Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 18. Juli 2018 - 3 CE 18.491

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird unter Änderung von Ziff.

III. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf jeweils 15.620,76 € festgesetzt.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht, auf dessen Sachverhaltsdarstellung in dem angefochtenen Beschluss verwiesen wird, hat den Antrag nach § 123 VwGO,

dem Antragsgegner aufzugeben, die am 26.10.2017 ausgeschriebene Stelle in BesGr A13 beim Finanzamt M. als Steuerfahnder/in für besonders schwierige Fälle, für die der Beigeladene ausgewählt wurde, nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde,

zu Recht abgelehnt, weil der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat, so dass das Bestehen eines Anordnungsgrundes offen bleiben kann.

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner den Beigeladenen, der - ebenso wie der Antragsteller - als Steuerfahnder (Steueramtsrat BesGr A12) im Dienst des Antragsgegners steht, für die streitgegenständliche, ab 1. Februar 2018 zu besetzende Stelle für Steuerfahnder für besonders schwierige Fälle (BesGr A13) beim Finanzamt M. ausgewählt hat, da er laut Auswahlvermerk vom 13. November 2017 - nach einem weiteren Beamten, dem ebenfalls 14 Punkte zuerkannt wurden und der auf Platz 1 gereiht wurde - mit einem Gesamturteil von 14 Punkten in der aktuellen periodischen Beurteilung 2016 auf Platz 2 gegenüber dem Antragsteller, der dort ein Gesamturteil von 12 Punkten erzielte und Platz 7 belegt, einen nicht kompensierbaren Leistungsvorsprung von zwei Punkten aufweist, so dass dessen Auswahl auch bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht möglich erscheint.

1. Das Verwaltungsgericht hat rechtsfehlerfrei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers, der als Personalrat zu 85% freigestellt ist, verneint, weil dieser - unabhängig davon, ob man auf die periodische Beurteilung oder auf die hypothetische fiktive Laufbahnnachzeichnung 2016 abstellt - 12 Punkte im Gesamturteil aufweist, so dass er gegenüber dem Beigeladenen chancenlos ist.

Es kann offen bleiben, ob die periodische Beurteilung 2016 für den Antragsteller rechtmäßig ergangen ist oder ob der Antragsgegner aufgrund der überwiegenden Freistellung für Personalratstätigkeiten verpflichtet gewesen wäre, die periodische Beurteilung 2009 nach Art. 17a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 LlbG fiktiv fortzuschreiben. Zwar spricht manches für die Ansicht des Antragsgegners, dass eine fiktive Fortschreibung der letzten Beurteilung lediglich bei zu 100% freigestellten Personalratsmitgliedern in Betracht kommt, allerdings ist er noch 2013 selbst davon ausgegangen, dass für freigestellte Personalratsmitglieder, die - wie der Antragsteller - weniger als 20% ihrer dienstlichen Tätigkeit erbringen, eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zu erstellen ist.

Denn jedenfalls ist die hypothetische fiktive Laufbahnnachzeichnung 2016 rechtlich nicht zu beanstanden.

Nach Art. 17a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 LlbG ist die letzte periodische Beurteilung eines Beamten, der von der dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft im Personalrat freigestellt ist, unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv fortzuschreiben. Nach Art. 8, Art. 46 Abs. 3 Satz 5 BayPVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre berufliche Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigten (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 12; BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – juris Rn. 23).

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Feststellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – juris Rn. 24). Dabei darf er in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken (vgl. BVerwG, U.v. 10.4.1997 – 2 C 38.95 – juris Rn. 28).

Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Laufbahnnachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit dem des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 14; BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – juris Rn. 25). Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Ggf. muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne die Freistellung nicht befördert worden wäre (vgl. BVerwG, B.v. 30.6.2014 a.a.O. Rn. 15; BayVGH, B.v. 25.1.2016 a.a.O. Rn. 26).

Gemessen an diesen Maßstäben ist gegen die hypothetische fiktive Laufbahnnachzeichnung 2016 nichts zu erinnern. Das Landesamt für Steuern hat laut Schreiben vom 13. Mai 2015 für die fiktive Laufbahnnachzeichnung 2013 eine einschließlich des Antragstellers aus 18 Beamtinnen und Beamten bestehende Vergleichsgruppe von Steueramtsräten (BesGr A12) gebildet, die zum damaligen Zeitpunkt im Bereich der Steuerfahndung eingesetzt wurden und in der periodischen Beurteilung 2009 in BesGr A11 jeweils 13 Punkte im Gesamturteil hatten. Im Rahmen der Beurteilungsrunde 2013 wurden innerhalb dieser Vergleichsgruppe, gegen deren Bildung der Antragsteller keine Einwände erhoben hat, viermal 14, dreimal 13, sechsmal 12, dreimal 11 sowie einmal 10 Punkte im Gesamturteil vergeben, so dass der Antragsteller als Durchschnittwert 12 Punkte im Gesamturteil erhalten hat; dabei befand er sich laut Schreiben des Landesamts für Steuern vom 22. Juni 2015 innerhalb der Vergleichsgruppe zusammen mit fünf anderen Beamten auf Platz 8. Laut Schreiben des Landesamts für Steuern vom 9. November 2017 umfasst die ohne den Antragsteller ursprünglich aus 17 Beamtinnen und Beamten bestehende Vergleichsgruppe jetzt noch 10 Personen, die - wie der Antragsteller - 2016 eine Beurteilung in BesGr A12 erhalten haben, da die übrigen sieben Personen bereits in ein Amt der BesGr A13 befördert wurden. Im Rahmen der Beurteilungsrunde 2016 wurden innerhalb der verbliebenen Vergleichsgruppe zweimal 14, zweimal 13, zweimal 12, dreimal 11 und einmal 9 Punkte vergeben, so dass der Antragsteller als Durchschnittswert erneut 12 Punkte im Gesamturteil erhalten hat; hieraus folgt, dass er sich nunmehr zusammen mit zwei weiteren Beamten auf Platz 5 der verbliebenen Vergleichsgruppe befindet.

Dabei ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es ausreicht, wenn von der ursprünglichen 17 Personen umfassenden Vergleichsgruppe jedenfalls noch mindestens die Hälfte mit aktuellen Beurteilungen für eine Fortschreibung herangezogen werden konnte (vgl. BVerwG, B.v. 21.7.2016 – 1 WB 8.16 – juris Rn. 38). Ebenfalls nicht zu beanstanden ist seine Rechtsauffassung, dass der seit dem für die Bildung der Vergleichsgruppe maßgeblichen Stichtag (31.5.2009) bis zum vorliegend relevanten Zeitpunkt (31.5.2016) vergangene Zeitraum von sieben Jahren noch nicht derart lange ist, dass die letzte periodische Beurteilung nicht mehr als belastbare Tatsachengrundlage für eine fiktive Fortschreibung dienen konnte (vgl. BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2014 – juris Rn. 32, wonach eine fiktive Fortschreibung jedenfalls für bis zu neun Jahre, d.h. drei aufeinanderfolgende Beurteilungszeiträume i.S.d. Art. 17a Abs. 3 LlbG als zulässig anzusehen ist).

2. Die hiergegen innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgetragenen Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen nicht zum Erfolg der Beschwerde.

2.1 Soweit der Antragsteller rügt, der Antragsgegner habe der hypothetischen fiktiven Laufbahnnachzeichnung 2016 rechtsfehlerhaft die ursprünglich gebildete Vergleichsgruppe ohne die zwischenzeitlich beförderten sieben Beamten zugrunde gelegt, so dass die Vergleichsgruppe nicht statisch geblieben sei, wodurch die Fortschreibung zu seinen Lasten nach unten verzerrt werde, legt er nicht substantiiert dar, inwiefern sich dies auf die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ausgewirkt haben sollte.

Zwar ist die einmal gebildete Vergleichsgruppe grundsätzlich statisch und kann nicht aktualisiert oder neu zusammengesetzt werden. Entscheidet sich der Dienstherr zur Sicherung der Chancengleichheit freigestellter Personalratsmitglieder für die Bildung einer Vergleichsgruppe, so ist deren Chance auf berufliches Fortkommen deshalb unauflöslich an den - von ihnen nicht beeinflussbaren - beruflichen Werdegang der Mitglieder der Vergleichsgruppe gekoppelt. Dies hat zur Folge, dass ein freigestellter Beamter ohne eigene Einflussmöglichkeiten nicht mehr befördert werden kann, wenn die anderen Mitglieder der einmal gebildeten Vergleichsgruppe z.B. wegen Eintritts in den Ruhestand nicht mehr befördert werden können (vgl. BVerwG, B.v. 21.7.2016 – 1 WB 8.16 – juris Rn. 51), ohne dass dies zu einer nachträglichen Fehlerhaftigkeit der Vergleichsgruppe führen würde (BVerwG a.a.O. Rn. 50). Insbesondere bei einem langen Freistellungszeitraum können sich allerdings auch sachliche Notwendigkeiten ergeben, die Vergleichsgruppe neu zu bilden oder zu ändern. So können Mitglieder der ursprünglich gebildeten Vergleichsgruppe etwa aus dem Dienst ausscheiden oder zu anderen Dienstherren wechseln (vgl. OVG Saarland, U.v. 18.4.2007 – 1 R 19/05 – juris Rn. 63). Dann ist zu prüfen, ob die verbleibende Vergleichsgruppe noch groß genug ist, um fundierte Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung des freigestellten Beamten zu erlauben, was in der Regel der Fall sein wird, wenn diese noch mindestens die Hälfte der ursprünglichen Vergleichsgruppe umfasst (BVerwG a.a.O. Rn. 38), und ob durch Bildung der neuen Vergleichsgruppe ein Fortkommen des freigestellten Beamten nicht von vornherein ausgeschlossen ist (BVerwG a.a.O. Rn. 51). Entsprechendes gilt auch für den Fall, dass Mitglieder der Vergleichsgruppe inzwischen befördert und deshalb aus dieser herausgenommen worden sind (vgl. BVerwG, B.v. 20.4.2016 – 1 WB 41.15 – juris Rn. 44).

Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner die Vergleichsgruppe auf die in BesGr A12 verbliebenen, noch nicht nach BesGr A13 beförderten Mitglieder der ursprünglichen Vergleichsgruppe beschränkt hat. Diese umfasst nicht nur mehr als die Hälfte der ursprünglichen Vergleichsgruppe, so dass die der Fortschreibung zugrunde liegenden aktuellen periodischen Beurteilungen der verbleibenden Mitglieder der Vergleichsgruppe belastbare Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung des Antragstellers ermöglichen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Nichtberücksichtigung der inzwischen beförderten Mitglieder dazu führte, dass ein Fortkommen des Antragstellers praktisch ausgeschlossen wäre. Die 2016 innerhalb der verbliebenen Vergleichsgruppe vergebenen Gesamturteile (zweimal 14, zweimal 13, zweimal 12, dreimal 11 und einmal 9 Punkte), aus denen sich ein arithmetischer Mittelwert von 12 Punkten ergibt, sind ausgewogen und bewegen sich im Rahmen einer durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter. Insoweit kann der Antragsteller nicht verlangen, dass sich die fiktive Leistungsnachzeichnung an leistungsstärkeren, bereits in BesGr A13 beförderten Beamten orientiert. Das für freigestellte Personalratsmitglieder geltende Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot des Art. 8, Art. 46 Abs. 3 Satz 5 BayPVG sichert kein optimales Fortkommen, wie es nur wenigen Beamten aufgrund ihrer besonderen Leistungen zu Teil wird, und kann nicht dazu führen, dass freigestellte Beamte bei einem notwendigerweise nur fiktiven Vergleich mit ihren nicht freigestellten Kollegen gleicher Besoldungsgruppe in der Spitzengruppe dieser Beamten einzuordnen wären. Da ihre Personalratstätigkeit nicht beurteilt werden darf und ihre früheren dienstlichen Leistungen - jedenfalls bei längerer Freistellung - nicht (mehr) beurteilt werden können, führt dies zwangsläufig zu einer Einordnung dieser Beamten im Durchschnittsbereich (vgl. BayVGH, U.v. 14.3.1985 – Nr. 3 B 83 A.2865 – ZBR 1985, 232/233). Die Behauptung, mit einer lediglich „durchschnittlichen“ Beurteilung habe er keine Aussicht auf Beförderung, weil hierfür im Bereich der Steuerfahndung ein Gesamturteil von mindestens 13 Punkten erforderlich sei, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Im Übrigen liegt das von ihm erzielte Gesamturteil über dem Durchschnittswert der Beamten der Steuerverwaltung in BesGr A12 von 11 Punkten. Wenn er vorträgt, dass nur eine Rangfolgenbetrachtung einer statischen Vergleichsgruppe nicht zur Benachteiligung von Personalratsmitgliedern führe, legt er nicht substantiiert dar, weshalb er durch die vom Antragsgegner gewählte Methode konkret benachteiligt wäre. Die Bildung einer Vergleichsgruppe nur aus Beamten, die - wie der Antragsteller - mit 12 Punkten beurteilt worden sind, würde hingegen die durchschnittliche Entwicklung verzerren.

2.2 Wenn der Antragsteller weiter meint, das Verwaltungsgericht habe unzutreffend angenommen, dass er mit seinem Vorbringen im Schriftsatz vom 11. Dezember 2017 (dort S. 4 f.) eine neue Vergleichsgruppe aus dem Kreis (nur) der Bewerber für die streitgegenständliche Stelle habe bilden wollen, ist zwar davon auszugehen, dass er lediglich versucht hat, anhand der Bewerber für die streitgegenständliche Stelle die Vergleichsgruppe und die Rangfolge zu bestimmen, die sich aufgrund der fiktiven Laufbahnnachzeichnung des Antragsgegners im Schreiben vom 9. November 2017 ergibt. Es erschließt sich allerdings nicht, weshalb er anhand der ihm zur Verfügung gestellten teilweise anonymisierten Bewerberübersicht laut Auswahlvermerk vom 13. November 2017 versucht hat, zu eruieren, welche Mitglieder der Vergleichsgruppe auch Bewerber um die streitgegenständliche Stelle sind, um hieraus eine Rangfolge zu bilden. Diese sind nach Angaben des Antragsgegners nicht deckungsgleich. Es ist auch nicht nachvollziehbar, wie der Antragsteller auf diese Weise zu dem Ergebnis gekommen ist, dass er dem Beigeladenen im Rang vorgehe und damit (mindestens) ebenfalls mit 14 Punkten im Gesamturteil zu beurteilen sei. Er hat nicht dargelegt, weshalb zwischen der Rangfolge der Vergleichsgruppe und der Bewerbergruppe ein Zusammenhang bestehen sollte. Angesichts dessen hat das Verwaltungsgericht zu Recht davon abgesehen, den Antragsgegner aufzufordern, in der Bewerberübersicht zu vermerken, ob sich die Bewerber in der Vergleichsgruppe befinden und welche Rangfolge sie in dieser belegen. Auch der Senat sieht sich nicht veranlasst, dieser unsubstantiierten Anregung nachzukommen, unabhängig davon, ob eine Mitteilung der Personaldaten anderer Beamter überhaupt zulässig wäre. Der Antragsteller hat überdies keinen Anspruch darauf, dass bei der fiktiven Laufbahnnachzeichnung die für ihn günstigste Methode angewandt wird (vgl. BayVGH, B.v. 24.5.2017 – 3 CE 17.465 – juris Rn. 34).

2.3 Die Behauptung, in vergleichbaren Fällen einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung seien bei vollständig freigestellten Personalräten 15 bzw. 16 Punkte erzielt worden, so dass die Vergabe von 14 bzw. 13 Punkten mit lediglich 6,79% bzw. 0,17% nicht nachvollziehbar sei, wurde ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Die unterschiedlichen Ergebnisse sind zudem wohl auch deshalb zu Stande gekommen, weil die Fälle schon wegen der verschiedenen Vergleichsgruppen nicht vergleichbar sind. Deshalb ist auch nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht - ebenso wie der Senat - vom Antragsgegner keine Darlegung der Systematik bei Erstellung einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung bei vollständig freigestellten Personalräten verlangt hat.

3. Im Übrigen hat der Antragsteller auch bei unterstellter Rechtswidrigkeit der fiktiven Laufbahnnachzeichnung nicht substantiiert dargelegt, dass die Möglichkeit besteht, dass er bei einer erneuten Auswahlentscheidung 14 statt 12 Punkte im Gesamturteil erhalten könnte. Angesichts des Leistungsvorsprungs des Beigeladenen von zwei Punkten kommt seine Auswahl auch in einem erneuten Auswahlverfahren nicht ernsthaft in Betracht.

4. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 40, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3 GKG. Der Streitwert beträgt danach 1/4 der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des vom Antragsteller angestrebten Amtes (vgl. BayVGH, B.v. 18.4.2018 – 3 CE 18.618 – juris Rn. 10), d.h. des Grundgehalts gemäß Anlage 3 zum BayBesG in BesGr A 13/11 im Zeitpunkt der Antragstellung in Höhe von 4.969,53 € zzgl. der Strukturzulage in Höhe von 89,06 € und der Zulage für besondere Berufsgruppen in Höhe von 148,33 € gemäß Art. 33 Satz 1, Art. 34 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BayBesG i.V.m. Anlage 4 zum BayBesG, die nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 BayBeamtVG ruhegehaltfähig sind, = 5.206,92 € x 12 = 62.483,04 €, mithin also 15.620,76 €. Die jährliche Sonderzahlung nach Art. 82 ff. BayBesG, die vom Verwaltungsgericht in Ansatz gebracht wurde, ist nicht zu berücksichtigen, da sie nicht ruhegehaltfähig und damit im Rahmen des § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG außer Betracht zu lassen ist (vgl. BayVGH, B.v. 11.8.2017 – 3 CS 17.512 – Juris Rn. 7). Da sich damit gegenüber der Festsetzung des Streitwerts durch das Verwaltungsgericht in Höhe von 16.466,89 € ein Gebührensprung ergibt, war der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG entsprechend von Amts wegen zu ändern.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).