43 WpHG. Mit Abschluss des Vertrages am 12.07.2007 begann damit die dreijährige Verjährungsfrist. Die Problematik, ob die Verjährungsfrist bei Bestehen eines Rahmenvertrages mit Abschluss des einzelnen – beanstandeten - Geschäftes beginnt, bedarf hier nicht der Entscheidung. Denn der Vertrag vom 12.07.2007 war das letzte Swap-Geschäft der X bzw. der Klägerin mit der Beklagten.
82Mit der Behauptung, die Klägerin habe vorsätzlich das Bestehen eines anfänglich negativen Marktwertes verschwiegen, will die Beklagte die Anwendung des § 37a WpHG a. F. ausschließen. Es kann hier offen bleiben, ob die Klägerin tatsächlich etwas verschwiegen hat. Denn es sind weder von der Beklagten Tatsachen vorgetragen, noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Klägerin eine ihr bekannte Pflicht zur Aufklärung jedenfalls bedingt vorsätzlich verletzt hat. Es genügt nicht, auf die aus § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB resultierende Beweislastregelung zu verweisen. An den Entlastungsbeweis dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB-Kommentar, 74. Aufl., § 280 Rn. 40). Weil ein Schuldner nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB eine sog. negative Tatsache, nämlich fehlenden Vorsatz, darlegen und beweisen muss, ist vom Gläubiger zu verlangen, dass er Tatsachen oder Umstände vorträgt, die den Schluss auf Vorsatz zulassen. Diese allgemeine Regel (vgl. Palandt/Greger, a.a.O. vor § 284 Rn. 24) muss umso mehr im Bereich des § 37a WpHG a.F. gelten. Der Gesetzeszweck, u.a. in einem überschaubaren zeitlichen Rahmen für Rechtssicherheit zu sorgen, würde unterlaufen, wenn man die objektive Pflichtverletzung ausreichen ließe, um den Vorsatz zu bejahen. Gleichermaßen kann es nicht ausreichen, den Vorsatz der Klägerin zu behaupten, ohne darzulegen, worauf die Beklagte diese Behauptung stützt.
83Auf Vorsatz der Klägerin kann auch nicht aus den Umständen geschlossen werden. Erst mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10 -, WM 2011, 682 ff. ist die Pflicht zur Aufklärung über einen anfänglich negativen Marktwertes festgestellt worden. Im Jahre 2007 bestand hierüber noch keine Diskussion, aus der die Klägerin eine Pflicht hätte herleiten können (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 17.06.2013 – 31 U 49/13; OLG München, Urteil vom 27.08.2014 – 7 U 1701/13, beides sind Entscheidungen zum Verschweigen eines negativen Marktwertes).
84Gemäß § 215 BGB steht die Verjährung eines Anspruches einem Aufrechnungsanspruch oder einem Zurückbehaltungsrecht allerdings nicht entgegen, wenn die Gegenforderung zu dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, als sie der Hauptforderung hätte entgegen gehalten werden können.
85Auf eine Aufrechnungslage kann sich die Beklagte nicht berufen. Eine Aufrechnung ist nur mit gegenseitigen Zahlungsansprüchen möglich. Bezüglich der hier streitgegenständlichen Zinsforderungen bestand aber bis zum 30.09.2013 bzw. 30.12.2013 allenfalls ein Freistellungs- bzw. Befreiungsanspruch der Beklagten, der erst mit Fälligkeit der Zahlungen zum Leistungsanspruch wurde. Zu dem Zeitpunkt war aber der Freistellungsanspruch bereits verjährt.
86Die Beklagte will den Forderungen der Klägerin auf Dauer ihren auf Freistellung bzw. Befreiung von Pflichten gerichteten Schadensersatzansprüchen entgegen halten. Ob § 215 BGB hierauf anwendbar ist, ist fraglich. Das Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 13.08.2014, Anlage B 12, Bl. ### ff. d.A.) fasst den Anwendungsbereich des § 215 BGB sehr weit. Die Klägerin tritt dem entgegen mit dem Argument, dass ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB nicht in Betracht kommt, wenn eine Zug um Zug-Verurteilung wegen Verjährung des Gegenanspruches gar nicht erzwungen werden könnte. Ebenso verneint die Klägerin die Möglichkeit, die Einrede aus § 242 BGB (Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr) gemäß § 215 BGB dem Gläubiger entgegen zu halten, wenn der Anspruch des Schuldners bereits verjährt und damit die Rückgewähr gar nicht mehr durchsetzbar ist. In diesem Sinne hat auch das Oberlandesgericht Nürnberg (Beschluss vom 10.10.2014 – 14 U 1994/13 -, WM 2014, 2364 ff.) entschieden: Das Recht zur dauerhaften Leistungsverweigerung kann nicht aus § 215 BGB abgeleitet werden.
872. Es bedarf keiner Entscheidung, welche der Rechtsauffassungen vorzugswürdig ist.
88Die Frage kann offen bleiben, weil eine Pflichtverletzung der Klägerin bei der Beratung hinsichtlich der streitgegenständlichen Zins-Swap-Vereinbarung nicht feststeht und damit nicht von einem Schadensersatzanspruch der Beklagten ausgegangen werden kann.
89Unstreitig nahm die Beklagte Beratungsleistungen der Klägerin hinsichtlich der Schuldenportfolio-Verwaltung entgegen. Die Beratungsleistungen bestanden - wie die Präsentationen seit 14.09.2005 zeigen - auch in der Beratung hinsichtlich eines "Zinsmanagements" mit Derivaten (§ 2 Abs. 2 WpHG), wozu auch Swap-Geschäfte gehören.
90Aufgrund der von der Klägerin übernommenen Beratung hinsichtlich der Zinspflichten aus den aufgenommenen Darlehen war diese verpflichtet, die Beklagte anleger- und objektgerecht zu beraten. Dies war der Klägerin auch bewusst, wie die Präsentationen und Mails zeigen.
91a. Die Beklagte dringt mit dem Vorwurf nicht durch, die Klägerin habe sie nicht entsprechend des von ihr angegebenen Ziels - mithin nicht anlegergerecht - beraten.
92Die Beklagte nennt als Ziel die "Zinsoptimierung", was für sie die Reduzierung der Zinsbelastung bedeutet habe. Aufgrund ihres "extrem konservativen Risikoprofils" habe sie weitest möglich jedes Risiko vermeiden wollen, und falls dies nicht möglich sei, habe sie auf die Chance zur Zinsreduzierung verzichten wollen. Diese Darstellung steht in Widerspruch zum tatsächlichen Verhalten, aber auch zu Äußerungen der für die Beklagte verantwortlich Handelnden. Denn die Beklagte wusste am 12.07.2007 aufgrund der vorhergehenden Swap-Geschäfte, dass Swaps nicht zwingend und stets mit einem Vorteil für sie verbunden waren. Die Beklagte hatte mit den ersten beiden Geschäften nach anfänglichen Gewinnen Verluste hinnehmen müssen, weitere Verluste drohten. Zudem äußerte sich die Beklagte am 12.06.2007 auf die Anfrage der V-Fraktion in einer Weise, die nur den Schluss zulässt, dass ihr das Verlustrisiko bewusst war, sie dessen Inkaufnahme aber wegen der Chancen zur Zinsreduzierung für unumgänglich hielt. Die Beklagte führte insoweit aus, oberstes Gebot für den Abschluss des Derivats sei, dass das Derivat im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit einem bestehenden Grundgeschäft (Kredit) stehe. Dieses Gebot sei beachtet worden. Das Ausmaß der Darlehensbelastungen zwinge aber dazu, nach angebotenen Entlastungsmöglichkeiten zu suchen. Die Beklagte bezeichnete sich indirekt als Spekulanten, was aber nicht zu beanstanden sei, weil ein Spekulant anders als ein Spieler ökonomische Ursachen und Analysen zugrunde lege (vgl. Anlage K 8 zum Schriftsatz vom 12.08.2014).
93Wenn die Beklagte - wie behauptet – keinerlei Risiko hat akzeptieren wollen, ist nicht verständlich, weshalb sie die in den Präsentationen, z.B. vom 22.01.2007 (Anlage K 12 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) oder der Mail vom 12.02.2007 (Anlage K 14 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) angesprochenen Risiken für sie, z.B. 20 % Zinsobergrenze bei dem kündbaren Differenz-Stufenswap nicht zum Anlass nahm, Swap-Geschäfte mit der Klägerin gänzlich zu unterlassen.
94Die Beratung der Beklagten im Sommer 2007 dahin, sich bereits jetzt einen festen Zinssatz durch den Zahler-Swap zu sichern (Forward-Swap), ist ex ante betrachtet nicht offenkundig aussichtslos oder untauglich. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Swap-Geschäfts am 12.07.2007 war die ab Sommer 2008 aufkommende Finanzkrise nicht absehbar. Die Entwicklung des Zinsniveaus für die bestehenden Darlehensverpflichtungen ab 2012 war ungewiss.
95b. Die Beklagte wirft der Klägerin eine unzureichende Aufklärung über das Swap-Geschäft vor, allerdings bezieht sie sich - mit den nachstehend behandelten Ausnahmen - hierbei auf die Swap-Geschäfte vom 15.02.2006 und auf Vorschläge zur Ablösung von diesen Swap-Geschäften (Anlage B 4 zum Schriftsatz vom 19.05.2014). Insoweit rügt sie die nicht durchschaubaren Berechnungsformeln und deren unabsehbare Auswirkungen, was jedoch für den streitgegenständlichen Swap nicht gilt. Denn hier standen sich nur ein Festzinssatz (5,8 %) und der quartalsmäßig abzulesende 3-Monats-EURIBOR gegenüber. Im ungünstigsten Fall musste die Beklagte 5,8 % zu den Zahlungsterminen zahlen, erhielt aber nichts von der Klägerin. Dass dies von der Beklagten nicht verstanden worden ist, trägt sie selbst nicht vor.
96c. Soweit die Beklagte eine Pflichtverletzung der Klägerin darin sieht, dass sie sie nicht über das Bestehen eines negativen Marktwertes aufgeklärt habe, gilt insoweit Folgendes:
97Wie der 11. Senat des Bundesgerichtshofes nunmehr in seiner Entscheidung vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13 – ausgeführt hat, ist das Bestehen eines negativen Marktwertes als solches kein für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren muss. Denn der anfängliche negative Marktwert spiegelt, so der Bundesgerichtshof, anders als dies in der bisherigen Instanzrechtsprechung vertreten wird, nicht den voraussichtlichen Erfolg und Misserfolg des Geschäfts wider, sondern nur den Marktwert zum Vertragsabschluss, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung des Vertrages erzielbar wäre. Der Marktwert wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle ermittelt, indem die voraussichtlichen variablen und festen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den jeweils an den Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in den ermittelten Modellwert ihre Gewinnmarge und Kosten einstrukturiert. Das führt dazu, dass der Kunde erst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, bevor er in die Gewinnzone gelangt. Hinzu kommt, dass er bei sofortiger Lösung vom Vertrag den negativen Marktwert tragen muss, also einen Verlust erleidet.
98Da diese Konsequenz für den Kunden aber nicht anders ist als bei anderen Finanzprodukten, die wie insbesondere außerbörsliche Derivate einen negativen Marktwert aufweisen, lässt sich die Aufklärungspflicht nicht allein mit Hinweis auf ein Swap-Geschäft begründen. Solange die Bank die Verlustwahrscheinlichkeit des Kunden nicht durch die Einbeziehung übermäßiger Kosten- und Gewinnbestandteile in den negativen Marktwert erhöht, kann die Empfehlung eines Swap-Vertrages objektgerecht sein.
99Dass die Klägerin in dem streitgegenständlichen Swap-Geschäft mehr als eine übliche Gewinnmarge einberechnet hat, ist weder dargetan noch ersichtlich.
100Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin die negative Entwicklung des 3- Monats-EURIBOR beeinflusst, gar manipuliert hat wie die Beklagte mutmaßt. Ebenfalls liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin vor Abschluss des streitgegenständlichen Swap-Vertrages oder der anderen Verträge Kenntnis von Manipulationen hatte.
101d. Die Entscheidung vom 20.01.2015 stellt aber keine Korrektur der Senatsentscheidung vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10, WM 2011, 682 ff.), dar, sondern ist eine Verdeutlichung im Sinne einer Abgrenzung. In der Entscheidung vom 22.03.2011 hatte der 11. Senat die Notwendigkeit der Aufklärung über einen negativen Marktwert mit dem Argument begründet, der Kunde müsse über einen schwerwiegenden Interessenkonflikt der Bank aufgeklärt werden. Denn ein von einer Bank bewusst einstrukturierter anfänglicher negativer Marktwert eines Swaps bringt die Bank in einen Interessenkonflikt. Als Beraterin eines Kunden ist sie verpflichtet, dessen Interessen zu wahren und ihn vor Verlusten zu bewahren. Als Partnerin eines Swap-Geschäfts ist sie aber auch daran interessiert, selbst Gewinne zu machen, die spiegelbildlich wiederum Verluste für den Kunden bedeuten. Dabei spielt es keine Rolle für das Bestehen der Aufklärungspflicht, ob die Bank sich das bei ihr liegende Risiko abgekauft hat oder nicht. Über den Konflikt ist der Kunde grundsätzlich aufzuklären, damit er in die Lage versetzt wird, die Chancen und Risiken des Swaps objektiv zu beurteilen.
102Insofern ist es folgerichtig, dass der Senat in der jüngsten Entscheidung vom 22.01.2015 eine Aufklärungspflicht der dort verklagten Bank über den negativen Marktwert abgelehnt hat, weil Vertragspartner des dortigen Kunden nicht die beratende, verklagte Bank, sondern ein Dritter war.
103Die Aufklärungspflicht über einen Interessenkonflikt kann nicht mit Verweis auf die mangelnde Komplexität eines Swap-Geschäfts verneint werden, denn sie ist eine eigenständige Verpflichtung (OLG Köln, Urteil vom 13.08.2014, Anlage B 12, Bl. ### ff. d.A.). Die Komplexität des Swaps spielt nur eine Rolle, wenn es um die Frage geht, ob die Bank die Risikobereitschaft und Kenntnis der Risiken hinreichend ermittelt hat.
104Ob die Entscheidung vom 22.03.2011 auf den hier vorliegenden „Kündbaren Zahler-Swap“ anwendbar ist, kann aber aufgrund der Struktur dieses Geschäfts bezweifelt werden.
105Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung hervorgehoben, dass die Aufklärung über den Interessenkonflikt erforderlich war, weil bei dem zu entscheidenden Swap-Vertrag die Ausgangspositionen für die „Zinswette“ nicht gleich waren. Während der Kunde aufgrund der Struktur des Swaps ein unbegrenztes Risiko übernahm, hatte die Bank sich das bei ihr stellende Risiko bereits verkauft.
106Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass vorliegend keine Wette vorlag. Vielmehr wurde der Swap-Vertrag von der Beklagten geschlossen, um sich einen künftigen festen Zinssatz für bestehende Darlehen zu sichern. Bei Abschluss des Vertrages war vorgesehen, dass bestehende Darlehen in der Größenordnung mit stufenweiser Rückführung in eine variable Verzinsung auf der Basis des 3-Monats-EURIBOR gestellt werden sollten. Wie die Anlage K 16 zum Schriftsatz vom 12.08.2014 zeigt, schlug die Klägerin der Beklagten am 27.06.2007 u.a. vor, Darlehen über 6.000.000,00 € mit Wegfall der Zinsbindung mit einer Verzinsung auf der Basis des 3-Monats-EURIBOR zu prolongieren. Dies hätte zur Folge gehabt, dass die Klägerin mit Ablauf des 31.12.2011 die Darlehen mit einem Zinssatz auf der Grundlage des 3-Monats-EURIBOR hätte verzinsen müssen, gleichzeitig hätte sie den Festzinsbetrag für den Zahler-Swap erbringen müssen, wobei ihre Zahlungslast durch den Erhalt der variablen Beträge auf der Grundlage des 3-Monats-EURIBOR gemindert worden wäre. Durch diesen Swap minimierte die Beklagte das künftige Zinsrisiko auf 5,8 %. Diesem auch ausdrücklich als Zinssicherung beschriebenen Geschäft fehlt das vom Bundesgerichtshof beanstandete uferlose Spekulationselement. Dies ist auch im Hinblick auf das der Klägerin zustehende einmalige Kündigungsrecht nicht anders zu sehen. Bis zur Ausübung des Kündigungsrechts wirkte der Swap-Vertrag absichernd. Hätte die Klägerin von ihrem Kündigungsrecht zum Ende Dezember 2011 Gebrauch gemacht, hätte sich die Beklagte nicht schlechter gestanden als wenn sie keinen Swap-Vertrag geschlossen hätte (vgl. LG Köln 21 O 124/12, Anlage K 30 zum Schriftsatz vom 25.02.2015).
107Insofern kann bereits mit dem Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 27.06.2012 – 9 U 140/11 –, WM 2012, 1829 ff. d.A. bezweifelt werden, ob überhaupt eine Aufklärungspflicht über einen Interessenkonflikt bestand. Das Oberlandesgericht Köln hat in der Entscheidung vom 13.08.2014 offen gelassen, ob dem Oberlandesgericht Stuttgart zu folgen ist, es hat jedoch betont, dass bei einer Konstellation, bei der über ein Swap-Geschäft ein Festzins für ein Darlehen festgeschrieben werden soll, keine Zinswette zwischen Bank und Kunden vorliegt.
108Selbst wenn man es als Wette bezeichnen wollte, so musste sich die Erkenntnis, dass die Klägerin in dem Geschäft kein Interesse an einem steigenden 3-Monats-EURIBOR haben konnte, der Beklagten aufdrängen. Je niedriger der 3-Monats-EURIBOR, umso höher war die von ihr zu zahlende Differenz.
109Die Frage, ob bereits aufgrund der Struktur des streitgegenständlichen Swaps eine Aufklärungspflicht über einen negativen Marktwert entfällt, kann hier offen bleiben.
110e. Die Klägerin hat nicht verschwiegen, dass der Swap-Vertrag einen anfänglich negativen Marktwert hatte. Sie hat auch nicht verschwiegen, dass die Konditionen des Swap-Vertrages davon beeinflusst waren, wie „der Markt“ die Chancen der Beklagten beurteilte.
111Die Beklagte erhielt mit Datum vom 11.06.2007 eine Präsentation (Anlage K 15 zum Schriftsatz vom 12.08.2014), in der die Klägerin ab der Seite 25 im Kapitel „Optimierungsvorschläge“ „Allgemeine Umstrukturierungsüberlegungen“ anstellte. Sie betrafen die Bewertung des bestehenden "kündbaren Stufen-Swap-Vertrages" vom 15.02.2006 sowie des bestehenden "kündbaren Differenz-Stufenswap-Vertrages" vom 12.02.2007. In der Präsentation stellte die Klägerin Alternativen vor, wie bei einem sich ungünstig entwickelnden Geschäft reagiert werden könne. Die Klägerin führte hierin aus: Die Beklagte habe folgende Möglichkeiten: Das Geschäft durch ein anderes mit höherem Risiko zu ersetzen unter „Einpreisung des/der negativen Marktwerte“; die Position weiterlaufen zu lassen unter Inkaufnahme möglicher Verluste oder die Alternative „Einpreisung des negativen Marktwertes in ein (langfristiges) Zinssicherungsgeschäft oder Auflösung des Geschäfts gegen Zahlung des aktuellen negativen Marktwertes“ zu wählen. Dass hier mit dem Begriff "negativer Marktwert" nicht nur der Wert gemeint war, der sich aktuell aufgrund negativer Entwicklung für die bestehenden Swap-Verträge ergebe, sondern auch ein neu abzuschließendes Geschäft einen anfänglich negativen Marktwert haben werde, zeigt die Wahl des Plurals ("Einpreisung des/der negativen Marktwerte").
112Die Klägerin erläuterte der Beklagten in der Mail vom 27.06.2007 (Anlage K 16 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) nochmals die Handlungsalternativen im Hinblick auf die sich zum Verlustgeschäft für die Gemeinde entwickelnden bestehenden Stufen-Swap-Vertrages. Auch hier ist wiederum bei der Alternative "Ersetzung eines Geschäfts durch ein neues" von "Einpreisung der negativen Marktwerte" die Rede, d.h. die Klägerin teilte der Beklagte mit, dass auch das neue Geschäft bereits anfänglich einen negativen Marktwert haben werde.
113Die Beklagte behauptet selbst nicht, davon ausgegangen zu sein, die Klägerin schließe uneigennützig Swap-Geschäfte oder trage die Lasten über die Laufzeit aus dem eigenen Risiko. Aufgrund der vorgenannten Informationen konnte die Beklagte auch erkennen, dass jeder Vertrag mit ihr einen anfänglichen negativen Marktwert hatte und gehabt hatte, der auch tatsächlich für die Klägerin geldwert war.
114Ungeachtet dessen fehlt es auch an der Kausalität zwischen der von der Beklagten behaupteten Unkenntnis bezüglich des anfänglichen negativen Marktwertes und der Entscheidung für den streitgegenständlichen Swap-Vertrag. Dies belegt die Mail-Korrespondenz der Parteien vom 14./17.04.2008. Hierin beantwortete die Klägerin die Frage der Beklagten nach dem Marktwert der im Jahre 2007 abgeschlossenen zwei „kündbaren Zahler-Swaps“ und zwar bezogen zum 31.12.2007, mithin vier bzw. sogar acht Jahre vor den jeweiligen Zahlungsterminen. Danach hätte die Beklagte für den hier streitgegenständlichen Vertrag 537.200,00 € zahlen müssen, um sich vom Vertrag zu lösen (Anlage B 9 zum Schriftsatz vom 19.05.2014). Diese Auskunft zeigte, dass der Vertrag bereits anfänglich, d.h. bevor er gelebt wurde, einen für die Beklagte negativen Marktwert hatte. Die Beklagte nahm die Auskünfte zur Kenntnis, ohne sie zum Anlass zu nehmen, nachzuhaken oder die Vertragsauflösung zu verlangen.
1153. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen, jedoch nicht bereits zum 30.09. bzw. 30.12.2013, sondern erst zum 01.10. bzw. 31.12.2013. Denn zu den von der Klägerin geforderten Terminen waren die Zahlungen fällig, Verzug trat gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB erst am Folgetag ein.
116Die Klägerin kann auch keine Zinsen gemäß § 288 Abs. 2 BGB fordern. Auf die Forderung auf Zahlung von Darlehenszinsen ist die Norm nicht anwendbar (Palandt/Grüneberg, BGB-Kommentar, 74. Aufl., § 288 Rn. 8).
117Insoweit schuldet die Beklagte nur den gesetzlichen Zins in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
1184. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO.
119Streitwert: 164.527,38 €
120Rechtsbehelfsbelehrung:
121Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,
122a) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder
123b) wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.
124Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.
125Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.
126Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.
127Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
128*Diese Entscheidung ist in der Berufungsinstanz (OLG Köln – 13 U 72/15) durch Vergleich vom 18.04.2016 ersetzt worden.
(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.
(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.
(1) Gegen den Beschluss, durch den der Wert für die Gerichtsgebühren festgesetzt worden ist (§ 63 Absatz 2), findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb der in § 63 Absatz 3 Satz 2 bestimmten Frist eingelegt wird; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht. § 66 Absatz 3, 4, 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden. Die weitere Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts einzulegen.
(2) War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden. Gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung findet die Beschwerde statt. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von zwei Wochen eingelegt wird. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung. § 66 Absatz 3 Satz 1 bis 3, Absatz 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.
(1) Über Erinnerungen des Kostenschuldners und der Staatskasse gegen den Kostenansatz entscheidet das Gericht, bei dem die Kosten angesetzt sind. Sind die Kosten bei der Staatsanwaltschaft angesetzt, ist das Gericht des ersten Rechtszugs zuständig. War das Verfahren im ersten Rechtszug bei mehreren Gerichten anhängig, ist das Gericht, bei dem es zuletzt anhängig war, auch insoweit zuständig, als Kosten bei den anderen Gerichten angesetzt worden sind. Soweit sich die Erinnerung gegen den Ansatz der Auslagen des erstinstanzlichen Musterverfahrens nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz richtet, entscheidet hierüber das für die Durchführung des Musterverfahrens zuständige Oberlandesgericht.
(2) Gegen die Entscheidung über die Erinnerung findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist auch zulässig, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt.
(3) Soweit das Gericht die Beschwerde für zulässig und begründet hält, hat es ihr abzuhelfen; im Übrigen ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Beschwerdegericht ist das nächsthöhere Gericht. Eine Beschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes findet nicht statt. Das Beschwerdegericht ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden; die Nichtzulassung ist unanfechtbar.
(4) Die weitere Beschwerde ist nur zulässig, wenn das Landgericht als Beschwerdegericht entschieden und sie wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zugelassen hat. Sie kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht; die §§ 546 und 547 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Über die weitere Beschwerde entscheidet das Oberlandesgericht. Absatz 3 Satz 1 und 4 gilt entsprechend.
(5) Anträge und Erklärungen können ohne Mitwirkung eines Bevollmächtigten schriftlich eingereicht oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Für die Bevollmächtigung gelten die Regelungen der für das zugrunde liegende Verfahren geltenden Verfahrensordnung entsprechend. Die Erinnerung ist bei dem Gericht einzulegen, das für die Entscheidung über die Erinnerung zuständig ist. Die Erinnerung kann auch bei der Staatsanwaltschaft eingelegt werden, wenn die Kosten bei dieser angesetzt worden sind. Die Beschwerde ist bei dem Gericht einzulegen, dessen Entscheidung angefochten wird.
(6) Das Gericht entscheidet über die Erinnerung durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter; dies gilt auch für die Beschwerde, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Der Einzelrichter überträgt das Verfahren der Kammer oder dem Senat, wenn die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist oder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Das Gericht entscheidet jedoch immer ohne Mitwirkung ehrenamtlicher Richter. Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.
(7) Erinnerung und Beschwerde haben keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht oder das Beschwerdegericht kann auf Antrag oder von Amts wegen die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen; ist nicht der Einzelrichter zur Entscheidung berufen, entscheidet der Vorsitzende des Gerichts.
(8) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.