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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 01. Feb. 2018 - 6 ZB 17.1863

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01.02.2018

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 01. Feb. 2018 - 6 ZB 17.1863

Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 01. Feb. 2018 - 6 ZB 17.1863

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vorgehend

Verwaltungsgericht München, M 21 K 16.5876, 26.06.2017

Gericht

Tenor

I. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 26. Juni 2017 – M 21 K 16.5876 – wird abgelehnt.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Antragsverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 5.000‚- Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag der Klägerin‚ die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen‚ hat keinen Erfolg. Die fristgerecht geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1‚ 2 und 3 VwGO liegen nicht vor (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1. Die Klägerin steht als Beamtin im Dienst der Beklagten; sie ist im Wege der Zuweisung einer Tätigkeit gemäß § 4 Abs. 4 PostPersRG bei der Betriebs-Center für Banken AG (BCB AG) mit Sitz in Frankfurt am Main‚ einer 100%igen Tochtergesellschaft der D. P. AG‚ an deren Dienstort München beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis der Klägerin findet die Verordnung zur Regelung der Arbeitszeit für die bei der D. P. AG beschäftigten Beamten (Postbankarbeitszeitverordnung – PBAZV) Anwendung. Der Vorstand der Beklagten hat von der durch § 7 Satz 1 PBAZV eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beamten, denen Tätigkeiten bei der BCB AG zugewiesen sind, an die in der BCB AG für Arbeitnehmer geltenden Regelungen anzugleichen. Auf der Grundlage von § 4 Abs. 1 Satz 1 des Manteltarifvertrages für die BCB AG vom 8. April 2004 nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 des zum 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Änderungstarifvertrages vom 22. März 2012 wurden der Klägerin – wie auch allen übrigen Beschäftigten der BCB AG – im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis 31. August 2014 an 296 Arbeitstagen auf ihrem elektronisch geführten Arbeitszeitkonto von der dort erfassten Ist-Arbeitszeit arbeitstäglich 10 Minuten abgezogen. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 21. Dezember 2016 beantragte die Klägerin bei der D. P. AG die Gutschrift von insgesamt 49,4 Stunden auf ihrem Arbeitszeitkonto und erhob am 23. Dezember 2016 Klage zum Verwaltungsgericht mit dem Antrag‚ die Beklagte zu verpflichten‚ ihrem Arbeitszeitkonto weitere 49,4 Arbeitsstunden gutzuschreiben.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angegriffenen Urteil abgewiesen. Es ist zu dem Ergebnis gelangt‚ dass die Klage unzulässig sei‚ weil die Frist‚ innerhalb derer der nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG erforderliche Widerspruch gegen das Verwaltungshandeln der Beklagten noch zulässigerweise hätte eingelegt werden können‚ am 23. Dezember 2016 bereits abgelaufen gewesen sei. Zwar sei die Widerspruchseinlegung nicht fristgebunden‚ wenn sich der einzulegende Widerspruch – wie hier – nicht gegen einen Verwaltungsakt richte. Allerdings bestehe auch das Recht‚ Widerspruch gegen ein schlicht-hoheitliches Verhalten des Dienstherrn einzulegen‚ zeitlich nicht unbegrenzt; es könne vielmehr dann verwirkt sein, wenn es ohne sachlichen Grund erst nach längerer Zeit geltend gemacht werde und der Dienstherr nach den Umständen darauf habe vertrauen können‚ dass eine Anfechtung nicht mehr erfolge. Dies sei vorliegend der Fall gewesen‚ nachdem zwischen der letzten Minusbuchung (31.8.2014) und dem Eingang des Antrags der Klägerin auf Rückbuchung (23.12.2016) über zwei Jahre vergangen seien.

Im Übrigen hätte die Klage auch aus sachlichen Gründen keinen Erfolg gehabt. Die der D. P. AG nach Art. 143b Abs. 3 Satz 2 GG verliehene Dienstherrenrechtsausübungsbefugnis schließe es ein, auf der hier einschlägigen Grundlage des § 7 Satz 1 und 2 PBAZV entweder in den individuellen Zuweisungsbescheiden oder durch Allgemeinverfügung des Vorstands die Arbeitszeit der Bundesbeamten abweichend von den allgemeinen Regeln der AZV, wenn auch unter Wahrung der dort bestimmten, hier aber keineswegs berührten Mindeststandards zu regeln. Die danach Arbeitnehmer und Beamte gleichermaßen betreffende tarifvertragliche Festlegung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39:50 Stunden ab 1. Januar 2013 sei noch hinter dem damals zulässigen Höchstmaß des § 3 Abs. 1 Satz 1 AZV zurückgeblieben und daher nicht zu beanstanden. Lediglich aus Gründen der für die Arbeitnehmervertretung wichtigen Optik gegenüber der interessierten Öffentlichkeit sei nach außen eine Arbeitszeit von 39:00 Stunden präsentiert worden, während die restlichen laut Tarifvertrag geschuldeten 50 Minuten im elektronischen Zeiterfassungssystem „versteckt“ worden seien. Ein Anspruch auf Rückbuchung dieser Zeiten bestehe daher nicht.

2. Die mit dem Zulassungsantrag gegen das erstinstanzliche Urteil vorgebrachten Einwendungen bleiben ohne Erfolg und bedürfen keiner weiteren Prüfung oder Aufklärung in einem Berufungsverfahren.

a) An der Richtigkeit des angegriffenen Urteils bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinn von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Dieser Zulassungsgrund liegt vor‚ wenn vom Rechtsmittelführer ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt wird (vgl. BVerfG‚ B.v. 26.3.2007 – 1 BvR 2228/02 – juris Rn. 25). Das ist vorliegend nicht der Fall.

aa) Die Durchführung eines Vorverfahrens gemäß § 126 Abs. 1‚ Abs. 2 Satz 1 BBG war entgegen der Auffassung der Klägerin nicht entbehrlich. Nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG ist vor allen Klagen von Beamten ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Deshalb ist eine Klage aus dem Beamtenverhältnis unabhängig von der Klageart erst nach Durchführung eines Widerspruchsverfahrens zulässig.

Das Vorverfahren soll grundsätzlich zum einen im öffentlichen Interesse eine Selbstkontrolle der Verwaltung durch die Widerspruchsbehörde ermöglichen. Außerdem soll es zu einem möglichst effektiven individuellen Rechtsschutz beitragen: für den Betroffenen soll eine gegenüber der gerichtlichen Kontrolle zeitlich vorgelagerte und ggf. erweiterte Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet werden. Dabei hat der Beamte sein Begehren zu konkretisieren. Denn nur dies gibt dem Dienstherrn Gelegenheit zu verwaltungsinterner Prüfung und zu dem Versuch, einen gerichtlichen Rechtsstreit zu vermeiden‚ sei es durch Abhilfe‚ durch gütliche Einigung oder durch nähere Begründung seines Rechtsstandpunktes (vgl. BVerwG, U.v. 28.6.2001 – 2 C 48.00 – juris Rn. 12 ff.). Schließlich soll das Vorverfahren im öffentlichen Interesse die Gerichte entlasten und damit Ressourcen schonen helfen („Filterwirkung“). Diese dreifache normative Zwecksetzung eines Widerspruchsverfahrens ist allgemein anerkannt (vgl. BVerwG, U.v. 15.9.2010 – 8 C 21.09 – juris Rn. 30 m.w.N.).

Auch das nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG obligatorische Widerspruchsverfahren in beamtenrechtlichen Angelegenheiten dient der Selbstkontrolle der Verwaltung‚ dem individuellen Rechtsschutz und der Entlastung der Verwaltungsgerichte (vgl. BVerwG‚ U.v. 30.10.2013 – 2 C 23.12 – juris Rn. 20). Da es damit mehreren Zwecken dient, steht es weder im Belieben der Verwaltungsbehörden noch in dem des jeweiligen Rechtsschutzsuchenden, hierauf umstandslos zu verzichten. Wenn allerdings die genannten Zwecke eines Vorverfahrens schon auf andere Weise erreicht worden sind oder nicht mehr erreicht werden können‚ wäre ein Widerspruchsverfahren nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts funktionslos und daher ausnahmsweise entbehrlich (BVerwG, U.v. 15.9.2010 – 8 C 21.09 – juris Rn. 30). Seine Durchführung würde dann einen sachlich nicht zu rechtfertigenden Formalismus darstellen‚ der die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes unnötig verzögert. Ob diese Voraussetzung im konkreten Fall vorliegt, bestimmt sich allerdings nicht nach der subjektiven Einschätzung des Rechtsschutzsuchenden; vielmehr ist auf einen objektiven Beurteilungsmaßstab abzustellen.

Dies zugrunde gelegt war die Durchführung eines Vorverfahrens vorliegend nicht entbehrlich. Die Klägerin selbst trägt nicht vor‚ dass die Beklagte vor ihrem Antrag vom 21. Dezember 2016 mit dem von ihr behaupteten individuellen Anspruch auf nachträgliche Gutschrift von insgesamt 49‚4 Stunden auf ihrem Arbeitszeitkonto bereits konfrontiert gewesen wäre. Vorgerichtliche Erklärungen der Beklagten sind weder zu ihrem Anspruch noch zu den von der Arbeitnehmerschaft der BCB AG vor dem Arbeitsgericht München bekämpften Minusbuchungen ersichtlich. Auch die Berufung der Klägerin auf „etliche arbeitsgerichtliche Verfahren in den Jahren 2013 und 2014“ lässt nicht darauf schließen‚ dass sich die Beklagte etwa endgültig darauf festgelegt habe‚ entsprechende Begehren von Beamten abzulehnen: wie die Beklagte unwidersprochen vortragen lässt‚ handelte es sich bei den erwähnten Verfahren ausschließlich um Rechtsbeschwerdeverfahren gegenüber der BCB AG durch die sogenannte „Betriebsrätegemeinschaft“ im Hinblick auf die Anwendung und Durchführung von Betriebsvereinbarungen, die im Übrigen nach dem Hinweis des Bundesarbeitsgerichts auf die fehlende Befugnis der „Betriebsrätegemeinschaft“, individuelle Ansprüche geltend zu machen, für erledigt erklärt wurden. Daraus, dass die BCB AG dem Begehren der „Betriebsrätegemeinschaft“ entgegengetreten ist, konnte aber entgegen der Auffassung der Klägerseite nicht geschlossen werden‚ dass auch die mit der BCB AG nicht identische Beklagte unter keinen Umständen bereit sei‚ etwaige individuelle Forderungen von Beamten auf Rückgängigmachung der in den Jahren 2013 und 2014 erfolgten Minusbuchungen auf deren Widerspruch hin anzuerkennen. Soweit die Klägerseite hierzu vorträgt, die D. P. AG sei „in diese Verfahren durch die Zuweisungen von Beamten an ihr 100%iges Tochterunternehmen BCB AG zwangsläufig eingebunden“ gewesen, da „es nicht vorstellbar sei, dass die D. P. AG und damit die Beklagte hier nicht involviert“ gewesen sei, stellt sich dies als reine Spekulation dar. Auch 100%ige Tochtergesellschaften haben eine gegenüber der Muttergesellschaft selbständig agierende Führung, die eigenständig sowohl Tarifvertragsverhandlungen bestreitet und arbeitsgerichtliche Verfahren durchführt. Dafür, dass die D. P. AG die Rechtsauffassung der BCB AG offensichtlich geteilt, unterstützt oder gar vorgegeben hätte, liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor.

Angesichts dessen besteht kein Anlass, die Erhebung von Widersprüchen der betroffenen Beamten, die mit den Minusbuchungen nicht einverstanden waren, als sinnlose Förmelei zu bezeichnen.

Unabhängig davon verbietet sich die Annahme, die Durchführung des in § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG vorgeschriebenen Widerspruchsverfahrens sei vorliegend ausnahmsweise entbehrlich, auch bereits deshalb, weil zumindest der damit ebenfalls verfolgte Zweck der Entlastung der Verwaltungsgerichte noch hätte erreicht werden können. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden können durch zeitnah erhobene Widersprüche der Betroffenen etwaige, dem beamtenrechtlichen Treueverhältnis abträgliche, da überflüssige gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen Dienstherrn und Beamten vermieden werden. Die – zeitnahe – Einleitung der Widerspruchsverfahren hätte die Verjährung der vermeintlichen Ansprüche der Beamten auf Gutschrift der abgebuchten Arbeitszeiten gehemmt und Gelegenheit gegeben, eine rechtskräftige Entscheidung der für Fragen der Auslegung tarifvertraglicher Regelungen zuständigen Arbeitsgerichte in den von den Arbeitnehmern angestrengten Klageverfahren abzuwarten. Die Flut der kurz vor Ablauf der Verjährung eingelegten, nicht unerhebliche Kosten verursachenden Klagen der Beamten beim Verwaltungsgericht hätte damit vermieden werden können. Auch die Möglichkeit der Durchführung eines „Musterverfahrens“ durch Entscheidung nur über einen der Widersprüche wurde damit „verbaut“.

Entgegen der Auffassung der Klägerseite liegt auch ein vorbehaltloses Einlassen der Beklagten zur Sache im Klageverfahren, das ebenfalls ausnahmsweise die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens entbehrlich machen könnte, nicht vor. In ihrer Klageerwiderung hat die Beklagte vielmehr ausgeführt, dass sie die Klage auch mangels Durchführung des erforderlichen Widerspruchsverfahrens für unzulässig hält. Durch eine nur hilfsweise Einlassung zur Sache bringt die Behörde regelmäßig zum Ausdruck, dass sie den Beamten an der Durchführung des Widerspruchsverfahrens festhalten will (vgl. BVerwG, U.v. 30.10.2013 – 2 C 23.12 – juris Rn. 38).

bb) Ohne Erfolg bleibt der Einwand‚ das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen‚ die Klägerin habe ihr Recht‚ Widerspruch einzulegen‚ verwirkt.

Die Vorschriften des 8. Abschnitts des Verwaltungsgerichtsordnung über den Lauf der Widerspruchsfrist (§ 70 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sowie § 58 Abs. 2 VwGO) finden zwar keine Anwendung auf Widersprüche von Beamten‚ die gemäß § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG einer allgemeinen Leistungsklage oder einer Feststellungsklage aus dem Beamtenverhältnis vorgeschaltet sind. Denn der Lauf dieser Fristen wird nur durch die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts in Gang gesetzt. Die Nichtanwendbarkeit des § 70 VwGO bedeutet allerdings nicht‚ dass keinerlei Fristbindung für den Rechtsbehelf des Beamten eintritt oder dass gar ein Vorverfahren überhaupt entfällt (vgl. BVerwG‚ U.v. 13.11.1975 – II C 16.72 – juris Rn. 33). Vielmehr kann auch ein sog. Feststellungs- oder Leistungswiderspruch dann als verspätet verworfen werden, wenn der Beamte die Widerspruchsbefugnis verwirkt hat (BVerwG‚ U.v. 31.3.2011 – 2 A 3.09 – juris Rn. 21).

Der Einwand der Klägerin‚ das Verwaltungsgericht habe die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO unter Bezugnahme auf einzelne, völlig andere Streitgegenstände betreffende Entscheidungen bayerischer Verwaltungsgerichte strikt auf Rechte aus dem Beamtenrecht übertragen‚ trifft nicht zu. Der Entscheidung des Verwaltungsgerichts liegt vielmehr die gefestigte Rechtsprechung zugrunde‚ dass eine Verwirkung des Widerspruchsrechts nicht nur im sogenannten nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis im Baurecht in Betracht kommt‚ sondern dass auch im Beamtenrecht der Möglichkeit‚ gegen schlichthoheitliches Handeln des Dienstherrn Einwendungen anbringen zu können‚ eine Grenze durch den auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatz von Treu und Glauben gezogen ist (vgl. BVerwG‚ B.v. 4.6.2014 – 2 B 108.13 – juris Rn. 11; OVG SH‚ B.v. 2.8.2016 – 2 MB 16/16 – juris Rn. 19; ThürOVG‚ U.v. 28.6.2015 – 2 KO 31/16 – juris; NdsOVG‚ B.v. 6.12.2012 – 5 ME 258/12 – juris; BayVGH‚ B.v. 13.4.2010 – 3 ZB 08.1094 – juris).

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen‚ dass im vorliegenden Einzelfall eine derartige Verwirkung eingetreten ist. Dies ist der Fall‚ wenn der Betroffene innerhalb eines längeren Zeitablaufs unter Verhältnissen untätig geblieben ist‚ unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt‚ so dass beim rechtlichen Gegner der Anschein erweckt worden ist‚ der Betroffene werde bezüglich des fraglichen Vorgangs nichts mehr unternehmen (BVerwG, B.v. 23.12.2015 – 2 B 40.14 – juris Rn. 21). Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür eine zeitliche Orientierung, ihre Einhaltung stellt aber keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Widerspruchs dar (BVerwG‚ B.v. 4.6.2014 – 2 B 108.13 – juris Rn. 11). Ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, lässt sich letztlich nur durch Abwägung der konkreten Umstände des Einzelfalls ermitteln (BVerfG, B.v. 4.3.2008 – 2 BvR 2111/07 – juris Rn. 31).

Das Verwaltungsgericht hat hier zutreffend auf folgende Umstände abgestellt: Der Klägerin waren im Rahmen einer am 6. November 2012 durchgeführten allgemeinen Informationsveranstaltung genaue Kenntnisse über die auch für sie ab Januar 2013 geltenden Arbeitszeitregelungen vermittelt worden. Sie hat jedoch vier Jahre lang gegen den in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 31. August 2014 vorgenommenen arbeitstäglichen Zeitabzug von 10 Minuten überhaupt nichts unternommen‚ um ihre Rechte zu wahren. Dies konnte aber von ihr als Beamtin auch im Hinblick auf das beamtenrechtliche Dienst- und Treueverhältnis und die hieraus folgende grundsätzliche Obliegenheit zu zeitnaher Rechtsverfolgung zumutbarerweise verlangt werden (vgl. BVerwG‚ U.v. 3.12.2014 – 2 A 3.13 – juris Rn. 24). Sie kann nicht beanspruchen, über einen so langen Zeitraum gänzlich untätig zu sein, wenn ihr an der Verfolgung ihrer Interessen ernstlich gelegen ist. Im Hinblick darauf, dass bei gleitender Arbeitszeit ein Über- oder Unterschreiten der regelmäßigen Arbeitszeit grundsätzlich innerhalb eines festzulegenden Abrechnungszeitraums von längstens zwölf Kalendermonaten auszugleichen ist (§ 3 Abs. 4 Satz 1 PBAZV) und nur bis zu 40 Stunden Zeitguthaben in den nächsten Abrechnungszeitraum übertragen werden dürfen (§ 3 Abs. 4 Satz 2 PBAZV), wäre bei vernünftiger Betrachtung zu erwarten gewesen‚ dass sich ein Beamter‚ der mit dem täglichen Zeitabzug von 10 Minuten nicht einverstanden war‚ spätestens bis zum Ablauf eines Jahres gegen diese seiner Meinung nach unrechtmäßige Handhabung zur Wehr setzt. Spätestens nach Ablauf eines Jahres durfte der Dienstherr daher grundsätzlich davon ausgehen‚ dass die betroffenen Beamten die Minusbuchungen hingenommen haben‚ wenn sie hiergegen nicht zeitnah die zur Verfügung stehenden rechtlichen Schritte unternommen haben. Das Verwaltungsgericht hat dabei die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO nicht – wie die Klägerin meint – strikt auf den vorliegenden Fall angewendet‚ sondern hat sie in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (s.o.) lediglich als zeitliche Orientierung herangezogen. Das ist auch unter Berücksichtigung des klägerischen Zulassungsvorbringens nicht zu beanstanden.

Der Einwand der Klägerin‚ es könne jedenfalls nicht davon ausgegangen werden‚ dass das Recht auf Einlegung eines Widerspruchs vorliegend exakt nach Ablauf eines Jahres nach Auslaufen der für die Minusbuchungen maßgeblichen Regelung verwirkt worden sei‚ verfängt nicht. Er lässt außer Acht, dass der Widerspruch tatsächlich erst viel später‚ nämlich etwa zweieinhalb Jahre nach der letzten Minusbuchung bei der Beklagten einging. Das Verwaltungsgericht ist daher jedenfalls im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen‚ dass die Beklagte Ende 2016 nicht mehr mit einem entsprechenden Widerspruch der Klägerin rechnen musste. Auch der Hinweis der Klägerin auf die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist beamtenrechtlicher Ansprüche führt nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Denn eine Verwirkung ist nicht schon immer dann ausgeschlossen‚ wenn der geltend gemachte Anspruch noch nicht verjährt ist (vgl. OVG NW‚ U.v. 27.4.2016 – 1 A 2310/14 – juris Rn. 96).

b) Die Rechtssache weist aus diesen Gründen keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

c) Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) hat die Klägerin nicht dargelegt. Um den auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gestützten Zulassungsantrag zu begründen‚ muss der Rechtsmittelführer erstens eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage formulieren‚ zweitens ausführen‚ weshalb diese Frage für den Rechtsstreit entscheidungserheblich ist‚ drittens erläutern‚ weshalb die formulierte Frage klärungsbedürftig ist‚ und viertens darlegen‚ weshalb ihr eine über die einzelfallbezogene Rechtsanwendung hinausgehende Bedeutung zukommt. Die einzige konkret formulierte, als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage‚ ob es sich bei den Regelungen im Änderungstarifvertrag um eine technische Regelung der Arbeitszeiterfassung oder um eine materiell-rechtliche Regelung im Hinblick auf die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit handelt‚ ist für den vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich; angesichts der Unzulässigkeit der Klage würde sich diese Frage im Berufungsverfahren nicht stellen. Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der erfolgten Minusbuchungen erübrigen sich daher ebenfalls.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 47‚ § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 01. Feb. 2018 - 6 ZB 17.1863

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Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin steht als Beamtin im Dienst der Beklagten. Sie ist im Wege der Zuweisung einer Tätigkeit gemäß § 4 Abs. 4 PostPersRG bei der … AG (… AG) mit Sitz in …, einer 100-prozentigen Tochtergesellschaft der D. P. AG, an deren Dienstort … beschäftigt.

Dort wurden ihr im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis 31. August 2014 an 296 Arbeitstagen auf ihrem elektronisch geführten Arbeitszeitkonto von der dort erfassten IstArbeitszeit arbeitstäglich 10 Minuten abgezogen.

Am … Dezember 2016 beantragte die Klägerin durch ihre Bevollmächtigte bei der D. P. AG förmlich die Gutschrift von insgesamt 49,4 Stunden auf ihrem Arbeitszeitkonto und erhob am selben Tag durch ihre Bevollmächtigte bei dem Verwaltungsgericht München Klage mit dem Antrag,

die Beklagte zu verpflichten, dem Arbeitskonto der Klägerin weitere 49,4 Arbeitsstunden gutzuschreiben.

Zur Begründung wurde vorgetragen, auf das Dienstverhältnis der Klägerin habe im fraglichen Zeitraum die Verordnung zur Regelung der Arbeitszeit für die bei der D. P. AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten (Postbankarbeitszeitverordnung - PBAZV) vom 20. Juni 2005 (BGBl. I S. 1725), zuletzt geändert mit Wirkung vom 23. Dezember 2010 durch Art. 1 der Verordnung vom 13. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2108), Anwendung gefunden. Darin gebe es keine Rechtsgrundlage für die Nichtanrechnung der täglich geleisteten Arbeitszeit im Umfang von 10 Minuten (bzw. entsprechend weniger bei Teilzeitbeschäftigten).

Die Beklagte beantragte durch ihre Bevollmächtigten,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde vorgetragen, für die Klage bestehe derzeit schon deshalb ein Prozesshindernis im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG, weil die Klägerin denselben Anspruch mit einer Klage gegen die … AG zum Arbeitsgericht München anhängig gemacht habe (Az. 16 Ca 14113/16).

Die im fraglichen Zeitraum vorgenommene Arbeitszeiterfassung sei zulässig und rechtmäßig gewesen. Gemäß vorgelegten Rundschreiben vom 26. April 2012 habe der Vorstand der Beklagten von der durch § 7 Satz 1 PBAZV eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, bei Beamtinnen und Beamten, denen Tätigkeiten bei der … AG zugewiesen seien, die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit und die dienstfreien Tage den in der … AG für Arbeitnehmer geltenden Regelungen anzugleichen, wobei die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit gemäß § 3 AZV nicht überschritten werden dürfe (§ 7 Satz 2 PBAZV). Das Bundesministerium der Finanzen sei mit vorgelegten Schreiben vom selben Tag hierüber gemäß § 7 Satz 3 PBAZV unterrichtet worden.

Der Zeitabzug im Umfang von arbeitstäglich 10 Minuten beruhe für Arbeitnehmer auf § 4 Abs. 1 Satz 1 (sowie Satz 2 und 3 für Teilzeitbeschäftigte) des Manteltarifvertrages für die … … … AG (MTV … AG) vom 8. April 2004 nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 des rückwirkend zum 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Änderungstarifvertrages vom 22. März 2012. Wegen der tarifpolitischen Hintergründe dieser Regelung wird auf die Informationsschrift der Gewerkschaft ver.di vom 18. März 2013 Bezug genommen.

Aufgrund gerichtlichen Aufklärungsschreibens vom 10. Februar 2017 legte die Beklagte mit Schriftsatz vom 17. März 2017 den bestandskräftig gewordenen Bescheid an die Klägerin über die Zuweisung einer Tätigkeit bei der … AG vor. Ferner wurde ausgeführt, die bei der … AG geltenden Arbeitszeitregelungen mit den Einzelheiten zu den ab 1. Januar 2013 geltenden Minusbuchungen seien den Beamten, denen in diesem und anderen Tochterunternehmen der D. P. AG gemäß § 4 Abs. 4 PostPersRG Tätigkeiten zugewiesen worden seien, unter Bezugnahme auf die maßgeblichen Rechtsgrundlagen am 6. und 7. November 2012 in einer allgemeinen, von den Vorstandsmitgliedern L. und R. durchgeführten Informationsveranstaltung am Dienstort … bekannt gegeben worden. Diese mündliche Präsentation der ab Januar 2013 geltenden Arbeitszeitregelungen sei visuell durch eine vorgelegte Präsentation „Umsetzung Arbeitszeitthemen in der … AG“ veranschaulicht worden. Die Abhandlung des zehnminütigen Arbeitszeitabzugs finde sich auf der dortigen Folie 7. Darüber hinaus seien die vorgelegten Dokumentationen über die Ar beitszeiterfassung der jeweiligen Beamtinnen und Beamten zumindest in dem bis Ende 2013 genutzten IT-System … so beschaffen gewesen, dass der arbeitstägliche Zeitabzug von 10 Minuten deutlich sichtbar ausgewiesen gewesen sei.

Im Übrigen folge aus § 7 PBAZV, dass bereits von Verordnungs wegen die Bestimmungen zu den Minusbuchungen unmittelbar und zwingend auf die Dienstverhältnisse der Beamten anzuwenden gewesen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Gründe

Die Bundesrepublik Deutschland als Beklagte wird im vorliegenden Rechtsstreit entgegen der Bezeichnung in der Klageschrift von der D. P. AG und nicht von der … AG vertreten. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG in der Fassung des am 6. Juni 2015 in Kraft getretenen Gesetzes zur Weiterentwicklung des Personalrechts der Beamtinnen und Beamten der früheren Deutschen Bundespost (DBPBPers-RWG) vom 28. Mai 2015 (BGBl. I S. 813) sind die neuerdings durch § 38 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG definierten Postnachfolgeunternehmen ermächtigt, die dem Dienstherrn Bund obliegenden Rechte und Pflichten gegenüber den bei ihnen beschäftigten Beamten wahrzunehmen, soweit im Einzelnen nichts anderes bestimmt ist. Nach § 38 Abs. 1 PostPersRG sind Postnachfolgeunternehmen (1.) die in § 1 Abs. 2 PostUmwG genannten inländischen Unternehmen und (2.) die durch eine Rechtsverordnung nach § 38 Abs. 2 PostPersRG als Postnachfolgeunternehmen bestimmten Unternehmen. Da eine Rechtsverordnung nach § 38 Abs. 2 PostPersRG bislang noch nicht erlassen worden ist, folgt aus alledem, dass die Ausübung der Dienstherrenbefugnisse und damit auch die Vertretung der Beklagten hier nach § 1 Abs. 1 Satz 2, § 38 Abs. 1 Nr. 1 PostPersRG wie bisher ausschließlich bei dem Vorstand der D. P. AG liegt.

Aus dem Umstand, dass die Klägerin einen vergleichbaren Leistungsanspruch mit einer Klage gegen die … AG vor dem Arbeitsgericht München verfolgt, ergibt sich für das vorliegende Verfahren daher auch kein Prozesshindernis unter dem Gesichtspunkt doppelter Rechtshängigkeit gemäß § 90 Abs. 1 VwGO, § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG. Denn während der vorliegend geltend gemachte Anspruch öffentlichrechtlicher Natur ist, sich aus dem Beamtenverhältnis herleitet und gegen die Bundesrepublik Deutschland als Dienstherr gerichtet ist, ist der arbeitsgerichtlich verfolgte Anspruch zivilrechtlicher Natur und richtet sich gegen die … AG als Privatrechtssubjekt.

Die Klage ist unzulässig, weil die Frist, innerhalb der gegen das Verwaltungshandeln der Beklagten ein Rechtsmittel noch zulässigerweise eingelegt werden konnte, zu dem Zeitpunkt ihrer Erhebung bereits abgelaufen war.

Bevor wegen der im fraglichen Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis 31. August 2014 geltenden Arbeitszeitregelung, durch welche sich die Klägerin in ihren Rechten verletzt fühlt, die vorliegende allgemeine Leistungsklage auf Vornahme einer Arbeitszeitgutschrift, hilfsweise Abgeltung der vorenthaltenen Gutschrift in Geld, erhoben wurde, war ein Widerspruch als der im vorliegenden Fall statthafte Rechtsbehelf einzulegen. Denn nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG ist vor allen Klagen - also gerade auch beamtenrechtlichen Leistungsklagen, welche sich nicht gegen einen Verwaltungsakt, sondern wie hier gegen schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln des Dienstherrn richten (Lemhöfer in Plog/Wiedow, BBG, zu § 126 BBG, Rn. 49) - ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsord nung durchzuführen, welches mit der Erhebung des Widerspruchs beginnt (§ 69 VwGO).

Eine vorherige Beantragung der Leistung war nicht erforderlich. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der Beamte vor Erhebung einer allgemeinen Leistungsklage oder einer Feststellungsklage die begehrte Leistung nicht zuvor bei seinem Dienstherrn (förmlich) zu beantragen hat. Der nach § 126 Abs. 2 BBG vorgeschriebene Widerspruch kann vielmehr unmittelbar auch gegen Handlungen des Dienstherrn erhoben werden, die keine Verwaltungsakte sind (BVerwG vom 28.06.2001 - 2 C 48.00 - BVerwGE 114, 350 = DokBer B 2001, 295 = ZTR 2001, 578 = DÖV 2001, 1042 = NVwZ 2002, 97 = PersV 2002, 23 = BayVBl 2002, 53 = DVBl 2002, 196 = ZBR 2002, 93 = IÖD 2002, 4 = DÖD 2002, 217 = RiA 2003, 145 = Buchholz 230 § 126 BRRG Nr. 21). Obwohl äußerlich das Gepräge eines bloßen Leistungsantrags erkennen lassend, kann somit bei wohlwollender Auslegung das am Tag der Klageerhebung bei der Beklagten eingegangene Schreiben des Bevollmächtigten der Klägerin auch als Widerspruchseinlegung gelten. Offenbar hatte die Klagepartei selbst die Notwendigkeit erkannt, die Beklagte wenigstens einmalig pro forma außergerichtlich zur Erbringung der streitigen Leistung aufzufordern, bevor sie dann - wenige Tage vor Ablauf der Verjährungsfrist - die Klage erhob. Dieser Widerspruch ist aber nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Fall nicht mehr fristgemäß eingelegt worden. Die Klägerin ist zu jenem Zeitpunkt von der Einlegung des Rechtsbehelfs bereits ausgeschlossen gewesen. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Widerspruch grundsätzlich innerhalb eines Monats, nachdem ein Verwaltungsakt - etwa die Versagung einer beantragten Leistung - dem Beschwerten bekanntgegeben worden ist, schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat, wobei nach dem über § 70 Abs. 2 VwGO anzuwendenden § 58 Abs. 1 VwGO die einmonatige Frist nur zu laufen beginnt, wenn der Beteiligte zuvor nach Maßgabe des § 59 VwGO über Form und Frist dieses Rechtsbehelfs belehrt worden ist. Richtet sich wie hier der einzulegende Widerspruch indessen nicht gegen einen Verwaltungsakt, sondern gegen ein schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln, so ist die Widerspruchseinle-gung nicht fristgebunden.

Allerdings besteht das Recht, Widerspruch einzulegen, nicht zeitlich unbegrenzt; es kann vielmehr verwirkt werden (vgl. dazu allg. BVerwG vom 12.12.2001 - 8 C 17.01 - BVerwGE 115, 302 = NJW 2002, 1137 = DVBl 2002, 1043 = BayVBl 2002, 676 = Buchholz 310 § 69 VwGO Nr. 7). Der - von Amts wegen zu prüfende - Rechtsgedanke der Verwirkung ist als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch im öffentlichen Recht einschließlich des Beamtenrechts anwendbar (BVerwG vom 29.10.2008 - 2 B 22.08 - juris). Die Annahme der Verwirkung setzt neben dem hier zweifelsfrei erfüllten Zeitmoment - die behauptete Rechtsverletzung endete unstreitig am 31. August 2014 - u.a. ein bestimmtes Verhalten des Berechtigten voraus, das geeignet ist, beim anderen Teil die Vorstellung zu begründen, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht werden. Außerdem wird eine Verletzung oder Gefährdung berechtigter Interessen des anderen Teils gefordert, etwa weil dieser sich auf die vom Berechtigten erweckte Erwartung, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht, einrichten durfte und eingerichtet hat (BVerwG, ebenda).

In Ersetzung des Erfordernisses eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten, das geeignet ist, beim anderen Teil die Vorstellung zu begründen, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht werden, hat das Bundesverwaltungsgericht aus dem baunachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis gefolgert, dass dann, wenn dem Nachbarn eine Baugenehmigung, durch die er sich beschwert fühlt, nicht amtlich bekannt gegeben worden ist, für ihn zwar weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung der § 70, § 58 Abs. 2 VwGO eine Widerspruchsfrist läuft, jedoch dem Nachbarn, der gleichwohl sichere Kenntnis von der Baugenehmigung erlangt hat oder hätte erlangen müssen, nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Berufung darauf versagt sein kann, dass sie ihm nicht amtlich mitgeteilt wurde. In diesen Fällen läuft die Widerspruchsfrist für ihn gemäß § 70, § 58 Abs. 2 VwGO so, als sei ihm die Baugenehmigung in dem Zeitpunkt amtlich bekannt geworden, in dem er von ihr sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen (BVerwG vom 25.01.1974 - IV C 2.72 - BVerwGE 44, 294 = NJW 1974, 1260 = VerwRspr 26, 497 = BayVBl 1974, 473 = Buchholz 406.11 § 31 BBauG Nr. 9). Wer geltend macht, durch eine Baugenehmigung, die ihm zwar nicht vorschriftsmäßig bekannt gegeben worden ist, von der er aber in anderer Weise sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, in seinen Rechten verletzt zu sein, verliert nach Maßgabe der in ebengenannter Entscheidung aufgestellten Grundsätze seine Anfechtungsbefugnis, wenn er nicht innerhalb der Frist des § 70, § 58 Abs. 2 VwGO Widerspruch einlegt (BVerwG vom 28.08.1987 - 4 N 3.86 - BVerwGE 78, 85 = DVBl 1987, 1276 = DÖV 1988, 32 = NJW 1988, 839 = BayVBl 1988, 89 = Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 74). Nach § 58 Abs. 2 VwGO ist, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung:unterblieben ist, die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb einer Ausschlussfrist von einem Jahr seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, dass ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei.

Eine Übertragung dieser vorstehend zitierten Grundsätze auf beliebige andere Rechtsverhältnisse ist nicht zulässig (verneinend z.B. für vermögensrechtliche Streitigkeiten: BVerwG vom 21.01.1999 - 8 B 116.98 - Buchholz 428 § 37 VermG Nr. 19; bejahend aber z.B. für wettbewerbliche Konkurrenzverhältnisse: BVerwG vom 16.12.2010 - 3 C 44.09 - BVerwGE 138, 322 = DVBl 2011, 486 = NVwZ 2011, 1016 = BayVBl 2011, 703 = Buchholz 418.61 TierKBG Nr. 14).

Jedoch ist in der Rechtsprechung im beamtenrechtlichen Treueverhältnis eine Parallele zum baunachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis gesehen und daher auch hierfür gefolgert worden, dass etwa das Recht auf Anfechtung einer dienstlichen Beurteilung schon dann verwirkt werden kann, wenn es ohne sachlichen Grund erst nach längerer Zeit vorgebracht wird, der Dienstherr nach den Umständen darauf vertrauen konnte, dass eine Anfechtung entweder in angemessener Frist nach der Eröffnung oder dann eben nicht mehr erfolgen werde und die gleichwohl erfolgte Anfechtung im Hinblick auf die weitere Entwicklung des Beamtenverhältnisses die gebotene Rücksichtnahme auf vom Dienstherrn zu wahrende öffentliche Interessen, insbesondere hinsichtlich dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 22, § 9 BBG) unterliegender Personalentscheidungen, vermissen ließ (VG Würzburg vom 15.07.2003 - W 1 K 02.1152 - juris-Rn. 20; ebenso Köhler in BayVBl 1986, 712).

Eine ähnliche Gedankenführung liegt einer Entscheidung der Landesbeamtenkammer des Bayerischen Verwaltungsgerichts München zur Verwirkung eines Anspruchs auf Freizeitausgleich oder Vergütung von Mehrarbeit zugrunde (VG München vom 8.2.2017 - M 5 K 16.2752 - juris). Dort wurde ausgeführt:

Für Ansprüche auf Vergütung geleisteter Mehrarbeit hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof aus dem von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten Verhältnis des Beamten zu seinem Dienstherrn die Pflicht abgeleitet, dass er anlässlich vom Dienstherrn anerkannter Überzeiten und auf dieser Basis erfolgter Gewährung von Freizeitausgleich darauf hinzuweisen hat, dass nach seiner Meinung für den fraglichen Zeitraum noch weitere Ansprüche wegen Mehrarbeit bestehen, so er solche geltend machen will (BayVGH vom 05.10.2016 - 3 ZB 14.2462 - juris-Rn. 9, unter Hinw. auf BayVGH vom 23.11.1982 - 3 B 82 A.1793 - ZBR 1983, 152). Denn nach der Gesetzessystematik ist Mehrarbeit im genannten Sinne vom Dienstherrn grund sätzlich innerhalb eines Jahres durch Dienstbefreiung auszugleichen und danach in Form einer Vergütung abzugelten, so dass außerhalb dieses Zeitraums Fälle nicht abgewickelter Mehrarbeit nicht entstehen sollen. Dieses gesetzgeberische Ziel führt im Rahmen des besonderen beamtenrechtlichen Pflichtenverhältnisses zu der schützenswerten Annahme des Dienstherrn, ein gegebenenfalls anspruchsberechtigter Beamter werde, wenn er im zeitlichen Zusammenhang für einen Einsatz eine Dienstbefreiung erhält, dann aber untätig bleibt und keine weitergehenden Ansprüche geltend macht, auch künftig keine diesbezüglichen Ansprüche geltend machen.

Auch im vorliegenden Fall ist eine vergleichbare Interessenlage und Erwartungshaltung des Dienstherrn vorgegeben. Sie ist hier davon gekennzeichnet, dass die strittige Arbeitszeitregelung abstrakt-genereller Natur war, also ein gleich zu behandelndes größeres Angestellten- und Beamtenkollektiv betraf, einen Harmonisierungszweck zwischen den betroffenen Gruppen verfolgte, in den zuständigen Gremien ausführlich diskutiert und nach Durchführung eines transparenten Verfahrens an die vertretenen Arbeitnehmer- bzw. Beamtengruppen kommuniziert wurde. Daraus erwuchs hier die berechtigte Erwartung des Dienstherrn, dass er nach Durchführung des Entscheidungsfindungsprozesses und Inkraftsetzung dieser Regelungen mit entweder einer zeitnahen Einlegung oder der Unterlassung von Rechtsmitteln des betroffenen Kollektivs, aber nicht mit Rechtsmitteln Einzelner Jahre nach Beendigung der behaupteten Rechtsverletzung rechnen könne.

Mithin ist bei Anwendung der obigen Grundsätze auf den vorliegenden Fall die Anfechtungsbefugnis der Klägerin mit Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO am 31. August 2015 verwirkt gewesen.

Abschließend weist die Kammer darauf hin, dass die Klage, wäre sie entgegen den vorstehenden Ausführungen zulässig, auch aus sachlichen Gründen keinen Erfolg gehabt hätte. Einziges Klagevorbringen ist, dass sich in der PBAZV für die Arbeitszeitregelung keine Rechtsgrundlage finde. Das ist offensichtlich nicht richtig. Die der D. P. AG nach Art. 143b Abs. 3 Satz 2 GG verliehene Dienstherren-rechtsausübungsbefugnis schließt es ein, auf der hier einschlägigen Grundlage des § 7 Satz 1 und 2 PBAZV entweder in den individuellen Zuweisungsbescheiden oder - wie geschehen - durch Allgemeinverfügung des Vorstands der D. P. AG die Arbeitszeit der Bundesbeamten abweichend von den allgemeineren Regeln der AZV, wenn auch unter Wahrung der dort bestimmten, hier aber keinesfalls berührten Mindeststandards zu regeln. Nach diesen Vorschriften kann der Vorstand der D. P. AG die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von Beamtinnen und Beamten, denen nach § 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit bei einem anderen Unternehmen zugewiesen wird, entsprechend der in dem anderen Unternehmen geltenden betriebsüblichen oder regelmäßigen Arbeitszeit festlegen, soweit die so festgelegte Arbeitszeit die in der Arbeitszeitverordnung festgelegte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht überschreitet.

Der nach § 4 Abs. 1 Satz 1 (sowie Satz 2 und 3 für Teilzeitbeschäftigte) des Manteltarifvertrages für die … ag (MTV … AG) vom 8. April 2004 nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 des rückwirkend zum 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Änderungstarifvertrages vom 22. März 2012 für Arbeitnehmer getroffenen und für Beamte übernommenen Arbeitszeitregelung haftet im Übrigen keinesfalls der Makel der Vorenthaltung von aus einem synallagmatischen Rechtsverhältnis geschuldeter Vergütung für geleistete Arbeitszeit an. Die scheinbar darin liegende Ungerechtigkeit, von den Beamten eine Soll-Arbeitszeit von 39:50 Stunden wöchentlich abzurufen, ihnen aber mit Hilfe der elektronischen Arbeitszeiterfassung nur eine Ist Arbeitszeit von 39:00 Stunden wöchentlich gutzuschreiben, stellt sich bei Anlegung des gesetzlich vorgegebenen Maßstabs als völlig unproblematisch dar. Sie hat zum Gegenstand, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit, welche für mit einem Monatsfestgehalt besoldete Bundesbeamte gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AZV damals bis zu 41 Stunden betragen konnte, für Arbeitnehmer und Beamte gleichermaßen im Umfang von 39:50, also annähernd 40 Stunden vereinbart wurde, wobei aus Gründen der für die Arbeitnehmerseite wichtigen Optik gegenüber der interessierten Öffentlichkeit eine Arbeitszeit von 39:00 Stunden präsentiert werden konnte, während die restlich geschuldeten 50 Minuten im elektronischen Zeiterfassungssystem „versteckt“ wurden. Vor dem Hintergrund, dass die Arbeitszeit damit für die Beamten immer noch hinter dem zulässigen Höchstmaß des § 3 Abs. 1 Satz 1 AZV zurückblieb, ist dies nicht zu beanstanden. Niemand würde annehmen, dass die Regelung rechtlich bedenklich gewesen wäre, hätte der Dienstherr als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit einheitliche 39:50 Stunden angeordnet.

Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124a

(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.

(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.

Postpersonalrechtsgesetz - PostPersRG | § 4 Beamtenrechtliche Regelungen

(1) Die berufliche Tätigkeit der Beamten gilt als Dienst.

(2) Beamten, die bei einem Postnachfolgeunternehmen beschäftigt sind, kann auf Antrag Sonderurlaub unter Wegfall der Besoldung gewährt werden

1.: zur Wahrnehmung einer beruflichen Tätigkeit bei einem Postnachfolgeunternehmen oder bei einem Unternehmen nach Absatz 4 Satz 2 oder
2.: zur Aufnahme eines sonstigen privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses, wenn eine dem Amt angemessene Verwendung bei dem Postnachfolgeunternehmen oder bei einem Unternehmen nach Absatz 4 Satz 2 nicht möglich oder aus betrieblichen Gründen nicht zweckmäßig ist.

Die Beurlaubung dient dienstlichen Interessen. Sie steht einer Beförderung im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegen. Die Zeit der Beurlaubung ist ruhegehaltfähig; in den Fällen des Satzes 1 Nummer 1 kann auf die Erhebung eines Versorgungszuschlags verzichtet werden. Die Beurlaubung ist zu befristen. Verlängerungen sind zulässig. Die Beurlaubung kann in entsprechender Anwendung des § 24 der Sonderurlaubsverordnung widerrufen werden. Beurlaubungen aus anderen Gründen bleiben unberührt.

(3) Beamten mit Dienstbezügen in Bereichen mit Personalüberhang kann zum Zwecke der Begründung eines anderen Dienstverhältnisses oder zur Aufnahme eines Beschäftigungsverhältnisses, soweit eine anderweitige Verwendung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, auf Antrag Sonderurlaub unter Fortzahlung der Dienstbezüge gewährt werden. Die Beurlaubung dient dienstlichen Interessen. Der Urlaub kann bis zu einer Dauer von fünf Jahren bewilligt werden. Eine Verlängerung ist bis zu drei Jahren möglich.

(4) Dem Beamten kann mit seiner Zustimmung vorübergehend eine Tätigkeit bei einem Unternehmen zugewiesen werden, wenn das Postnachfolgeunternehmen, bei dem er beschäftigt ist, hieran ein dringendes betriebliches oder personalwirtschaftliches Interesse hat. Eine dauerhafte Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit ist zulässig, wenn die Zuweisung nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist und die Zuweisung der Tätigkeit bei einem Unternehmen erfolgt,

1.: dessen Anteile ganz oder mehrheitlich dem Postnachfolgeunternehmen gehören,
2.: dessen Anteile ganz oder mehrheitlich Unternehmen nach Nummer 1 gehören,
3.: dem die Anteile des Postnachfolgeunternehmens ganz oder mehrheitlich gehören oder
4.: dessen Anteile ganz oder mehrheitlich Unternehmen nach Nummer 3 gehören.

Unter den in § 6 genannten Voraussetzungen kann dem Beamten vorübergehend auch eine Tätigkeit zugewiesen werden, deren Wertigkeit einem Amt mit geringerem Endgrundgehalt entspricht. Für die Zuweisung einer Tätigkeit nach Satz 2 Nummer 3 oder Nummer 4 sowie für die Zuweisung einer Tätigkeit im Ausland bedarf es der Zustimmung des Beamten. Wird die nach Satz 2 erforderliche Mehrheit der Anteile aufgegeben, gilt für Beamte, denen eine Tätigkeit zugewiesen ist, Satz 1 mit der Maßgabe, dass die fehlende Zustimmung ausdrücklich erklärt werden muss; eine dauerhafte Zuweisung ist in eine vorübergehende umzuwandeln. Die Rechtsstellung des Beamten bleibt unberührt. Die Zuweisung steht einer Beförderung im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegen. Das Unternehmen ist zur Erteilung von Anordnungen befugt, soweit die Tätigkeit im Unternehmen es erfordert. § 106 Absatz 2 Satz 3 des Bundesbeamtengesetzes gilt bei dauerhafter Zuweisung einer Tätigkeit entsprechend, soweit der Betriebsablauf des Unternehmens oder Zwecke der Personalbewirtschaftung die Führung von Nebenakten erfordern. Erhält ein Beamter im Rahmen seiner Verwendung bei dem Unternehmen anderweitige Bezüge, gilt § 10 Absatz 3 entsprechend.

(5) Die Beamten können nach den allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften zu einem anderen Postnachfolgeunternehmen oder zu einer Dienststelle der öffentlichen Verwaltung abgeordnet oder versetzt werden.

Postbankarbeitszeitverordnung - PBAZV | § 7 Arbeitszeit bei einem anderen Unternehmen

Der Vorstand der DB Privat- und Firmenkundenbank AG kann die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von Beamtinnen und Beamten, denen nach § 4 Absatz 4 des Postpersonalrechtsgesetzes eine Tätigkeit bei einem anderen Unternehmen zugewiesen wird, entsprechend der in dem anderen Unternehmen geltenden betriebsüblichen oder regelmäßigen Arbeitszeit festlegen. Die so festgelegte Arbeitszeit darf die in der Arbeitszeitverordnung festgelegte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht überschreiten. Der Vorstand der DB Privat- und Firmenkundenbank AG hat das Bundesministerium der Finanzen über den Erlass solcher Anordnungen unverzüglich zu unterrichten. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Anordnungen im Rahmen der Rechtsaufsicht ändern oder aufheben. Satz 1 gilt entsprechend für die Festlegung dienstfreier Tage.

Bundesbeamtengesetz - BBG 2009 | § 126 Verwaltungsrechtsweg

(2) Vor allen Klagen ist ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Dies gilt auch dann, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden ist.

(3) Den Widerspruchsbescheid erlässt die oberste Dienstbehörde. Sie kann die Entscheidung für Fälle, in denen sie die Maßnahme nicht selbst getroffen hat, durch allgemeine Anordnung anderen Behörden übertragen. Die Anordnung ist zu veröffentlichen.

(4) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Abordnung oder die Versetzung haben keine aufschiebende Wirkung.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 143b

(2) Die vor der Umwandlung bestehenden ausschließlichen Rechte des Bundes können durch Bundesgesetz für eine Übergangszeit den aus der Deutschen Bundespost POSTDIENST und der Deutschen Bundespost TELEKOM hervorgegangenen Unternehmen verliehen werden. Die Kapitalmehrheit am Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost POSTDIENST darf der Bund frühestens fünf Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes aufgeben. Dazu bedarf es eines Bundesgesetzes mit Zustimmung des Bundesrates.

(3) Die bei der Deutschen Bundespost tätigen Bundesbeamten werden unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der Verantwortung des Dienstherrn bei den privaten Unternehmen beschäftigt. Die Unternehmen üben Dienstherrenbefugnisse aus. Das Nähere bestimmt ein Bundesgesetz.

Postbankarbeitszeitverordnung - PBAZV | § 7 Arbeitszeit bei einem anderen Unternehmen

Arbeitszeitverordnung - AZV | § 3 Regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit

1.

die für ein Kind unter zwölf Jahren Kindergeld erhalten,

2.

die eine nahe Angehörige oder einen nahen Angehörigen nach § 7 Absatz 3 des Pflegezeitgesetzes im eigenen Haushalt oder im eigenen Haushalt der oder des nahen Angehörigen tatsächlich betreut oder pflegt, die oder der

a): pflegebedürftig ist und die Pflegebedürftigkeit nach § 18 des Elften Buches Sozialgesetzbuch durch eine Bescheinigung der Pflegekasse, des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung, nach einer entsprechenden Bescheinigung einer privaten Pflegeversicherung oder nach einem ärztlichen Gutachten festgestellt worden ist oder
b): an einer durch ein ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Erkrankung nach § 3 Absatz 6 Satz 1 des Pflegezeitgesetzes leidet.

Die Verkürzung beginnt bei Vorliegen der Voraussetzungen mit Beginn des Monats der Antragstellung und endet mit Ablauf des Monats, in dem ihre Voraussetzungen nicht mehr vorliegen. § 116 Abs. 1 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt. Die Beamtinnen und Beamten sind verpflichtet, jede Änderung unverzüglich anzuzeigen und auf Verlangen entsprechende Nachweise zu erbringen. Bei Teilzeitbeschäftigung wird die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nach den Sätzen 1 bis 3 entsprechend dem Umfang der bewilligten Teilzeitbeschäftigung verkürzt.

(2) Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit wird bei Vollzeitbeschäftigung und Teilzeitbeschäftigung mit einer Ermäßigung der Arbeitszeit um weniger als 10 Prozent auf Montag bis Freitag verteilt. Aus dienstlichen Gründen kann sie auf sechs Tage verteilt werden.

(3) Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit verkürzt sich für jeden gesetzlich anerkannten Feiertag sowie für Heiligabend und Silvester um die darauf entfallende Arbeitszeit. Im selben Umfang wird die Arbeitszeit für Beamtinnen und Beamte, die im Schichtdienst eingesetzt sind, verkürzt. Hierbei bleibt unberücksichtigt, ob und wie lange an diesen Tagen tatsächlich Dienst geleistet werden muss.

(4) Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit kann ausnahmsweise verkürzt werden, soweit besondere Bedürfnisse dies erfordern.

(5) Ist ein Ausgleich der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit innerhalb von zwölf Monaten aufgrund zwingender dienstlicher Verhältnisse nicht möglich, darf die durchschnittliche Arbeitszeit hierbei 48 Stunden im Siebentageszeitraum nicht überschreiten.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Bundesbeamtengesetz - BBG 2009 | § 126 Verwaltungsrechtsweg

(4) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Abordnung oder die Versetzung haben keine aufschiebende Wirkung.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 70

(1) Der Widerspruch ist innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekanntgegeben worden ist, schriftlich, in elektronischer Form nach § 3a Absatz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Die Frist wird auch durch Einlegung bei der Behörde, die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat, gewahrt.

(2) §§ 58 und 60 Abs. 1 bis 4 gelten entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 58

(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.

Bundesbeamtengesetz - BBG 2009 | § 126 Verwaltungsrechtsweg

(4) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Abordnung oder die Versetzung haben keine aufschiebende Wirkung.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 70

(2) §§ 58 und 60 Abs. 1 bis 4 gelten entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 58

Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 02. Aug. 2016 - 2 MB 16/16

Tenor

: Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 26. Mai 2016 wird zurückgewiesen.

: Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

: Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 13.010,40 Euro festgesetzt.

Gründe

: I.

1: Die Antragstellerin begehrt, die Beförderung des Beigeladenen nach Besoldungsgruppe A 12 zu untersagen, solange nicht bestandskräftig über ihre Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 1. September 2012 entschieden ist.

2: Der Antragsgegner beabsichtigt, den Beigeladenen zum Justizamtsrat in der Gerichtshilfe zu ernennen. Nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 1. September 2015 hätten die Antragstellerin und der Beigeladene jeweils die Stufe 5 der Leistungsbewertung sowie den Ausprägungsgrad „A" in allen Befähigungsmerkmalen erhalten, so dass zur Entscheidung auf die vorherige Regelbeurteilung aus dem Jahre 2012 zurückgegriffen werden müsse. Danach habe der Beigeladene einen Leistungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin. Die Schwerbehinderteneigenschaft der Antragstellerin wäre nur entscheidend gewesen, wenn zwischen der Bewerberin und dem Bewerber eine gleiche Eignung festgestellt worden wäre.

3: Nachdem der Antragsgegner der Antragstellerin mit Schreiben vom 2. Dezember 2015 mitgeteilt hatte, dass er den Beigeladenen befördern wolle, erhob die Antragstellerin am 21. Dezember 2015 dagegen Widerspruch und hat zugleich um einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht nachgesucht. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, es sei fehlerhaft, entscheidend auf die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 2012 abzustellen, weil diese rechtswidrig sei. Der Umstand ihrer Schwerbehinderung habe in jener Beurteilung keine hinreichende Berücksichtigung gefunden.

4: Am 8. Februar 2016 legte die Antragstellerin gegen die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 2012, die ihr 3. Juni 2013 bekanntgegeben worden war, Widerspruch ein. Diesen wies die Leitende Oberstaatsanwältin in Kiel mit Bescheid vom 14. März 2016 mit der Begründung zurück, das Recht der Antragstellerin auf Überprüfung der dienstlichen Beurteilung sei verwirkt. Im Rahmen einer Hilfsbegründung führte sie aus, unabhängig davon sei die Schwerbehinderung der Antragstellerin, die sich lediglich auf die Quantität ihrer Arbeitsleistung auswirke, bei der dienstlichen Beurteilung berücksichtigt worden. Schließlich sei sie im Beurteilungsmerkmal „Bewältigung der übertragenen Aufgaben" mit der höchsten Stufe bewertet worden. Der Bescheid war mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, wonach Widerspruch erhoben werden könne.

5: Mit Beschluss vom 26. Mai 2016, zugestellt am 9. Juni 2016 hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Begründung abgelehnt, die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Wegen des Gleichstandes in der aktuellen Beurteilung habe der Antragsgegner zu Recht die Vorgängerbeurteilungen zum Beurteilungsstichtag 1. September 2012 als zusätzliches Kriterium herangezogen. Zwar habe die Antragstellerin ihre Beurteilung angefochten. Unabhängig davon, ob die Antragstellerin ihr Widerspruchsrecht gegen diese Beurteilung verwirkt habe, sei aber maßgeblich, dass die Beurteilung nicht offensichtlich fehlerhaft sei; denn nur dann könne sie keine ausreichende Entscheidungsgrundlage darstellen. Die Beurteilung zum Stichtag 1. September 2012 sei nicht offensichtlich fehlerhaft, weil der Antragsgegner die Schwerbehinderung der Antragstellerin entgegen ihrem Vortrag berücksichtigt habe.

6: Mit der gegen den Beschluss am 23. Juni 2016 eingelegten Beschwerde macht die Antragstellerin geltend, die vorletzte dienstliche Beurteilung aus dem Jahre 2012 sei rechtswidrig, weil diese nicht erkennen lasse, dass sich der Beurteiler bei der Bewertung der einzelnen Leistungsmerkmale und bei der Befähigungsbewertung des Umstandes bewusst gewesen sei, dass sie - die Antragstellerin - schwerbehindert sei. Auch der Grad ihrer Behinderung sei nicht berücksichtigt worden. Das „Ankreuzen“ des Vorliegens einer Schwerbehinderung reiche nicht aus, den Vorgaben der Schwerbehindertenrichtlinien gerecht zu werden. Auf die Frage, ob der Widerspruch gegen die dienstliche Beurteilung verfristet oder verwirkt sei, komme es nicht an, wenn man der zutreffenden Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Sachsen-Anhalt folgte, wonach die vorletzte dienstliche Beurteilung im Rahmen der Konkurrentenklage bzw. des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch dann inzident überprüft werden könne, wenn sie bestandskräftig geworden sei.

7: Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

8: den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 26. Mai 2016 zu ändern und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle - fliegend - der Besoldungsgruppe A 12 für eine Justizamtsrätin bzw. einen Justizamtsrat im Sozialdienst in der Gerichtshilfe bei den Staatsanwaltschaften mit dem Beigeladenen zu besetzen, so lange nicht über ihre - der Antragstellerin - Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.

9: Der Antragsgegner beantragt,

10: die Beschwerde zurückzuweisen.

11: Er hält das Widerspruchsrecht der Antragstellerin gegen die Beurteilung zum Stichtag 1. September 2012 für verwirkt. Außerdem hält er die Beurteilung für rechtsfehlerfrei.

: II.

12: Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Die zur Begründung der Beschwerde dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage.

13: Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der zu sichernde Anspruch und auch der Grund der Anordnung sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO glaubhaft zu machen.

14: Ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gegeben, da es um die Vergabe einer Beförderungsstelle geht.

15: Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht; denn sie hat nicht glaubhaft gemacht, dass durch die Beförderung des Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte - insbesondere ihr Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG - vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

16: Ein bei der Beförderungsauswahl unterlegener Bewerber muss seinen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch vorläufigen Rechtsschutz wirksam sichern können. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert eine effektive gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.1999 - 1 BvR 385/90 -, BVerfGE 101, 106 <122 f.> m.w.N.; stRspr). Einstweiliger Rechtsschutz ist deswegen unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu gewähren. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (stRspr., BVerwG, Beschl. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112 <116>, Juris Rn. 22 m.w.N. auch aus der Rspr. des BVerfG; für das BVerfG vgl. auch Beschl. v. 25.11.2015 - 2 BvR 1461/15 -, Rn. 19 f.).

17: Auch unter Zugrundelegung dieses Maßstabs erscheint die Auswahl der Antragstellerin bei einer erneuten Entscheidung des Dienstherrn wegen eines Leistungsvorsprungs des Beigeladenen nicht möglich. Zutreffend hat der Antragsgegner wegen gleicher Ergebnisse der Beurteilungen von Antragstellerin und Beigeladenem im Jahr 2015 die jeweils vorangegangenen Beurteilungen aus dem Jahr 2012 in die Betrachtung mit einbezogen und vorrangig gegenüber dem Hilfskriterium der Schwerbehinderung der Antragstellerin berücksichtigt, das gemäß Nr. 6.2.1 der Schwerbehindertenrichtlinien vom 29. November 2011 (Amtsbl. Seite 900) nur bei gleicher Eignung den Ausschlag gegeben hätte (vgl. zur Heranziehung früherer Beurteilungen: BVerwG Urt. v. 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; Juris Rn. 23; Beschl. v. 27.08.2015 - 1 WB 59.14 -, Juris Rn. 38). Danach hatte die Antragstellerin in fünf Einzelmerkmalen die Bewertungsstufe „5 = die Anforderungen werden hervorragend übertroffen“ erhalten, während der Beigeladene in acht Einzelmerkmalen diese Bewertungsstufe erreicht hatte.

18: Die Antragstellerin dringt mit ihrer Beschwerdebegründung nicht durch, die Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 2012 sei fehlerhaft, weil der Umstand der Schwerbehinderung nicht hinreichend berücksichtigt worden sei. Die Antragstellerin kann mit diesem Einwand schon deshalb nicht gehört werden, weil der Widerspruch verspätet war. Ihre Widerspruchsbefugnis gegen die vorangegangene Regelbeurteilung 2012 war bei Erhebung des Widerspruchs am 8. Februar 2016 verwirkt.

19: Da die dienstliche Beurteilung kein Verwaltungsakt ist, weil es am Regelungscharakter fehlt, finden auch die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung über den Lauf der Widerspruchsfrist (§ 70 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sowie § 58 Abs. 2 VwGO) keine Anwendung auf Widersprüche von Beamten, die gemäß § 126 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG einer allgemeinen Leistungsklage oder einer Feststellungsklage aus dem Beamtenverhältnis vorgeschaltet sind (vgl. BVerwG, Beschl. v. 04.06.2014 - BVerwG 2 B 108.13 - Rn. 11 m.w.N.). Daher kann ein sog. Feststellungs- oder Leistungswiderspruch nur dann als verspätet verworfen werden, wenn der Beamte bei der Erhebung die Widerspruchsbefugnis verwirkt hat. Dies ist anzunehmen, wenn er innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen bei vernünftiger Betrachtung etwas zur Wahrung der Rechtsstellung unternommen zu werden pflegt. Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür eine zeitliche Orientierung, ihre Einhaltung stellt aber keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Widerspruchs dar (vgl. BVerwG, Beschl. v. 04.06.2014, a.a.O., Rn. 11 m.w.N.).

20: Die Antragstellerin hat den Anschein erweckt, sie erkenne die Beurteilung 2012 an; denn sie hat bis zur Erstellung der nächsten Regelbeurteilung zum Stichtag 2015 die Vorgängerbeurteilung nicht beanstandet. Sie hat nach Aushändigung der aktuellen Beurteilung sogar noch vier weitere Monate gewartet, bis sie Widerspruch gegen die vorangegangene Beurteilung erhoben hat, mithin zwei Jahre und acht Monate nach deren Bekanntgabe. Zudem hat sie sich vor Erhebung des Widerspruchs um die ausgeschriebene Stelle beworben.

21: Entgegen dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nichts anderes unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt. Auch danach sei der Möglichkeit, Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung noch in einem verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren anbringen zu können, eine Grenze durch den Grundsatz von Treu und Glauben gezogen, der auch im Beamtenrecht anwendbar ist - insbesondere in Form der Verwirkung - (OVG Sachsen- Anhalt, Beschl. v. 15.09.2014 - 1 M 76/14 -, Juris Rn. 45, 46). Insoweit stelle das Zeitintervall, in dem für den jeweils betroffenen Beamten eine Regelbeurteilung zu erstellen sei, den Maßstab dar, ab wann der Dienstherr üblicherweise nicht mehr mit Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung zu rechnen brauche. Denn bei einem regelmäßigen Beurteilungsrhythmus - wie vorliegend - dürfe die zur Entscheidung über Beförderungen berufene Behörde grundsätzlich davon ausgehen, dass der betroffene Beamte eine frühere Beurteilung hingenommen habe, wenn er hiergegen innerhalb des allgemeinen Beurteilungszeitraums keine rechtlichen Schritte unternommen habe (OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 03.07.2012 - 1 M 67/12 -, Juris Rn. 9; Beschl. v. 23.01.2014 - 1 L 138/13 -, Juris Rn. 12; Beschl. v. 15.09.2014 - 1 M 76/14 -, Juris Rn. 47).

22: Darüber hinaus dürfte die dienstliche Beurteilung zum 1. September 2012 auch im Einklang stehen mit den Schwerbehindertenrichtlinien, insbesondere mit den unter Nr. 6.1 getroffenen Regelungen zur dienstlichen Beurteilung. Denn aus den hilfsweisen Erläuterungen im Bescheid vom 14. März 2016 der Leitenden Oberstaatsanwältin in Kiel und auch aus den Stellungnahmen des Antragsgegners im gerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren ergibt sich, dass die angegriffene Beurteilung unter Beachtung der Schwerbehinderung der Antragstellerin und der Kriterien der Schwerbehindertenrichtlinie erstellt worden sein dürfte. Die Schwerbehinderung wirke sich danach lediglich quantitativ aus. Dies sei bei dem Beurteilungsmerkmal „Bewältigung der übertragenen Aufgaben" berücksichtigt worden und habe in der streitigen Beurteilung dazu geführt, dass die Antragstellerin in diesem Einzelmerkmal die beste Bewertungsstufe (5 = die Anforderungen werden hervorragend übertroffen) erhalten habe. Auch der Umstand, dass der Beurteiler bereits seit etwa 15 Jahren der Abteilungsleiter der Antragstellerin ist und sie aus dem persönlichen Umgang kennt, dürfte dafür sprechen, dass er die Persönlichkeit der Antragstellerin - auch im Lichte ihrer sich im Laufe der Zeit veränderten Schwerbehinderung - hinreichend gewürdigt hat. Hierauf kommt es jedoch vorliegend nicht mehr entscheidungserheblich an.

23: Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass auf den Widerspruch der Antragstellerin gegen die Beurteilung ein Widerspruchsbescheid hätte ergehen müssen, gegen den die Klage zum Verwaltungsgericht eröffnet wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 30.10.2013 - BVerwG 2 C 23.12 - Rn. 14 ff., insbes. Rn. 22 f., zum beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch; anders vorgehend OVG NRW, Urt. v. 24.10.2012 - 1 A 1938/10 -) folgt aus der durch § 126 Abs. 3 Satz 1 BRRG angeordneten Konzentration der vorgerichtlichen Auseinandersetzungen auf das Widerspruchsverfahren, dass der Beamte einem Leistungs- oder Feststellungswiderspruch keinen Antrag vorschalten muss. Ein derartiger Antrag - etwa auf Änderung der dienstlichen Beurteilung -, gegen dessen abschlägige Bescheidung der Beamte Widerspruch einlegen müsste, ist weder nach § 126 Abs. 3 Satz 1 BRRG noch nach einer sonstigen Vorschrift des Prozessrechts oder aufgrund der beamtenrechtlichen Treuepflicht geboten (BVerwG, Urt. v. 28.06.2001 - BVerwG 2 C 48.00 - Rn. 16; Beschl. v. 18.06.2009 - BVerwG 2 B 64.08 - Rn. 5). Daher sind Rechtsbehelfe von Beamten ungeachtet ihrer Bezeichnung als Antrag, Beschwerde u.a. rechtsschutzorientiert als Widerspruch zu werten, soweit dies nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen vertretbar erscheint. Hier hat die Antragstellerin sogar ausdrücklich Widerspruch eingelegt.

24: Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

25: Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 29.07.2914 - 2 O 11/14 -). Dabei geht der Senat von der ab 1. Mai 2016 geltenden Besoldungstabelle aus.

26: Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 58

Postbankarbeitszeitverordnung - PBAZV | § 3 Gleitende Arbeitszeit

(1) Der Vorstand der DB Privat- und Firmenkundenbank AG oder die von ihm hierzu bestimmte Organisationseinheit mit den Befugnissen einer Dienstbehörde im Sinne des § 3 Abs. 1 des Postpersonalrechtsgesetzes kann Beamtinnen und Beamten gestatten, Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit in gewissen Grenzen selbst zu bestimmen (gleitende Arbeitszeit), soweit betriebliche Belange nicht entgegenstehen.

(2) Wird von dem Vorstand der DB Privat- und Firmenkundenbank AG oder der von ihm hierzu bestimmten Organisationseinheit mit den Befugnissen einer Dienstbehörde im Sinne des § 3 Abs. 1 des Postpersonalrechtsgesetzes eine Kernarbeitszeit festgelegt, soll diese ausschließlich der Ruhepausen montags bis freitags jeweils fünf Stunden nicht unterschreiten; für Teilzeitbeschäftigte kann durch die jeweilige Fachvorgesetzte oder den jeweiligen Fachvorgesetzten individuell eine kürzere Kernarbeitszeit festgelegt werden. Soweit die Erfüllung der Aufgaben es erfordert, ist die dienstliche Anwesenheit der Beamtinnen und Beamten über die Kernarbeitszeit hinaus sicherzustellen.

(3) Die tägliche Arbeitszeit darf zehn Stunden nicht überschreiten. Unterschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit sind nur bis zu höchstens 40 Stunden zulässig.

(4) Ein Über- oder Unterschreiten der regelmäßigen Arbeitszeit ist innerhalb eines von dem Vorstand der DB Privat- und Firmenkundenbank AG oder der von ihm hierzu bestimmten Organisationseinheit mit den Befugnissen einer Dienstbehörde im Sinne des § 3 Abs. 1 des Postpersonalrechtsgesetzes festzulegenden Abrechnungszeitraumes von längstens zwölf Kalendermonaten auszugleichen. Ist ein vollständiger Ausgleich im Abrechnungszeitraum nicht möglich, dürfen bis zu 40 Stunden Zeitguthaben in den nächsten Abrechnungszeitraum übertragen werden. Zeitschulden werden in vollem Umfang übertragen.

(5) Zum Zwecke des Arbeitszeitausgleichs kann die Kernarbeitszeit mit Zustimmung der oder des Vorgesetzten in Anspruch genommen werden, wenn betriebliche Gründe nicht entgegenstehen. Unabhängig davon kann die oder der Vorgesetzte eine im Einzelfall aus wichtigen persönlichen Gründen erforderliche Nichteinhaltung der Kernarbeitszeit genehmigen. Der Vorstand der DB Privat- und Firmenkundenbank AG oder die von ihm hierzu bestimmte Organisationseinheit mit den Befugnissen einer Dienstbehörde im Sinne des § 3 Abs. 1 des Postpersonalrechtsgesetzes kann festlegen, dass an bestimmten Tagen allgemein kein Dienst zu leisten und die ausfallende Zeit vor- oder nachzuarbeiten ist.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 58

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 152

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.