Verwaltungsgericht München Urteil, 29. Apr. 2014 - 5 K 12.6073

I.

Es wird festgestellt, dass die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen, diese mit Wirkung vom ... Juli 2012 in ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 zu befördern, rechtswidrig war.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die am ... November 1963 geborene Klägerin steht seit Juni 1995 im Dienst des Beklagten und ist derzeit in Teilzeit im Umfang von 50% der regelmäßigen Arbeitszeit beim Staatsministerium für ... und ..., ... und ... als Ministerialrätin (Besoldungsgruppe A 16) tätig. Seit ... Juli 2007 hat sie ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 inne und leitet das Referat C 6. In ihrer letzten dienstlichen Beurteilung, die den Beurteilungszeitraum vom ... Juni 2007 bis zum ... Mai 2010 umfasst, erhielt die Klägerin 15 Punkte.

Die Klägerin erkundigte sich mehrfach, zuletzt im Oktober 2012, mündlich beim Beklagten nach Beförderungsmöglichkeiten und erhielt stets die Auskunft, dass keine Planstelle zu besetzen sei. Daraufhin fragte sie mit Schreiben vom ... Oktober 2012 erneut an und erhielt am ... Oktober 2012 die Antwort, dass Ernennungen erfolgt seien und die Klägerin ins Auswahlverfahren einbezogen worden sei.

Die Beförderungspraxis beim Staatsministerium für ... und ..., ... und ... in Bezug auf B 3-Stellen wurde dergestalt gehandhabt, dass die zu besetzenden Stellen nicht ausgeschrieben wurden, alle für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten wurden dann ins Auswahlverfahren einbezogen, über das jedoch keine Informationen ausgegeben wurden. Auch die Auswahlentscheidung wurde den in die Entscheidung einbezogenen, nicht ausgewählten Bewerbern, nicht mitgeteilt.

Zum ... Juli 2012 wurde die Beigeladene beim Staatsministerium in ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 befördert. Die am ... Juli 1961 geborene Beigeladene befindet sich seit dem ... Juli 1984 in den Diensten des Freistaats Bayern. Mit Wirkung vom ... Juli 2010 an hatte sie ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 inne. Zuvor war sie vom ... Januar 2006 bis zum ... Oktober 2008 an die Bayerische Staatskanzlei Dienststelle Berlin abgeordnet; zum ... Oktober 2008 wurde die Beigeladene ans Staatsministerium für ..., ... und ... abgeordnet und mit Wirkung vom ... Januar 2009 dorthin versetzt. Seit dem Zeitpunkt der Abordnung leitete die Beigeladene das Büro des Staatsministers, mit Wirkung vom ... Mai 2011 wurde der Beamtin die Leitung der Abteilung G übertragen. Weiterhin nahm sie die Leitung des Büros des Staatsministers wahr. In ihrer letzten periodischen Beurteilung vom ... Dezember 2010 (Beurteilungszeitraum ...10.2008 bis ...5.2010) erhielt die Beigeladene das Gesamtprädikat 16 Punkte.

Mit Wirkung vom ... November 2013 wurde die Beigeladene ans Staatsministerium für ... und ..., ... und ... umgesetzt; auch ihre Stelle wurde stellenplanmäßig in dieses Ressort überführt. Mit Wirkung vom ... April 2014 wurde die Beigeladene dort in ein Amt der Besoldungsgruppe B 6 zur Ministerialdirigentin befördert.

Mit Schriftsatz vom ... Dezember 2012, eingegangen bei Gericht am ... Dezember 2012, hat die Klägerin Klage erhoben und beantragt, die Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe B 3 an die Beigeladene aufzuheben.

Da die zu besetzende Stelle weder ausgeschrieben worden noch eine Benachrichtigung an die Klägerin erfolgt sei, sei ihr die Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz zu ergreifen, vereitelt worden. Der Klägerin stünde indes ein Informationsanspruch zu, ihr könne nicht entgegengehalten werden, dass sie sich nicht auf die Stelle beworben habe, weil eine Ausschreibung unterblieben sei.

Eine Einbeziehung der Beamtin in das Auswahlverfahren führe zwingend zu einem Bewerbungsverfahrensanspruch, denn ansonsten könne der Dienstherr durch im Verborgenen gehaltene Besetzungsverfahren den Bewerbungsverfahrensanspruch stets vereiteln. Auch inhaltlich sei die Verleihung eines Amts der Besoldungsgruppe B 3 an die Beigeladene rechtswidrig erfolgt, da eine sachgerechte Auswahl anhand des Leistungsgrundsatzes nicht stattgefunden habe. Im Klageverfahren könne sich der Dienstherr nicht mehr auf Auswahlerwägungen berufen, die er vorher nicht schriftlich fixiert und dem Beamten kenntlich gemacht habe.

Mit Schriftsatz vom 30. Januar 2013 hat das Bayerische Staatsministerium für ..., ... und ... für den Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Jahr 2012 seien mehrere B 3-Stellen zu besetzen gewesen. Nach den Richtlinien der Bayerischen Staatsregierung zur Vereinheitlichung der Bewährungszeiten für Beförderungen im höheren Dienst in der Staatskanzlei und in den Ministerien vom 27. September 1983 sei Voraussetzung für die Stellenbesetzung fünf Jahre Tätigkeit als Referatsleiter. Alle in einer beigefügten Übersicht aufgeführten Beamten seien in das Besetzungsverfahren einbezogen und ein dementsprechender Leistungsvergleich durchgeführt worden. Da die Beigeladene in ihrer letzten Beurteilung 16 Punkte erzielt habe und im Übrigen über eine sechsjährige Tätigkeit als Referatsleiterin verfüge, sei die Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten ausgefallen. Die Klägerin hingegen sei erst seit knapp drei Jahren Referatsleiterin. In der Vorlage an den Ministerrat sei die Konkurrenzsituation ausreichend dokumentiert worden.

Die Klage sei darüber hinaus unzulässig, weil die Anfechtung der Beförderungsentscheidung der Klägerin keinen Vorteil brächte und somit ein Rechtsschutzinteresse nicht bestünde. Ferner scheitere die Klage auch am Grundsatz der Ämterstabilität. Dieser Grundsatz gelte stets dann, wenn der Dienstherr einen Rechtsschutz nicht vereitelt habe. Vorliegend sei keine Verletzung der Mitteilungs- und Informationspflichten ersichtlich, da sich diese nur auf einen Bewerberkreis erstrecken könne. Eine solche Pflicht bestünde nicht, wenn keine Ausschreibung erfolgt sei. Außerdem habe sich der Dienstherr nicht grob treuwidrig verhalten. Des Weiteren fänden die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze nur für die Vergabe von Ämtern im konkret-funktionellen Sinne Anwendung.

Mit Beschluss vom ... Februar 2013 wurde die ausgewählte Beamtin zum Verfahren beigeladen. Sie hat weder einen Antrag gestellt noch sonst eine Stellungnahme abgegeben.

Zuletzt hat die Klägerin durch ihren Bevollmächtigten beantragt,

festzustellen, dass die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen, diese mit Wirkung vom ... Juli 2012 in das Amt der Besoldungsgruppe B 3 zu befördern, rechtswidrig war.

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergäbe sich aus einer eklatanten Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs, weil das Auswahlverfahren völlig intransparent und eine Mitteilung an die Konkurrenten völlig unterblieben sei. Darüber hinaus ergäbe sich eine Wiederholungsgefahr.

Dem trat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 29. April 2014 entgegen, da ein besonderes Feststellungsinteresse nicht vorliege. Eine eklatante Grundrechtsverletzung sei nicht ersichtlich und auch eine Wiederholungsgefahr bestünde nicht, weil das Ministerium seine Beförderungspraxis geändert habe. Inzwischen würden die bei einer Beförderungsentscheidung unterlegenen Beamten in einem persönlichen Gespräch über die Entscheidung informiert und ein Aktenvermerk über das Gespräch erstellt.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie die Niederschrift vom 29. April 2014 verwiesen.

Die Klage ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig und in der Sache auch begründet.

1. Mit der Umstellung seines ursprünglichen, auf Aufhebung der Ernennung der Beigeladenen gerichteten Antrags, trug der Bevollmächtigte der Klägerin der durch die mit Wirkung vom ... April 2014 erfolgten Beförderung der Beigeladenen eingetretenen Änderung der Sachlage Rechnung. Mit der Weiterbeförderung der Beigeladenen erledigt sich das ursprüngliche Anfechtungsbegehren in der Hauptsache. Für die erhobene Anfechtungsklage entfällt das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Streit um die Beförderung der Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 durch deren weitere Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe B 6 obsolet geworden ist. Die Beigeladene hat kein streitgegenständliches Amt der Besoldungsgruppe B 3 mehr inne.

2. Es besteht auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung.

Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (BVerwG, B. v. 27.2.2014 - 1 WB 7/13 - juris, Rn. 21).

Der Klägerin steht danach zwar nicht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr, jedoch im Hinblick auf die angestrebte Rehabilitierung ein berechtigtes Feststellungsinteresse zu.

Eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr kommt bereits deswegen nicht in Betracht, weil infolge der Beförderung der Beigeladenen die konkrete Konkurrenzsituation hinsichtlich der ausgeschriebenen Stelle entfallen und mit einer Wiederholung der entsprechenden Bewerberkonstellation nicht zu rechnen ist. Darüber hinaus hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt, dass er von seiner bisherigen Verwaltungspraxis Abstand genommen hat.

Demgegenüber ist von einem berechtigten Interesse an Rehabilitation auszugehen.

Ein solches kann durch diskriminierendes Verwaltungshandeln und dem innewohnende Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts oder sonstiger grundrechtsgeschützter ideeller Interessen ausgelöst werden. Dies ist insbesondere dann der Fall wenn sich die Maßnahme nachteilig auf die weitere berufliche Entwicklung des Beamten auswirken kann. Entscheidend ist, ob die Maßnahme den Betroffenen objektiv in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt, nicht der subjektive Eindruck des Betroffenen. Auch der Wunsch nach Genugtuung reicht nicht aus (Schmidt in: Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 113 Rn. 92). Maßgebend ist vielmehr, ob abträgliche Nachwirkungen dieser Maßnahme fortbestehen, denen durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns wirksam begegnet werden könnte (BVerwG, U. v. 10.2. 2000 - 2 A 3.99 - juris, Rn. 14). Allein die Rechtswidrigkeit einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung ist grundsätzlich nicht diskriminierend (vgl. BVerwG, B. v. 9.3.2005 - 2 B 111.04 - juris, Rn. 15; BayVGH, B. v. 9.3.2011 - 3 ZB 09.2931 - juris, Rn. 7; OVG NRW, B. v. 24.3.2014 - 1 A 511/12 - juris, Rn. 13). Andererseits berechtigt das Interesse der Beamtin, hinsichtlich der ihr in der Auswahlentscheidung aberkannten Eignung „rehabilitiert“ zu werden, zur Fortsetzungsfeststellungsklage (so auch grundlegend das Bundesverwaltungsgericht, U. v. 9.9.1971 - II C 7.70 - ZBR 1972, 160).

Gemessen an diesen Grundsätzen besteht im vorliegenden Fall ein Interesse an der Feststellung, dass die Beförderung rechtswidrig war. Im vorliegenden Fall folgt das Rehabilitationsinteresse aus der besonderen Konstellation, dass der Klägerin, die in das Auswahlverfahren einbezogen war, keinerlei Informationen hinsichtlich der für die Beförderungsstelle ausgewählten Konkurrentin, des Zeitpunkts der beabsichtigten Beförderung und der Gründe für deren Auswahl gegeben wurden. Das Vorenthalten der für den Bewerbungsverfahrensanspruch maßgeblichen Umstände (vgl. BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - BVerwGE 138, 102 ff.) wiegt so schwer, dass eine Beförderung unter Missachtung der Informationspflicht der unterlegenen Beamtin deren Rechtsposition in einer Weise beeinträchtigt, dass ein Rehabilitationsinteresse anzuerkennen ist. Denn durch das Zurückhalten der für den Bewerbungsverfahrensanspruch maßgeblichen Grundlagen wurden der Klägerin wesentliche Rechtsschutzmöglichkeiten genommen. Damit wirkt eine mögliche Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung fort. Erledigt sich die Anfechtungsklage hinsichtlich der Auswahl bzw. der Ernennung der ausgewählten Beamtin, so könnte der Dienstherr in dieser besonderen Konstellation, die durch das Unterbleiben der für die Auswahl bestimmenden Umstände gekennzeichnet ist, eine Überprüfung der Auswahlentscheidung vereiteln.

3. Die Fortsetzungsfeststellungsklage hat auch in der Sache Erfolg, weil die ursprüngliche Anfechtungsklage zulässig und begründet war. Die Ernennung der Beigeladenen war zum Zeitpunkt der Erledigung rechtswidrig, dies verletzte die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

a) Die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage war zulässig.

Der Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. BVerwG, U. v. 21.8.2003 - 2 C 14/02 - BVerwGE 118, 370 ff; U. v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - BVerwGE 80, 127 ff.) steht der Aufhebung der Ernennung der ausgewählten Bewerberin auf Klage der unterlegenen Bewerberin dann nicht entgegen, wenn diese daran gehindert worden ist, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs vor der Ernennung auszuschöpfen (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - BVerwGE 138, 102 ff.; VG Ansbach, U. v. 16.7.2013 - AN 1 K 12.00350 - juris, Rn. 43 - Schadensersatz bei Rechtsschutzvereitelung betreffend die Auswahl für ein Beförderungsamt).

Das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG garantiert einen tatsächlich wirksamen Rechtsschutz (BVerfG, U. v. 20.2.2001 - 2 BvR 1444/00 -BVerfGE 103, 142/156; B. v. 9.7 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178/1179; BVerwG, U. v. 21.8.2003 - 2 C 14/02 - BVerwGE 118, 370 ff). Das bedeutet bei mehreren beabsichtigten Beförderungen, dass die Beamtin bezüglich aller zur Beförderung konkret anstehenden Beamten ihren Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen kann. Sie hat einen Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförderung rechtsfehlerfrei entschieden wird (BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - BVerwGE 145, 112 ff.). Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich dann auf die Ämterstabilität nicht berufen. Das gilt auch bei Beförderungsentscheidungen.

Nach alledem war es für die Klägerin geboten, eine Anfechtungsklage mit dem Ziel, die Beförderung der Beigeladenen aufzuheben, zu erheben. Eine andere Möglichkeit, Rechtsschutz zu erlangen, war ihr verwehrt, weil der Beklagte die Möglichkeit zur Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO vereitelt hat. Denn die streitgegenständlich Stelle wurde vom Dienstherrn nicht ausgeschrieben (wozu nach Art. 20 des Bayerischen Beamtengesetzes/BayBG keine Pflicht besteht). Den für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten wurde ferner nicht mitgeteilt, dass sie in die Auswahlentscheidung einbezogen wurden und die Beamten erhielten keine rechtzeitige Information darüber, dass eine Besetzungsentscheidung getroffen wurde. Damit stand der Klägerin das Recht zu, die Auswahlentscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen (BVerwG, U. v. 30.6.2011 - 2 C 19/10 - BVerwGE 140, 83 ff.; U. v. 1.4.2004 - 2 C 26/03 - NVwZ 2004, 1257 f.). Der Einwand des Beklagten, die Beamtin hätte von der Beförderung der Beigeladenen wissen können, greift nicht, weil nicht ersichtlich ist, woher die Beamtin vom Besetzungsverfahren Kenntnis gehabt haben soll. Weder Ausschreibung noch Besetzung der Stelle wurden vom Dienstherrn ausdrücklich und formal kommuniziert. Der Dienstherr kann sich seiner Informations- und Mitteilungspflicht aber nicht dadurch entziehen, dass er davon ausgeht, die nicht ausgewählten Beamten würden sich Informationen anderweitig beschaffen. Denn der betroffene Beamte steht - auch ohne eine förmliche Bewerbung - einem unterlegenen Bewerber gleich, wenn er zu den „Beförderungskandidaten“ zählt (OVG NRW, U. v. 7.7.2004 - 1 A 512/02 - juris).

Dass die Klägerin als potentielle Beförderungskandidatin angesehen wurde, verdeutlicht die tabellarische Planungsübersicht vom Dezember 2011.

b) Die Anfechtungsklage war auch begründet, weil die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen rechtswidrig war.

Grundlage der Auswahl können allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (BVerfG, B. v. 9.7 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178/1179; BayVGH, B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2899 - NVwZ-RR 2006, 346).

Gemessen an diesen Grundsätzen genügt die Auswahlentscheidung nicht den gebotenen Anforderungen. Denn diese wurde im Vermerk zur Vorlage an den Ministerrat vom ... März 2012 nicht in ausreichendem Maße dokumentiert. Eine anderweitige Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen ist nicht ersichtlich; so fehlt auch ein Besetzungsvermerk, der die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich fixiert oder befindet sich jedenfalls nicht in den vorgelegten Verwaltungsakten. Auch Punkt „V. Konkurrenzsituation“ im Vermerk zur Vorlage an den Ministerrat vom ... März 2012 gibt die Auswahlerwägungen nicht hinreichend wieder, denn dort wird nur knapp erläutert, dass neben der Beigeladenen zwei andere Bewerber die Voraussetzungen zur Übertragung eines Amts der Besoldungsgruppe B 3 erfüllten und ebenfalls zur Beförderung vorgeschlagen würden. Ein Hinweis auf die nicht in Frage kommenden Bewerber sowie die Gesamtprädikate der dienstlichen Beurteilungen unterblieb völlig. Andere Erwägungen, weshalb die Beigeladene ausgewählt wurde, gehen ebenfalls nicht hervor, weder Leistung noch Eignung und Befähigung wurden thematisiert.

Dieser Vermerk war somit nicht ausreichend, da nicht ersichtlich ist, aufgrund welcher Überlegungen die Klägerin als leistungsschwächer eingestuft wurde als die Beigeladene. Hierbei handelt es sich jedoch um eine zentrale Auswahlerwägung, weil sie wesentlich dafür ist, ob die Beigeladene der Klägerin zu Recht vorgezogen werden konnte.

Dass der Beklagte allein in der Klageerwiderungsschrift darauf hinweist, dass die Beigeladene in ihrer letzten periodischen Beurteilung 16 Punkte erreicht habe, genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Dokumentation der Auswahlentscheidung nicht. Die im Verwaltungsprozess nachgeschobenen wesentlichen Auswahlerwägungen können nicht berücksichtigt werden (BayVGH, B. v. 23.10.2009 - 3 CE 09.2011 - juris, Rn. 19. m. w. N.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Beigeladene hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, da es nicht gerechtfertigt ist, sie der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Denn die Beigeladene hat insbesondere keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt (Schmidt in: Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 162 Rn. 17).