Verwaltungsgericht Köln Urteil, 17. Aug. 2016 - 3 K 3698/15

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

 Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

 Die Berufung wird zugelassen.

 Die Sprungrevision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Der am 00.00.0000 geborene Kläger ist als Lehrer im Tarifbeschäftigtenverhältnis im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes tätig und derzeit an der N.              Gesamtschule L2.    beschäftigt.

Der Kläger absolvierte zunächst im Anschluss an seinen 12-monatigen Wehrdienst von 1987 bis 1995 ein Studium an der Deutschen Sporthochschule L2.    , das er mit dem Abschluss Diplom-Sportlehrer abschloss. Im Anschluss war er als Hauptamtlicher Hockeytrainer und sodann als Sportlehrer an einer Schule in Irland tätig. Zwischen 2000 und 2008 war der Kläger selbstständiger Geschäftsinhaber einer Kongressorganisation. Ab 2007 absolvierte er zudem das Studium der Fächer Biologie und Sport für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschulen, das er im Jahr 2012 mit der Ersten Staatsprüfung abschloss. Parallel dazu war er ab 2008 bereits als Vertretungslehrer an der L.     -L1.        -Schule in M.          beschäftigt. Vom 01.11.2012 bis 30.04.2014 leistete der Kläger als Beamter auf Widerruf den Vorbereitungsdienst ab. Am 30.04.2014 bestand er die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt. Nachdem der Kläger im Anschluss nochmals kurzfristig als Vertretungslehrer beschäftigt war, schloss er am 13.08.2014 einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit dem beklagten Land, nach dem er ab dem 15.08.2014 als Lehrkraft an der Sekundarschule Jülich eingesetzt wurde.

Mit E-Mail vom 30.07.2014 fragte der Kläger bei der Bezirksregierung L2.    nach, ob für ihn die Möglichkeit der Verbeamtung bestehe. Er wurde mit E-Mail vom 08.08.2014 darauf hingewiesen, dass eine Verbeamtung nicht mehr erfolgen könne, da er das 40. Lebensjahr bereits am 25.01.2006 vollendet habe.

Mit Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 und 2 BvR 1989/12 – entschied das Bundesverfassungsgericht in zwei Verfahren, die nicht den Kläger betrafen, dass die durch die Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen vom 23.11.1995 (GVBl. 1996 S. 1) in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30.06.2009 des Landes Nordrhein-Westfalen (GVBl. S. 381, im Folgenden LVO 2009) auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW festgelegten Höchstaltersgrenzen in §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 und § 84 Abs. 2 LVO 2009 mit dem Grundgesetz nicht vereinbar sind.

Daraufhin hat der Kläger am 26.06.2015 Klage erhoben.

Durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Neuregelung der Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis im Land Nordrhein-Westfalen und zur Entfristung der Altersteilzeitregelung vom 17.12.2015 (GV. NRW vom 30.12.2015, S. 938) ist u.a. § 15a („Höchstaltersgrenze für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis“) in das Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen neu eingefügt worden. Durch die Neufassung des Landesbeamtengesetzes im Zuge des Dienstrechtsmodernisierungsgesetzes NRW, das am 01.07.2016 in Kraft getreten ist, ist die Regelung zur Höchstaltersgrenze nunmehr (wortgleich) in § 14 Abs. 3 – 10 LBG NRW enthalten.

Der Kläger ist der Ansicht, er habe einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis, da das Bundesverfassungsgericht die dafür bestehenden Höchstaltersgrenzen für verfassungswidrig erklärt habe. Jedenfalls im Zeitpunkt der Klageerhebung habe daher keine wirksame Höchstaltersgrenze bestanden, weshalb der Klage stattzugeben sei. Im Übrigen müsse er nach der Rechtsprechung des OVG NW auch nach der zwischenzeitlich erfolgten gesetzlichen Neufestsetzung der Höchstaltersgrenze auf 42 Jahre verbeamtet werden, weil sein Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts noch nicht bestandskräftig abgelehnt gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung der mit der Überlassung des Arbeitsvertrags vom 28.07.2014 / 13.08.2014 ihm gegenüber konkludent ausgesprochenen Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis sowie unter Aufhebung der mit E-Mail vom 08.08.2014 ausgesprochenen Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis zu verpflichten, über den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Das beklagte Land beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Es ist der Ansicht, die konkludent erfolgte Ablehnung der Verbeamtung sei rechtmäßig. Dem Begehren des Klägers auf Neubescheidung stünden die Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze des LBG NRW in der derzeit geltenden Fassung entgegen. Er sei bereits zum Antragszeitpunkt 48 Jahre alt gewesen und könne daher auch nach der neuen Regelung keinen Anspruch auf Verbeamtung geltend machen. Die Ablehnung einer Verbeamtung in Fällen, in denen der Kläger bereits zum Antragszeitpunkt die derzeit geltende Altersgrenze überschritten habe, habe das Bundesverwaltungsgericht in einem aktuellen gerichtlichen Hinweis vom 04.04.2016 für rechtmäßig gehalten. Es liege auch kein Fall des § 15a Abs. 8 Nr. 2 LBG vor. Ein Vertrauenstatbestand im Hinblick auf eine höhere als die bis zum 21.04.2015 geltende Altersgrenze habe vor dem Hintergrund gefestigter Rechtsprechung nicht bestanden und sei durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auch nicht rückwirkend begründet worden. Der Kläger sei nicht schutzwürdiger als eine Lehrkraft, die sich nach der gesetzlichen Neuregelung um eine Verbeamtung bemühe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Personalakten des beklagten Landes Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Neubescheidung seines Übernahmeantrages unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).

Einer Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe steht entgegen, dass er die nach § 14 Abs. 3 LBG NRW (in der ab dem 01.07.2016 geltenden Fassung) einzuhaltende Höchstaltersgrenze überschritten hat.

Nach § 14 Abs. 3 LBG NRW (zuvor § 15a Abs. 1 LBG NRW) darf als Laufbahnbewerberin oder Laufbahnbewerber in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt werden, wer das 42. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Diese Höchstaltersgrenze kann sich im Einzelfall nach Maßgabe von Absatz 5 der Vorschrift um bis zu sechs Jahre erhöhen. Für schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Menschen gilt nach Absatz 6 eine Höchstaltersgrenze von 45 Jahren. Darüber hinaus können nach Absatz 10 unter den dort genannten Voraussetzungen Ausnahmen von der jeweiligen Höchstaltersgrenze zugelassen werden.

Diese gesetzliche Neuregelung, die wortgleich die am 31.12.2015 in Kraft getretene Regelung des § 15a LBG NRW übernommen hat, ist hier zugrunde zu legen, da für die Beurteilung eines Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsbegehrens grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung maßgeblich ist.

Der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakts oder auf erneute Entscheidung darüber geltend gemacht wird, richtet sich nach dem materiellen Recht, das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auf den Sachverhalt anzuwenden ist. Aufgrund der Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) haben die Gerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Durch seine Auslegung ist zu ermitteln, ob Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren für bestimmte Fallkonstellationen noch nach dem aufgehobenen oder inhaltlich geänderten Recht zu beurteilen sind.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 31.03.2004 - BVerwG 8 C 5.03 - BVerwGE 120, 246 (250) und vom 24.06.2004 - BVerwG 2 C 45.03 - BVerwGE 121, 140 (143 f.).

Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung den Erlass des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig abgelehnt hat, diese Entscheidung aber von einer danach in Kraft getretenen Rechtsänderung gedeckt wird. Auch hier kann das Verwaltungsgericht die Verwaltung nur dann zum Erlass des Verwaltungsakts oder zur erneuten Entscheidung darüber verurteilen, wenn das neue Recht für diese Fälle die Anwendung des alten Rechts anordnet oder einen Anspruch für derartige Fälle (sog. Folgenbeseitigungslast) einräumt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 C 76/10 –, BVerwGE 142, 59-72, m.w.N.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist ein Abstellen auf eine frühere Rechtslage nicht geboten. Eine Übergangsregelung, die bestimmt, dass eine frühere Rechtslage für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte weiter gelten soll, existiert nicht. Dem einschlägigen Fachrecht ist auch nicht zu entnehmen, dass hier ein Anspruch, dessen Entstehen an einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt anknüpft, wegen einer späteren Änderung der Sach- und Rechtslage nicht untergehen soll. Denn die Einstellung in ein Beamtenverhältnis ist nur möglich, wenn sämtliche beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen, zu denen auch die Einhaltung einer Altersgrenze gehört, im Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses erfüllt sind. Zudem ist die Begründung eines Beamtenverhältnisses nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft möglich (§ 8 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG).

Die Regelungen des § 14 Abs. 3-10 LBG NRW sind danach auf alle Anträge auf Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis anwendbar, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Vorschrift am 31.12.2015 (damals als § 15a LBG) nicht bestandskräftig entschieden waren.

Die Neuregelung der Höchstaltersgrenze in § 14 LBG NRW ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie erfüllt insbesondere die vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 21.04.2015 aufgestellten Vorgaben zur Vereinbarkeit einer solchen Höchstaltersgrenze mit den hiervon betroffenen Grundrechten der Art. 12 und Art. 33 Abs. 2 GG sowie die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie).

Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21.04.2015,

BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 - 2 BvR 1322/12,2 BvR 12 BvR 1989/12 -, juris, Rn. 75 ff., 82 ff.,

kann der durch eine beamtenrechtliche Höchstaltersgrenze bewirkte Eingriff in Art. 12 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 - 2 C 76/10 -, juris Rn. 16,

unter Berücksichtigung des Lebenszeitprinzips sowie des Alimentationsprinzips als hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG gerechtfertigt sein. Einstellungshöchstaltersgrenzen können danach im Zusammenspiel mit den Ruhestandsgrenzen – insbesondere im Hinblick auf die steigende Lebenserwartung und die wachsenden Versorgungslasten der öffentlichen Haushalte – eine wesentliche Grundlage für die Finanzierbarkeit und Funktionsfähigkeit des beamtenrechtlichen Versorgungssystems darstellen und damit der Sicherung des Alimentations- und des Lebenszeitprinzips dienen. Für die widerstreitenden Grundsätze der hierdurch betroffenen Grundrechte einerseits und der vorgenannten Prinzipien andererseits ist insofern im Hinblick auf die Höchstaltersgrenze praktische Konkordanz herzustellen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 12 BvR 1989/12 -, juris, Rn. 81.

Dabei ist dem Gesetzgeber nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ein Gestaltungsspielraum einzuräumen. Sein Umfang ergibt sich aus den Erfordernissen des Systems der Beamtenversorgung und den Grenzen von Art. 33 Abs. 2 GG sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Auch hat der Gesetzgeber die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG zu beachten. Dies entspricht dem Sinn des Alimentationsprinzips, nach dem die Versorgung nicht im synallagmatischen Verhältnis zu einer in Jahren bemessenen Dienstzeit steht, sondern ebenso wie die Dienstbezüge Gegenleistung dafür ist, dass der Beamte sein ganzes Arbeitsleben bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze in den Dienst des Staates stellt.

BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 12 BvR 1989/12 –, juris, Rn. 90; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 C 76/10 –, juris, Rn. 39, wo von einem „Einschätzungsspielraum“ des damaligen Verordnungsgebers der LVO NRW gesprochen wird.

Gemessen hieran ist die Regelung des § 14 LBG NRW verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dort wird in Absatz 3 eine Höchstaltersgrenze von 42 Lebensjahren festgelegt. Bereits für die alte Altersgrenze von 40 Jahren nach § 6 Abs. 1 und § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 23.02.2012 angenommen, dass sie unter Berücksichtigung von Ausnahmeregelungen für schwerbehinderte Personen (§ 6 Abs. 3 LVO NRW a.F.) und der Härtefallklausel nach § 84 Abs. 2 S. 1 LVO NRW a.F. in seiner Gesamtheit einen verhältnismäßigen Ausgleich der widerstreitenden, durch Art. 33 Abs. 2 und 5 GG geschützten Belange darstellt.

BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 C 76/10 –, juris, Rn. 29.

Danach eröffnete bereits die alte Altersgrenze des vollendeten 40. Lebensjahres in ausreichendem Maße auch Bewerbern mit ungewöhnlichem beruflichen Werdegang oder Lebensweg die Möglichkeit, nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG als Lehrer verbeamtet zu werden. Dies gilt für die nunmehr angehobene Altershöchstgrenze von 42 Lebensjahren erst recht. Demgegenüber stellt die Dienstzeit von 19,5 Jahren, die derzeit erforderlich ist, um das bereits nach fünf Dienstjahren gewährte Mindestruhegehalt zu erdienen – entsprechend dem von Bundesverfassungsgericht angenommenen Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers –, zwar eine Orientierungshilfe, aber keine bindende Vorgabe für die Bestimmung einer Höchstaltersgrenze für eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe dar. Es ist danach nicht ausgeschlossen, ein Lebensalter als Höchstaltersgrenze festzulegen, das niedriger liegt als dasjenige, das sich aus dem Ruhestandsalter, welches für verbeamtete Lehrer aktuell bei 67 Jahren liegt (§ 31 Abs. 2 LBG NRW, geringfügig modifiziert durch § 31 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW), abzüglich einer Dienstzeit von 20 Jahren ergibt. Dies folgt aus dem Zweck der Höchstaltersgrenze, der lebenslangen amtsangemessenen Versorgung eine angemessene Lebensdienstzeit gegenüberzustellen.

Ebenso schon BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 - 2 C 76/10 -, juris Rn. 24, 30.

Insofern wird in der Gesetzesdokumentation des Landesgesetzgebers,

LT-Drucks. 16/9759, S. 21 ff.,

die Einführung einer Höchstaltersgrenze von 42 Jahren im Gegensatz zu einer solchen von 47 Jahren, welche bei alleiniger Berücksichtigung der erforderlichen Mindestdienstzeit von 19,5 Jahren gelten würde, ausführlich begründet. Hingewiesen wird unter anderem auf das tatsächlich durchschnittlich niedrigere Ruhestandseintrittsalter der Landesbeamten von ca. 64 Jahren, die Berücksichtigung sogenannter Vordienstzeiten gerade bei lebensälteren Beamten, die aufgrund der Regelung des § 55 Abs. 2 des Landesbeamtenversorgungsgesetzes NRW durch Rentenansprüche aus vorangegangenen Beschäftigungsverhältnissen nicht vollständig neutralisiert werden, die zusätzlich zu berücksichtigende Höhe der Beihilfeleistungen sowie die relativ hohe Zahl von 12,5% der Beamten, die wegen Dienstunfähigkeit frühzeitig zur Ruhe gesetzt werden. Anhaltspunkte, dass diese Überlegungen mit den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts nicht in Einklang stehen, sind nicht erkennbar und wurden auch vom Kläger nicht vorgetragen. Insbesondere werden vom Bundesverfassungsgericht viele der in der Gesetzesbegründung angestellten Überlegungen, namentlich die Anrechnung anderer Versorgungsanwartschaften, die Berücksichtigung eines vorzeitigen Ausscheidens aus dem aktiven Dienst, beihilferechtliche Überlegungen und die Dauer der Auszahlungsphase nach Eintritt in den Ruhestand selbst als zu beachtende Aspekte bei der Regelung der Höchstaltersgrenze angesprochen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 12 BvR 1989/12 –, juris, Rn. 86 ff.

Eine gewisse Kompensation ergibt sich schließlich dadurch, dass die Altersgrenze von 42 Jahren durch diverse Modifikationen, die bereits in der LVO NRW a.F. enthalten waren und vom Bundesverwaltungsgericht für ausreichend erachtet wurden, um Verzögerungen, die sich aus der Erfüllung anerkannter gesellschaftlicher und familiärer Pflichten ergeben, Rechnung zu tragen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 - 2 C 76/10 -, juris, Rn. 27 f., 31 ff.,

in § 14 Abs. 5, 6 LBG NRW inhaltlich übernommen und – bezüglich Personen mit Schwerbehinderung – auch altersmäßig angepasst wurde. Zudem wurde das in der LVO NRW a.F. noch enthaltene Kausalitätserfordernis der in Absatz 5 benannten Umstände für die Verzögerung der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe aufgehoben,

LT-Drucks. 16/9759, S. 24,

mit der Folge, dass diese den Bewerber begünstigende Regelung einen noch weiteren Anwendungsbereich erhält. Ebenfalls finden sich in § 14 Abs. 10 LBG NRW weitere Ausnahmeregelungen in Fällen, in denen der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse daran hat, Bewerberinnen oder Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten sowie die Möglichkeit einer Einzelfallentscheidung, sofern der berufliche Werdegang sich aus von einem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, welches die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Auch die Unbedenklichkeit der vorgenannten Ausnahmeregelungen nach Absatz 10, insbesondere deren hinreichende Bestimmtheit, wurde vom Bundesverwaltungsgericht für die inhaltlich weitgehend identischen Regelungen der LVO NRW bereits festgestellt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 C 76/10 –, juris Rn. 27 f., 31 ff.

Für die nunmehr erfolgte Umsetzung in Gesetzesform gelten diese Erwägungen unverändert fort.

Ebenso VG Gelsenkirchen, Urteil vom 27.05.2016 – 1 K  4814/15 –, juris; vgl. auch VG Düsseldorf, Urteile vom 26.01.2016 – 2 K 6008/15 – und vom 07.04.2016 – 2 K 6597/15 –, juris.

Auch in den aus Anlass des Gesetzgebungsverfahrens eingeholten Stellungnahmen 16/3245 von Prof. Battis vom 24.11.2015, S. 1, 16/3284 von Prof. Droege vom 03.12.2015, S. 3, sowie 16/3178 des DBB NRW, S. 3 („noch [...] verfassungsgemäß“) wird eine Vereinbarkeit der Begründung des Landesgesetzgebers wie auch der konkreten Ausgestaltung der Höchstaltersgrenze mit den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts angenommen. Soweit in einer Stellungnahme zum Gesetzgebungsverfahren vom 20.11.2015 mit ausführlicher Argumentation anstatt der vorliegend Gesetz gewordenen Höchstaltersgrenze ein alternatives „Zwei-Säulen-Modell“ angeregt wurde,

vgl. Stellungnahme 16/3268 von Dr. Schulze für die Schutzgemeinschaft angestellter Lehrerinnen und Lehrer NRW e.V.,

bei dem durch die verstärkte Berücksichtigung zuvor erworbener Rentenansprüche und unter Modifizierung des Beamtenversorgungsgesetzes NRW die Höchstaltersgrenze weiter erhöht werden könne, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Denn der Umstand, dass der Landesgesetzgeber ausgehend von bereits im Bundesrecht und einigen Landesrechten enthaltenen Regelungen auch alternative Wege beschreiten könnte, um der Altersgrenzenproblematik gerecht zu werden, führt nicht dazu, dass die nunmehr getroffene und ausführlich begründete Regelung mit den Vorgaben der Verfassung nicht ebenso zu vereinbaren ist.

Die Regelung des § 14 LBG NRW verstößt ebenfalls nicht gegen europäisches Recht, namentlich die Regelungen der Richtlinie 2000/78/EG und das diese Richtlinie umsetzende Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz – AGG – vom 14.08.2006. Insofern kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 C 76/10 –, juris, Rn. 41 ff.; vgl. auch bereits BVerwG, Urteil vom 19.02.2009 – 2 C 18/07 –, juris, Rn. 13 ff.,

zur LVO NRW a.F. verwiesen werden. Danach ist selbst eine Höchstaltersgrenze von 40 Jahren nach der maßgeblichen Rechtsvorschrift des § 10 AGG bzw. der inhaltlich übereinstimmenden Regelung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der vorgenannten Richtlinie rechtlich nicht zu beanstanden. Insofern stellt das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten, das auch der Höchstaltersgrenze nach § 14 LBG NRW zugrunde liegt, ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 AGG dar. Die unionsrechtliche Anerkennung des öffentlichen Interesses an einer adäquaten Lebensdienstzeit wird zudem durch Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c der Richtlinie (§ 10 Satz 3 Nr. 3 AGG) belegt, wonach Ungleichbehandlungen wegen des Alters insbesondere die Festlegung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand einschließen. Eine Höchstaltersgrenze für den Zugang zum Beamtenverhältnis stellt dem Grunde nach ein geeignetes und erforderliches Mittel dar, um eine angemessene, die Versorgung rechtfertigende Lebensdienstzeit sicherzustellen. Die Höchstaltersgrenze des vollendeten 42. Lebensjahres ist in Anbetracht des auch unionsrechtlich anerkannten weiten Spielraums des Verordnungsgebers auch angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG. Insoweit gilt nichts anderes als im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben, zu denen vorgehend bereits Stellung genommen wurde.

Ebenso VG Gelsenkirchen, Urteil vom 27.05.2016 – 1 K  4814/15 –, juris.

Nach Maßgabe des danach wirksamen § 14 LBG NRW hat der Kläger keinen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis. Die Höchstaltersgrenze von 42 Jahren, die Absatz 3 der Regelung vorschreibt, überschreitet er deutlich, da er am 26.01.1966 geboren und damit zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung 50 Jahre alt ist. Selbst wenn Anrechnungszeiten nach § 14 Abs. 5 LBG NRW wegen der tatsächlichen Betreuung eines minderjährigen Kindes in Betracht kämen – was der Kläger nicht geltend gemacht hat und auch sonst nicht ersichtlich ist –, wäre auch die danach maximal geltende Höchstaltersgrenze von 48 Jahren (§ 14 Abs. 5 Satz 2 LBG NRW) bereits überschritten.

Auch wenn man auf die Antragstellung des Klägers im August 2014 abstellt (vgl. § 14 Abs. 9 Satz 2 LBG NRW), liegt eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze vor, da er zu diesem Zeitpunkt das 48. Lebensjahr bereits vollendet und damit die maximal zulässige Höchstaltersgrenze überschritten hatte.

Ein Anspruch des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe folgt auch nicht aus § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG. Danach können Ausnahmen von dem Höchstalter für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Bei der Vorschrift handelt es sich um eine Härtefallklausel, die es ermöglichen soll, atypischen Fallgestaltungen und Lebensläufen im Einzelfall Rechnung zu tragen. Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Norm liegen nicht vor.

Voraussetzung ist dabei zunächst, dass nicht vom Bewerber zu vertretende Verzögerungen im beruflichen Werdegang vorliegen. Hier sind die Gründe, aus denen sich der berufliche Werdegang des Klägers verzögert und er deshalb die aktuell geltende Höchstaltersgrenze überschritten hat, indes von ihm selbst zu vertreten. Denn der späte Berufseinstieg des Klägers beruht im Wesentlichen darauf, dass er das Lehramtsstudium erst im Jahr 2007 und damit im Alter von 41 Jahren aufgenommen hat, nachdem er zuvor bereits über viele Jahre anderweitig beruflich tätig gewesen war.

Weitere Tatbestandsvoraussetzung des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW ist, dass die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheint. Auch daran fehlt es vorliegend, weil allein die aus heutiger Sicht fehlerhafte Ablehnung seines (konkludent gestellten) Verbeamtungsantrags im Jahr 2014 nicht zur Unbilligkeit der Anwendung der neuen Höchstaltersgrenze führt. Weder hatte der Kläger angesichts der zur Zulässigkeit und Wirksamkeit der damals geregelten Altersgrenzen bestehenden gefestigten Rechtsprechung ein irgendwie geartetes Vertrauen darauf, unabhängig von seinem Alter verbeamtet zu werden, noch ist ein derartiges schützenswertes Vertrauen nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im April 2015 entstanden. Das beklagte Land wollte nach der vorgenannten Entscheidung erkennbar am Institut einer Höchstaltersgrenze festhalten. Die Einführung einer gesetzlichen Neuregelung wurde in der Folgezeit auch zeitnah betrieben und war damit absehbar. So war bereits im August 2015 ein Gesetzesentwurf öffentlich bekannt,

vgl. hierzu Informationsmail VBE aktuell 36/15 vom 10.08.2015, http://www.vbenrw.de/index.php?content_id=4733&session=

der im September 2015 in den Landtag eingebracht und am 31.12.2015 und damit in angemessener Zeit nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in Kraft getreten ist.

Eine Unbilligkeit der Anwendung der Höchstaltersgrenze auf den Kläger ergibt sich vorliegend auch nicht ausnahmsweise daraus, dass dieser ein erhebliches Prozessrisiko eingegangen wäre,

für diese Fallgestaltung einen Verbeamtungsanspruch bejahend VG Düsseldorf, Urteil vom 05.04.2016 – 2 K 2679/10 –, juris, Rn. 33.

Der Kläger hat nach der konkludenten Ablehnung seines Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe zunächst überhaupt keine rechtlichen Schritte eingeleitet, sondern dies schlicht hingenommen. Erst nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom April 2015 erhob der Kläger – ein dreiviertel Jahr nach der Anstellung als Lehrer – die vorliegende Klage. Der Umstand, dass zu diesem Zeitpunkt die Ablehnung noch nicht in Bestandskraft erwachsen war, ist zufällig und ergab sich allein aus der rechtlichen Konstruktion der konkludenten Ablehnung der Verbeamtung durch die Überlassung des Arbeitsvertrages, die (noch) binnen Jahresfrist gerichtlich angreifbar ist.

In dieser Konstellation fehlt es nicht nur an der Unbilligkeit der Anwendung der Höchstaltersgrenze auf den Kläger, sondern es erschiene im Gegenteil gerade unbillig, wenn dieser nunmehr letztlich allein aufgrund der zufälligen zeitlichen Koinzidenz des Beginns seiner Lehrertätigkeit und der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Unwirksamkeit der Höchstaltersgrenzen ohne Rücksicht auf sein Alter verbeamtet würde, während zahlreiche andere „überalterte“ tarifbeschäftigte Lehrer weder in der Vergangenheit noch in der Zukunft in diesen Genuss kommen (und das obwohl sie teilweise über viele Jahre und mehrere Instanzen ihren Verbeamtungsanspruch – erfolglos – verfolgt haben). Auch ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, den Kläger anders zu behandeln, als die zahlreichen tarifbeschäftigten Lehrer_innen, die nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 21.04.2015 und vor dem Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung einen (erneuten) Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gestellt haben und auf die die neue Rechtslage angewandt wird,

vgl. etwa VG Gelsenkirchen, Urteil vom 27.05.2016 – 1 K 4814/15 –, juris, Rn. 75 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 12.04.2016 – 2 K 6213/15 –, juris, Rn. 18 ff.

Die Kammer verkennt dabei nicht, dass das Oberverwaltungsgericht den wortgleichen § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO in der Fassung vom 30.06.2009 (im Folgenden: a.F.) auch auf Fallgestaltungen angewandt hat, in denen die Übernahme des Bewerbers in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig abgelehnt wurde und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten war. Dabei wurde nicht lediglich die Dauer des Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens vom Alter des Bewerbers abgezogen und damit „herausgerechnet“, sondern vielmehr ein Verbeamtungsanspruch in allen Fällen – völlig unabhängig vom Alter – bejaht, in denen aufgrund der Unwirksamkeit der angewandten (alten) Höchstaltersgrenzenregelung die Verbeamtung rechtswidrig (aber nicht bestandskräftig) versagt worden war und im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die neu geregelte Höchstaltersgrenze einer Verbeamtung an sich entgegengestanden hätte.

OVG NRW, Urteile vom 27.07.2010 - 6 A 858/07, 6 A 282/08, 6 A 3302/08 -, juris; dass., Beschluss vom 28.11.2013 - 6 A 368/12 -, juris; in einem obiter dictum bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 C 76/10 –, juris, Rn. 35.

Es kann dahinstehen, ob sich diese Auslegung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO a.F. mit dessen Wortlaut vereinbaren ließ. Eine Subsumtion der hier vorliegenden Fallgestaltung unter § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW ist jedenfalls ausgeschlossen. Zwar hat der Gesetzgeber in Kenntnis der o.g. Rechtsprechung des OVG NRW den Wortlaut des § 84 Abs. 2 Satz1 Nr. 2 LVO a.F. unverändert in § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW übernommen. Allerdings dürfte sich daraus nicht der gesetzgeberische Wille ableiten lassen, Fälle wie den vorliegenden von der Vorschrift zu erfassen. Dies ergibt sich zum einen aus dem Umstand, dass es bereits schwierig erscheint, eine allgemeine Härtefallregelung als Ausnahmetatbestand von der Höchstaltersgrenze zu formulieren, die die beschriebenen Konstellationen ausdrücklich nicht erfasst. Daneben ist zu berücksichtigen, dass zwar § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW wortgleich übernommen wurde, daneben aber nunmehr etwa die Konstellation, in derim Antragszeitpunkt die Höchstaltersgrenze noch nicht überschritten war (und die früher ebenfalls als Fallgruppe des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW a.F. betrachtet wurde), ausdrücklich in § 14 Abs. 9 Satz 2 LBG NRW geregelt ist. Im Übrigen spricht jedenfalls der im engen zeitlichen Zusammenhang mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze ergangene Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 04.01.2016 – 211-1.12.03.03-130435 – dafür, dass der Gesetzgeber die Absicht hatte, keine Verbeamtung in Fällen durchzuführen, in denen im Antragszeitpunkt die neue Höchstaltersgrenze bereits überschritten war. Ausdrücklich heißt es – abweichend vom Erlass vom 30.07.2009

(vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.07.2010 – 6 A 282/08 –, juris, Rn. 79 ff., das ebenfalls den Erlass zur Ermittlung des gesetzgeberischen Willens heranzieht) –

dort:

„I. Mit offenen oder ruhenden Anträgen ist wie folgt zu verfahren: [...] Bewerberinnen und Bewerber, die bereits im Antragszeitpunkt das 42. Lebensjahr (zuzüglich Hinausschiebung nach § 15a Abs. 3 LBG oder mit Ausnahme nach § 15a Abs. 8 Nr. 2 LBG) oder bei Vorliegen einer Schwerbehinderung das 45. Lebensjahr vollendet hatten, sind nicht zu verbeamten. Gründe für eine Ausnahmeentscheidung im Wege der Billigkeit bestehen in diesen Fällen nicht, weil ein Vertrauenstatbestand mit Hinblick auf eine höhere Altersgrenze als die bis dahin geltenden 40 bzw. 43 Jahre bis zum 21.04.2015 vor dem Hintergrund der gefestigten Rechtsprechung nicht gegeben war und auch durch die neue Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht rückwirkend begründet wurde. Ein Vertrauen in einen regelungslosen Zustand ist nicht schutzwürdig, zumal das Bundesverfassungsgericht nur die fehlende formalgesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die einschränkenden Inhalte der Rechtsverordnung gerügt, nicht jedoch eine Altersgrenze materiell für unzulässig erklärt hat.

II. Zum Umgang mit den ergangenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen gebe ich folgende Hinweise:

1. Bescheidungsurteile

[...] Ist die jetzt geltende, konkret zu ermittelnde Höchstaltersgrenze zwar im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bereits überschritten, nicht aber im Zeitpunkt der Antragstellung, ist bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zu verbeamten, wenn gemäß § 15a Abs. 7 LBG seit der Antragstellung noch kein Jahr vergangen ist. Liegt die Antragstellung bereits länger als ein Jahr zurück, ist im Wege der Einzelfallausnahme analog § 15a Abs. 8 Nr. 2 LBG zu verbeamten, wenn die übrigen beamtenrechtlichen Voraussetzungen sowie die laufbahnrechtliche Befähigung zum Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen (Ermessensreduzierung auf Null). [...]

War die jetzt geltende, konkret zu ermittelnde Höchstaltersgrenze bereits im Antragszeitpunkt überschritten, ist nicht zu verbeamten.

2. Verpflichtungsurteile

Gegen Verpflichtungsurteile, die noch nicht rechtskräftig sind, bitte ich Anträge auf Zulassung der Berufung zu stellen, falls die Klägerin oder der Kläger die jetzt geltende, konkret zu ermittelnde Höchstaltersgrenze bereits im Antragszeitpunkt überschritten hatte.“

Daraus ergibt sich eindeutig der Wille, die Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 (vormals § 15a Abs. 8 Satz 1 Nr. 2) LBG NRW nur auf die Fälle anzuwenden, in denen jedenfalls im Zeitpunkt der Antragstellung die neue Höchstaltersgrenze noch nicht überschritten war. Genau dies war aber nach dem oben Gesagten beim Kläger der Fall.

Da es bereits am Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW fehlt, kann im Rahmen der Ermessensausübung auch nicht einer etwa bestehenden Folgenbeseitigungslast Rechnung getragen werden.

Eine Folgenbeseitigungslast ist in Fällen anerkannt, in denen die Rechte des Betroffenen durch die Ablehnung des Erlasses eines begünstigenden Verwaltungsaktes verletzt worden sind und die Rechtslage sich anschließend, insbesondere während des Rechtsmittelverfahrens, zu seinen Lasten geändert hat.

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 14.05.1968 – 4 C 56/65 –, juris; dass., Urteil vom 20.08.1992 – 4 C 54/89 –, juris, Rn. 13; dass., Urteil vom 17.12.1968 – 2 C 40/65 –, ZBR 1969, 349; OVG NRW, Urteil vom 27.07.2010 – 6 A 858/07 –, juris, Rn. 66 f. m.zahlr.w.N.

Aufgrund der Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz verhilft die Folgenbeseitigungslast dem Betroffenen aber nur dann zu einem Anspruch, wenn die durch hoheitliches Handeln verursachte Rechtsbeeinträchtigung bei einer späteren Ermessensentscheidung kompensiert werden kann, ohne die gesetzlichen Grenzen der Ermessensermächtigung zu überschreiten. Eine Pflicht zur Folgenbeseitigung erlaubt hingegen nicht, sich über gesetzliche Bindungen hinwegzusetzen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 06.03.1987 – 8 C 65/84 –, juris, Rn. 6; Urteil vom 08.02.1974 – 4 C 77/71 –, juris, Rn. 26; OVG NRW, Urteil vom 27.07.2010 – 6 A 858/07 –, juris, Rn. 66 f.

Zweifel bestehen vorliegend bereits daran, ob eine Folgenbeseitigungslast auch in den Konstellationen in Betracht kommen kann, in denen die nachträgliche Änderung der Rechtslage nicht auf einer schlichten Gesetzesänderung durch den Gesetzgeber infolge einer entsprechenden politischen Entscheidung beruht, sondern in denen eine bestehende Regelung für verfassungswidrig erklärt und sodann durch eine verfassungskonforme Regelung ersetzt wird, die dem klägerischen Begehr ebenfalls entgegensteht (und im Falle ihrer früheren Geltung auch schon im Zeitpunkt der ersten Entscheidung entgegengestanden hätte). Dabei handelt es sich nämlich um eine strukturell andere Situation als der „schlichten“ Gesetzesänderung, weil niemals eine Situation bestand, in der der Landesgesetzgeber durch eigenes Tätigwerden willentlich eine Rechtslage geschaffen hat, die dem klägerischen Anspruch zum Erfolg verholfen hätte (und materiell zur Schaffung einer solchen Rechtslage auch nicht verpflichtet war).

Jedenfalls aber scheitert ein Anspruch des Klägers auf Grundlage einer Folgenbeseitigungslast der Behörde vorliegend daran, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG nicht vorliegen und damit eine Verbeamtung des Klägers im Ermessensweg folglich aufgrund der Bindung der Verwaltung und der Gerichte an Recht und Gesetz ausscheidet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Zulassung der Berufung folgt aus §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die Zulassung der Sprungrevision aus §§ 134 Abs. 2 Satz 1, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.