Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 24. Mai 2017 - 3 CE 17.465

I.

Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" (...) mit dem Beigeladenen, der ebenfalls das Amt eines Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) innehat.

Zur Nachbesetzung des freiwerdenden Dienstpostens entwickelte die Antragsgegnerin aus einer Dienstpostenbeschreibung ein Anforderungsprofil und schrieb den Dienstposten im Juni 2012 entsprechend aus. Nach der Stellenausschreibung sind u.a. die Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG, Führungskompetenz, eine mindestens sechsjährige Erfahrung in Führungspositionen im juristischen Bereich, Sprachkenntnisse Englisch entsprechend "SLP 3" und eine mindestens zweijährige Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gefordert. Auf die Ausschreibung bewarben sich u.a. die Antragstellerin und der Beigeladene, die in ihren letzten Regelbeurteilungen beide das Gesamturteil 8 von 9 möglichen Punkten erzielt hatten. Die Antragsgegnerin entschied sich für den Beigeladenen und teilte nach Zustimmung des Bundeskanzleramts den anderen Bewerbern mit, dass die "förderliche Besetzung" des Dienstpostens mit dem Beigeladenen zum 1. Februar 2013 geplant sei.

Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Sie hält die Auswahlentscheidung für rechtswidrig, weil sie nur auf einzelne Merkmale des Anforderungsprofils abstelle, ohne hierfür eine ausreichende Begründung zu geben. Darüber hinaus sei dem Beigeladenen zu Unrecht ein Vorsprung im Merkmal Führungskompetenz zugesprochen worden. Sie sei hier besser beurteilt und verfüge auch über eine längere Führungserfahrung im rechtlichen Bereich. Die ebenfalls im Anforderungsprofil geforderten Sprachkenntnisse würden aktuell nur von ihr, nicht aber vom Beigeladenen erfüllt. Sie weise auch die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten auf, weil sie als Sachgebietsleiterin die Ausrüstungs- und Ausbildungshilfe für ausländische Nachrichtendienste geplant und gesteuert habe und für die Entwicklung des AND-Policy-Konzepts zuständig gewesen sei.

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10 in der Abteilung ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie verteidigt die Auswahlentscheidung. Nur der Beigeladene erfülle alle Merkmale des Anforderungsprofils vollständig. Im Übrigen könne ein Vorsprung der Antragstellerin auch im Hinblick auf das Merkmal Führungskompetenz nicht festgestellt werden. Zwar sei der Beigeladene hier etwas schlechter beurteilt; es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass er als Referatsleiter deutlich mehr Sach- und Personalverantwortung getragen und damit höhere Anforderungen zu erfüllen gehabt habe als die als Sachgebietsleiterin tätige Antragstellerin. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass die leicht schlechtere Beurteilung bei höheren Anforderungen im Vergleich mit einer leicht besseren Beurteilung bei weniger hohen Anforderungen als im Wesentlichen gleich gut einzustufen sei.

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vom Bundesnachrichtendienst übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 27). Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass der Antragstellerin auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 19).

Die Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe des Beförderungsamts gerichtet. Bereits der Text der Ausschreibung nimmt ausschließlich die Vergabe eines Dienstpostens in Bezug, so dass potentielle Bewerber, deren Interesse auf eine Beförderung gerichtet ist, nicht angesprochen und von einer Bewerbung abgehalten wurden. Ausweislich der Erwägungen des Auswahlvermerks hat der Präsident des Bundesnachrichtendienstes auch tatsächlich keine Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamts getroffen, sondern allein die Besetzung des Dienstpostens geregelt.

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt hat, eine Beförderung des Beigeladenen sei im Falle seiner Bewährung nach rund einem Jahr beabsichtigt, fehlt es daher an einer hierauf bezogenen Auswahlentscheidung. Ob und unter welchen Voraussetzungen es zulässig wäre, mit der Dienstpostenvergabe auch eine unter der Bedingung einer erfolgreichen Erprobung (§ 22 Abs. 2 BBG, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Jedenfalls wäre der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20) und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen.

Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 16 trifft (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 11 m.w.N.; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <268 f.> = juris Rn. 11). Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (stRspr; vgl. Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 49 und vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 - NVwZ 2013, 80 Rn. 18).

Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" stellt für die Antragstellerin und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bekleiden, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten".

Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 12, stRspr). Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201> = juris Rn. 13).

2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil (a) und einem fehlerhaften Leistungsvergleich (b). Es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.

a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (aa). Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar (bb). Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (cc). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten juristischen Ausbildung vor, nicht aber im Hinblick auf die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten (dd).

aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46; stRspr).

Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.

Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33 Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = juris Rn. 17 und 30).

bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31), auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.

Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 <369>). Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6, jeweils Rn. 54). Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden.

Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt.

In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.> = juris Rn. 18).

Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98; zum Amtsbezug auch Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 15).

Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe (vgl. zur Missbrauchsgefahr derartiger Auswahlentscheidungen Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53).

Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.

cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung (vgl. zur Dokumentationspflicht Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1, jeweils Rn. 23) Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3; zur Rügefähigkeit der Nichtbeachtung von im Anforderungsprofil vorausgesetzten Merkmalen BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 a.a.O. S. 269 bzw. Rn. 14). Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <357 f.> = juris Rn. 7). Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss daher durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 18).

Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.

Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik).

Die Schwierigkeit, dass tatsächlich nicht alle Laufbahnangehörigen in der Lage sind, die Aufgaben jedes ihrem Statusamt zugeordneten Dienstpostens auszufüllen, nimmt durch neuere Laufbahnregelungen zu, die ursprünglich fachspezifisch ausdifferenzierte Laufbahnen zusammenfassen (vgl. § 6 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung vom 12. Februar 2009, BGBl I S. 284). Der höhere naturwissenschaftliche Dienst des Bundes etwa umfasst Ämter, für die unterschiedliche Ausbildungen erforderlich sind und für die bislang eigenständige Laufbahnen im biologischen, chemischen, geographischen, geologischen, geophysikalischen, informationstechnischen, kryptologischen, lebensmittelchemischen, mathematischen, mineralogischen, ozeanographischen, pharmazeutischen oder physikalischen Dienst vorgesehen waren (vgl. Anlage 4 zur BLV); entsprechendes gilt auch für den sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienst. Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt aber auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden.

Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können. Obliegt einem Dienstposteninhaber etwa das Aushandeln und Abschließen von Verträgen mit ausländischen Partnern, sind die hierfür erforderlichen Sprachkenntnisse objektiv unabdingbar. Ein Bewerber, der für das Statusamt zwar grundsätzlich hervorragend geeignet ist, die notwendigen Sprachkenntnisse aber nicht aufweist, ist zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auf diesem Dienstposten nicht in der Lage. Die Vorgabe spezifischer Eignungsanforderungen kann hier im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich werden. Andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, solche Dienstposten mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen.

Ob die besonderen Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleichs berücksichtigt werden und ggf. eine Auswahlentscheidung rechtfertigen können, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht (vgl. hierzu Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 17; BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 14 und 17), bedarf im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens keiner abschließenden Entscheidung. Die Antragstellerin und der Beigeladene sind im Wesentlichen gleich beurteilt worden. Angesichts der vorrangigen Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) könnte derartiges insbesondere in Betracht kommen, wenn die Anforderungen des Dienstpostens eine Auswahl anhand von Kriterien erforderlich machen, die in der dienstlichen Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt worden sind (vgl. Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 25).

dd) Die in der Stellenausschreibung zwingend geforderte Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG entspricht diesen Anforderungen. Der von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Dienstposten "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" ist im Kern mit der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz und anderen Rechtsangelegenheiten betraut. Er setzt die durch eine entsprechende Ausbildung erworbenen Kenntnisse voraus (vgl. zur Prozessführungsbefugnis auch § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO), so dass sich diese Anforderung zwingend aus dem Aufgabenbereich des Dienstpostens ergibt. Bewerber, die zwar die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes besitzen, nicht aber die genannte juristische Qualifikation, sind zur Wahrnehmung der Kernaufgaben dieses Dienstpostens nicht geeignet.

Die Antragsgegnerin hat aber nicht dargetan, dass der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die geforderte mindestens zweijährige praktische Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten zwingend erfordert (vgl. zum Maßstab auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 <289 f.> = juris Rn. 20 f.).

Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass die "Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" insgesamt nur einen untergeordneten Ausschnitt der dem "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" zugewiesenen Fachaufgaben darstellt. Hauptauftrag des Dienstpostens ist ausweislich der Funktionsbeschreibung die Unterstützung der Abteilungsleitung in Rechtsangelegenheiten, die Bearbeitung von Rechtsangelegenheiten für die Abteilung sowie die Durchführung der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz. Kernaufgaben sind damit die Teilnahme an Sitzungen der G 10-Kommission, die Berichterstellung für das Parlamentarische Kontrollgremium, die Erstellung von G 10-Beschränkungsanträgen, die Bearbeitung von G 10-Grundsatzangelegenheiten und abteilungsspezifischen Rechtsfragen. An diesen Hauptaufgaben sind die Eigenschaften und Fähigkeiten zu orientieren, die von einem Bewerber im Interesse der bestmöglichen Aufgabenwahrnehmung erwartet werden (Urteil vom 16. August 2001 a.a.O. S. 61 bzw. S. 3; hierzu auch Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53, jeweils Rn. 23).

Im Hinblick auf diese maßgeblichen Kriterien der Funktionsbeschreibung ist die zwingende Forderung einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten nicht plausibel. Die Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten ist ein Randbereich der dem Dienstposten übertragenen Aufgaben, so dass nicht erkennbar ist, warum die hierfür wünschenswerten Anforderungen in der Stellenausschreibung eine derart maßgebliche Gewichtung erfahren haben. Dies gilt insbesondere, weil die Vorgabe zu einer weitreichenden und nicht am Kernbereich der Dienstaufgaben orientierten Verengung des Bewerberkreises führen kann (vgl. hierzu auch OVG Weimar, Beschluss vom 10. Januar 2012 - 2 EO 293/11 - ThürVBl 2013, 79 <81>). Sie schließt auch den für die Hauptaufgaben optimal geeigneten Bewerber aus, wenn er nicht zusätzlich bereits in einer Vorverwendung praktische Erfahrungen in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gesammelt hat. Für eine derartig weitreichende Eingrenzung des Bewerberfeldes bietet die maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens keine hinreichende Grundlage.

Selbst wenn man auf die dem Dienstposten ebenfalls übertragene Aufgabe der "Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" abstellt, ergibt sich keine andere Bewertung. Denn dem Stelleninhaber sind nicht die Außenkontakte zu ausländischen Nachrichtendiensten generell zugewiesen. Sein Aufgabenbereich beschränkt sich vielmehr auf die "juristische Begleitung von AND-Besuchen zu G 10-Fragestellungen und vergleichbaren Rechtsfragen". Die Zusammenarbeit ist damit auf die Bewältigung von Rechtsfragen ausgerichtet. Aufgabe des Referates ist es dabei insbesondere, ausländischen Besuchern die dem Bundesnachrichtendienst gesetzten rechtlichen Grenzen für eine technische Aufklärung zu erläutern. Dies erfordert - wie die Antragsgegnerin selbst dargelegt hat - insbesondere die Vermittlung des spezifischen juristischen Fachwissens. Denn ausländische Nachrichtendienste unterliegen vergleichbaren Beschränkungen vielfach nicht. Hauptkriterium für diese Aufgabenstellung ist daher die Fähigkeit, die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Technische Aufklärung in Deutschland darstellen und vermitteln zu können. Warum hierfür eine bereits erworbene praktische Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten unabdingbar erforderlich sein soll, ist nicht erkennbar.

Dass auch im Rahmen dieser Fachbetreuung "unpassende" Auftritte gegenüber den Vertretern ausländischer Nachrichtendienste vermieden werden müssen, liegt auf der Hand und ist von der Antragsgegnerin eindrücklich beschrieben worden. Die hierfür maßgeblichen Anforderungsmerkmale sind auch Gegenstand der dienstlichen Beurteilung (vgl. etwa die aufgeführten Unterpunkte "soziale Kompetenz" und "Verhandlungsgeschick") und können so bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Sie rechtfertigen indes nicht die zwingende Vorgabe einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten für die Vergabe des Dienstpostens "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10".

Schließlich ist auch nicht dargetan, warum der Dienstposteninhaber die erwünschte praktische Erfahrung bereits zu seinem Dienstantritt erworben haben muss und eine entsprechende Einarbeitungszeit für ihn nicht organisierbar wäre. Angesichts der Funktionsbeschreibung ist weder ersichtlich, dass die juristische Begleitung ausländischer Besucher stets und ausschließlich durch den Referatsleiter persönlich durchgeführt werden müsste, noch dass dessen Heranführung an die praktischen Besonderheiten durch insoweit erfahrenere Mitarbeiter nicht in kurzer Zeit bewerkstelligt werden könnte.

b) Auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen zum Leistungsvergleich der Bewerber sind fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat die in der Stellenausschreibung vorgegebenen Kriterien beim Vergleich der im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerber nicht hinreichend berücksichtigt (aa) und die Aussagen der dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht beachtet (bb).

aa) Der Leistungsvergleich der (nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen) Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 - NVwZ-RR 2013, 267 Rn. 36; BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108 f.> = juris Rn. 8).

Zu einer Untersuchung der Begründungselemente gleichbewerteter Einzelkriterien ist der Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 17). Eine derartige Heranziehung von Teilelementen der Begründung widerspricht dem wertenden Charakter der dienstlichen Beurteilung als Gesamturteil (vgl. § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV) und misst einzelnen Begründungselementen eine Bedeutung zu, die ihnen vom Beurteiler nicht zugedacht war. Ein Zwang zur vorrangigen Ausschöpfung aller Einzelfeststellungen liefe daher Gefahr, geringfügige und aus Sicht des Beurteilers möglicherweise unbedeutende Unterschiede überzubewerten.

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; Urteil vom 30. Juni 2011 a.a.O. jeweils Rn. 20; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 16).

Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden.

Diesen Anforderungen genügt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin und der Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt waren, hätte es einer Festlegung der für die Auswahl maßgeblichen Gesichtspunkte bedurft. Diese Aufgabe vermag das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil schon deshalb nicht zu erfüllen, weil es eine Vielzahl zum Teil unklarer Kriterien enthält, deren Bedeutung, Gewichtung und Beziehung zueinander offenbleibt. Dem damit maßgeblichen Auswahlvermerk kann ebenfalls nicht entnommen werden, auf welche Gesichtspunkte die Auswahlentscheidung tatsächlich gestützt war.

bb) Insbesondere aber ist der dem Beigeladenen zugesprochene Leistungsvorsprung hinsichtlich der Führungserfahrung nicht unter Beachtung der Aussagen der dienstlichen Beurteilungen zustande gekommen. In der Merkmalgruppe Führung hat der Beigeladene sechs Mal die Einzelnote 8 Punkte erhalten, die (statusgleiche) Antragstellerin ist aber je dreimal mit 8 und mit 9 Punkten bewertet worden.

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten hat, die schlechtere Beurteilung des Beigeladenen im Merkmal Führung sei im Hinblick auf die erhöhten Anforderungen seines Dienstpostens als im Wesentlichen gleich mit der Beurteilung der Antragstellerin einzustufen, ist dies unzutreffend. Die Argumentation überträgt den Grundsatz, dass bei gleicher Notenstufe die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige eines für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 a.a.O. Rn. 13 m.w.N.), in unzulässiger Weise auf die unterschiedlichen Anforderungen von Dienstposten im gleichen Statusamt (vgl. hierzu Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 20).

Zwar sind bei der Beurteilung die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt (vgl. Nr. 11.4 Satz 1 der Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst vom 1. Juli 2009). Bezugspunkt der Beurteilung bleibt aber der Vergleich mit den anderen Mitarbeitern derselben Besoldungsgruppe (Nr. 11.7.2 Satz 1 und Nr. 1.3 Satz 1 der Beurteilungsbestimmungen). Mit dieser Anknüpfung an das Statusamt sollen die im Wesentlichen identischen Leistungsanforderungen den Maßstab bestimmen, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität einzustufen sind (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <361 f.> = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 Rn. 16 f.).

Weist ein Dienstposten daher Besonderheiten auf, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigen - wie im Falle des Beigeladenen die Leitung eines Referates und die damit verbundene Personalverantwortung für 27 Mitarbeiter -, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen. Dementsprechend ist in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen die nachgewiesene Eignung zum Referatsleiter auch ausdrücklich hervorgehoben worden. Das besondere Aufgabenprofil und die insoweit gezeigten Leistungen können bei der Beurteilung berücksichtigt werden. Eine zusätzliche Berücksichtigung dergestalt, dass die bereits in Ansehung der besonderen Aufgaben des Dienstpostens vergebene Note im Merkmal Führung gegenüber einem anderen Bewerber derselben Vergleichsgruppe, dessen Dienstposten diese Besonderheiten nicht aufwies, noch einmal "aufgewertet" wird, ist aber nicht zulässig. Sie widerspricht dem mit dem Bezugspunkt Statusamt vorgegebenen Vergleichsmaßstab der Beurteilung.

Eine derartige "Verrechnung" liegt der Auswahlentscheidung selbst indes auch nicht zugrunde: Der maßgebliche Auswahlvermerk stellt entsprechende Erwägungen nicht an. Die dortige Annahme, der Beigeladene weise die am deutlichsten ausgeprägte Führungserfahrung auf, beruht nicht auf den in den dienstlichen Beurteilungen vergebenen Noten, sondern ausschließlich auf dem Umstand, dass der Beigeladene breitere Vorverwendungen aufweisen könne und als einziger bereits Erfahrung im Führen eines Referats gesammelt habe.

Damit hat die Antragsgegnerin Kriterien zur Bewertung der Führungskompetenz den Ausschlag gegeben, die nicht mit den Aussagen der dienstlichen Beurteilungen in Einklang stehen. Sie hat damit das Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung und "Ausschöpfung" der letzten dienstlichen Beurteilung verletzt (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 a.a.O. Rn. 36).

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Die Rechtssache hat weder die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO noch beruht das Berufungsurteil auf einem Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Der Kläger, ein Berufssoldat mit dem Dienstgrad eines Hauptmanns (Besoldungsgruppe A 11), verlangt Schadensersatz wegen Nichtbeförderung. Er ist seit 2008 als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt und wird seitdem nicht mehr dienstlich beurteilt. Daher bildete die Beklagte eine Referenzgruppe, um den beruflichen Werdegang des Klägers ohne die Freistellung fiktiv nachzuzeichnen.

Nach den Verwaltungsvorschriften für die Bundeswehr soll eine Referenzgruppe aus neun weiteren, in begründeten Ausnahmefällen aus fünf nicht freigestellten Berufssoldaten bestehen, die zu Beginn der Freistellung ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild aufweisen, im gleichen Jahr wie das freigestellte Personalratsmitglied auf einen vergleichbaren Dienstposten versetzt wurden und der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe wie dieses angehören. Innerhalb der Referenzgruppe wird eine am Leistungsbild orientierte Rangfolge der Mitglieder gebildet. Das freigestellte Personalratsmitglied wird fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und nach Einweisung in eine verfügbare Planstelle befördert, sobald eine seinem Rangplatz entsprechende Anzahl von Gruppenmitgliedern einen höherwertigen Dienstposten erhalten hat und kein persönlicher Hinderungsgrund vorliegt (vgl. Richtlinie des Bundesministeriums der Verteidigung - BMVg - für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 und Erläuterungen des BMVg vom 9. August 2010).

Im Fall des Klägers wurde eine Referenzgruppe aus sechs Berufssoldaten gebildet, in der er den letzten Rangplatz einnahm. Die anderen Mitglieder dieser Gruppe waren bereits auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 versetzt worden. Zu einer fiktiven Versetzung des Klägers kam es nicht.

Die Schadensersatzklage hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Das Oberverwaltungsgericht hat in dem Berufungsurteil im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Vergabe von Beförderungsstellen schuldhaft verletzt. Zwar ermögliche das Referenzgruppensystem im Allgemeinen eine tragfähige Aussage über das voraussichtliche berufliche Fortkommen eines vom Dienst freigestellten Soldaten während der Freistellung. Im Fall des Klägers habe die Beklagte die Referenzgruppe jedoch aus zwei Gründen rechtsfehlerhaft zusammengesetzt: Zum einen seien die anderen Gruppenmitglieder mit dem Kläger nicht vergleichbar gewesen, weil sie bereits bei der Bildung der Gruppe einen höherwertigen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 innegehabt hätten. Zum anderen habe aufgrund des letzten Rangplatzes des Klägers festgestanden, dass die für seine fiktive Versetzung erforderliche Anzahl von Versetzungen nicht erreicht werde. Dadurch sei dem Kläger jede Chance auf ein berufliches Fortkommen während der Freistellung genommen worden. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass der Kläger auch bei einer rechtmäßigen fiktiven Nachzeichnung nicht befördert worden wäre.

1. Die Beklagte hält die Fragen für rechtsgrundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO,

- ob eine Referenzgruppe geeignet ist, den beruflichen Werdegang eines Soldaten während einer Freistellung vom Dienst fiktiv nachzuzeichnen,

- wenn die übrigen Mitglieder der Referenzgruppe zum Zeitpunkt der Gruppenbildung bereits einen Dienstposten der nächst höheren Besoldungsgruppe innehaben und

- wenn das freigestellte Personalratsmitglied auf den letzten Rangplatz der Referenzgruppe gesetzt wird.

Mit diesen Grundsatzrügen stellt die Beklagte - aus ihrer Sicht folgerichtig - die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht in Frage, das von ihr angewandte Referenzgruppensystem sei zur fiktiven Nachzeichnung generell geeignet. Vielmehr wendet sie sich gegen die rechtlichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zu der personellen Zusammensetzung der konkreten Referenzgruppe im Fall des Klägers. Da diese Erwägungen das Berufungsurteil jeweils selbstständig tragen, kann die Revision nur zugelassen werden, wenn sich in Bezug auf jede Erwägung eine rechtsgrundsätzlich bedeutsame Frage stellt (stRspr; vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 15).

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, wenn der Beschwerdeführer eine Rechtsfrage aufwirft, die sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist (stRspr; vgl. Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>). Ein derartiger Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4).

Die Verwaltungsvorschriften der Beklagten zur Bildung von Referenzgruppen für die fiktive Nachzeichnung stellen kein revisibles Recht dar. Verwaltungsvorschriften sind keine Rechtsnormen, sondern Willenserklärungen, die Rückschlüsse auf eine entsprechende Verwaltungspraxis zulassen. Ihre Auslegung unterliegt der revisionsgerichtlichen Prüfung nur insoweit, als es um die Einhaltung der für Willenserklärungen geltenden allgemeinen Auslegungsgrundsätze geht (stRspr; vgl. Urteile vom 29. März 1968 - BVerwG 4 C 27.67 - BVerwGE 29, 261 <269> und vom 26. April 1979 - BVerwG 3 C 111.79 - BVerwGE 58, 45 <49>). Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO können dagegen Fragen zum Bedeutungsgehalt von Rechtsnormen haben, an denen die von den Verwaltungsvorschriften indizierte Verwaltungspraxis zu messen ist.

In der Beschwerdebegründung behandelt die Beklagte die Verwaltungsvorschriften zur Referenzgruppenbildung wie Rechtsnormen. Ihrem Vorbringen kann jedoch entnommen werden, dass sie in einem Revisionsverfahren geklärt wissen will, ob die tragenden rechtlichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zur personellen Zusammensetzung der Referenzgruppe im Fall des Klägers mit dem gesetzlichen Verbot der Benachteiligung freigestellter Personalratsmitglieder vereinbar sind. Damit kann sie die Revisionszulassung jedoch nicht erreichen, weil beide aufgeworfenen Fragen aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Benachteiligungsverbot eindeutig beantwortet werden können.

Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 des Soldatenbeteiligungsgesetzes (SBG) gilt dies auch für die Soldatenvertreter im Personalrat. Entsprechend bestimmt die unmittelbar für die Länder geltende Vorschrift des § 107 Satz 1 BPersVG, dass Personen, die Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen, nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden dürfen; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Der Bedeutungsgehalt dieser inhaltsgleichen Vorschriften ist - soweit hier von Bedeutung - in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt:

Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (stRspr; vgl. nur Urteil vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1, jeweils Rn. 13).

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (Urteil vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 9 f.).

Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (Urteil vom 16. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 9).

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre.

Das Oberverwaltungsgericht hat diese Rechtsgrundsätze, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bedeutungsgehalt des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots ergeben, dem Berufungsurteil zugrunde gelegt und die Bildung der Referenzgruppe im Fall des Klägers daran gemessen. In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat es den festgestellten Sachverhalt dahingehend gewürdigt, die Zusammensetzung der Gruppe habe gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, weil sie eine berufliche Perspektive des Klägers aus den genannten Gründen von vornherein ausgeschlossen habe.

Der Beschwerdevortrag der Beklagten zur Bildung alternativer Referenzgruppen und zur voraussichtlichen Leistungsentwicklung des Klägers ohne die Freistellung betrifft die Kausalität der Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot für die Nichtbeförderung, die eine weitere Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs darstellt. Damit kann die Beklagte die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht erreichen, weil sie keine rechtsgrundsätzliche Frage aufwirft, sondern der rechtlichen Würdigung des Oberverwaltungsgerichts zum hypothetischen Kausalverlauf ihre eigene abweichende Würdigung entgegen setzt.

2. Aus dem Beschwerdevortrag der Beklagten ergibt sich auch nicht, dass das Oberverwaltungsgericht den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verletzt hat.

Die Verfahrensgarantie des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verpflichtet das Gericht, das Vorbringen jedes Verfahrensbeteiligten bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen. In den Urteilsgründen kann sich das Gericht auf die Darstellung und Würdigung derjenigen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte beschränken, auf die es nach seinem Rechtsstandpunkt entscheidungserheblich ankommt (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Daher kann aus dem Umstand, dass das Gericht einen Aspekt des Vorbringens eines Beteiligten in den Urteilsgründen nicht abgehandelt hat, nur dann geschlossen werden, es habe diesen Aspekt nicht in Erwägung gezogen, wenn er nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts eine Frage von zentraler Bedeutung betrifft (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133 <145 f.>; BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1994 - BVerwG 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <209 f.> = Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 174 S. 27; Beschluss vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 B 28.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 3 Rn. 6).

Die Beklagte sieht ihren Gehörsanspruch verletzt, weil das Oberverwaltungsgericht ihren Vortrag zu alternativ gebildeten Referenzgruppen und zu der - eine Beförderung ausschließenden - Leistungsentwicklung des Klägers nicht berücksichtigt habe. Dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht geeignet, eine Gehörsverletzung darzulegen, weil sich das Oberverwaltungsgericht mit diesen Gesichtspunkten durchaus befasst hat. Dies räumt die Beklagte in der Beschwerdebegründung selbst ein, indem sie auf die entsprechenden Passagen der Urteilsgründe verweist. Darin hat das Oberverwaltungsgericht - wenn auch knapp - ausgeführt, aus welchen Gründen es der Rechtsauffassung nicht gefolgt ist, die die Beklagte aus ihrem Tatsachenvortrag herleitet. In der Sache beanstandet die Beklagte, dass sich das Gericht ihrer Beweisführung nicht angeschlossen hat. Damit kann eine Gehörsverletzung nicht begründet werden.

Der Vortrag der Beklagten gibt Anlass zu dem Hinweis, dass die Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Tatsachengerichts vom Revisionsgericht nur daraufhin nachgeprüft werden kann, ob die allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung eingehalten sind. Das Tatsachengericht darf sich seine Überzeugung nicht aufgrund eines Sachverhaltsirrtums gebildet und nicht gegen gesetzliche Beweisregeln, allgemeine Erfahrungssätze sowie gegen die Gebote der Logik (Denkgesetze) und der rationalen Beurteilung verstoßen haben (stRspr; vgl. Urteile vom 2. Februar 1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339 f.> und vom 25. Juni 1992 - BVerwG 3 C 16.90 - Buchholz 412.3 § 6 BVFG Nr. 68 S. 64; Beschluss vom 21. Juni 2007 a.a.O. Rn. 7). Hierfür sind Anhaltspunkte weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die weitere Gehörsrüge, das Oberverwaltungsgericht habe einen Antrag auf Schriftsatznachlass nicht beschieden, ist bereits unsubstanziiert geblieben. Die Beschwerdebegründung enthält keinen Hinweis darauf, was die Beklagte noch vorgetragen hätte und wie sich dieser Vortrag auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts hätte auswirken können.

Die Klägerin steht als Oberregierungsrätin (A 14) im Dienst der Beklagten. Seit 1988 war sie wegen der Betreuung eines Kindes beurlaubt. 1990, 1994 und 1998 wurde die Klägerin in den Bayerischen Landtag gewählt. Vom Tag der jeweiligen Annahme der Wahl an ruhten ihre Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis. Im Februar 2004 nahm sie ihren Dienst wieder auf und bewarb sich auf einen Beförderungsdienstposten. Daraufhin wurde ihr eine Anlassbeurteilung eröffnet. In der Folge erhielt die Klägerin zudem eine Regelbeurteilung, die ebenso wie ihre letzte Regelbeurteilung vor der Wahl in den Landtag auf das Gesamturteil "tritt hervor" lautete. Ihr Widerspruch gegen die Beurteilungen blieb erfolglos. Ohne Erfolg blieb auch die Bewerbung der Klägerin um eine Beförderungsstelle, deren Besetzung aber im Hinblick auf den anhängigen Beurteilungsrechtsstreit vorläufig untersagt wurde.

Die auf Aufhebung der Anlass- und der Regelbeurteilung und Erstellung einer neuen Beurteilung gerichtete Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Soweit das Verfahren nicht wegen der Anlassbeurteilung nach Erledigungserklärungen eingestellt worden ist, hat das Berufungsgericht zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe im Hinblick auf ihre langjährige Abgeordnetentätigkeit keinen Anspruch auf fiktive Fortschreibung ihrer letzten Regelbeurteilung. Art. 48 Abs. 2 GG sei wie § 2 Abs. 2 AbgG und Art. 2 Abs. 2 BayAbgG Ausdruck eines allgemeinen verfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbotes. Hieraus ergebe sich aber kein Anspruch auf eine fiktive Nachzeichnung. Verfassungsrecht stehe dieser vielmehr entgegen. Eine zwangsläufig mit einer zulässigen Inkompatibilitätsbestimmung verbundene Benachteiligung sei vom Schutzbereich eines verfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbotes nicht erfasst. Die Abgeordnetengesetze enthielten einen angemessenen Ausgleich für die mit den Inkompatibilitätsbestimmungen verbundenen Nachteile. Eine fiktive Nachzeichnung sei auch nicht erforderlich, weil die Dienstleistung nach Wiederaufnahme des Dienstes beurteilt werden könne. Der Vergleich mit freigestellten Personalratsmitgliedern gebiete wegen des Unterschieds der jeweiligen Rechtsstellung keine fiktive Fortschreibung der Beurteilung.

Mit der Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 19. November 2008 insoweit aufzuheben, als die Berufung zurückgewiesen worden ist,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 10. Juli 2007 insoweit aufzuheben, als die Klage auf Verurteilung der Beklagten, die Klägerin zum Stichtag 30. September 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen, abgewiesen worden ist, und die Beklagte unter Aufhebung der dienstlichen Beurteilung der Klägerin vom 14. Dezember 2005 zum Stichtag 30. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. August 2006 zu verurteilen, die Klägerin zum Stichtag 30. September 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zu Recht davon aus, dass die angegriffene Regelbeurteilung nach Maßgabe der eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle dienstlicher Beurteilungen (vgl. Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <358> = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 S. 2) nicht zu beanstanden ist. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine fiktive Fortschreibung ihrer 1988 erstellten Regelbeurteilung, der zu einer Verbesserung ihrer aktuellen Regelbeurteilung führen müsste. Ein solcher Anspruch folgt weder aus einfachem Recht noch aus Verfassungsrecht.

1. Es kann dahin stehen, ob einfaches Recht ein Benachteiligungsverbot zugunsten von Bundesbeamten enthält, deren Beamtenverhältnis wegen eines Landtagsmandats geruht hat. Ein derartiges Verbot zugunsten von freigestellten Personalratsmitgliedern korrespondiert mit einem Anspruch, wegen der Unmöglichkeit der Beurteilung ihrer Personalratstätigkeit die letzte dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben (vgl. Urteil vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 <338> = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1 für freigestellte Personalratsmitglieder).

Im Fall der Klägerin sind die Grenzen einer Pflicht zur fiktiven Fortschreibung einer vergangenen Beurteilung überschritten, weil diese eine belastbare Tatsachengrundlage voraussetzt (vgl. Urteil vom 21. September 2006 a.a.O. S. 338 f.). Eine belastbare Tatsachengrundlage fehlt jedenfalls dann, wenn zwischen der letzten Beurteilung und dem Stichtag, zu dem die fiktive Fortschreibung zu erstellen ist, mehr als 16 Jahre liegen.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG sollen dienstliche Beurteilungen Grundlage für künftige Auswahlentscheidungen sein und daher eine möglichst lückenlose Leistungsnachzeichnung gewährleisten (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 36 ). Werden während des Beurteilungszeitraumes keine dienstlichen Leistungen erbracht, die Grundlage einer Beurteilung sein könnten, so kann der Dienstherr Benachteiligungen der betroffenen Beamten dadurch ausschließen, dass er die Fortschreibung vergangener Beurteilungen durch eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des freigestellten Beamten vorsieht; hierbei kann er auch dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung im Rahmen des Vertretbaren Rechnung tragen (vgl. Beschluss vom 7. November 1991 - BVerwG 1 WB 160.90 - BVerwGE 93, 188 <192>; Urteile vom 10. April 1997 - BVerwG 2 C 38.95 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16 S. 35 und vom 21. September 2006 a.a.O. S. 337 f.). Hiervon ausgehend ist das - nunmehr auch in § 33 Abs. 3 BLV vom 12. Februar 2009 geregelte - Rechtsinstitut einer fiktiven Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen durch Verwaltung und Gerichte weiterentwickelt worden. Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter. Damit prognostiziert sie, wie der Beamte voraussichtlich zu beurteilen wäre, wäre er im Beurteilungszeitraum nicht freigestellt und hätte er seine Leistungen wie vergleichbare Kollegen fortentwickelt.

Stellt die fiktive Fortschreibung hiernach als in mehreren Punkten hypothetische Vergleichsbetrachtung eine bloße Prognose dar, so setzt sie eine belastbare Tatsachengrundlage voraus. Aus diesem Erfordernis ergeben sich die Grenzen der Nachzeichnungsmöglichkeit: Lässt sich eine belastbare Prognose nicht treffen, so kann von einer Beurteilung tatsächlicher Leistungen als Grundlage einer dem Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdenden Auswahlentscheidung nicht abgesehen werden. Denn eine fiktive Fortschreibung ohne belastbare Tatsachengrundlage ist einer auf der Grundlage tatsächlicher Leistungen erstellten Beurteilung nicht mehr vergleichbar. Sie kann daher dem einheitliche Bewertungsmaßstäbe voraussetzenden Leistungsgrundsatz in einem Auswahlverfahren nicht mehr genügen. Eine nicht auf zureichender tatsächlicher Grundlage beruhende fiktive Fortschreibung einer vergangenen Beurteilung ermöglicht keinen Vergleich mit einem konkurrierenden Bewerber, der in seinen aktuellen Leistungen beurteilt wird.

Die Verlässlichkeit einer Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung eines freigestellten Beamten ist umso höher, je länger und je qualifizierter dieser vor der Freistellung dienstliche Aufgaben erledigt hat, je kürzer dies zurückliegt und je eher diese Aufgaben mit denjenigen des angestrebten Beförderungsamtes oder -dienstpostens vergleichbar sind (vgl. Urteil vom 21. September 2006 a.a.O. S. 338 f. zu freigestellten Personalratsmitgliedern). Hiernach ist die tatsächliche Möglichkeit einer belastbaren Prognose auch von der Dauer des Zeitraumes abhängig, der zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Beurteilungszeitraum liegt, für den die fiktive Fortschreibung erfolgen soll. Ab welcher Zeitspanne zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Stichtag die tatsächlichen Erkenntnisse eine Prognose über die Leistungsentwicklung nicht mehr tragen können, ist eine Frage des Einzelfalles. Jedenfalls bei einem Zeitraum von - wie hier - fast 16 Jahren zwischen dem Beginn der Beurlaubung wegen der Kindererziehung und der Wiederaufnahme des Dienstes nach der Wahrnehmung des Landtagsmandats vermitteln die der letzten Beurteilung vor der Beurlaubung zugrunde liegenden tatsächlichen Erkenntnisse keine tragfähige Grundlage für eine verlässliche Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung. Dies gilt erst recht, wenn die vor der Beurlaubung liegenden Zeiten tatsächlicher Dienstleistung deutlich kürzer sind als der Zeitraum, in dem kein Dienst geleistet wurde, und wenn nur wenige Jahre Dienst in dem Statusamt geleistet wurde, in dem der Beamte nach der Wiederaufnahme des Dienstes zu beurteilen ist.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Klägerin hier nach der Wiederaufnahme ihres Dienstes mehr als ein Jahr lang tatsächlich Dienst geleistet hat. Denn die aktuell erbrachten Leistungen verbreitern die Tatsachenbasis für die fiktive Fortschreibung der alten Beurteilung schon deshalb nicht, weil diese auf der hypothetischen Betrachtung beruht, wie sich die Leistungen entwickelt hätten, wenn es nicht zu einer Unterbrechung der Ausübung des Dienstes gekommen wäre. Diese Fiktion misst dem tatsächlichen Leistungsstand nach Wiederaufnahme der zu beurteilenden Dienstleistung keine Bedeutung bei. Eine Nachzeichnung schreibt Leistungen der Vergangenheit in die Zukunft fort und nicht Leistungen der Gegenwart in die Vergangenheit zurück.

2. Das Berufungsgericht leitet im Ergebnis zutreffend keine weitergehenden Ansprüche auf Nachzeichnung aus Verfassungsrecht ab.

a) Es kann dahinstehen, ob das Behinderungsverbot des Art. 48 Abs. 2 GG, der über Art. 28 Abs. 1 GG auch die Länder verpflichtet (BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 1998 - 2 BvL 2/97 - BVerfGE 98, 145 <158, 160>), für den Bundestag ein allgemeines verfassungsrechtliches Gebot konkretisiert und alle Benachteiligungen erfasst, die gerade wegen der Ausübung des Mandats erfolgen. Selbst dann folgen daraus jedenfalls keine konkreten Leistungsansprüche des ehemaligen Abgeordneten auf fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung für die Abgeordnetenzeit.

Unabhängig davon, ob man den Anwendungsbereich des verfassungsrechtlichen Behinderungsverbotes auf Maßnahmen beschränkt sieht, die darauf zielen, die Übernahme oder Ausübung des Mandats zu erschweren oder unmöglich zu machen (vgl. zu Art. 48 Abs. 2 GG BVerfG, Beschluss vom 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - BVerfGE 42, 312 <329>; sowie BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1984 - BVerwG 1 D 7.83 - BVerwGE 76, 157 <170>; Beschlüsse vom 21. November 1989 - BVerwG 1 DB 8.89 - BVerwGE 86, 211 <216> und vom 9. Dezember 1998 - BVerwG 2 B 85.98 - Buchholz 11 Art. 38 GG Nr. 4), oder ob man es als allgemeines Diskriminierungsverbot in einem weiteren Sinne versteht, gibt es nur das Ergebnis, nämlich die Abwendung oder Beseitigung der Behinderung vor. Daher lässt es dem Dienstherrn Spielraum, wie er diesen Anforderungen Rechnung trägt. Eine fiktive Fortschreibung einer Regelbeurteilung durch Nachzeichnung ist nicht die einzige Möglichkeit, in einem Auswahlverfahren einen angemessenen Ausgleich zwischen den jeweils durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Interessen der Konkurrentinnen herzustellen. Vielmehr kann der Dienstherr im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens nach Art. 33 Abs. 2 GG auch dem Gesichtspunkt Rechnung tragen, dass ehemaligen Abgeordneten aus der Mandatswahrnehmung kein beruflicher Nachteil erwachsen darf. Er darf daher die Bewerbung der Klägerin nicht mit der Begründung ablehnen, dass es ihr bereits wegen der Wahrnehmung des Abgeordnetenmandats an beruflicher Erfahrung fehlt oder dass ihre Beurteilung die Mandatszeit nicht erfasst.

b) Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt ebenfalls kein Anspruch der Klägerin auf fiktive Fortschreibung ihrer letzten dienstlichen Beurteilung. Eine Gleichbehandlung hinsichtlich des Anspruches verlangt auch eine Gleichbehandlung hinsichtlich der Grenzen des Anspruches. Diese Grenzen sind für alle vergleichbaren Personengruppen überschritten, wenn es an einer hinreichenden Tatsachengrundlage für die erforderliche Prognose fehlt. Es kommt daher nicht darauf an, ob man die Rechtsstellung ehemaliger Abgeordneter als mit der Rechtsstellung von freigestellten Personalratsmitgliedern im Wesentlichen gleich bewerten kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Rechtsstellung der Klägerin mit derjenigen einer anderen Personengruppe vergleichbar ist, für die Ziffer 9 Buchst. e Satz 2 der Richtlinien für die Beurteilung der Beamten und Beamtinnen der Zollverwaltung, der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, des Zollkriminalamts und der Bundesvermögensverwaltung - BRZV - Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 15. Juli 1997 in der Fassung des Erlasses vom 12. September 2000 - einen Nachzeichnungsanspruch an ein Beurteilungsverbot knüpft.

Der als Personalratsmitglied langjährig vom Dienst freigestellte Antragsteller begehrt die fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten. Für den Fall, dass die Ablehnung dieses Antrages rechtswidrig war, beantragt er seine dienstrechtliche Schadlosstellung.

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli ... enden. Er wurde am 21. November ... zum Hauptmann ernannt und mit Wirkung vom 1. Oktober ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen. Als Mitglied des Örtlichen Personalrats der ...schule ... ist er seit dem 15. Juni ... vom Dienst freigestellt.

Aufgrund seiner Freistellung wurde er am 13. Dezember ... unter Berücksichtigung seiner letzten planmäßigen Beurteilung zum Stichtag 31. März ... in einer Vergleichsgruppe (seit 2010: Referenzgruppe) gereiht, die der Amtschef des (damaligen) Personalamts der Bundeswehr am 14. Dezember ... billigte. In dieser aus insgesamt acht Offizieren der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... (...personal) bestehenden Gruppe nimmt der Antragsteller den zweiten Rangplatz ein.

Auf Antrag des Antragstellers führte das Personalamt der Bundeswehr mit ihm am 18. April 2007 ein Personalgespräch, um ihm das Ergebnis der Perspektivkonferenz für Offiziere des militärfachlichen Dienstes zu erläutern. Im Vermerk über das Personalgespräch heißt es unter anderem:

Hptm S. erfüllte die Bedarfsträgerforderung für die Perspektivkonferenz 2006 und wurde somit in der Konferenz betrachtet. Ihm wurde jedoch unabhängig von seiner Freistellung im Rahmen des Eignungs- und Leistungsvergleichs nur die Perspektive A11 zuerkannt. Dieses Ergebnis hat bis zur nächsten Perspektivkonferenz 2008 Gültigkeit.

Hptm S. ist jedoch aufgrund seiner Freistellung in einer Vergleichsgruppe gereiht. Dort nimmt er den zweiten Rang ein. Wenn mehr als ein Offizier dieser Vergleichsgruppe in eine A 12-Verwendung geführt werden, hat dies zur Folge, dass Hptm S. zeitgleich mit letzterem dieser beiden Offiziere in die Rotationsreihenfolge zur Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 (OffzMilFD) aufgenommen wird.

Mit Schreiben an das Personalamt der Bundeswehr vom 3. November 2011 beantragte der Antragsteller seine Laufbahnnachzeichnung als freigestelltes Personalratsmitglied und seine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12.

Den Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit Bescheid vom 29. November 2011 ab. Zur Begründung führte es aus, dass sich der Antragsteller in seiner Vergleichsgruppe, die aus acht vergleichbaren Offizieren bestehe, auf Rangplatz 2 befinde. Da bisher erst ein Offizier aus dieser Vergleichsgruppe für eine Förderung auf einen A 12-dotierten Dienstposten ausgewählt worden sei, sei die fiktive Versetzung des Antragstellers auf einen Dienstposten der Dotierungshöhe A 12 derzeit noch nicht möglich.

Dagegen legte der Antragsteller unter dem 27. Dezember 2011 Beschwerde ein. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2012 erhob er weitere Beschwerde und rügte, dass er bisher keine Entscheidung erhalten habe und seinem Antrag auf Anhörung der Vertrauensperson im Beschwerdeverfahren nicht entsprochen worden sei. Gegenüber dem Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - bekräftigte er mit Schreiben vom 16. Januar 2013, dass Gegenstand seines Antrags drei Aspekte seien: erstens die Einweisung in die Besoldungsgruppe A 12, zweitens, sofern erforderlich, die fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten und drittens - sofern sich herausstelle, dass seine bisherige Behandlung während seiner Freistellung nicht rechtmäßig verlaufen sei - Schadloshaltung in dienst-, versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht in vollem Umfang, auch rückwirkend, spätestens seit der Einweisung des Hauptmann H. (Rangplatz 5 der Vergleichsgruppe) in die Besoldungsgruppe A 12.

Mit Bescheid vom 18. Februar 2013 hob das Personalamt der Bundeswehr seinen Ablehnungsbescheid vom 29. November 2011 auf; es kündigte dem Antragsteller eine Neubescheidung des Antrags vom 3. November 2011 an.

Mit einem weiteren Bescheid vom 18. Februar 2013 lehnte das Personalamt der Bundeswehr den Antrag auf Nachzeichnung und auf Einweisung in die Besoldungsgruppe A 12 erneut ab. Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 20. März 2013 Beschwerde ein.

Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - wertete die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 6. Dezember 2012 als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und legte den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 12. April 2013 dem Senat zur Entscheidung vor (Verfahren BVerwG 1 WB 25.13). In diesem Verfahren hob das inzwischen zuständige Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) mit Verfügung vom 12. März 2014 den angefochtenen Bescheid vom 18. Februar 2013 auf; es kündigte dem Antragsteller eine Neubescheidung seines Antrags vom 3. November 2011 (in der Fassung des Antrags vom 16. Januar 2013) nach abschließender Beteiligung der Vertrauensperson der Offiziere an. Daraufhin erklärten die Verfahrensbeteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt.

Mit Beschluss vom 12. Mai 2014 (BVerwG 1 WB 25.13) hat der Senat den Rechtsstreit, soweit er die Einweisung des Antragstellers in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 sowie dessen Antrag auf Schadloshaltung in versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht betrifft, wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den Wehrdienstgerichten an das Verwaltungsgericht ... verwiesen. Im Übrigen hat er das Verfahren eingestellt und die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen zur Hälfte dem Bund auferlegt. Der verwiesene Teil des Streitgegenstandes ist beim Verwaltungsgericht ... unter dem Az.: ... anhängig. Dieses Verfahren ruht mit Rücksicht auf das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren.

Nachdem sich die zuständige Vertrauensperson unter dem 22. September 2014 zu der beabsichtigten Ablehnung des Antrags des Antragstellers geäußert hatte, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement mit Bescheid vom 14. Oktober 2014 den Antrag auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten ab und erklärte, dass auch ein Anspruch des Antragstellers auf Schadlosstellung in dienstrechtlicher Hinsicht nicht bestehe.

Gegen diesen ihm am 5. November 2014 eröffneten Bescheid legte der Antragsteller unter dem 17. November 2014 Beschwerde ein. Am 9. Januar 2015 erhob er weitere Beschwerde. Die zuständige Vertrauensperson gab am 1. Dezember 2015 eine Stellungnahme ab und erklärte am 12. Januar 2016 gegenüber dem ...zentrum ..., dass sie auf eine Erörterung verzichte.

Die Beschwerde des Antragstellers wies das Bundesministerium der Verteidigung mit Bescheid vom 14. Januar 2016 zurück. Zur Begründung führte es unter Hinweis auf den Zentralerlass B-1336/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" im Wesentlichen aus, dass der Antragsteller in der für ihn gebildeten Referenzgruppe den zweiten Rangplatz einnehme. Da bislang erst ein Offizier aus der Gruppe auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten versetzt worden sei, habe der Antragsteller keinen Anspruch auf fiktive Versetzung auf den angestrebten höherwertigen Dienstposten. Soweit er die Zusammensetzung der Referenzgruppe infrage stelle, sei ihm entgegenzuhalten, dass die Referenzgruppe als truppendienstliche Maßnahme bestandskräftig geworden sei. Der Antragsteller sei am 18. April 2007 in einem Personalgespräch über die Referenzgruppe informiert worden. Die Monatsfrist zur Anfechtung der Referenzgruppe sei deshalb am 18. Mai 2007 abgelaufen. Darüber hinaus habe der Antragsteller sein Rügerecht bezüglich der Zusammensetzung der Referenzgruppe verwirkt.

Gegen diese ihm am 21. Januar 2016 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller am 18. Februar 2016 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 11. März 2016 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens wiederholt und vertieft der Antragsteller sein Vorbringen aus dem Verfahren BVerwG 1 WB 25.13 und macht im Wesentlichen geltend:

Die für ihn gebildete Referenzgruppe sei mit acht Personen zu klein. Erforderlich seien unter Einschluss der freigestellten Person insgesamt zehn Personen. Die Referenzgruppe sei erst im Jahr 2005 und damit zu spät gebildet worden. Er sei bereits seit Juni 2004 vom Dienst freigestellt. Bei den gereihten Offizieren in der Referenzgruppe liege kein im Wesentlichen gleiches Eignungs- und Leistungsbild vor, das aber Voraussetzung dafür sei, in die Referenzgruppe aufgenommen zu werden. Darüber hinaus sei die Änderung der Referenzgruppe geboten gewesen, weil Angehörige der Gruppe inzwischen aus dem Dienst der Bundeswehr ausgeschieden seien. Überdies habe man die Referenzgruppe nicht in der nach der Erlasslage erforderlichen Form dokumentiert. Der auf Rangplatz 5 gereihte Offizier sei bereits für die Einweisung in die Besoldungsgruppe A 12 ausgewählt worden. Das Rügerecht bezüglich der Zusammensetzung der Referenzgruppe sei nicht verwirkt.

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Es verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids und bekräftigt seine Auffassung, dass der Antragsteller sein Recht, die Zusammensetzung der Referenzgruppe zu rügen, verwirkt habe.

Das Bundesministerium der Verteidigung hat dem Senat ein Exemplar der vom Amtschef des Personalamts der Bundeswehr am 14. Dezember 2005 gebilligten Referenzgruppe übermittelt, in der die Termine der förderlichen Verwendung und der Zurruhesetzung der dort gereihten Offiziere eingetragen sind. Daraus ergibt sich, dass der auf Rangplatz 5 gereihte Offizier Hauptmann H. ab 1. Januar ... für eine Verwendung in der Dotierungsebene A 12 ausgewählt und zum 1. Juni ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen worden ist. Sein Dienstzeitende war am 31. März .... Von den übrigen sechs Offizieren (außer dem Antragsteller) sind inzwischen fünf Offiziere wegen des Endes ihrer Dienstzeit aus der Bundeswehr ausgeschieden. Der auf Rangplatz 1 platzierte Offizier hatte am 30. April ... sein Dienstzeitende. Der auf Rangplatz 4 platzierte Offizier wird voraussichtlich zum 30. Juni ... in den Ruhestand treten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - ..., die Personalgrundakte des Antragstellers (Hauptteile A bis D) und die Gerichtsakte BVerwG 1 WB 25.13 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antragsteller hat - nach seiner weiteren (Untätigkeits)-Beschwerde vom 9. Januar 2015, die gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO bereits als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu werten war - im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 18. Februar 2016 lediglich den prozessualen Antrag auf gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Unter Berücksichtigung seines Antragsschreibens vom 16. Januar 2013 ist sein Rechtsschutzbegehren sach- und interessengerecht dahin auszulegen, dass er beantragt, den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 14. Oktober 2014 und den ausdrücklich in das Verfahren einbezogenen Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. Januar 2016 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, ihn fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten zu versetzen und ihn in dienstrechtlicher Hinsicht in vollem Umfang, auch rückwirkend (spätestens seit der Einweisung des Hauptmann H. in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12), schadlos zu stellen.

Die im Schreiben vom 16. Januar 2013 beantragte Schadlosstellung in versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht ist ebenso wie die Einweisung des Antragstellers in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 nicht mehr Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens; diese Rechtsschutzanträge sind aufgrund der Verweisung durch den Senatsbeschluss vom 12. Mai 2014 - BVerwG 1 WB 25.13 - beim Verwaltungsgericht ... unter dem Az.: ... anhängig.

1. Mit dem dargelegten Inhalt ist der Antrag zulässig.

2. Der Antrag ist in der Sache jedoch unbegründet.

Die angefochtenen Bescheide des Bundesamts für das Personalmanagement und des Bundesministeriums der Verteidigung sind rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten. Deshalb besteht insoweit auch kein Anspruch auf dienstrechtliche Schadlosstellung.

a) Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG, der gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG auch für Soldaten gilt, darf die Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen. Damit soll insbesondere gewährleistet werden, dass Soldaten nicht von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um berufliche Perspektiven Abstand nehmen.

Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 30 m.w.N. und vom 23. Dezember 2015 - 2 B 40.14 - juris Rn. 11 m.w.N.). Er hat dazu eine Prognose darüber zu erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 30 m.w.N. und vom 20. April 2016 - 1 WB 41.15 - juris Rn. 33 ff.). Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt.

Danach wendet das Bundesministerium der Verteidigung ein grundsätzlich nicht zu beanstandendes Verfahren der Laufbahnnachzeichnung an:

In Umsetzung der gesetzlichen Verpflichtung aus § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG in Verbindung mit § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG hat das Bundesministerium der Verteidigung das Verfahren der fiktiven Laufbahnnachzeichnung in der "Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" vom 11. Juli 2002 (Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 1 - Az.: 16-32-00/28; im Folgenden: Richtlinie) und in den später hierzu ergangenen "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010 (im Folgenden: Erläuterungen) geregelt. Das dort und auch nach Überführung in den Zentralerlass B-1336/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" weiter vorgesehene Referenzgruppenmodell ist rechtlich nicht zu beanstanden (BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 32 ff. und vom 20. April 2016 - 1 WB 41.15 - juris Rn. 35).

Gemäß Nr. 3 der Richtlinie sind freigestellte Soldatinnen und Soldaten regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen und während ihrer Freistellung (ggf. zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höherbewerteten Dienstposten zu versetzen. Der Zeitpunkt der fiktiven Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten ist durch die personalbearbeitende Stelle festzustellen und schriftlich mitzuteilen. Zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidung sind unter anderem das Beurteilungsbild vor der Freistellung, das Ergebnis des Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (bzw. des gleichen Werdegangs oder Verwendungsbereichs), die im gleichen Jahr wie die freigestellte Soldatin oder der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind, sowie die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten in der jeweiligen Laufbahn und im jeweiligen militärischen Organisationsbereich heranzuziehen (Nr. 6 der Richtlinie). Gemäß Nr. 7 Satz 2 der Richtlinie ist grundsätzlich sicherzustellen, dass auch freigestellte Soldatinnen und Soldaten bei nachgewiesener Eignung, Befähigung und Leistung den Dienstgrad erreichen, den sie bei regelmäßiger Laufbahngestaltung und vorhandenem STAN-Dienstposten bzw. verfügbarer Planstelle erreicht hätten. Die Einzelheiten des Verfahrens, insbesondere des in Nr. 6.2 der Richtlinie vorgesehenen Vergleichs, sind in den "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010, die die Verwaltungspraxis in Anwendung der Richtlinie zusammenfassen, schriftlich fixiert.

Für die Größe der Referenzgruppe ist in Nr. 2.1 Abs. 1 der Erläuterungen bestimmt, dass sie neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte Soldatinnen oder Soldaten umfassen solle. Eine Unterschreitung dieser zahlenmäßigen Größenordnung der Referenzgruppe komme nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht. Die Referenzgruppe müsse (einschließlich der freigestellten Person) mindestens fünf Soldatinnen oder Soldaten umfassen. Im Übrigen ist an dieser Stelle geregelt, dass die Referenzgruppe durch die Leitung der jeweiligen zentralen personalbearbeitenden Stelle zu billigen ist.

Als wesentliche Kriterien für die Bildung der Referenzgruppe sind nach Nr. 2.1 Abs. 2 der Erläuterungen festgelegt:

- wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn der Freistellung,

- Versetzung im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten und

- möglichst gleiche AVR/gleicher Werdegang/Verwendungsbereich/Kompetenzbereich.

In Abs. 4 heißt es:

"Die Angehörigen der gebildeten Referenzgruppe sind entsprechend ihres Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbildes, einschließlich der freigestellten Person, zu reihen. Die Zusammensetzung der Referenzgruppe wird während der Freistellung nicht geändert. Unabhängig von der Reihenfolge erfolgter Förderungen innerhalb der Referenzgruppe behält der oder die Betroffene die ursprüngliche Position in dieser Gruppe bei. Ausnahmsweise kann nach Billigung der Leitung der jeweiligen (Z)PersBSt die Zusammensetzung der Referenzgruppe geändert werden, wenn dafür besondere dienstliche Gründe vorliegen. ..."

Nach Nr. 2.2.1 gilt für Verwendungsentscheidungen zur Umsetzung des Vergleichs Folgendes:

"Erreicht die Anzahl der Auswahlentscheidungen von Angehörigen der Referenzgruppe für einen höher dotierten Dienstposten den Rangplatz der freigestellten Person innerhalb der Referenzgruppe, ist diese nach den Regelungen des Bezuges 1 fiktiv auf einen entsprechend dotierten Dienstposten zu versetzen, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für die Auswahl heransteht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen."

Damit stimmen die entsprechenden Regelungen in Nr. 501, Nr. 502 und Nr. 601 des Zentralerlasses B-1336/2 überein.

Gegen dieses Verfahren der Laufbahnnachzeichnung bestehen keine rechtlichen Bedenken. In der Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichs- oder Referenzgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 35 unter Hinweis auf Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - Buchholz § 449 § 3 SG Nr. 76 Rn. 14). Übereinstimmend mit dem 2. Revisionssenat ist ferner davon auszugehen, dass das vom Bundesministerium der Verteidigung gewählte Referenzgruppenmodell grundsätzlich geeignet ist, der Zielstellung des Behinderungsverbotes Rechnung zu tragen, weil es eine Fortentwicklung der Leistung entsprechend dem durchschnittlichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Soldaten unterstellt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 35 und vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 74 Rn. 23). Es schreibt nicht die letzte, aufgrund tatsächlicher dienstlicher Tätigkeit erstellte Beurteilung fort, sondern beruht auf der Annahme einer dynamischen Fortentwicklung der beruflichen Leistungen, die sich aus dem Werdegang der Referenzgruppe ergibt; es vermeidet auf diese Weise die Schwierigkeiten, die sich bei einer lang andauernden Freistellung daraus ergeben, dass die letzte dienstliche Beurteilung immer mehr an tatsächlicher Aussagekraft verliert (BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 35 m.w.N.).

b) Die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung des Antragstellers ist danach rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere wurde die Referenzgruppe im Ergebnis fehlerfrei gebildet.

aa) Die für den Antragsteller gebildete Referenzgruppe umfasst acht Offiziere. Im Zeitpunkt ihrer Erstellung im Dezember 2005 existierte noch keine Erlassregelung des Bundesministeriums der Verteidigung zur Mindestgröße der Referenzgruppe. Für das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist allerdings auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats abzustellen. Hiernach entspricht die Referenzgruppe nicht der in Nr. 2.1 Abs. 1 der Erläuterungen und in Nr. 501 Zentralerlass B-1336/2 vorgesehenen Sollstärke von mindestens weiteren neun nicht freigestellten Soldatinnen und Soldaten neben der freigestellten Person. Dieses Erfordernis einer hinreichenden Mindestgröße der Referenzgruppe stellt ein rechtliches Gebot dar, wenn sich der Dienstherr - wie hier - zum Zweck der Nachzeichnung für das Referenzgruppenmodell entscheidet (BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SGB Nr. 1 Rn. 41). Nach Nr. 2.1 Abs. 1 Satz 3 und Satz 5 der Erläuterungen und Nr. 501 Satz 3 und Satz 5 Zentralerlass B-1336/2 ist jedoch die Unterschreitung der Sollstärke der Gruppe auf insgesamt mindestens fünf Soldatinnen und Soldaten zulässig, wenn ein begründeter Ausnahmefall vorliegt.

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Mit Schreiben vom 31. März 2014 hat das Bundesamt für das Personalmanagement der für den Antragsteller zuständigen Vertrauensperson mitgeteilt, dass für die Referenzgruppe "alle vergleichbaren Offiziere der AVR ... herangezogen" worden seien, die die Anforderungen in Nr. 6 der Richtlinie erfüllt hätten. Mit diesen Offizieren war die reguläre Sollstärke von zehn Personen nicht zu erreichen. Entgegenstehendes haben die Vertrauensperson in ihrer Stellungnahme vom 1. Dezember 2015 und der Antragsteller nicht vorgetragen. Die Vertrauensperson hat in ihrer Äußerung vom 1. Dezember 2015, auf die sich der Antragsteller im Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 18. April 2016 ausdrücklich bezieht, vielmehr ausgeführt, dass die (hinsichtlich der Sollstärke von zehn Personen) gegebenen Einschränkungen der Referenzgruppe "begründet" seien; sie hat dazu lediglich pauschal gerügt, dass die Begründung der Einschränkungen nicht bedeute, "dass die Referenzgruppe richtig und den Vorgaben entsprechend ist". Mit dieser Rüge wird verkannt, dass die Erläuterungen und der Zentralerlass B-1336/2 eine Unterschreitung der Sollstärke auf insgesamt mindestens fünf Personen explizit zulassen. Eine substanzielle Rüge hätte vorausgesetzt, dass der Antragsteller geltend macht, dass es eine größere Zahl an Offizieren in der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... gegeben habe, die die sonstigen Anforderungen der Erlasslage erfüllt und eine Unterschreitung der Sollstärke von zehn Personen entbehrlich gemacht hätten. Derartiges hat er indessen nicht vorgetragen.

Die Referenzgruppe mit acht Offizieren übersteigt die unabdingbare Mindestzahl von fünf vergleichbaren Offizieren unter Einschluss des Antragstellers deutlich.

bb) Alle acht gereihten Offiziere gehören der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (...) an. Nach der dem Senat vorgelegten Erläuterungsübersicht zur Referenzgruppenbildung wurden sie sämtlich im Jahr 2002 (zum 1. Oktober) erstmals auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 11 versetzt.

cc) Die gereihten Offiziere wiesen zu Beginn der Freistellung des Antragstellers im Jahr 2004 in ihren planmäßigen Beurteilungen zum 31. März 2004 (teilweise auch zum 31. März 2001/31. März 2003) allerdings nicht im Sinne der Nr. 2.1 Abs. 2 der Erläuterungen und der Nr. 502 Zentralerlass B-1336/2 ein im Wesentlichen gleiches Eignungs- und Leistungsbild auf. Als Durchschnittswert der gebundenen Beschreibung der Leistungen im Beurteilungszeitraum erzielte der erstplatzierte Offizier 6,38, der letztplatzierte Offizier hingegen 5,44. Die Differenz von 0,94 lässt sich nicht mehr mit dem Kriterium eines "im Wesentlichen gleichen" Beurteilungsbildes in Einklang bringen. Zu der damals geltenden Fassung der Beurteilungsrichtlinien für Soldaten (ZDv 20/6) hat der Senat entschieden, dass Unterschiede im Beurteilungsbild von bis zu einem halben Wertungspunkt (0,5) noch als geringfügig anzusehen seien und dass diese Leistungsbilder der betroffenen Soldaten als "im Wesentlichen gleich" bewertet werden könnten (BVerwG, Beschlüsse vom 9. Dezember 1999 - 1 WB 46.99 - BA S. 8 und vom 25. September 2002 - 1 WB 27.02 - BVerwGE 117, 81 <84>).

Gleichwohl verletzt die Differenz in den Durchschnittswerten (ebenso wie die Differenz in den Aussagen zur Eignung und Befähigung zwischen EDEE bei dem erstplatzierten Offizier und DDCD bei dem letztplatzierten Offizier) nicht die Rechte des Antragstellers aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG in Verbindung mit Nr. 502 Zentralerlass B-1336/2.

Bei der Bildung der Referenzgruppe befindet sich die personalbearbeitende Stelle in einem Zielkonflikt, in dem sie die vier unterschiedlichen Kriterien aus Nr. 501 Satz 2, Satz 5 und Nr. 502 Satz 1 Zentralerlass B-1336/2 auf einen "Nenner" der vom Erlassgeber angestrebten Referenz der Fortentwicklung der beruflichen Leistungen der zu reihenden Soldaten bringen muss, ohne dabei inadäquate Einbußen der Referenzwirkung dieser Kriterien auszulösen.

Das Kriterium der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe ist nach Nr. 6.2 der Richtlinie ("gleiche Ausbildungs- und Verwendungsreihe") und nach Nr. 502 Zentralerlass B-1336/2 ("möglichst gleiche AVR") weitgehend zwingend; es soll - anders als das Kriterium der Versetzung im gleichen Jahr auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten - nicht durch die Einbeziehung anderer Ausbildungs- und Verwendungsreihen zu Lasten der materiellen Vergleichbarkeit der Soldaten aufgeweicht werden. Auch bei dem Kriterium der Sollstärke der Referenzgruppe ist durch die Regelung der unabdingbaren Mindestgröße von fünf Soldatinnen und Soldaten die Dispositionsfreiheit der personalbearbeitenden Stelle entscheidend eingeschränkt. Die personalbearbeitende Stelle muss demnach bei der Bildung einer Referenzgruppe jeweils abwägen, wie sie die zwingenden mit den variationsfähigen Reihungskriterien in Einklang bringt. Wenn sie - wie hier - bei der Bildung der Referenzgruppe die Kriterien der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe und der unabdingbaren Mindestgröße von fünf Personen und außerdem das Kriterium der Versetzung im gleichen Jahr auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten im Sinne der Erlasslage uneingeschränkt erfüllt, kann sie bei der Reihung auch Soldaten mit einem nicht mehr geringfügig unterschiedlichen Beurteilungsbild berücksichtigen, solange dadurch keine benachteiligenden Wirkungen auf den Rangplatz des freigestellten Soldaten in der Referenzgruppe auftreten.

Dieser Anforderung entspricht die strittige Referenzgruppe. Bis auf den letztplatzierten Offizier mit einem Durchschnittswert 5,44 sind alle in der gebilligten Referenzgruppe enthaltenen Offiziere in ihren 2004 aktuellsten planmäßigen Beurteilungen mit nur geringfügigen Unterschieden im Durchschnittswert (von 6,38 bis 6,00) beurteilt worden. Zwischen dem Antragsteller als Zweitplatziertem (Durchschnittswert 6,31, Eignungsbewertung: EDDE, Förderungswürdigkeit: E) und dem erstplatzierten Offizier (Durchschnittswert 6,38, Eignungsbewertung: EDEE, Förderungswürdigkeit: E) sind die Differenzen noch geringer. Der Rangplatz 2 des Antragstellers wird daher nicht dadurch tangiert, dass ein Offizier mit einem nicht nur geringfügig schlechteren Beurteilungsbild in die Referenzgruppe aufgenommen und auf einem Rangplatz nach dem Antragsteller eingestuft wurde. In der vom Amtschef gebilligten Referenzgruppe ist nicht der in der Erläuterungsübersicht an drittletzter Stelle aufgeführte Offizier enthalten, der den Beförderungstermin für den Dienstgrad Hauptmann, Besoldungsgruppe A 11, am 25. November 2002 (und zum 31. März 2004 den Durchschnittswert 5,88) hatte, weil er nach Auskunft des Bundesministeriums der Verteidigung nicht der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... (...personal) angehörte, sondern der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... (...).

Innerhalb der danach beanstandungsfrei zustande gekommenen Referenzgruppe belegt der Antragsteller Rangplatz 2, weil der vor ihm gereihte Offizier einen geringfügig besseren Durchschnittswert und eine geringfügig bessere Bewertung der Eignung und Befähigung aufwies. Da bisher nur ein Angehöriger der Referenzgruppe förderlich verwendet worden ist, kann der Antragsteller mit dem zweiten Rangplatz noch nicht fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten versetzt werden.

dd) Die weiteren Einwendungen des Antragstellers gegen die Referenzgruppe greifen nicht durch:

Die Referenzgruppe ist nicht bereits deshalb fehlerhaft, weil sie nicht zum Zeitpunkt der ersten Freistellung des Antragstellers im Juni 2004, sondern erst im Dezember 2005 gebildet wurde. Zwar sieht Nr. 2.1 Abs. 1 der Erläuterungen ebenso wie Nr. 501 Abs. 1 Zentralerlass B-1336/2 die Bildung der Vergleichsgruppe bei Freistellung des betroffenen Soldaten vor, also zu Beginn der Freistellung. Diese Regelung schließt aber nicht aus, dass die zunächst versäumte Bildung der Referenzgruppe nachgeholt und das Versäumnis damit behoben werden kann. Voraussetzung ist allerdings bei einer späteren Bildung der Referenzgruppe, dass diese nach den zum Zeitpunkt der ersten Freistellung geltenden Kriterien zusammengestellt wird (BVerwG, Beschluss vom 20. April 2016 - 1 WB 41.15 - juris Rn. 43). Insoweit weist die strittige Referenzgruppe keine Mängel auf, weil in ihr nur die planmäßigen Beurteilungen zum Stichtag 31. März 2004 (bzw. zum 31. März 2001 oder 31. März 2003) und die beiden jeweils vorangegangenen Beurteilungsdurchgänge für die gereihten Offiziere berücksichtigt worden sind.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers war eine nachträgliche Änderung der Referenzgruppe nicht geboten. Die von der Vertrauensperson im Verfahren BVerwG 1 WB 25.13 behauptete Strukturänderung der Gruppe durch Wechsel der gereihten Offiziere in andere Teilstreitkräfte hat sich nicht bestätigt. Von den gereihten Offizieren hat nach der vom Bundesministerium der Verteidigung am 30. Juni 2016 vorgelegten Übersicht kein einziger Offizier die Teilstreitkraft gewechselt. Die Übersicht lässt stattdessen erkennen, dass mehrere der gereihten Soldaten wegen Dienstzeitendes aus dem aktiven Dienst und damit aus der Möglichkeit, förderlich verwendet zu werden, ausgeschieden sind. Dieser Umstand begründet jedoch nicht eine nachträgliche Fehlerhaftigkeit der Referenzgruppe (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschluss vom 20. April 2016 - 1 WB 41.15 - juris Rn. 45).

Die einmal gebildete und gebilligte Referenzgruppe bleibt statisch und kann nicht aktualisiert oder neu zusammengesetzt werden. Aus dieser statischen Rechtsnatur folgt, dass ein freigestellter Soldat ohne eigene Einflussmöglichkeiten keine Förderung mehr erfahren kann, wenn die anderen Mitglieder der einmal gebildeten Referenzgruppe z.B. wegen Versetzung oder Eintritts in den Ruhestand nicht mehr gefördert werden können. Wählt der Dienstherr zur Sicherung des Förderungsanspruchs freigestellter Personalratsmitglieder das Referenzgruppenmodell, so ist deren Chance auf berufliches Fortkommen unauflöslich gekoppelt an den - von dem freigestellten Soldaten nicht beeinflussbaren - beruflichen Werdegang der Mitglieder der Referenzgruppe. Der Dienstherr verstößt insoweit gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot, wenn er eine Referenzgruppe so zusammenstellt, dass ein Fortkommen des freigestellten Personalratsmitglieds von vornherein ausgeschlossen ist (BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 40 und vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 76 Rn. 15 f.). Das war hier aber nicht der Fall. Zwei der gereihten Offiziere sind erst 2013, der auf Rangplatz 1 gereihte Offizier ist zum 30. April 2016 in den Ruhestand getreten. Das auf Rangplatz 4 gereihte Mitglied der Referenzgruppe wird erst zum 30. Juni 2019 aus dem aktiven Dienst der Bundeswehr ausscheiden, sodass die Möglichkeit für den Antragsteller, dass ein zweites Gruppenmitglied auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt wird, mehrfach gegeben war und auch jetzt noch grundsätzlich besteht.

Die Referenzgruppenbildung wurde ausreichend dokumentiert. Unter dem 13. Dezember 2005 stellte das Personalamt der Bundeswehr die damals noch als Vergleichsgruppe bezeichnete Reihung zusammen und legte sie dem Amtschef zur Billigung vor, die ausweislich der vorgelegten Akten am 14. Dezember 2005 erfolgte. Weitere Dokumentationspflichten waren nicht einzuhalten. Nach Nr. 2.3 der Erläuterungen und Nr. 605 Zentralerlass B-1336/2 unterliegen lediglich die Bildung einer Referenzgruppe, deren Änderung und die in Bezug auf die Angehörigen der Referenzgruppen getroffenen personellen Entscheidungen einer Dokumentationspflicht. Die Bildung der Referenzgruppe ist dokumentiert. Eine Änderung der Referenzgruppe hat nicht stattgefunden und war - wie dargelegt - auch nicht erforderlich. Hinsichtlich der Einweisung des Hauptmanns H. in die Besoldungsgruppe A 12 liegt zwar ein Dokumentationsfehler vor, der sich im vorliegenden Verfahren jedoch nicht zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt hat, weil dem Antragsteller diese Einweisung spätestens seit dem Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 29. November 2011 bekannt war.

Da die Referenzgruppe rechtsfehlerfrei gebildet wurde, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Erstellung der Referenzgruppe für den betroffenen Soldaten eine beschwerdefähige und anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO ist (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 45 ff.), die hier dem Antragsteller gegenüber bestandskräftig geworden ist, oder ob der Antragsteller - wie das Bundesministerium der Verteidigung unter Hinweis auf das Personalgespräch vom 18. April 2007 geltend macht - ein entsprechendes Rügerecht verwirkt hat.

Dazu gibt der Senat lediglich zu erwägen, dass die Annahme der Verwirkung des Rügerechts wohl nur dann in Betracht kommt, wenn sich der freigestellte Soldat nach eingehender Information durch die personalbearbeitende Stelle und in Kenntnis aller Umstände mit der Bildung der Referenzgruppe (hinsichtlich des Zeitpunkts, der einbezogenen Soldaten und der Reihung der Soldaten) einverstanden erklärt und keinen zeitnahen Rechtsbehelf erhoben hat (BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 16). Es könnte zweifelhaft sein, ob im Fall des Antragstellers diese Voraussetzungen erfüllt sind, weil ihm im Personalgespräch am 18. April 2007 nur mitgeteilt worden ist, dass er "aufgrund seiner Freistellung in einer Vergleichsgruppe gereiht" worden sei und "dort den zweiten Rang" einnehme; ihm wurde aber weder der Zeitpunkt der Referenzgruppenbildung noch deren Zusammensetzung oder deren Größe mitgeteilt.

Sofern der Antragsteller mit seinem Vortrag zur ihm vorgezogenen Einweisung des Hauptmann H. in die Besoldungsgruppe A 12 rügen wollte, die förderliche Verwendung dieses Offiziers sei rechtsfehlerhaft erfolgt, hätte er dies innerhalb der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO seit Kenntniserlangung der Förderung konkret geltend machen müssen. Der Senat weist insoweit darauf hin, dass die Versetzung auf den höher bewerteten Dienstposten und die nachfolgende Einweisung in die höhere Besoldungsgruppe von dem im Zeitpunkt der Förderung belegten Eignungs- und Leistungsbild abhängen, im Fall des Hauptmann H. also von dessen Beurteilungsbild Ende des Jahres 2008. Der erreichte Rangplatz in der Referenzgruppe hat bei den Auswahlentscheidungen bezüglich der nicht freigestellten Soldaten keine Bindungswirkung für die Reihenfolge der Förderung.

3. Da das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ohne Erfolg bleibt, ist auch sein Begehren auf Schadlosstellung unbegründet.

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Die Rechtssache hat weder die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO noch beruht das Berufungsurteil auf einem Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Der Kläger, ein Berufssoldat mit dem Dienstgrad eines Hauptmanns (Besoldungsgruppe A 11), verlangt Schadensersatz wegen Nichtbeförderung. Er ist seit 2008 als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt und wird seitdem nicht mehr dienstlich beurteilt. Daher bildete die Beklagte eine Referenzgruppe, um den beruflichen Werdegang des Klägers ohne die Freistellung fiktiv nachzuzeichnen.

Nach den Verwaltungsvorschriften für die Bundeswehr soll eine Referenzgruppe aus neun weiteren, in begründeten Ausnahmefällen aus fünf nicht freigestellten Berufssoldaten bestehen, die zu Beginn der Freistellung ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild aufweisen, im gleichen Jahr wie das freigestellte Personalratsmitglied auf einen vergleichbaren Dienstposten versetzt wurden und der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe wie dieses angehören. Innerhalb der Referenzgruppe wird eine am Leistungsbild orientierte Rangfolge der Mitglieder gebildet. Das freigestellte Personalratsmitglied wird fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und nach Einweisung in eine verfügbare Planstelle befördert, sobald eine seinem Rangplatz entsprechende Anzahl von Gruppenmitgliedern einen höherwertigen Dienstposten erhalten hat und kein persönlicher Hinderungsgrund vorliegt (vgl. Richtlinie des Bundesministeriums der Verteidigung - BMVg - für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 und Erläuterungen des BMVg vom 9. August 2010).

Im Fall des Klägers wurde eine Referenzgruppe aus sechs Berufssoldaten gebildet, in der er den letzten Rangplatz einnahm. Die anderen Mitglieder dieser Gruppe waren bereits auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 versetzt worden. Zu einer fiktiven Versetzung des Klägers kam es nicht.

Die Schadensersatzklage hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Das Oberverwaltungsgericht hat in dem Berufungsurteil im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Vergabe von Beförderungsstellen schuldhaft verletzt. Zwar ermögliche das Referenzgruppensystem im Allgemeinen eine tragfähige Aussage über das voraussichtliche berufliche Fortkommen eines vom Dienst freigestellten Soldaten während der Freistellung. Im Fall des Klägers habe die Beklagte die Referenzgruppe jedoch aus zwei Gründen rechtsfehlerhaft zusammengesetzt: Zum einen seien die anderen Gruppenmitglieder mit dem Kläger nicht vergleichbar gewesen, weil sie bereits bei der Bildung der Gruppe einen höherwertigen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 innegehabt hätten. Zum anderen habe aufgrund des letzten Rangplatzes des Klägers festgestanden, dass die für seine fiktive Versetzung erforderliche Anzahl von Versetzungen nicht erreicht werde. Dadurch sei dem Kläger jede Chance auf ein berufliches Fortkommen während der Freistellung genommen worden. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass der Kläger auch bei einer rechtmäßigen fiktiven Nachzeichnung nicht befördert worden wäre.

1. Die Beklagte hält die Fragen für rechtsgrundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO,

- ob eine Referenzgruppe geeignet ist, den beruflichen Werdegang eines Soldaten während einer Freistellung vom Dienst fiktiv nachzuzeichnen,

- wenn die übrigen Mitglieder der Referenzgruppe zum Zeitpunkt der Gruppenbildung bereits einen Dienstposten der nächst höheren Besoldungsgruppe innehaben und

- wenn das freigestellte Personalratsmitglied auf den letzten Rangplatz der Referenzgruppe gesetzt wird.

Mit diesen Grundsatzrügen stellt die Beklagte - aus ihrer Sicht folgerichtig - die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht in Frage, das von ihr angewandte Referenzgruppensystem sei zur fiktiven Nachzeichnung generell geeignet. Vielmehr wendet sie sich gegen die rechtlichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zu der personellen Zusammensetzung der konkreten Referenzgruppe im Fall des Klägers. Da diese Erwägungen das Berufungsurteil jeweils selbstständig tragen, kann die Revision nur zugelassen werden, wenn sich in Bezug auf jede Erwägung eine rechtsgrundsätzlich bedeutsame Frage stellt (stRspr; vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 15).

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, wenn der Beschwerdeführer eine Rechtsfrage aufwirft, die sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist (stRspr; vgl. Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>). Ein derartiger Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann (stRspr; vgl. Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4).

Die Verwaltungsvorschriften der Beklagten zur Bildung von Referenzgruppen für die fiktive Nachzeichnung stellen kein revisibles Recht dar. Verwaltungsvorschriften sind keine Rechtsnormen, sondern Willenserklärungen, die Rückschlüsse auf eine entsprechende Verwaltungspraxis zulassen. Ihre Auslegung unterliegt der revisionsgerichtlichen Prüfung nur insoweit, als es um die Einhaltung der für Willenserklärungen geltenden allgemeinen Auslegungsgrundsätze geht (stRspr; vgl. Urteile vom 29. März 1968 - BVerwG 4 C 27.67 - BVerwGE 29, 261 <269> und vom 26. April 1979 - BVerwG 3 C 111.79 - BVerwGE 58, 45 <49>). Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO können dagegen Fragen zum Bedeutungsgehalt von Rechtsnormen haben, an denen die von den Verwaltungsvorschriften indizierte Verwaltungspraxis zu messen ist.

In der Beschwerdebegründung behandelt die Beklagte die Verwaltungsvorschriften zur Referenzgruppenbildung wie Rechtsnormen. Ihrem Vorbringen kann jedoch entnommen werden, dass sie in einem Revisionsverfahren geklärt wissen will, ob die tragenden rechtlichen Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts zur personellen Zusammensetzung der Referenzgruppe im Fall des Klägers mit dem gesetzlichen Verbot der Benachteiligung freigestellter Personalratsmitglieder vereinbar sind. Damit kann sie die Revisionszulassung jedoch nicht erreichen, weil beide aufgeworfenen Fragen aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Benachteiligungsverbot eindeutig beantwortet werden können.

Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 des Soldatenbeteiligungsgesetzes (SBG) gilt dies auch für die Soldatenvertreter im Personalrat. Entsprechend bestimmt die unmittelbar für die Länder geltende Vorschrift des § 107 Satz 1 BPersVG, dass Personen, die Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen, nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden dürfen; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Der Bedeutungsgehalt dieser inhaltsgleichen Vorschriften ist - soweit hier von Bedeutung - in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt:

Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (stRspr; vgl. nur Urteil vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1, jeweils Rn. 13).

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (Urteil vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 9 f.).

Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (Urteil vom 16. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 9).

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre.

Das Oberverwaltungsgericht hat diese Rechtsgrundsätze, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bedeutungsgehalt des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots ergeben, dem Berufungsurteil zugrunde gelegt und die Bildung der Referenzgruppe im Fall des Klägers daran gemessen. In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat es den festgestellten Sachverhalt dahingehend gewürdigt, die Zusammensetzung der Gruppe habe gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, weil sie eine berufliche Perspektive des Klägers aus den genannten Gründen von vornherein ausgeschlossen habe.

Der Beschwerdevortrag der Beklagten zur Bildung alternativer Referenzgruppen und zur voraussichtlichen Leistungsentwicklung des Klägers ohne die Freistellung betrifft die Kausalität der Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot für die Nichtbeförderung, die eine weitere Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs darstellt. Damit kann die Beklagte die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht erreichen, weil sie keine rechtsgrundsätzliche Frage aufwirft, sondern der rechtlichen Würdigung des Oberverwaltungsgerichts zum hypothetischen Kausalverlauf ihre eigene abweichende Würdigung entgegen setzt.

2. Aus dem Beschwerdevortrag der Beklagten ergibt sich auch nicht, dass das Oberverwaltungsgericht den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verletzt hat.

Die Verfahrensgarantie des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verpflichtet das Gericht, das Vorbringen jedes Verfahrensbeteiligten bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen. In den Urteilsgründen kann sich das Gericht auf die Darstellung und Würdigung derjenigen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte beschränken, auf die es nach seinem Rechtsstandpunkt entscheidungserheblich ankommt (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Daher kann aus dem Umstand, dass das Gericht einen Aspekt des Vorbringens eines Beteiligten in den Urteilsgründen nicht abgehandelt hat, nur dann geschlossen werden, es habe diesen Aspekt nicht in Erwägung gezogen, wenn er nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts eine Frage von zentraler Bedeutung betrifft (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133 <145 f.>; BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1994 - BVerwG 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <209 f.> = Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 174 S. 27; Beschluss vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 B 28.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 3 Rn. 6).

Die Beklagte sieht ihren Gehörsanspruch verletzt, weil das Oberverwaltungsgericht ihren Vortrag zu alternativ gebildeten Referenzgruppen und zu der - eine Beförderung ausschließenden - Leistungsentwicklung des Klägers nicht berücksichtigt habe. Dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht geeignet, eine Gehörsverletzung darzulegen, weil sich das Oberverwaltungsgericht mit diesen Gesichtspunkten durchaus befasst hat. Dies räumt die Beklagte in der Beschwerdebegründung selbst ein, indem sie auf die entsprechenden Passagen der Urteilsgründe verweist. Darin hat das Oberverwaltungsgericht - wenn auch knapp - ausgeführt, aus welchen Gründen es der Rechtsauffassung nicht gefolgt ist, die die Beklagte aus ihrem Tatsachenvortrag herleitet. In der Sache beanstandet die Beklagte, dass sich das Gericht ihrer Beweisführung nicht angeschlossen hat. Damit kann eine Gehörsverletzung nicht begründet werden.

Der Vortrag der Beklagten gibt Anlass zu dem Hinweis, dass die Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Tatsachengerichts vom Revisionsgericht nur daraufhin nachgeprüft werden kann, ob die allgemeinen Regeln der Beweiswürdigung eingehalten sind. Das Tatsachengericht darf sich seine Überzeugung nicht aufgrund eines Sachverhaltsirrtums gebildet und nicht gegen gesetzliche Beweisregeln, allgemeine Erfahrungssätze sowie gegen die Gebote der Logik (Denkgesetze) und der rationalen Beurteilung verstoßen haben (stRspr; vgl. Urteile vom 2. Februar 1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339 f.> und vom 25. Juni 1992 - BVerwG 3 C 16.90 - Buchholz 412.3 § 6 BVFG Nr. 68 S. 64; Beschluss vom 21. Juni 2007 a.a.O. Rn. 7). Hierfür sind Anhaltspunkte weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die weitere Gehörsrüge, das Oberverwaltungsgericht habe einen Antrag auf Schriftsatznachlass nicht beschieden, ist bereits unsubstanziiert geblieben. Die Beschwerdebegründung enthält keinen Hinweis darauf, was die Beklagte noch vorgetragen hätte und wie sich dieser Vortrag auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts hätte auswirken können.