Verwaltungsgericht München Beschluss, 05. Feb. 2018 - M 5 E 17.5748

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird auf 16.466,89 EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller steht als Steueramtsrat (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. Er wendet sich im Wege einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Besetzung einer Stelle durch den Antragsgegner mit dem Beigeladenen.

1. Für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2003 bis 30. Juni 2006 hatte der Antragsteller als Steueramtmann (Besoldungsgruppe A 11) eine periodische Beurteilung mit dem Gesamturteil 12 Punkte erhalten. In diesem Beurteilungszeitraum war er mit aufsteigenden Zeitanteilen als Personalrat freigestellt, zuletzt seit dem 12. Oktober 2004 zu 80%.

Mit periodischer Beurteilung vom 5. August 2009 für den Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis 31. Mai 2009 bei durchgängig 80%iger Freistellung als Personalrat erhielt er als Steueramtmann wiederum 12 Punkte. Einwendungen dagegen und ein Antrag auf Durchführung einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung wurden mit Einwendungsbescheid vom 9. Juli 2010 zurückgewiesen. Nach dagegen erhobener Klage (M 5 K 10.3775) erhielt der Antragsteller statt dessen eine periodische Beurteilung vom 17. Februar 2011 mit 13 Punkten, gegen die er wiederum klagte (M 5 K 11.2347). Danach wurde ihm die Beurteilung vom 28. Oktober 2011 erteilt mit geänderten Einzelmerkmalen bei gleichbleibendem Gesamturteil von 13 Punkten.

Der Antragsteller erhielt sodann - nunmehr als Steueramtsrat - für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2013 zunächst eine periodische Beurteilung vom 27. August 2013 mit dem Gesamturteil von 11 Punkten.

Wegen zuletzt seit dem 1. Januar 2010 85%iger Freistellung von seiner dienstlichen Tätigkeit aufgrund Personalratstätigkeit erfolgte nach Einwendungen des Antragstellers gegen diese dienstliche Beurteilung zunächst mit Schreiben des Antragsgegners vom 16. Dezember 2013 deren Aufhebung und eine fiktive Laufbahnnachzeichnung, „wie sie auch bei vollumfänglich freigestellten Personalräten durchgeführt wird“, mit einem Gesamturteil von 12 Punkten. Für die Einzelmerkmale „Fachkenntnisse“ und „Entscheidungsfreude“ wurden 13 bzw. 12 Punkte angenommen und für das Einzelmerkmal „Führungspotential“ wurden 12 Punkte zuerkannt, sowie auch die Eignung für einen nach Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten. Nach weiteren Einwendungen wurde dem Antragsteller letztlich mit Schreiben vom 19. Februar 2015 im Wege einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung ein Gesamturteil von 12 Punkten in der Besoldungsgruppe A 12 zuerkannt. Für die wesentlichen Einzelmerkmale „Fachkenntnisse“, „Entscheidungsfreude“ und „Führungspotential“ ergaben sich jeweils 13 Punkte. Die Vergleichsgruppe wurde bayernweit aus Steueramtsrätinnen/-räten des Dienstzweiges Steuerfahndung gebildet, die - ebenso wie der Antragsteller - in der periodischen Beurteilung 2009 ein Gesamturteil von 13 Punkten in der Besoldungsgruppe A 11 erhalten hatten.

Innerhalb dieser inklusive des Antragstellers 18 Beamtinnen und Beamte umfassenden Vergleichsgruppe stand der Antragsteller an Rangstelle 8, im Gleichrang mit fünf weiteren Beamtinnen bzw. Beamten (Schreiben des Antragsgegners vom 13.5.2015 und 22.6.2015).

Die nächste periodische Beurteilung vom 29. August 2016 für den Zeitraum vom 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2016 lautete bei unverändert 85%iger Freistellung im Gesamturteil auf 12 Punkte; für die Einzelmerkmale „Fachkenntnisse“, „Entscheidungsfreude“ und „Führungspotential“ ergaben sich diesmal 11, 12 und 11 Punkte. Eine Führungseignung wurde nicht zuerkannt, jedoch die Eignung für ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 „nach Bewährung auf einem entsprechenden Dienstposten“.

Der Antragsteller wandte hiergegen mit Schreiben vom … Dezember 2016 wieder seine 85%ige Freistellung ein und beantragte eine erneute fiktive Laufbahnnachzeichnung. Diese wurde ihm mit Schreiben vom 24. März 2017 mit der Begründung verweigert, die seit 1. August 2015 geltende Regelung des Art. 17a Abs. 2 Leistungslaufbahngesetz sehe eine solche nur für vollständig freigestellte Personalratsmitglieder vor. Bei der Beurteilung sei in den Leistungsvergleich die als Steuerfahnder erbrachte Arbeit (Anteil von 0,15 der regelmäßigen Arbeitszeit) als belastbare Tatsachengrundlage einbezogen und eine fiktive Hochrechnung dieser Leistung auf eine Vollzeittätigkeit durchgeführt worden. Unter Berücksichtigung des einheitlichen Orientierungsschnitts vo 11,00 Punkten, der in der periodischen Beurteilung 2016 in der Gruppe der Steueramtsräte/-innen anzuwenden gewesen sei, sei ihm ein über dem Durchschnitt liegendes Gesamturteil zuerkannt worden. Beamtinnen und Beamte, die im Rahmen einer unterhälftigen familienpolitischen Teilzeitbeschäftigung mit 6 Wochenstunden Dienst leisteten, seien ebenfalls in eine periodische Beurteilung einzubeziehen. Eine Benachteiligung im Sinne des Personalvertretungsrechts liege somit nicht vor.

Über die dagegen beim Verwaltungsgericht München am … Mai 2017 erhobene Klage (M 5 K 17.2164) ist noch nicht entschieden.

2. Der Antragsteller bewarb sich auf eine am 25. April 2017 ausgeschriebene und ab 1. Mai 2017 besetzbare Stelle der Besoldungsgruppe A 13 im Dienstzweig Steuerfahndung (Steuerfahnder/in für besonders schwierige Fälle). Mit Schreiben vom II. Mai 2017 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass dessen Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können. Dagegen legten die Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom … Mai 2017 Widerspruch ein und stellten beim Verwaltungsgericht München am … Mai 2017 einen Antrag auf einstweilige Anordnung (M 5 E 17.2400). Zur Begründung des Antrags wurde ausgeführt, der Antragsteller habe einen Anspruch auf Aufhebung seiner periodischen Beurteilung 2016 und Durchführung einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung, die sodann bei der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden müsse. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass er dann dem ausgewählten Beamten vorzuziehen wäre.

Zur weiteren Begründung wurde auf die Klageschrift zum Verfahren M 5 K 17.2164 verwiesen. Dort wurde gegen die erstellte periodische Beurteilung 2016 insbesondere ausgeführt, dass der Antragsteller im Beurteilungszeitraum Vorsitzender des örtlichen Personalrats gewesen sei und der Anteil der aufgrund des hohen Freistellungsumfangs von 85% noch verbleibenden Dienstleistungen, die der Antragsteller habe erbringen können, nicht ausreichend repräsentativ sei, um die Qualifikation des Antragstellers beurteilen zu können. Die vom Beurteiler vorgenommene fiktive Hochrechnung der Leistungen des Antragstellers auf eine Vollzeittätigkeit berücksichtige nicht, dass bei einer verhältnismäßig geringen wöchentlichen Arbeitszeit viele komplexe Tätigkeiten nicht oder nicht in gleichem Maße erbracht und Qualifikationen nicht oder nicht in gleichem Maße erworben werden könnten, was sich naturgemäß nachteilig auf den Leistungsvergleich auswirke.

Art. 17a LlbG stehe der Einholung einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung bei einer erheblichen Teilfreistellung wegen Personalratstätigkeit seinem Wortlaut nach nicht entgegen. Auch die Gesetzesbegründung lasse nicht den zwingenden Schluss zu, dass sämtliche Regelungen in Art. 17a LlbG nur für voll freigestellte Personalräte gelten sollten. Deshalb verstoße die Nichtvornahme einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung beim Antragsteller sowie die dem zugrunde liegende Teilziffer 2.1.4 der Auswahl- und Beförderungsgrundsätze für die Beamten und Beamtinnen im Geschäftsbereich des Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat gegen das Benachteiligungsverbot für Personalratsmitglieder. Außerdem sei es offen, wie eine neuerliche Beurteilungsfortschreibung unter Berücksichtigung der Entwicklung der maßgeblichen Vergleichsgruppe ausfallen würde, so dass auch ein Gesamturteil von 14 Punkten nicht ausgeschlossen werden könne.

Der Antragsgegner wandte sich in diesem Verfahren M 5 E 17.2400 gegen den Antrag mit der Begründung, der mit Wirkung zum 1. August 2015 in Kraft getretene Art. 17a Abs. 2 LlbG sehe eine fiktive Beurteilungsfortschreibung seinem Wortlaut, der Gesetzessystematik und der Gesetzesbegründung nach nur bei voll freigestellten Personalräten vor. Mit dieser gesetzgeberischen Entscheidung stünden die Auswahlund Beförderungsgrundsätze (Teilziffer 2.1.4) im Einklang.

Es liege kein Verstoß gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot vor. Gerade der Vergleich mit Teilzeitbeschäftigten - bei denen auch bei einem sehr geringen Arbeitszeitanteil eine dienstliche Beurteilung vorgesehen sei - zeige, dass es im Sinne der Gleichbehandlung geboten sei, Art. 17a Abs. 2 LlbG nur auf voll freigestellte Personalratsmitglieder anzuwenden, da teilfreigestellte Personalratsmitglieder sonst begünstigt würden.

Im Übrigen habe der ausgewählte Bewerber einen durch den Antragsteller nicht kompensierbaren Leistungsvorsprung unabhängig davon, ob für ihn eine periodische Beurteilung oder eine fiktive Beurteilungsfortschreibung erfolge.

Auf Anforderung des Verwaltungsgerichts München hin teilte der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 19. September 2017 mit, dass im hypothetischen Fall einer fiktiven Nachzeichnung das Gesamturteil für den Antragsteller auf 12 Punkte festzusetzen sein würde, was dem Ergebnis der vorliegenden periodischen Beurteilung 2016 entspreche. Hinsichtlich der Einzelmerkmale wären bei „Fachkenntnissen“ 13 Punkte, bei „Entscheidungsfreude“ 13 Punkte und bei „Führungspotential“ 12 Punkte anzunehmen.

Die Vergleichsgruppe würde - ohne den Antragsteller - 23 Steueramtsrätinnen/-räte des Dienstzweiges Steuerfahndung umfassen, denen ebenso wie dem Antragsteller in der letzten periodischen Beurteilung 2013 ein Gesamturteil von 12 Punkten in der Besoldungsgruppe A 12 zuerkannt worden sei. Innerhalb dieser Vergleichsgruppe würde der Antragsteller Rang 9 im Gleichrang mit drei weiteren Beamten einnehmen. Der Antragsteller würde also im Falle einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung kein höheres Gesamturteil erhalten haben. Die Behauptung, er sei aufgrund der Freistellung als Personalrat durch die periodische Beurteilung 2016 benachteiligte worden, sei damit widerlegt.

Die Bevollmächtigten des Antragstellers wandten dagegen mit Schriftsatz vom ... Oktober 2017 ein, dass die vom Antragsgegner gewählte Vergleichsgruppenbildung gegen die Vorgaben der Rechtsprechung verstoße. Denn eine einmal gebildete Vergleichsgruppe sei statisch und dürfe nicht aktualisiert oder neu zusammengesetzt werden. Die damalige Vergleichsgruppe sei gemäß Schreiben des Antragsgegners vom 19. Februar 2015 beschränkt auf die Beamten der Steuerfahndung festgelegt worden, die (bayernweit) in der periodischen Beurteilung 2009 ein Gesamturteil von 13 Punkten in der Besoldungsgruppe A 11 erhalten hätten. Diese Vergleichsgruppe habe 17 Personen umfasst, von denen sieben Personen bereits befördert worden seien. Demnach müsse diese Vergleichsgruppe aktuell noch aus zehn Vergleichsbeamten der ursprünglichen Gruppe bestehen.

Hierzu teilte der Antragsgegner mit, dass von den ursprünglich 17 Personen noch zehn Beamtinnen und Beamte eine periodische Beurteilung 2016 in der Besoldungsgruppe A 12 erhalten hätten. Unter Annahme dieser Vergleichsgruppe ergebe sich ein Durchschnittswert von 12,00 Punkten, so dass bei solch einer alternativen hypothetischen fiktiven Laufbahnnachzeichnung kein anderes Ergebnis erzielt würde als in der tatsächlich erstellten periodischen Beurteilung 2016. Ausdrücklich weise der Antragsgegner vorsorglich darauf hin, dass er nach wie vor der Auffassung sei, dass eine tatsächliche periodische Beurteilung zu erstellen gewesen sei, da der Antragsteller nicht vollumfänglich von seinen dienstlichen Aufgaben freigestellt gewesen sei. Die hypothetische Nachzeichnung sei nur auf Anforderung des Gerichts erstellt worden.

Dagegen wandten die Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schriftsatz vom … November 2017 wiederum ein, dass auch diese alternative hypothetische fiktive Laufbahnnachzeichnung die Anforderungen der Rechtsprechung nicht erfülle. Vielmehr sei sicherzustellen, dass der Beamte am Werdegang vergleichbarer Beamter teilnehme, weshalb auf die Rangfolge abgestellt werden müsse. Dies bedeute, dass auch der Werdegang derjenigen sieben Personen aus der ursprünglichen Vergleichsgruppe 2013, die zwischenzeitlich befördert worden seien, berücksichtigt werden müsse, da ansonsten faktisch eine neue Vergleichsgruppe gebildet würde.

Im Verfahren M 5 E 17.2400 erging nachfolgend wegen übereinstimmenden Hauptsacheerledigungserklärungen keine Sachentscheidung des Gerichts.

3. Der Antragsgegner hatte zwischenzeitlich am 26. Oktober 2017 zwei ab 1. Januar 2018 bzw. 1. Februar 2018 besetzbare Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 im Dienstzweig Steuerfahndung jeweils in der Dienststelle ... ausgeschrieben (Steuerfahnder/in für besonders schwierige Fälle). Auf diese Stellen bewarben sich der Antragsteller, der Beigeladene und weitere Beamte bzw. Beamtinnen. Der Beigeladene steht ebenfalls als Steueramtsrat (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners.

In einer tabellarisch dargestellten und textlich ergänzten Auswahlübersicht vom 13. November 2017 war ein anderer Beamter (Steueramtsrat A 12; 14 Punkte in der periodischen Beurteilung 2016) auf Platz 1 gesetzt, der Beigeladene (ebenfalls 14 Punkte in der periodischen Beurteilung 2016) auf Platz 2. Der Antragsteller war auf Platz 7 gesetzt.

Im Ergebnis wurde der andere Beamte zur Beförderung zum 1. Januar 2018 ausgewählt und der Beigeladene zum 1. Februar 2018. Die Auswahlentscheidung sei auf Grund der Auswahl- und Beförderungsgrundsätze des Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat vom 7. März 2014 getroffen worden. Der andere Beamte und der Beigeladene seien gegenüber den übrigen Bewerbern vorrangig aufgrund des Gesamturteils von 14 Punkten in der periodischen Beurteilung 2016.

Mit Schreiben vom 16. November 2017 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass dessen Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können. Die zu besetzenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 hätten Beamten vorbehalten werden müssen, die ihm in der Beförderungsreihenfolge vorgingen.

Die Bevollmächtigten des Antragstellers haben dagegen mit Schriftsatz vom … Dezember 2017 beim Verwaltungsgericht München beantragt,

dem Antragsgegner aufzugeben, die mit Verfügung vom 26. Oktober 2017 ausgeschriebene Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 beim Finanzamt ... als Steuerfahnder/in für besonders schwierige Fälle, für die der beizuladende Bewerber ... ausgewählt wurde, nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Gegen das Schreiben vom 16. November 2017 habe der Antragsteller Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden worden sei. Aus einer Bewerberübersicht ergebe sich, dass für die hier streitgegenständliche Stelle, die zum 1. Februar 2018 besetzbar sei, der beizuladende Bewerber ... ausgewählt worden sei. Die Auswahlentscheidung werde vom Antragsgegner mit dem besseren Gesamturteil des anderen Bewerbers von 14 Punkten in der periodischen Beurteilung 2016 begründet. Der Antragsteller habe jedoch Anspruch auf Aufhebung seiner periodischen Beurteilung und Durchführung einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung, die sodann der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden müsse. Insoweit werde auf das Vorbringen in den Verfahren M 5 K 17.2164 und M 5 E 17.2400 verwiesen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass bei Erstellung einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung der Antragsteller dem ausgewählten Bewerber vorzuziehen sei. Denn bei einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung sei sicherzustellen, dass der Beamte am Werdegang vergleichbarer Beamter teilnehme, weshalb im Fall des Antragstellers auf die Rangfolge (Platzziffer) in der erstmals im Rahmen der Beurteilung 2013/2015 gebildeten Vergleichsgruppe abgestellt werden müsse. Dabei sei das erste eingrenzende Kriterium die Gesamtpunktzahl der periodischen Beurteilung 2013/2015 und sodann die Durchschnittspunktzahl der Einzelmerkmale der periodischen Beurteilung 2013/2015. Danach ergebe sich eine Gruppe von acht Personen mit der Punktzahl 12 im Gesamturteil und einer Durchschnittpunktzahl der Einzelbewertung von 13 Punkten. Um die Rangfolge dieser acht Personen festzustellen, müsse auf die Vorbeurteilung, d.h. die periodische Beurteilung 2009/2012, zurückgegriffen werden. Daraus ergebe sich, dass die in der Bewerberliste aufgeführten Beamten Nr. 6 und 4, die in der periodischen Beurteilung 2016 ein Gesamturteil von 13 Punkten erhalten hatten, in der Vergleichsgruppe des Antragstellers für die fiktive Laufbahnnachzeichnung der periodischen Beurteilung 2013/2015 hinter dem Antragsteller lägen. Der in der Bewerberliste aufgeführte Beamte Nr. 3, der in der periodischen Beurteilung 2016 ein Gesamturteil von 13 Punkten erhalten habe, sei nicht in der Vergleichsgruppe des Antragstellers für die fiktive Laufbahnnachzeichnung 2013/2015, da er in der periodischen Beurteilung 2013/2015 mit der Gesamtpunktzahl 10 beurteilt worden sei. Der Bewerber Nr. 2 - der Beizuladende - liege aufgrund des niedrigeren Rangdienstalters hinter dem Antragsteller.

Wenn man davon ausgehe, dass im Fall einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung nach dem Werdegang in der Vergleichsgruppe vorgegangen werde, würde dem Antragsteller nur der Bewerber Nr. 1 mit 14 Punkten vorgehen dürfen. Da der Antragsteller aber in der Vergleichsgruppe der fiktiven Laufbahnnachzeichnung vor dem Bewerber Nr. 2 sei, der in der fiktiven Vergleichsgruppe den 4. Rang belege, würde der Antragsteller bei der Auswahlentscheidung betreffend die zum 1. Februar 2018 zu besetzende Stelle zum Zuge kommen müssen, um am durchschnittlichen Werdegang der Vergleichsgruppe teilzuhaben. Da der Beizuladende (Bewerber Nr. 2) 14 Punkte habe, würde der Antragsteller fiktiv ebenfalls mit einem Gesamturteil von 14 Punkten beurteilt werden müssen.

Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2017 unter Verweis auf die bereits zum Verfahren M 5 E 17.2400 vorgelegten Akten beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur rechtlichen Auffassung hinsichtlich der Anwendbarkeit des Art. 17a LlbG im vorliegenden Fall werde auf die Stellungnahme vom 19. Juni 2017 im Verfahren M 5 E 17.2400 verwiesen. Der Antragsgegner gehe weiter davon aus, dass für den Antragsteller zutreffender Weise eine periodische Beurteilung 2016 erstellt worden sei. Die vom Antragsteller aus dem Bewerberkreis gebildete Vergleichsgruppe sei nicht deckungsgleich mit der Vergleichsgruppe, die im Falle einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung für die periodische Beurteilung 2016 für den Antragsteller heranzuziehen sein würde. Wie mit Schriftsatz vom 9. November 2017 im Verfahren M 5 E 17.2400 ausgeführt, ergebe sich im Durchschnitt für diese Vergleichsgruppe für den Antragsteller ein Gesamturteil von 12 Punkten.

Soweit sich der Antragsteller gegenüber dem ausgewählten Bewerber mit einem Gesamturteil in der periodischen Beurteilung 2016 von 14 Punkten vorrangig sehe und sich damit indirekt selbst bei einem Prädikat von 14 Punkten einreihe, sei festzuhalten, dass es keinen Anspruch gebe, an der Entwicklung einzelner Spitzenbeamten teilzuhaben. Die Vorgehensweise bei einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung führe vielmehr dazu, dass sich Freigestellte entsprechend ihrer ursprünglichen Leistung durchschnittlich weiter entwickelten.

Es bleibe damit auch im Falle einer hypothetischen fiktiven Laufbahnnachzeichnung bei einem nicht kompensierbaren Leistungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers.

Mit Beschluss vom 12. Januar 2018 wurde der für die zum 1. Februar 2018 zu besetzende Stelle ausgewählte Bewerber zum Verfahren beigeladen. Dieser hat keinen Antrag gestellt.

Bezüglich der weitere Einzelheiten wird ergänzend auf die Gerichtsakten im vorliegenden Verfahren und in den Verfahren M 5 K 17.2164 und M 5 E 17.2400 sowie auf die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist nicht begründet und hat daher keinen Erfolg.

Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt keine Fehler erkennen, die dem Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich zum Erfolg verhelfen würden.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Vorliegend fehlt es an einem Anordnungsanspruch.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller ohnehin nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist.

Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 -NVwZ 2011, 746). Solches ist nicht der Fall bei einem nicht kompensierbaren Leistungsvorsprung des Ausgewählten Bewerbers gegenüber dem unterlegenen Bewerber (BayVGH, B.v. 25.1.2016 - 3 CE 15.2014 - RiA 2016, 78 ff., juris Rn. 30 f.).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B.v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

Im Rahmen des Konkurrentenstreitverfahrens kann der Antragsteller Einwendungen gegen seine Beurteilung geltend machen (BVerwG, U.v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - juris Rn. 15; BayVGH, B.v. 28.2.1014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 25; B.v. 17.3.2015 - 3 CE 14.2503 - juris Rn. 26).

3. Die Auswahlentscheidung entspricht den dargestellten rechtlichen Maßstäben.

Der Antragsteller kann keine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, weil seine Auswahl nicht möglich erscheint. Der Beigeladene hat im Gesamturteil der periodischen Beurteilung mit 14 Punkten einen Vorsprung von zwei Punkten gegenüber dem Antragsteller, den letzterer im Ergebnis nicht kompensieren kann. Dabei kann für das vorliegende Verfahren wegen einer Stellenbesetzung offen bleiben, ob dem Antragsteller zu Recht die periodische Beurteilung vom 29. August 2016 mit 12 Punkten erteilt wurde oder ob der Antragsgegner für den Antragsteller für den Zeitraum vom 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2016 eine fiktive Laufbahnnachzeichnung hätte vornehmen müssen. Denn auch letztere würde zu einem Gesamturteil von 12 Punkte führen. Auf die unterschiedlichen Ergebnisse bei den Einzelmerkmalen „Fachkenntnisse“, „Entscheidungsfreude“ und „Führungspotential“ kommt es vorliegend nicht weiter an.

a) Einwendungen gegen die Beurteilung vom 29. August 2016 hat der Antragsteller nicht substantiiert erhoben. Er hat nicht etwa vorgetragen, dass die von ihm in seinem für eine Dienstleistung verbleibenden Zeitanteil von 15% erbrachte Leistung sowie gezeigte Eignung und Befähigung unzutreffend beurteilt worden wären. Er hat lediglich grundsätzlich gerügt, dass hieraus nicht einfach auf einen 100%igen Zeitanteil hochgerechnet werden könne. Es wird voraussichtlich dem Klageverfahren M 5 K 17.2164 gegen diese Beurteilung vorbehalten bleiben zu beurteilen, ob Art. 17a Abs. 2 LlbG auch auf nicht vollständig freigestellte Personalratsmitglieder Anwendung finden kann oder muss und wenn ja bis zu welchem Zeitanteil teilweiser Freistellung. Es wird zu prüfen sein, ob etwa der vor Inkrafttreten des Art. 17a LlbG vom Bayerischen Staatsministerium der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat angenommene Zeitanteil von 20% (vgl. Vermerk vom 10.12.2013) eine Orientierung für die nun geltende Rechtslage sein kann.

b) Die vom Antragsgegner auf Anforderung des Gerichts im Verfahren M 5 E 17.2400 mit Schriftsatz vom 9. November 2017 dargelegte hypothetische fiktive Laufbahnnachzeichnung wäre rechtlich nicht zu beanstanden.

Unter der Annahme der Erforderlichkeit einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung für den Antragsteller als nicht vollständig, aber immerhin zu 85% freigestelltem Personalrat würde Folgendes entsprechend gelten:

Nach Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG ist die dienstliche Beurteilung bei einer Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung, unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter und Beamtinnen fiktiv fortzuschreiben. Art. 8 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes (BayPVG) sieht vor, dass die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (vgl. BVerwG, U.v. 21.9.2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333).

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr mit der fiktiven Nachzeichnung der Laufbahn eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Hierbei kommt ihm ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose zu. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U.v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris; BayVGH, B.v. 25.1.2016 - 3 CE 15.2014 -a.a.O., juris Rn. 24).

Die Bildung einer Vergleichsgruppe stellt ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung dar. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (BVerwG, U.v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris Rn. 9).

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Denn eine einmal gebildete Vergleichsgruppe bleibt statisch und kann nicht aktualisiert oder neu zusammengesetzt werden, weswegen die Chance auf berufliches Fortkommen des freigestellten Personalratsmitglieds unauflöslich an den - von diesem nicht beeinflussbaren - beruflichen Werdegang der Mitglieder der Vergleichsgruppe gekoppelt ist (BVerwG, B.v. 21.7.2016 - 1 WB 8/16 - DokBer 2017, 71, juris Rn. 51). Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (vgl. zum Ganzen auch: BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - DokBer 2014, 323, juris Rn. 12 ff.; BayVGH, B.v. 25.1.2016, a.a.O., juris Rn. 25 f.).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die mit Schriftsatz zum Verfahren M 5 E 17.2400 vom 9. November 2017 dargestellte Vergleichsgruppe rechtlich nicht zu beanstanden. Sie umfasst die zehn Personen aus der ursprünglich 17 Personen (ohne den Antragsteller) umfassenden Vergleichsgruppe bezogen auf 13 Punkte bei der periodischen Beurteilung 2009 in der Besoldungsgruppe A 11, die eine periodische Beurteilung 2016 in der - wie der Antragsteller - Besoldungsgruppe A 12 erhalten haben. Einwände gegen diese für die fiktive Laufbahnnachzeichnung beim Antragsteller für den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2013 vom Antragsgegner gebildete Vergleichsgruppe hatte der Antragsteller nachfolgend nicht erhoben. Mittlerweile wäre diesbezügliche Einwände wohl auch verwirkt (vgl. BVerwG, B.v. 21.7.2016, a.a.O., juris Rn. 53 f.).

Dass sieben der ursprünglich 17 Personen nicht berücksichtigt wurden, weil nur noch zehn von ihnen eine periodische Beurteilung 2016 in der Besoldungsgruppe A 12 erhalten haben, ist unschädlich. Denn jedenfalls wenn noch mindestens die Hälfte der Personen der ursprünglichen Vergleichsgruppe für eine fiktive Laufbahnnachzeichnung mit einer aktuellen periodischen Beurteilung zum Vergleich herangezogen werden können, kann der durchschnittliche berufliche Werdegang noch nachvollzogen werden. Was die Folge sein müsste, wenn mehr als die Hälfte der Vergleichsgruppe zum Zeitpunkt der fiktiven Laufbahnnachzeichnung keine periodische Beurteilung mehr in derselben Besoldungsgruppe wie das freigestellte Personalratsmitglied erhalten hat (wegen Ruhestandsversetzung, sonstigen Ausscheidens aus dem Dienst oder aber wegen Beförderung), kann daher vorliegend offen bleiben.

Ebenso ist die seit dem Beurteilungsstichtag, zu dem dem Antragsteller die letzte periodische Beurteilung erteilt wurde (31.5.2009), bis zum hier relevanten Zeitpunkt einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung (31.5.2016) verstrichene Zeitdauer von sieben Jahren noch nicht so lang, dass die letzte periodische Beurteilung nicht mehr als belastbare Tatsachengrundlage für eine fiktive Fortschreibung dienen könnte (keine rechtlichen Bedenken bei neun Jahren: BayVGH, B.v. 25.1.2016 - 3 CE 15.2014 -RiA 2016, 78, juris Rn. 32).

Die vom Antragsteller im Schriftsatz vom … Dezember 2017 nunmehr dargestellte Bildung einer Vergleichsgruppe für eine fiktive Laufbahnnachzeichnung aus dem Kreis (nur) der Bewerber um die hier streitgegenständliche Stelle ist schwer nachvollziehbar, erscheint allein auf die Perspektive des Antragstellers ausgerichtet und ignoriert das vom Antragsteller selbst zuvor im Verfahren M 5 E 17.2400 (Schriftsatz v. M0.2017) vorgetragene Erfordernis der statischen Vergleichsgruppe. Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass bei der fiktiven Laufbahnnachzeichnung eine Methode gewählt wird, die in seinem Fall zum für ihn günstigsten Ergebnis führt (VG München, U.v. 26.9.2017 - M 5 K 17.1229).

c) Auch die getroffene Auswahlentscheidung ist rechtmäßig.

Das Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen, da durch das Nachschieben der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert wäre (BVerfG v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 -ZBR 2008, 169). Die Auswahlerwägungen sind in der Auswahlübersicht vom 13. November 2017 nachvollziehbar festgehalten. Danach wurden die Beamten, die im Statusamt A 12 mit jeweils 14 Punkten das beste Gesamturteil erreicht haben, in tabellarischer Form besonders hervorgehoben. Hieraus wird deutlich, dass es keine weiteren Bewerber gab, die ein besseres Ergebnis erzielen konnten.

4. Auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes kommt es daher nicht an.

5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat dieser selbst zu tragen, da er weder einen eigenen Antrag gestellt noch das Verfahren sonst gefördert hat.

6. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4, Sätze 1 bis 3, § 40 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Maßgeblich sind zunächst die für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge im angestrebten Amt mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen. Im bayerischen Landesbeamtenrecht ist dabei die jährliche Sonderzahlung nach Art. 82 ff. Bayerisches Besoldungsgesetz / BayBesG (in Höhe von 65 v.H. bei einem Amt der Besoldungsgruppe A 13) mit zu berücksichtigen (anders im Bundesbesoldungsrecht, das eine jährliche Sonderzahlung wegen deren Einarbeitung in die Grundgehaltstabelle seit dem 1.1.2012 nicht mehr vorsieht). Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr, wobei für die Wertberechnung der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend ist, die den Rechtszug einleitet. Der so ermittelte Betrag ist sodann in einem beamtenrechtlichen Konkurrenteneilverfahren zu vierteln (BayVGH, B.v. 22.1.2018 - 3 CE 17.2440; B.v. 8.1.2018 - 3 CE 17.2188; B.v. 24.10.2017 - 6 C 17.1429 - juris).

Bei der vorliegenden Antragstellung am … Dezember 2017 ist daher das Kalenderjahr 2017 maßgeblich, woraus sich für das vom Antragsteller angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 13 in der (End-) Stufe 11 nach den ab 1. Januar 2017 geltenden Grundgehaltssätzen der Besoldungsordnung A ein Betrag von monatlich 4.969,53 EUR ergibt. Hinzu kommen die Strukturzulage von 89,06 EUR und die Zulage für besondere Berufsgruppen von 148,33 EUR, die nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 und 3 Bayerisches Beamtenversorgungsgesetz (BayBeamtVG) ruhegehaltfähig sind. Die fiktiven Jahresbezüge inkl. jährlicher Sonderzahlung belaufen sich somit auf 65.867,54 EUR, wovon ein Viertel 16.466,89 EUR beträgt.