Verwaltungsgericht Aachen Urteil, 28. Jan. 2016 - 1 K 2277/14
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
1
T a t b e s t a n d :
2Die Beteiligten streiten um die Gewährung eines Ausgleichs für über 48 Wochenstunden hinausgehend geleistete Arbeit aus den Jahren 2007 bis 2013.
3Der 1963 geborene Kläger steht seit dem Jahr 1987 im feuerwehrtechnischen Dienst der Beklagten. Derzeit ist er städtischer Oberbrandmeister (Besoldungsgruppe A8 BBesO/BBesG).
4Am 18. Dezember 2006 unterzeichnete er eine Erklärung zur individuellen Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst. Darin erklärte er sich gegenüber der Beklagten in Kenntnis der Regelungen der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen vom 1. September 2006 (AZVOFeu) bereit, ab 1. Januar 2007 eine wöchentliche regelmäßige Arbeitszeit von 54 Stunden im feuerwehrtechnischen Schichtdienst zu leisten. Für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht wurden ihm unter dem Vorbehalt der rechtlichen Regelung durch das Land NRW pauschal 20,- € brutto neben der Besoldung zugesichert. Diese zunächst individuell vorgesehene Vergütung wurde anschließend durch das Gesetz über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 (GV. NRW. S. 203 - Zulagengesetz) normiert. Über die Möglichkeit, die geschlossene Vereinbarung jeweils zum Ende eines Kalenderjahres zu widerrufen, wurde der Kläger belehrt.
5Unter dem 5. Mai 2014 beantragte er die Vergütung des von ihm über 48 Wochenarbeitsstunden hinaus geleisteten Dienstes.
6Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 21. August 2014 ab. Zur Begründung führte sie aus, es habe sich bei den geleisteten Arbeitsstunden nicht um eine unionsrechtswidrige Zuviel-Arbeit gehandelt. Eine weitere Anspruchsgrundlage sei nicht ersichtlich. Zudem werde darauf hingewiesen, dass etwaige Ansprüche der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren unterlägen.
7Dagegen erhob der Kläger mit Schreiben vom 21. September 2014 Widerspruch. Zur Begründung machte er unions- bzw. verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Opt-Out-Vereinbarung und die ihr zugrundeliegenden Vorschriften geltend.
8Der Widerspruch wurde mit Bescheid vom 23. Oktober 2014 zurückgewiesen. Zur Begründung wiederholte und vertiefte die Beklagte ihr Vorbringen aus dem Ausgangsbescheid.
9Der Kläger hat am 25. November 2014 Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, die Opt-Out-Erklärung sei unwirksam. Sie widerspreche den Umsetzungsvorgaben der europäischen Arbeitszeitrichtlinie sowie dem Transparenzgebot, dem Gebot der Normenklarheit und dem Bestimmtheitsgrundsatz. Zudem seien die Regelungen der §§ 305 ff. BGB analog anzuwenden, da die Beteiligten die Vereinbarung nicht individuell ausgehandelt hätten. Selbst wenn man den Kläger an seinem vorangegangenen Verhalten festhalten wolle, habe er sich mit seinem Antrag vom 5. Mai 2014 hiervon gelöst.
10Der Kläger beantragt,
11die Beklagte zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2013 für die über 48 Stunden die Woche hinausgehende Mehrarbeit eine Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung zu gewähren und den Betrag mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verzinsen.
12Die Beklagte beantragt,
13die Klage abzuweisen.
14Zur Begründung wiederholt sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren.
15Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge sowie der Personalakte Bezug genommen.
16E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
17Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Ablehnung einer Entschädigung bzw. anderweitigen (weiteren) Vergütung der geleisteten Mehrarbeit ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO. Er hat keinen Anspruch auf die begehrte Entschädigung.
18Ein solcher Anspruch folgt weder aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch noch aus dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch. Auch begründet § 61 LBG NRW den begehrten Anspruch nicht.
19Aufgrund der wirksamen Opt-Out-Vereinbarung scheidet ein Entschädigungsanspruch auf Grundlage des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs aus.
20Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch ist ein eigenständiges Rechtsinstitut des Unionsrechts als Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes der Schadenersatzverpflichtung aus rechtswidriger Handlung bzw. Unterlassen, wie er den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemein ist.
21Vgl. EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46/93 und C-48/93, Brasserie du pêcheur und Factortame -, Slg. 1996, I-1029, juris Rn. 27 ff.
22Er setzt voraus, dass dem Anspruchsteller durch eine hinreichend qualifizierte Verletzung einer individualbegünstigenden Norm des Unionsrechts ein Schaden entstanden ist.
23Grundsätzlich verstößt eine Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden gegen Art. 6 der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitsplatzgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl. EG Nr. L 299 vom 18. November 2003, S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), weshalb den betroffenen Beamten in der Regel auch ein Entschädigungsanspruch zusteht.
24Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juli 2012 - u.a. 2 C 29/11 -, juris.
25Im vorliegenden Fall fehlt es aufgrund der wirksamen Opt-Out-Vereinbarung jedoch an einer unionsrechtswidrigen Zuviel-Arbeit, da der Kläger sich freiwillig dazu bereit erklärt hat, über 48 Wochenstunden hinaus zu arbeiten.
26Die von den Beteiligten getroffene Individualvereinbarung,
27vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 10,
28entspricht den Vorgaben des § 5 Abs. 1 und 2 AZVOFeu. Der Kläger hat sich unter Hinweis auf die Vorschrift zur Leistung einer Wochenarbeitszeit von 54 Stunden im 24-Stunden-Schichtdienst bereit erklärt und ist auf sein Widerrufsrecht hingewiesen worden. Daran, dass er diese Erklärung freiwillig abgegeben hat, bestehen keine Zweifel.
29Vgl. zum Begriff der Freiwilligkeit in diesem Zusammenhang auch OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 11.
30Gemäß § 2 Abs. 1 AZVOFeu beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten im feuerwehrtechnischen Dienst, die im Schichtdienst arbeiten, unter Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes grundsätzlich im Jahresdurchschnitt wöchentlich 48 Stunden einschließlich der Mehrarbeitsstunden, wobei der Anteil des Bereitschaftsdienstes 19 Stunden umfasst. Nach § 5 AZVOFeu kann jedoch über den Rahmen des § 2 Abs. 1 der Verordnung hinaus Schichtdienst als durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit geleistet werden, wenn u.a. die Beamtin oder der Beamte sich hierzu bereit erklärt und ihr bzw. ihm im Falle der Nichtbereitschaft zur Überschreitung der Regelarbeitszeit keine Nachteile entstehen. Gemäß § 5 Abs. 2 AZVOFeu kann die Bereitschaftserklärung von der Beamtin bzw. dem Beamten zum Ablauf des Kalenderjahres mit einer Frist von drei Monaten widerrufen werden, wobei der Dienstherr auf die Widerrufsmöglichkeit schriftlich hinzuweisen hat.
31§ 5 AZVOFeu entspricht den unionsrechtlichen Vorgaben.
32Nach Art. 22 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie steht es den Mitgliedstaaten frei, Art. 6, in dem die zulässige Höchstarbeitszeit normiert wird, nicht anzuwenden, wenn die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür gesorgt wird, dass kein Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 lit b) genannten Bezugszeitraums (bis zu vier Monate) mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer ist freiwillig dazu bereit, und ihm entstehen im Weigerungsfall keine Nachteile.
33Diesen Vorgaben entspricht § 5 AZVOFeu. Gemäß § 5 Abs. 1 lit. a) AZVOFeu muss sich die Beamtin/der Beamte bereit erklären, eine Wochenarbeitszeit von 54 Stunden im Schichtdienst zu leisten, der Arbeitgeber kann dies nicht verlangen. Die Freiwilligkeit wird durch die Widerrufsmöglichkeit nach § 5 Abs. 2 AZVOFeu unterstrichen, die Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG nicht verlangt.
34Vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 6 ff., und vom 29. Juli 2014 - 6 A 1628/13 -, nrwe.de Rn. 8 ff.; VG Arnsberg, Urteil vom 28. Mai 2013 - 2 K 1275/11 -, juris Rn. 66 ff.; ferner zu einer vergleichbaren Konstellation LAG Hamm, Urteil vom 2. Februar 2012 - 17 Sa 1001/11 -, juris Rn. 145 ff.
35Rechtlich unerheblich ist, dass die AZVOFeu den in Art. 16 lit b) der Arbeitszeitrichtlinie genannten Bezugszeitraum von vier Monaten nicht aufnimmt. Artikel 16 stellt es den Mitgliedsstaaten frei ("können"), einen Bezugszeitraum für die Anwendung der folgenden Artikel vorzusehen. Allein die Tatsache, dass in der AZVOFeu von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht wurde, begründet daher kein Umsetzungsdefizit.
36Vgl. offen gelassen OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Juni 2015 - OVG 6 B 19.15 -, juris Rn. 18 ff, m.w.N.
37Denn die Umsetzungspflicht, auf deren Verletzung sich ein Privater auch nur unter engen Voraussetzungen überhaupt stützen kann, kann sich denknotwendig nur auf die zwingenden Bestandteile der Richtlinie beziehen.
38Dem Kläger entsteht aus der fehlenden Übernahme des Bezugszeitraums in die AZVOFeu auch kein Nachteil. Ohne die Aufnahme eines Bezugszeitraums von bis zu vier Monaten wird die Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden der jeweiligen Woche bewertet.
39Vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Juni 2015 - OVG 6 B 19.15-, juris Rn. 22.
40Auch die Höhe der vereinbarten Vergütung führt nicht zur Unwirksamkeit der Erklärung.
41Die Frage, ob verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Gesetz über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 (GV NRW S. 203 -Zulagengesetz) angebracht sind, kann vorliegend offen bleiben.
42Vgl. hierzu auch VG Düsseldorf, Urteil vom 21. August 2015, 26 K 9607/13 -, juris Rn. 38; OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 12.
43Selbst wenn das Zulagengesetz verfassungswidrig sein sollte, ist der klägerische Arbeitsumfang unionsrechtskonform erhöht worden. Weder Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie noch der zu seiner Umsetzung geschaffene § 5 AZVOFeu sehen überhaupt eine finanzielle Vergütung vor.
44Vgl. dazu, dass die Qualifikation als Mehrarbeit und die Frage der Vergütung unterschiedlich bewertet werden können auch VG Köln, Urteil vom 23. Oktober 2015 - 19 K 1752/14 -, juris; BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9/03 -, NVwZ 2004, 1255.
45Zudem wäre es dem Kläger nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf eine etwaige Unionsrechts- bzw. Verfassungswidrigkeit der AZVOFeu oder des Zulagengesetzes zu berufen. Hat die vereinbarte Entlohnung dem Kläger einen hinreichenden Anreiz zum freiwilligen Abschluss der Opt-Out-Vereinbarung geboten, ist es ihm aufgrund dieses Verhaltens verwehrt, ihre Höhe (unabhängig davon, ob für sie ein Rechtsgrund besteht oder nicht) im Nachhinein zu rügen. Er hat die durch die Opt-Out-Vereinbarung, deren einzige Bedingung seinerseits die Zahlung einer Pauschale i.H.v. 20 € je geleisteter 24-Stunden-Schicht war, gewährten Vorteile über mehrere Jahre hinweg in Anspruch genommen, ohne hiergegen Einwände vorzubringen oder gar von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen. An diesem Verhalten, das bei der Beklagten ein entsprechendes Vertrauen in den Bestand und die beiderseitige Akzeptanz der Vereinbarung hervorgerufen hat, muss er sich festhalten lassen.
46Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 21. August 2015 - 26 K 9607/13 -, juris; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 18.
47Aus den genannten Erwägungen folgt, dass auch ein Anspruch aus dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch nicht in Betracht kommt.
48Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 14.; und vom 29. Juli 2014 - 6 A 1628/13 -, juris Rn. 9; VG Arnsberg, Urteil vom 28. Mai 2013 - 2 K 1275/11 -, juris.
49Denn dieser Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zu viel gearbeitet hat, was hier jedoch gerade nicht der Fall ist.
50Ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich nicht um eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 LBG NRW handelt.
51Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 14; VG Arnsberg, Urteil vom 28. Mai 2013 - 2 K 1275/11 -, juris Rn. 78.
52Vor diesem Hintergrund ist es rechtlich nicht mehr von Bedeutung, dass etwaige Ansprüche jedenfalls für die Jahre 2007 bis 2010 auch verjährt sein dürften.
53Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
54Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Aachen Urteil, 28. Jan. 2016 - 1 K 2277/14
Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht Aachen Urteil, 28. Jan. 2016 - 1 K 2277/14
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Verwaltungsgericht Aachen Urteil, 28. Jan. 2016 - 1 K 2277/14 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Die Klage ist innerhalb von zwei Monaten zu erheben.
(2) Die Frist beginnt, sofern die Entschädigung für eine Besitzeinweisung den Gegenstand der Klage bildet, erst mit dem Ende des Tages, an dem der Besitzeinweisungsbeschluß mit einer Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht nicht mehr angefochten werden kann oder an dem über die erhobene Anfechtungsklage rechtskräftig entschieden ist. In anderen Fällen beginnt die Frist mit dem Tag, an dem die Mitteilung über die Unanfechtbarkeit des Teils A des Enteignungsbeschlusses den Beteiligten zugestellt ist.
(3) Die Frist ist eine Notfrist im Sinne der Zivilprozeßordnung.
Tatbestand
- 1
-
Der Kläger ist seit Oktober 1989 im Einsatzdienst der Beklagten als Feuerwehrbeamter tätig. Er verlangt einen Ausgleich für vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit für Hamburger Feuerwehrbeamte im Einsatzdienst 50 Stunden.
- 2
-
Im März 1999 wandte sich der Kläger mit Widerspruch gegen die Umsetzung der erhöhten Wochenarbeitszeit in den Dienstplänen. Das anschließende Klageverfahren wurde nach Reduzierung der Wochenarbeitszeit auf 48 Stunden ab dem 1. September 2005 durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet. Ein im Oktober 2005 gestellter Antrag des Klägers auf Ausgleich der zuviel geleisteten Arbeit durch Mehrarbeitsvergütung blieb erfolglos. Im Dezember 2005 und im Juni 2006 erhobene Widersprüche wurden nicht beschieden.
- 3
-
Im Klageverfahren hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und in der Berufungsinstanz in Höhe von 1 967,84 € teilweise Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe einen Anspruch auf einen Ausgleich von 137,71 Stunden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
- 4
-
Der Kläger sei im geltend gemachten Zeitraum unter Verstoß gegen Unionsrecht zu einer Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Wochenstunden herangezogen worden.
- 5
-
Dafür stehe ihm seit dem 1. Januar 2001 ein unionsrechtlicher Entschädigungsanspruch zu. Seitdem habe die Beklagte die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union offenkundig verkannt. Art und Umfang des Entschädigungsanspruches richteten sich nach nationalem Recht. Als Ausgleich sei zwar vorrangig Dienstbefreiung zu gewähren. Könne der Ausgleichsanspruch erst mit jahrelanger Verspätung durchgesetzt werden und stünden einer Dienstbefreiung zudem zwingende dienstliche Gründe entgegen, sei ein Geldausgleich zu zahlen. Solche zwingenden dienstlichen Gründe habe die Beklagte geltend gemacht. Die Gewährung von Freizeitausgleich für die Beamten des Einsatzdienstes der Feuerwehr in Hamburg, die Zuvielarbeit geleistet hätten, würde den Sicherheitsstandard bei der Feuerwehr absenken.
- 6
-
Auszugleichen sei jede Stunde, die der Beamte monatlich über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden im Monat hinaus Dienst geleistet habe. Da der Geldausgleich die zukünftige Dienstbefreiung ersetze, sei er in Anlehnung an die aktuell geltenden Sätze für Mehrarbeitsvergütung zu berechnen. Diese seien um ein Sechstel zu reduzieren, weil sie auf der Grundlage einer 40-Stunden-Woche berechnet würden, während es um einen Ausgleich für über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst gehe.
- 7
-
Auf der Grundlage nationalen Rechts bestünden keine darüber hinausgehenden Ansprüche. Der Ausgleichsanspruch aus Treu und Glauben in Verbindung mit den Rechtsgedanken des Mehrarbeitsrechts der Beamten gewähre keine besseren und weitergehenden Rechte. Es könne dahinstehen, ob er durch ein Antragserfordernis zeitlich begrenzt werde. Denn er sei jedenfalls ebenso wie der unionsrechtliche Anspruch teilweise verjährt, soweit er vor dem 1. Januar 2002 entstanden sei. Der Lauf der Verjährungsfrist sei erst durch den 2005 eingelegten Widerspruch gehemmt worden. Der Widerspruch vom März 1999 habe den Lauf der Verjährungsfrist nicht hemmen bzw. unterbrechen können, da er ausschließlich darauf gerichtet gewesen sei, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit für rechtsunwirksam erklären zu lassen.
- 8
-
Mit der hiergegen gerichteten Revision beantragt der Kläger,
-
die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 zuviel geleistete Arbeit von insgesamt 600 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise Freizeitausgleich zu gewähren, und die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.
- 9
-
Die Beklagte beantragt,
-
die Revision des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 aufzuheben, soweit das Oberverwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 zurückzuweisen.
- 10
-
Der Kläger beantragt,
-
die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen.
- 11
-
Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren.
Entscheidungsgründe
- 12
-
Die Revision des Klägers ist überwiegend begründet, die Anschlussrevision der Beklagten dagegen unbegründet. Der Kläger kann vom 1. April 1999 bis zum 31. August 2005 einen finanziellen Ausgleich im Umfang von 577,5 Stunden nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. Soweit das Berufungsgericht demgegenüber erst ab Januar 2002 einen Anspruch zuerkannt, vom monatlich zuviel geleisteten Dienst fünf Stunden abgezogen, auf die aktuelle Mehrarbeitsvergütung abgestellt und diese um ein Sechstel reduziert sowie Prozesszinsen erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung einer Gefährdung des Sicherheitsstandards der Feuerwehr durch Freizeitausgleich durch die Beklagte zuerkannt hat, verstößt das Berufungsurteil gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).
- 13
-
Der Kläger hat vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 regelmäßig anstelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 50 Stunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts der Beklagten wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG Nr. 6 jeweils Rn. 28). Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich (vgl. Urteil vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwG 140, 351 Rn. 11 - 14 m.w.N.).
- 14
-
Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Kläger ein unionsrechtlicher (1) und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch (2) zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge (3) gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit (4) ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, hier ausnahmsweise durch Geld (5). Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren (6). Die danach ab dem 1. April 1999 bestehenden Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt (7). Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung (8).
- 15
-
1. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte (a), der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert (b), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind ab dem 1. Januar 2001 gegeben (vgl. zum Ganzen: EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA 2011, 53 Rn. 47 f. m.w.N.).
- 16
-
a) Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 49 f.).
- 17
-
b) Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit begründet bereits seit 1. Januar 2001 einen hinreichend qualifizierten Verstoß.
- 18
-
Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 51 f. m.w.N.).
- 19
-
Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23. November 1996 im nationalen Recht zu verankern. Seit dem Urteil des Gerichtshofs der Union vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist. In der Nachfolgerichtlinie ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG übernommen worden. Damit hätte spätestens zum 1. Januar 2001 das Arbeitszeitrecht für die Landesbeamten durch die Beklagte als umsetzungspflichtige Landesgesetz- und Verordnungsgeberin angepasst werden müssen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte während des hier streitigen Zeitraums nicht nachgekommen (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbs. HmbBG a.F. sowie § 1 Abs. 2
ArbzVO Hmb a.F.), obwohl der Gerichtshof diese Rechtsprechung noch mehrfach bestätigt hat (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Rs. C-151/02, Jaeger - Slg. 2003, I-08415 und vom 5. Oktober 2004 - verb. Rs. C-397/01 bis 403/01, Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8878; Beschluss vom 3. Juli 2001 - Rs. C-241/99 CIG - Slg. 2001, I-5141). Erst im Anschluss an den Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (Slg. 2005, I-7113) hat sie das Arbeitszeitrecht für die Feuerwehrbeamten geändert. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 39 und 85 sowie vom 15. April 2008 - Rs. C-268/06, Impact - Slg. 2008, I-02483 Rn. 85). Danach hat die Beklagte nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs.
- 20
-
Entgegen der Auffassung der Beklagten musste nicht erst durch den EuGH geklärt werden, dass die Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst bei der Feuerwehr erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an. Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe (so hier der Bundesrat mit Beschluss vom 2. April 2004 - BRDrucks 105/04 -), Behörden oder Gerichte (wie hier insbesondere BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - PersV 2002, 457 ff. und BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 7.03 - BVerwGE 119, 363 ff. = Buchholz 451.9 Art. 234 EG-Vertrag Nr. 2) die Anwendung der Richtlinien auf den Feuerwehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.
- 21
-
Die Beklagte hatte zur Rechtfertigung ihres Verhaltens darauf abgestellt, dass sie den Feuerwehrdienst nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Rahmenrichtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1) als von der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinien ausgenommen halten durfte. Mit dem EuGH ist demgegenüber festzustellen, dass die Vorschriften insoweit eindeutig und klar sind und keinen Raum für vernünftige Zweifel lassen (Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 54, 57 f.; Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 36).
- 22
-
Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte ("spezifische Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten"). Deshalb hatte der EuGH bereits im Urteil vom 3. Oktober 2000 - Simap - a.a.O. (Rn. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof während des hier streitigen Zeitraums noch mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Jaeger - a.a.O. Rn. 89 und vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 52 ff.; Beschluss vom 3. Juli 2001 a.a.O. - CIG - Rn. 28 ff.), wobei er dies in dem Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - (Rn. 52 ff.) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat. Im Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (a.a.O. Rn. 42, 48) hat er dies schließlich ausdrücklich in Bezug auf den Feuerwehrdienst festgestellt.
- 23
-
Im Übrigen erwähnt Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii RL 93/104/EG unter anderem ausdrücklich die Feuerwehrdienste, ebenso die Nachfolgerichtlinie in Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 2003/88/EG. Diese Erwähnung wäre überflüssig, wenn die betreffende Tätigkeit bereits ganz vom Anwendungsbereich der beiden Arbeitszeitrichtlinien ausgeschlossen wäre. Sie belegt im Gegenteil eindeutig, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Feuerwehrdienst festgelegt, zugleich aber vorgesehen hat, dass unter außergewöhnlichen Umständen von einzelnen Bestimmungen der Richtlinie - hier insbesondere vom kürzeren Bezugszeitraum, nicht aber von der 48-Stunden-Grenze - abgewichen werden kann (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 60 sowie Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 62 zu den in derselben Richtlinienvorschrift ebenfalls erwähnten Ambulanzdiensten).
- 24
-
c) Schließlich besteht unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 59). Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt (vgl. dazu Urteile vom 21. Februar 1991 - BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE 88, 60 <63 f.> = Buchholz 237.1 Art. 80 BayLBG Nr. 2 S. 4 f. m.w.N. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 m.w.N.). Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Tenor 1 und Tenor 4 sowie Rn. 59, 61, 63).
- 25
-
d) An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 78, 84, 86 f., 90). Die im Urteil vom 29. September 2011 (- BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 20) zum Ausdruck kommende gegenteilige Ansicht gibt der Senat auf. Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 92 f. 94 ff. jeweils m.w.N.). Da der Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen.
- 26
-
2. Für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger daneben ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit, hier § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. (entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG) zu (vgl. Urteile vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351, LS 1 und Rn. 8 f. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - a.a.O. S. 6 f.). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zuviel gearbeitet hat. Er kommt aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. LS 3 und Rn. 19 f.). Diese Voraussetzungen sind bereits seit dem 1. April 1999 erfüllt.
- 27
-
Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts war der Widerspruch des Klägers vom März 1999 ein "Antrag" in diesem Sinne. Insoweit ist aber zunächst klarzustellen, dass normativ geregelte Ansprüche im Beamtenrecht nicht von einer Antragstellung abhängen. Nur wenn es um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche geht, die nicht im Gesetz geregelt sind - wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit -, bedarf es einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten. An die Rüge sind keine hohen Anforderungen zu stellen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19). Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist nicht erforderlich. Insbesondere muss der Beamte nicht bereits Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ersatz beantragen oder gar die Ansprüche richtig benennen.
- 28
-
Diese Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 20). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19).
- 29
-
Die Verpflichtung des Beamten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Ausgleichsanspruch, wenn er durch einen Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst wird. Der nationale Ausgleichsanspruch entsteht nicht erst bei einem hinreichend qualifizierten, sondern bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das Unionsrecht. Deshalb tritt er zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinzu und ergänzt ihn im Vorfeld eines qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrecht. Der Beamte gibt dem Dienstherrn mit der Geltendmachung bereits vor dem Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes Anlass zu prüfen, ob die Vorgaben der Richtlinie beachtet sind. Damit dient die Rügeobliegenheit gleichzeitig der effektiven Umsetzung des Unionsrechts zum frühest möglichen Zeitpunkt, denn das Unionsrecht verlangte von vornherein - und nicht etwa erst ab der erstmaligen Klärung durch den EuGH -, dass Bereitschaftsdienst wie Volldienst bei der 48-Stunden-Woche anzurechnen ist.
- 30
-
3. Beide Ansprüche sind auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde (Urteile vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 9 und vom 28. Mai 2003 a.a.O. S. 6 f.). Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist nicht zulässig (vgl. Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 15 - 18).
- 31
-
Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes oder ein Abzug von fünf Stunden monatlich wären kein voller Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus und würden dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Arbeitszeitregelung widersprechen, die die wöchentliche Höchstarbeitszeit zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt hat. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F., entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 HmbBG, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nur bei (rechtmäßiger) Mehrarbeit, nicht aber bei rechtswidrig angeordneter Zuvielarbeit (in Abkehr von den Urteilen vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 35.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 39 S. 9 und - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 5). Unabhängig davon darf die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit grundsätzlich nicht durch Mehrarbeitsstunden überschritten werden (Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG sowie Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestimmungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 RL 2003/88/EG sowie Art. 17 und 18 RL 93/104/EG).
- 32
-
4. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen, etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat.
- 33
-
Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit je zwei Stunden zugrunde zu legen sind. Damit sind im Jahr bei der Hamburger Feuerwehr 90 Stunden, und im Monat 7,5 Stunden, rechtswidrig zu viel gearbeitet worden. Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang sind nicht festgestellt, sodass im gesamten geltend gemachten Zeitraum 600 Stunden Zuvielarbeit angefallen sind. Ansprüche hat der Kläger aber erst ab dem 1. April 1999, sodass bei ihm 577,5 Stunden auszugleichen sind.
- 34
-
5. Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies betrifft zunächst Fälle, in denen Feuerwehrbeamte nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft stehen. Dies gilt aber auch, wenn - wie hier - zwingende dienstliche Gründe der zeitnahen Gewährung von Freizeitausgleich entgegenstehen.
- 35
-
Insofern kann trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum Dienst. Hieraus ergibt sich zunächst die Verpflichtung, den Anspruch auf Freizeitausgleich zeitnah zu erfüllen, damit dieser seinen Zweck, die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, erreichen kann. Zudem kann ein Beamter nach jahrelangem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinien nicht darauf verwiesen werden, nun ebenso lange auf die Erfüllung seines Ausgleichsanspruchs zu warten. Deshalb ist zeitliche Grenze für die Erfüllung des Freizeitausgleichs der sich aus dem Mehrarbeitsrecht ergebende Jahreszeitraum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV, § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F.) nach der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsanspruch.
- 36
-
Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb dieses Jahreszeitraums Freizeitausgleich gewährt werden, sieht das Mehrarbeitsrecht dessen Umwandlung in einen Geldanspruch vor (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 HmbBG a.F. <§ 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG>, § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV). Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes führen würde (vgl. Urteil vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. zu einer Teilzeitbeschäftigung).
- 37
-
Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Dienstbetriebs wird umso höher, je größer der Kreis der Anspruchsberechtigten ist und je länger die Zeiträume werden, für die eine Vielzahl von Beamten Ansprüche geltend machen können. Eine Kumulation von langjähriger Zuvielarbeit und einer Vielzahl Anspruchsberechtigter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewährung von Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. In den Verwaltungsbereichen, die, wie die Feuerwehr, die Polizei und der Strafvollzug, der unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben seiner Bürger unmittelbar schützt, ist nicht hinnehmbar, wenn der Sicherheitsstandard aufgrund fehlenden Personals über einen längeren Zeitraum herabgesenkt werden müsste. Deshalb genügt es für die Annahme einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche personelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte. Welche personelle Ausstattung erforderlich ist, unterfällt allerdings allein der Organisationsentscheidung des Dienstherrn.
- 38
-
Danach stehen einer Erfüllung der Freizeitausgleichsansprüche des Klägers zwingende dienstliche Gründe entgegen. Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts können die Ausgleichsansprüche der Feuerwehrbeamten - unabhängig davon, ob diese noch im Einsatzdienst tätig sind oder an anderer Stelle, etwa in der Ausbildung der Feuerwehrbeamten - nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Hamburger Feuerwehr erfüllt werden. Deshalb haben sich die Ansprüche des Klägers in solche auf Geldausgleich gewandelt.
- 39
-
6. Als Anknüpfungspunkt für den danach zu gewährenden Geldausgleich bieten sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung an. Auf die Besoldung kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75 u.a. - BVerfGE 44, 249 <264>, vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE 71, 39 <63> und vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 <380>), sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 - BVerfGE 21, 329 <345>, vom 15. Oktober 1985 a.a.O. S. 59 und vom 20. März 2007 a.a.O.). Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet.
- 40
-
Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 5 BMVergV) ist daher auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich aus den bereits dargestellten Gründen unzulässig (vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 16 f.). Deshalb darf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Mehrarbeitsvergütung auch nicht um ein Sechstel reduziert werden. Die regelmäßige Arbeitszeit, auf deren Grundlage die Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, beträgt auch für Feuerwehrbeamte 40 und nicht etwa 48 Stunden (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F., § 1 Abs. 1 Satz 1 ArbzVO Hmb a.F.). Zu einer Überschreitung dieser Stundenzahl kommt es nur aufgrund einer geringeren Gewichtung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.) gegenüber dem Volldienst durch den Landesverordnungsgeber, die aber bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung ohne Bedeutung ist.
- 41
-
7. Nicht nur der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt den Verjährungsregeln des nationalen Rechts (vgl. EuGH, Urteile vom 17. November 1998 - Rs. C-228/96, Aprile - Slg. 1998, I-7164 Rn. 19 m.w.N. und vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00, Marks & Spencer - Slg. 2002, I-6348 Rn. 35 m.w.N.). Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist (vgl. Urteile vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn. 19 m.w.N., vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 Rn. 45 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 Rn. 8 = Buchholz 428.2 § 8 VZOG Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.).
- 42
-
Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist.
- 43
-
Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man aber mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährungsfrist ausnahmsweise erst mit einer gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - juris Rn. 7 = WM 2008, 1077 f.; Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - juris Rn. 19 = LM BGB § 852 Nr. 150<9/1999> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547-549
), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hat der Senat den Billigkeitsausgleich erstmals im Urteil vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 f.) gewährt, jedoch hatte der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch entwickelt (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und C 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I 5357 Rn. 35; vgl. auch Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 45). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht ist zudem seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) anzunehmen, sodass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.
- 44
-
Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt (vgl. Urteil vom 9. März 1979 - BVerwG 6 C 11.78 - juris Rn. 12, 13; Beschluss vom 14. April 2011 - BVerwG 2 B 27.10 - juris Rn. 18). Danach wurde die Verjährung der Ansprüche des Klägers bereits durch seinen Widerspruch vom März 1999 unterbrochen. Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB gilt diese Unterbrechung mit Ablauf des 31. Dezember 2001 als beendet und zugleich der Lauf der neuen Verjährungsfrist mit dem Beginn des 1. Januar 2002 als gehemmt. Diese Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach Abschluss des vorhergehenden Klageverfahrens, das am 17. November 2005 nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt worden war. Der Kläger hatte aber bereits vor Ablauf dieser sechs Monate, nämlich im Dezember 2005 erneut einen verjährungshemmenden Widerspruch eingelegt, sodass die Hemmung weiterhin andauert.
- 45
-
Unerheblich ist, dass der Kläger im erledigten Klageverfahren nur Feststellungsklage mit dem Ziel, die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit im Einsatzdienst der Feuerwehr für rechtsunwirksam erklären zu lassen, erhoben hatte. Denn mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuvielarbeit stand zugleich fest, dass der Kläger einen Anspruch auf Freizeitausgleich für die zuviel gearbeiteten Stunden hatte.
- 46
-
8. Einen allgemeinen Grundsatz, der zur Zahlung von Verzugszinsen im öffentlichen Recht verpflichtet, gibt es nicht (vgl. Urteile vom 15. März 1989 - BVerwG 7 C 42.87 - BVerwGE 81, 312 <317 f.> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 7 S. 6 f., vom 18. Mai 1994 - BVerwG 11 A 1.92 - BVerwGE 96, 45 <59> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 11 S. 12, vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20
und vom 28. Juni 2011 - BVerwG 2 C 40.10 - USK 2011, 147, juris Rn. 11).
- 47
-
Sofern das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält, können allerdings nach den auch im Verwaltungsprozess anwendbaren Vorschriften der § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Rechtshängigkeitszinsen verlangt werden. Nach § 291 Satz 1 BGB hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an eine Geldschuld zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Unerheblich ist insoweit, ob der Anspruch nur hilfsweise geltend gemacht worden war (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88 - NJW-RR 1990, 518 f. m.w.N.). Die Geldschuld muss im öffentlichen Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann. Es darf keine weitere Rechtsanwendung erforderlich sein, um den Geldbetrag zu beziffern. Insofern tritt bereits durch eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Geldforderung deren Rechtshängigkeit ein, wenn die Forderung nur dem Grunde nach streitig ist (zum Ganzen Urteile vom 28. Juni 1995 - BVerwG 11 C 22.94 - BVerwGE 99, 53 <55>, vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 28.97 - Buchholz 239.1 § 49 BeamtVG Nr. 5, vom 27. Oktober 1998 - BVerwG 1 C 38.97 - BVerwGE 107, 304 <305 ff.> und vom 22. Februar 2001 - BVerwG 5 C 34.00 - BVerwGE 114, 61 <62 ff.>; Beschluss vom 25. Januar 2006 - BVerwG 2 B 36.05 - Buchholz 240 § 3 BBesG Nr. 7 S. 3).
- 48
-
Die Ausgleichsansprüche sind zwar monatsweise entstanden und jeweils sofort fällig, sie waren aber zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet. An deren Stelle sind Ansprüche auf Ausgleich durch eine Geldentschädigung erst getreten, nachdem die Beklagte schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hatte, dass die Erfüllung der Ansprüche auf Freizeitausgleich eine Gefährdung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft der Feuerwehr herbeiführen könnte. Auch wenn die Beklagte diesen, einem Freizeitausgleich entgegenstehenden zwingenden dienstlichen Grund, geltend machen musste, haftete er den Ausgleichsansprüchen gleichwohl von vornherein an, sodass Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung verlangt werden können.
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Der Antrag hat keinen Erfolg.
3Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
4Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Kläger könne von der Beklagten keinen Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ausgleich für die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2011 über eine Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Zuvielarbeit verlangen. Ein Anspruch folge weder aus Unionsrecht oder Beamtenrecht noch aus einem sonstigen Rechtsgrund. Die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Mehrarbeit des Klägers stehe mit Europarecht und nationalem Recht im Einklang. § 5 AZVOFeu vom 1. September 2006, in Kraft getreten seit dem 1. Januar 2007, und die zwischen dem Kläger und der Beklagten getroffenen Vereinbarungen über die Arbeitszeit stünden mit den Vorgaben des Art. 22 RL 2003/88/EG überein, der eine Abweichung von der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulasse. Die Opt-Out-Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beklagten verstießen auch nicht gegen § 5 AZVOFeu. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass der Kläger seine Erklärungen nicht freiwillig abgegeben habe. Die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 54 Stunden sei nicht überschritten worden. Auch bestünden keine Bedenken gegen die Höhe der auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen (vom 19. Juni 2007, GV. NRW. S. 203, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2010, GV. NRW. S. 690) vereinbarten Vergütung von 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht. Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers verstoße gegen Treu und Glauben. Denn die Rüge der zu niedrig bemessenen Zulage widerspreche den Opt-Out-Regelungen auf der Grundlage der Erklärungen des Klägers vom 9. Dezember 2006 und 17. Dezember 2010, womit er sich ausdrücklich und vorbehaltlos aus eigenem Entschluss mit der gewährten Zulage auch der Höhe nach einverstanden erklärt habe. Auf den dadurch geschaffenen Vertrauenstatbestand habe die Beklagte sich verlassen dürfen.
5Diese weiter begründeten Erwägungen werden mit dem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt. Es ist auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens nicht ersichtlich, dass die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit des Klägers in den Jahren 2007 bis 2011 nicht mit Europarecht und nationalem Recht in Einklang gestanden hat und er deswegen einen unionsrechtlichen oder beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch erfolgreich geltend machen kann.
6Der Kläger bezweifelt, dass die Vereinbarungen vom 9. Dezember 2006 und vom 17. Dezember 2010 (im Folgenden Opt-Out-Vereinbarung), mit denen er sich zu einer über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinausgehenden Arbeitsleistung von durchschnittlich 54 Stunden Wochenarbeitsstunden bereit erklärt hat, den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG und des § 5 AZVOFeu entsprechen. Damit dringt er nicht durch.
7Zunächst ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger entgegen den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) AZVOFeu Nachteile entstanden wären, wenn er sich nicht zu einer derartigen Opt-Out-Vereinbarung bereit erklärt hätte. Soweit er vorträgt, die Beklagte habe den Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in Aussicht gestellt, dass bei Nichtunterzeichnung der Vereinbarung eine Abschaffung der 24-Stunden-Dienste und ein mit finanziellen Einbußen verbundener Einsatz im Tagdienst vorgesehen sei, verkennt er, dass diese Vorgabe nicht jedwede als nachteilig empfundene organisatorische Änderung ausschließt. Anderenfalls müsste der Dienstherr auf notwendige Organisationmaßnahmen verzichten und sich der für eine effektive Verwaltung erforderlichen Organisationsfreiheit beim Einsatz seines Personals begeben.
8Vgl. dazu auch BayVGH, Beschluss vom 17. Oktober 2014 – 3 CE 14.724 –, juris, Rn.32.
9Dass bei einer mehrheitlichen Nichtunterzeichnung der Vereinbarung durch die Beamten im feuerwehrtechnischen Dienst eine grundlegende Umgestaltung der Dienste erforderlich werden oder jedenfalls sachlich gerechtfertigt sein würde, liegt auf der Hand.
10Es ist weiter nicht anzunehmen, dass die Beklagte die Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) AZVOFeu nicht eingehalten hat, wonach der Dienstherr aktuelle Listen über alle Beamten führt, die sich zu einer verlängerten Arbeitszeit bereit erklärt haben, und diese Listen den für den Arbeitsschutz zuständigen Behörden zur Verfügung gestellt werden. Die Beklagte hat dazu mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2013 ausgeführt, dass entsprechende Listen der Feuerwehr und dem Personal- und Organisationsamt vorlägen und auf Ersuchen der zuständigen Behörde, hier der Bezirksregierung N. (Arbeitsschutz, dem Dezernat 55 zugeordnet) zur Verfügung gestellt würden.
11Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei der Opt-Out-Vereinbarung auch – wie in der Überschrift zu § 5 AZVOFeu vorgesehen – um eine Individualvereinbarung. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass die Beklagte derartige Vereinbarungen offenbar mit nahezu jedem bei ihr beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht „individuell ausgehandelt“ worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung“ nicht gerecht. Denn die „Individualvereinbarung“ ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. In diesen Fällen wird die Vereinbarung nicht durch den Beschäftigen selbst, sondern durch Dritte für ihn bindend geschlossen bzw. hat der Betreffende der Anordnung zwingend Folge zu leisten. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Vereinbarung wurde jedoch – wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt – mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen.
12Das Verwaltungsgericht ist ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger seine Erklärungen freiwillig abgegeben hat. Der Kläger geht fehl, wenn er meint, Art. 22 RL 2003/88/EG verlange, dass die Bereitschaft zur Mehrarbeit im Einzelfall, also bei jeder Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit erneut erklärt werden müsse. Eine einmalige Erklärung, an die der Beamte wegen der lediglich zum Ablauf des Kalenderjahres bestehenden Widerrufsmöglichkeit für den Lauf des Kalenderjahres gebunden sei, sei nicht zulässig, weil die Mehrarbeit in diesem Fall nicht freiwillig erbracht werde, sondern nur auf Grund der aus der Opt-Out-Vereinbarung folgenden Verpflichtung. Eine in dieser Weise verengte Betrachtung lässt sich weder dem Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG noch des § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) AZVOFeu entnehmen und folgt auch nicht aus dem Sinn und Zweck dieser Regelungen. Diese fordern lediglich, dass sich der Arbeitnehmer bzw. Beamte dazu „bereit erklärt“, also die Ableistung der erhöhten Wochenarbeitszeit auf der freiwilligen Erklärung des Betroffenen beruht und ihm nicht einseitig vom Arbeitgeber bzw. Dienstherrn auferlegt wird. Einschränkungen hinsichtlich der zeitlichen Dauer, für die sich der Betroffene zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt, enthalten die Vorschriften nicht. In diesem Rahmen bewegt sich die Opt-Out-Vereinbarung zwischen Kläger und Beklagter, mit der sich dieser freiwillig für die Laufzeit der Vereinbarung, das heißt jedenfalls bis zur jeweiligen Widerrufsmöglichkeit zum Ablauf eines Kalenderjahres (mit einer Frist von drei Monaten) zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt hat. Falls den Kläger später die Erklärung gereut haben sollte (wofür allerdings nach Lage der Akten nichts ersichtlich ist), stünde das nicht dem Umstand entgegen, dass er sich freiwillig zur Ableistung einer erhöhten Wochenarbeitszeit „bereit erklärt“ hat. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die lediglich zum Jahresende bestehende Widerrufsmöglichkeit eine nicht mehr mit dem Erfordernis der Freiwilligkeit zu vereinbarende Einschränkung darstellen würde. Es handelt sich für den Beamten um einen überschaubaren Zeitraum, der aber auch dem Dienstherrn die erforderliche Planungssicherheit für den Personaleinsatz bietet. Mit Blick auf die verschiedenen (weiteren) Voraussetzungen, an die eine Überschreitung der nach der allgemeinen Regelung des Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG vorgesehenen wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden geknüpft ist, liegt in der durch die beschränkte Widerrufsmöglichkeit bedingten „Mindestlaufzeit“ der Vereinbarung auch keine „vertragliche Umgehung“ des Schutzzwecks der Richtlinie 2003/88/EG.
13Die gegen die Höhe der vereinbarten Vergütung von (lediglich) 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht gerichteten Einwände greifen ebenfalls nicht durch. Nicht verständlich ist es, soweit der Kläger meint, die entsprechende Vergütungsregelung in § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 sei wegen Verstoßes gegen Bundesrecht unwirksam, weil sie vor der Föderalismusreform ergangen sei und es an einer Regelung im Bundesbesoldungsgesetz bzw. einer Ermächtigung des Landesgesetzgebers gefehlt habe. Denn die Änderung von Art. 74 GG sowie die Aufhebung von Art. 74a und 75 GG sind bereits am 1. September 2006 in Kraft getreten. Seither war das Gebiet der Besoldung und Versorgung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG von der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes ausgenommen.
14Den Einwendungen des Klägers gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach bei einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden möglicherweise ein relevanter Vorteil in dem erheblich höheren Anteil des Bereitschaftsdienstes (31 Stunden anstelle von 19 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) gegenüber dem Arbeits- und Ausbildungsdienst (23 Stunden anstelle von 29 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) liegt, muss hier schon deswegen nicht weiter nachgegangen werden, weil die Kammer ausdrücklich „nur ergänzend“ auf diesen Umstand „hinweist“.
15Aber auch darüber hinaus werden keine durchgreifenden Einwände gegen die Höhe der Vergütung vorgebracht; insbesondere wird nicht deutlich, auf welcher Rechtsgrundlage ein über die vereinbarte Vergütung hinausgehender Rechtsanspruch beruhen sollte. Sowohl dem unionsrechtlichen als auch dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch steht die Opt-Out-Vereinbarung entgegen, gegen deren Wirksamkeit nach Vorstehendem keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Eine Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich nicht um eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 LBG NRW handelt.
16Mangels einer erkennbaren Anspruchsgrundlage für eine (weitergehende) Vergütung führt auch der Hinweis auf § 2 Abs. 3 BBesG nicht weiter, wonach der Beamte auf die ihm zustehende Besoldung weder ganz noch teilweise verzichten kann.
17Soweit der Kläger meint, bei der Vergütung von 20 Euro je Schicht, die einem Stundenlohn von nur 3,77 Euro entspreche, handele es sich um eine „europarechtlich unangemessene Kompensation“, verkennt er, dass die von ihm geforderte Orientierung an den Sätzen der Mehrarbeitsvergütung nur im – hier nicht vorliegenden – Fall europarechtswidriger Zuvielarbeit geboten ist. Auch ist ohne weitere Erläuterung nicht ersichtlich, dass allgemeine Grundsätze des Arbeitsschutzes bei der hier vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden nicht eingehalten werden. Entsprechende Bedenken drängen sich mit Blick auf die oben dargestellten erheblichen höheren Anteile der Bereitschaftsdienstzeiten im Vergleich zu den Arbeits- und Ausbildungsdienstzeiten auch nicht auf. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine unterschiedliche Belastung der verschiedenen Dienste nicht berücksichtigt werden dürfte, solange die (europa-)rechtlichen Vorgaben zur Höchstarbeitszeit in Art. 6, 22 RL 2003/88/EG eingehalten werden. Eine Verpflichtung, den Bereitschaftsdienst über die Berechnung der Höchstarbeitszeit hinaus in jeder Hinsicht dem Arbeits- und Ausbildungsdienst gleichzustellen, lässt sich der Richtlinie 2003/88/EG nicht entnehmen.
18Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 6 A 1219/14 –, nrwe.de.
19Soweit sich das Verwaltungsgericht darauf stützt, das Vorbringen des Klägers gegen die Höhe der Zulage greife schon deswegen nicht durch, weil es gegen Treu und Glauben verstoße, verlangt das Zulassungsvorbringen keine abweichende Einschätzung. Die Auffassung des Klägers, das auf der Opt-Out-Vereinbarung beruhende Vertrauen der Beklagten, er (der Kläger) werde keinen weiteren (finanziellen) Ausgleich verlangen, sei nicht schutzwürdig, überzeugt nicht. Er meint, dies folge daraus, dass der Beklagten der Verstoß der Opt-Out-Regelung gegen die Richtlinie 2003/88/EG bekannt gewesen sei. Ein solcher Verstoß ist – wie oben dargestellt – aber bereits nicht feststellbar. Schließlich ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in Frage stehen sollte, weil die Initiative zu der Opt-Out-Vereinbarung offenbar von der Beklagten ausging und diese die Erklärungen vorformuliert hatte.
20Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
21Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
22Die aufgeworfenen Rechtsfragen
23„Erfasst Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) Richtlinie 2003/88/EG auch die Fälle, in denen sich ein Arbeitnehmer vertraglich, für einen längeren Zeitraum – z.B. von einem Jahr, zu einer Mehrarbeit von mehr als 48 Stunden innerhalb eines Sieben-Tage-Zeitraums verpflichtet, oder werden von dieser Regelung nur diejenigen Fälle erfasst, in denen der Arbeitnehmer konkret im Einzelfall seine Bereitschaft erklärt, mehr zu arbeiten?“
24„Sind Vereinbarungen zwischen Städten und Gemeinden auf der einen Seite sowie Feuerwehrbeamten auf der anderen Seite dahingehend, dass die Feuerwehrbeamten für die Dauer von mindestens einem Jahr über 48 Stunden hinaus bis zu wöchentlich 54 Stunden Dienst leisten, wirksam? Stellt es einen Rechtsmissbrauch dar, wenn sich die Feuerwehrbeamten auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung berufen?“
25lassen sich auch ohne die vertiefte Prüfung in einem Berufungsverfahren auf der Grundlage des Wortlauts der Vorschriften sowie anerkannter Auslegungsmethoden in dem oben dargestellten Sinn beantworten.
26Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
27Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 3 GKG.
28Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Tenor
Soweit der Kläger den Antrag auf Zulassung der Berufung zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird der Antrag auf Zulassung der Berufung zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren für die Zeit bis zur Rücknahme des Zulassungsantrags auf die Wertstufe bis 40.000 Euro und für die Zeit danach auf die Wertstufe bis 19.000,00 Euro festgesetzt.
1
Gründe:
2Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 126 Abs. 3 Satz 2 VwGO einzustellen, soweit der Kläger den Antrag auf Zulassung der Berufung mit Schriftsatz vom 9. September 2013 zurückgenommen hat – nämlich in Bezug auf den begehrten Ausgleich von im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2006 geleisteter Zuvielarbeit.
3Der danach verbleibende Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
4Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
5Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art bezeichnen, die er mit seinem Antrag angreifen will, und mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen. Es genügt hingegen nicht, wenn er pauschal die Unrichtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts behauptet oder wenn er lediglich sein Vorbringen erster Instanz wiederholt, ohne im Einzelnen auf die Gründe des angefochtenen Urteils einzugehen. Diesen Anforderungen entspricht das Zulassungsvorbringen nicht.
6Das Verwaltungsgericht hat – soweit mit Blick auf die teilweise Rücknahme des Zulassungsantrags von Interesse – festgestellt, dass der Bescheid vom 22. März 2011 ebenfalls rechtmäßig sei und den Kläger nicht in seinen Rechten verletze (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), soweit sich das Ausgleichsbegehren auf den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2010 beziehe. Für diesen Zeitraum liege keine unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit vor. Aufgrund der zwischen den Beteiligten im Dezember 2006 und Dezember 2007 in zulässiger Weise getroffenen Individualvereinbarungen fehle es nämlich an einer Arbeitsleistung über die Grenze der höchstens zulässigen Wochenarbeitszeit hinaus.
7Die gegen diese näher begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.
8Der Kläger macht geltend, die das Jahr 2007 betreffende Individualvereinbarung, mit der er sich freiwillig bereit erklärt habe, eine durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Schichtdienst von 54 Stunden zu leisten, sei nicht wirksam geschlossen worden. Denn darin sei keine Regelung über die zu erbringende Gegenleistung der Beklagten getroffen worden, die einen wesentlichen Bestandteil einer vertraglichen Vereinbarung im Sinne der essentialia negotii darstelle. Dieser Einwand ist jedenfalls ohne weitere Substantiierung nicht nachvollziehbar. Zum einen sieht die Individualvereinbarung für das Jahr 2007 – wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt – unter Ziffer 3. vor, dass „die Stadt T. […] bei Vorliegen entsprechender rechtlicher Möglichkeiten in Abstimmung mit der Kommunalaufsicht eine Honorierung dieser Bereitschaft vornehmen [wird]“. Zum anderen zählt die Vereinbarung einer Gegenleistung bzw. der Vergütung nach dem (zivil- bzw. arbeitsrechtlichen) Vertragsrecht, auf das sich der Kläger beruft, gerade nicht zum notwendigen Mindestinhalt eines Arbeitsvertrags, sofern – wie hier – klar ist, dass die Arbeitsleistung vergütet werden soll.
9Vgl. ausführlich dazu BAG, Urteil vom 15. Oktober 2013 – 9 AZR 587/12 –, juris.
10Der Kläger wendet weiter ein, dass ihm auch deswegen ein Anspruch auf (weiteren) finanziellen Ausgleich zustehe, weil die ab dem 1. Januar 2007 geleistete Mehrarbeit mit 20,00 Euro je Dienstschicht nur unterwertig vergütet worden sei. Mit den zur Begründung angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 29. September 2011 – 2 C 32.10 – und vom 26. Juli 2012 – 2 C 70.11 –) sowie des Verwaltungsgerichts Berlin (Urteil vom 7. März 2013 – 5 K 369/12 –) wird dies jedoch nicht nachvollziehbar dargelegt. Denn sämtliche benannten Entscheidungen befassen sich lediglich mit der Höhe des Entschädigungs- bzw. Ausgleichsanspruchs im Fall einer unionsrechtswidrigen Überschreitung der höchstens zulässigen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden. Keine Aussage treffen sie zur Höhe der Vergütung bei Vorliegen einer Individualvereinbarung. Der Abschluss einer Individualvereinbarung über die (vorübergehende) Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden (vgl. Art. 22 Richtlinie 2003/88/EG) führt entgegen der Auffassung des Klägers auch zu einer Ausgangslage, die maßgeblich von den zitierten Entscheidungen abweicht. Denn damit liegt – wie auch vom Verwaltungsgericht festgestellt – gerade keine unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit vor, die aber Voraussetzung für den begehrten Entschädigungs- bzw. Ausgleichsanspruch ist. Durchgreifende Anhaltspunkte gegen die Wirksamkeit der hier zwischen dem Kläger und der Beklagten getroffenen Individualvereinbarung werden mit dem Zulassungsvorbringen – wie oben dargestellt – nicht aufgezeigt.
11Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
12Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
13Hinsichtlich der aufgeworfenen Frage,
14„ob (beamtenrechtliche) Vereinbarungen nur unter Einhaltung der essentialia negotii wirksam sind“,
15fehlt es an jeglicher Darlegung zur Klärungsbedürftigkeit.
16Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO.
17Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 3 GKG.
18Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50,-- Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
1
Tatbestand:
2Der Kläger steht als Beamter im Dienst der Beklagten. Er ist Feuerwehrbeamter und hat in den Jahren 2007 bis 2013 regelmäßig über 48 Stunden in der Woche hinaus Dienstschichten übernommen.
3Zur Ableistung von mehr als 48 Wochenstunden hatte sich der Kläger gegenüber der Beklagten – wie alle von ihr im 24-Stunden-Schichtdienst eingesetzten Feuerwehrbeamten - durch schriftliche Erklärung vom 18. Dezember 2006 (Opt-Out-Erklärung) bereit erklärt. Vor Abgabe der Erklärung war der Kläger darüber informiert worden, dass er seine Erklärung zum Ablauf des Kalenderjahres mit einer Frist von drei Monaten widerrufen könne. Wegen des Wortlauts dieser Erklärung wird auf Gerichtsakte Bl. 62 Bezug genommen.
4Die von ihm geleistete Mehrarbeit wurde mit einer Pauschale von 20 Euro je Schicht vergütet. Die Zahlung erfolgte erstmals im März 2007 und rückwirkend zum 1. Januar 2007.
5Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 30. Juli 2013 widerrief der Kläger seine Erklärung zur individuellen Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst mit sofortiger Wirkung, hilfsweise zum 31. Dezember 2013 und beantragte durch seinen Prozessbevollmächtigten, die geleistete Mehrarbeit über die Pauschale von 20 Euro hinaus zu vergüten und die geleisteten Zahlungen hierauf anzurechnen. Zur Begründung machte er im Kern geltend, durch die gezahlten Bezüge seien seine Besoldungsansprüche nicht hinreichend abgegolten. Er habe von Januar 2010 an durchgängig mehr als 48 Wochenstunden Dienst geleistet. Dies verstoße gegen Art. 6 Buchstabe b RL 2003/88/EG (Arbeitszeitrichtlinie), wonach die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten dürfe. Wegen dieses Verstoßes habe er – der Kläger - einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch gegen den Dienstherrn. Der Anspruch sei nicht durch seine schriftlich abgegebene Erklärung zur Mehrarbeit ausgeschlossen. Denn Art. 6 der Arbeitszeitrichtlinie stelle eine besonders wichtige Regel des Sozialrechts der Union dar, die weder zur Disposition des Dienstherrn noch zur Disposition des Arbeitnehmers stehe. Die Geltendmachung des Anspruchs verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben, denn er habe keine Verzichtserklärung abgegeben.
6Zum Ablauf des 31. Dezember 2013 kündigte die Beklagte ihrerseits alle Opt-Out-Vereinbarungen mit den Feuerwehrleuten auf. Seither verrichten die bei der Beklagten tätigen Feuerwehrleute ihren Dienst in 24-Stunden-Schichten bei einer – auf den Jahreszeitraum bezogenen - durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden. Die Zahlung der Pauschale stellte die Beklagte mit Auslaufen der Opt-Out-Regelung ein.
7Nachdem eine schriftliche Bescheidung seines Zahlungsantrags nicht erfolgte und eine Sachstandsanfrage des Prozessbevollmächtigten erfolglos blieb, hat der Kläger am 17. Dezember 2013 Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgt.
8Der Kläger trägt unter Vorlage eines von Prof. Dr. G. -S. K. gefertigten Rechtsgutachtens zur Verfassungsmäßigkeit der Opt-Out-Regelung in Nordrhein-Westfalen vor: Die Regelungen der AZVOFeu NRW würde den Umsetzungsvorgaben der Arbeitszeitrichtlinie widersprechen. Insoweit sei die durch die Urteile vom 18. Juni 2015 zum Ausdruck gekommene Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg auf die nordrhein-westfälische Rechtslage übertragbar. Zunächst einmal fehle es an der unionsrechtlich vorgeschriebenen Festlegung eines Bezugszeitraums. Das Unionsrecht schreibe in Art. 6 Buchstabe b RL 2003/88/EG vor, dass die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten dürfe. Zwar sei es nach Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie einem Mitgliedstaat freigestellt, Art. 6 nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhalte und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorge, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlange, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchstabe b) genannten Bezugszeitraums von vier Monaten mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer habe sich hierzu bereit erklärt. Die Regelung des § 5 AZVOFeu enthalte jedoch keinerlei zeitliche Begrenzung und Festlegung auf einen Bezugszeitraum für die freiwillig zu leistende Mehrarbeit. Auch die ihm – und den anderen Feuerwehrbeamten – unterschriebene Opt-Out-Erklärung enthalte keinen Bezugszeitraum, sondern sei als Dauerreglung mit Widerrufsrecht bei einer Frist von drei Monaten zum Jahresende formuliert. Mit dem Fehlen eines Bezugszeitraums, der darauf ziele, Mehrarbeit, auch freiwillige, nicht zu einem Dauerzustand zu erheben, sei das Land NRW seiner Umsetzungspflicht nicht nachgekommen, da für die Betroffenen weder anhand der Regelungen der AZVO noch der vom Dienstherrn vorgegebene Opt-Out-Erklärung eine zeitliche Begrenzung vorgesehen sei und auch nicht ersichtlich sei, dass es sich um eine zeitlich begrenzte Ausnahmeregelung handeln solle. Damit liege eine unionsrechtswidrige Mehrarbeit vor. Auch liege ein Verstoß gegen die Nachteilsklausel vor. Zwar enthalte die AZVOFeu einen allgemeinen Hinweis auf ein Benachteiligungsverbot. Dieser Hinweis genüge jedoch nicht der Umsetzungspflicht. Außerdem seien § 5 AZVOFeu sowie die getroffene Opt-Out-Vereinbarung mit dem Transparenzgebot, dem Gebot der Normenklarheit und dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht vereinbar. Da § 5 AZVOFeu europarechtswidrig sei, fehle es an einer Tatbestandsvoraussetzung für die Anwendung des § 1 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 (Zulagengesetz). Die Einteilung in den Schichtdienst könne daher nicht nach dem Zulagengesetz mit einer Pauschale abgegolten werden. Vielmehr sei im Wege des Schadensersatzes auf die Mehrarbeitsvergütung zurückzugreifen.
9Darüber hinaus sei das Gesetz über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen seinerseits in mehrfacher Hinsicht verfassungswidrig. Es verstoße sowohl gegen das Bestimmtheitsgebot und den Vorbehalt des Gesetzes als auch gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Das Gesetz erlaube der Beklagten durch die Verwendung höchst unbestimmter Rechtsbegriffe eine willkürliche Handhabung der Abgeltung der geleisteten Mehrarbeit. Nach dem Gesetzeswortlaut könne eine besondere Zulage gewährt werden. Damit sei für einen Betroffenen in keiner Weise vorausseh- und berechenbar, ob er überhaupt eine Zulage bekomme und in welcher Höhe eine solche gewährt werde. Die vollständige Verlagerung der Entscheidungsgewalt von der Legislative auf die Exekutive verstoße gegen den Vorbehalt des Gesetzes. Der Gesetzgeber sei verpflichtet, bei der Ordnung eines Lebensbereichs alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. Eine verfassungskonforme Auslegung des Zulagengesetzes sei nicht möglich, weil es an der Bestimmtheit der Norm fehle und der Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht heilbar sei. Mangels anderer gesetzlicher Bestimmung stehe ihm ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung zu.
10Nach alledem habe das Land NRW die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt seien, offenkundig und erheblich überschritten, so dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinie vorliege, was zu einem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch führe.
11Die von ihm abgegebene Opt-Out-Erklärung stehe seinem Anspruch auf finanziellen Ausgleich nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung nicht entgegen. Ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch würde – ebenso wie ein beamtenrechtlicher Anspruch nach Treu und Glauben - nur dann ausscheiden, wenn die Opt-Out-Regelung rechtmäßig und wirksam wäre, was jedoch zu verneinen sei. Die von der Beklagten verwendeten Klauseln seien unwirksam, weil sie von den Beteiligten nicht ausgehandelt worden seien, sondern die Feuerwehrbeamten die Erklärung nur in der vorgegebenen Form oder gar nicht hätten abgeben können. Die sog. Opt-Out- Erklärungen seien den allgemeinen Geschäftsbedingungen nachgebildet, so dass die §§ 305 ff BGB analog Anwendung finden müssten. Es liege insoweit im Rahmen der Beamtenverhältnisse eine planwidrige Regelungslücke vor, welche durch die Anwendung der AGB-Vorschriften geschlossen werden müsse. Dem hiernach geltenden Bestimmtheitserfordernis würde die verwendete Klausel nicht genügen, weil sie auf nicht näher bestimmbare rechtliche Regelungen Bezug nehme.
12Der Kläger beantragt,
13die Beklagte zu verpflichten, an ihn für in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst 8.508,14 Euro zu zahlen.
14Die Beklagte beantragt,
15die Klage abzuweisen.
16Sie wendet ein: Der behauptete Anspruch ergebe sich weder aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch noch aus nationalem Recht. Weder die Richtlinie 2003/88/EG noch die AZVOFeu gingen von einer Bezahlung der zusätzlichen Stunden aus. Gemäß § 5 Abs. 1 AZVOFeu könne über den Rahmen des § 2 Abs. 1 hinaus Schichtdienst als durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit geleistet werden, wenn u.a. der Betroffene sich hierzu bereit erkläre und dem Beamten im Falle der Nichtbereitschaft zur Überschreitung der Regelarbeitszeit keine Nachteile entstünden (sog. Opt-Out-Erklärung). Bei der Umsetzung der Richtlinie 2003/88/EG in nationales Recht durch Anpassung der Bestimmungen der AZVOFeu sei das erforderliche Personal für eine flächendeckende Einführung der 48-Stunden-Woche kurzfristig nicht verfügbar gewesen, so dass auf das Mittel der Opt-Out-Erklärungen zurückgegriffen worden sei. Dies habe auch der Interessenlage der Feuerwehrbeamten entsprochen, die es bevorzugt hätten, in 24-Stunden-Diensten zu arbeiten. Darüber hinaus hätten sich die 24-Stunden-Dienste auch nach der Auffassung der Komba-Gewerkschaft in der Praxis bewährt und stellten aus arbeitsmedizinischer Sicht die verträglichste Schichtarbeit dar. Im Dezember 2006 habe folgende Ausgangslage bestanden: Um den Dienstbetrieb bei den Feuerwehren aufrecht erhalten zu können, sei die Abgabe einer Opt-Out-Erklärung durch die ganz überwiegende Mehrzahl der Feuerwehrbeamten vor Einführung der neuen AZVOFeu am 1. Januar 2007 erforderlich gewesen. Das Land NRW hingegen habe eine Bezahlung der Stunden ohne Rechtsgrundlage untersagt und hätte dies auch mit entsprechenden Aufsichtsmitteln durchsetzen können. Diese Umstände seien in die Formulierung der Opt-Out-Erklärung eingeflossen und hätten dort Berücksichtigung gefunden. Die Feuerwehrbeamten hätten sich in Kenntnis und auf der Grundlage der neuen AZVOFeu bereit erklärt, ab dem 1. Januar 2007 eine durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit von wöchentliche 54 Stunden zu leisten. Diese Bereitschaft hätten sie unter die Bedingung gestellt, dass sie vorbehaltlich der rechtlichen Regelung durch das Land NRW für die zu leistenden Zusatzstunden ab dem 1. Januar 2007 für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht eine Pauschale neben der Besoldung erhielten. Den Feuerwehrbeamten sei auch die Höhe der Pauschale bekannt gewesen, die ab dem 1. Januar 2007 habe gezahlt werden sollen und dann auch tatsächlich gezahlt worden sei. Die Beigeordnete Löhr habe bei im Dezember 2006 abgehaltenen Personalversammlungen nachdrücklich erklärt, es sei beschlossener Wille der Stadtspitze, eine Vergütung von 20 Euro pro Schicht zu bezahlen. Sie habe eine verbindliche Regelung für die sich anschließende Woche angekündigt. Der entsprechende Beschluss der Verwaltungskonferenz in Bezug auf die Zahlung der 20 Euro je Schicht sei dem Personalrat bekannt gewesen. Auch durch verschiedene Veröffentlichungen in regionalen Zeitungen und durch Stellungnahme des Städtetages Nordrhein-Westfalen sei den Feuerwehrbeamten bekannt gewesen, dass eine Zulage von 20 Euro je Schicht geplant gewesen sei. Gerade aus diesem Grund hätten sämtliche im 24-Stunden-Dienst eingesetzte Feuerwehrbeamte eine Opt-Out-Erklärung abgegeben.
17Es liege kein Verstoß gegen die in Art. 6 Buchstabe b RL 2003/88/EG festgesetzte wöchentliche Höchstarbeitszeit vor, weil der Kläger sich im Sinne des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG bereit erklärt habe, eine durchschnittliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Schichtdienst von wöchentlich 54 Stunden zu leisten. Es liege gerade keine einseitige Anweisung durch den Dienstherrn vor. Vielmehr habe erst die vom Kläger abgegebene Opt-Out-Erklärung dazu geführt, dass der Kläger ab dem 1. Januar 2007 in 24-Stunden-Schichten habe eingesetzt werden können. Der Kläger hätte zudem die Pflicht gehabt, einen etwaigen Schaden zu mindern. Die Schadensersatzpflicht sei ausgeschlossen, wenn und soweit der betroffene Beamte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen habe, durch Gebrauch eines möglichen Rechtsmittels oder sonstiger möglicher Rechtsbehelfe gegen ein pflichtwidriges Verhalten des Dienstherrn eine rechtzeitige Korrektur zu erreichen. Der Kläger habe jedoch – obwohl ihm alle Tatsachen bekannt gewesen seien – zunächst sechs Jahre lang abgewartet und erst mit anwaltlichem Schreiben vom 30. Juli 2013 die Arbeitszeiten bzw. die Bezahlung gerügt und die Opt-Out-Erklärung widerrufen. In dieser Zeit habe er das seiner Auffassung nach rechtswidrige Verhalten seines Dienstherrn geduldet, die Annehmlichkeiten der 24-Stunden-Schichten genossen und hierfür jeweils 20 Euro erhalten. Dass er nunmehr im Nachhinein eine darüber hinausgehende Bezahlung verlange, sei ein unzulässiges treuwidriges Verhalten. Die vom Kläger abgegebene Opt-Out-Erklärung sei wirksam. Das Recht der AGB sei nicht anwendbar. Es fehle schon an einer planwidrigen Regelungslücke als Grundvoraussetzung für den Analogieschluss. Das Recht der AGB sei dem Beamtenrecht wesensfremd. Das Beamtenrecht werde nicht durch Verträge, sondern durch Gesetze geregelt. Der Kläger habe keine zivilrechtliche Willenserklärung, sondern eine Erklärung im Rahmen seines Beamtenverhältnisses abgegeben. Im Übrigen liege keine unangemessene Benachteiligung des Klägers durch die Opt-Out-Erklärung vor. Für die Frage der Wirksamkeit der Erklärung sei nicht relevant, ob das Gesetz über die Gewährung einer Zulage für die freiwillig erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen verfassungswidrig sei. Die Bedingung für die Zahlung von 20 Euro, nämlich die Ableistung einer 24-Stunden-Schicht, sei eingetreten. Die Verfassungswidrigkeit würde im Ergebnis nur dazu führen, dass sich eine Rückzahlungspflicht des Klägers ergebe. Die klägerseitigen Ausführungen zu Bestimmtheit und Wesentlichkeit seien nicht geeignet, die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes in Frage zu stellen.
18Dem Kläger stehe auch kein nationaler beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben zu. Der Kläger sei seiner Rügeobliegenheit nicht nachgekommen, weil er erst nach über sechs Jahren seine Opt-out-Erklärung widerrufen habe.
19Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.
20Entscheidungsgründe:
21Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat weder aus Unionsrecht oder aus Beamtenrecht,
22vgl. zu dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und dem im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnden beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch im Falle zu Unrecht geleisteter Zuvielarbeit: BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70.11 - NVwZ 2012, 1472, m. w. N.,
23noch aus einem sonstigen Rechtsgrund einen Anspruch auf die geltend gemachte Zahlung.
24Für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Betroffenen ein unionsrechtlicher und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, ausnahmsweise durch Geld. Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren. Beide Ansprüche unterliegen der Verjährung.
25Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte, der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert, und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang.
26BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O..
27Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleiht mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann.
28BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O..
29Ein hinreichend qualifizierter Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist
30Das Land NRW hat die – namentlich in Art. 6 Buchstabe b, Art. 16 Buchstabe b, Art. 17 ff und Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung enthaltenen - europarechtlichen Vorgaben durch §§ 2 und 5 der Arbeitszeitverordnung Feuerwehr in der seit dem 1. Januar 2007 geltenden Fassung – AZVOFeu – umgesetzt. Gemäß § 2 Abs. 1 AZVOFeu beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten Dienst leisten, unter Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes wöchentlich einschließlich Mehrarbeitsstunden im Jahresdurchschnitt 48 Stunden. Dabei beträgt der Anteil des Bereitschaftsdienstes 19 Stunden. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a AZVOFeu kann unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes über den Rahmen des § 2 Abs. 1 AZVOFeu hinaus Schichtdienst als durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit geleistet werden, wenn die oder der Betroffene sich hierzu bereit erklärt. Eine dahingehende Erklärung hat der Kläger am 18. Dezember 2006 schriftlich abgegeben.
31Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,
32OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 – 6 A 2272/13 – juris,
33ist nicht ersichtlich, dass eine in den Jahren 2007 bis 2011 über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Wochenarbeitsstunden, wenn sich ein Feuerwehrbeamter in einer Individualvereinbarung zu einer derartigen Arbeitsleistung bereit erklärt hat, nicht mit den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG und des § 5 AZVOFeu in Einklang gestanden hat. Vielmehr steht eine derartige Opt-Out-Vereinbarung, sowohl dem unionsrechtlichen als auch dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch entgegen. Auch ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW kommt nicht in Betracht, weil es sich bei der geleisteten Arbeit nicht um eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 LBG NRW handelt.
34OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 a.a.O..
35Die Kammer lässt es vorliegend dahingestellt, ob die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum – also in den Jahren 2010 bis 2013 – mit Europarecht und nationalem Recht vereinbar ist,
36vgl. hierzu neben dem bereits zitierten Beschluss des OVG NRW vom 6. März 2015 a.a.O. das dieser Entscheidung vorgehende Urteil des VG Münster vom 29. August 2013 – 4 K 2800/11 (n.v.) sowie auch VG Arnsberg, Urteil vom 28. Mai 2013 – 2 K 1275/11 – juris, wonach eine Opt-out-Erklärung, mit der sich ein Feuerwehrbeamter zu einer über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinausgehenden Arbeitsleistung von durchschnittlich 54 Stunden Wochenarbeitsstunden bereit erklärt hat, den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG und des § 5 AZVOFeu entspricht; nachgehend: OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 6 A 1628/13 – juris, im Wesentlichen gleichlautend mit OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 6 A 1629/13 – juris,
37oder ob diese Arbeitsleistung ungeachtet der vom Kläger abgegebenen Opt-Out-Erklärung nicht mit Europarecht und nationalem Recht in Einklang gestanden hat, der Kläger mithin unionsrechtswidrig Zuvielarbeit geleistet hat.
38Einen Verstoß gegen Unionsrecht bei der im Land Brandenburg geltende Rechtslage nimmt an: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteile vom 1. Juli 2015 – OVG 6 B 23.15 – juris und vom 18. Juni 2015 – OVG 6 B 32.15 – juris, wonach die einseitige Festlegung eines Bezugszeitraums von bis zu einem Jahr in den einschlägigen Arbeitszeitverordnungen für die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit der Feuerwehrbeamten im Schichtdienst des Landes Brandenburg in der Zeit vom 1. Oktober 2007 bis 31. Juli 2014 gegen Art. 16 Buchst. b sowie Art. 17 ff. der Arbeitszeitrichtlinie verstieß und eine Freistellung nach Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht in Betracht kommt, weil eine freiwillige Mehrarbeit bei Überschreitung der höchstzulässigen Bezugszeiträume nicht vorgesehen ist.
39Denn selbst wenn die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Mehrarbeit des Klägers in dem hier maßgeblichen Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 mit Europarecht und nationalem Recht nicht in Einklang gestanden hätte, stellte das Verlangen des Klägers auf einen über die gewährte besondere Zulage von 20 € brutto für jede geleistete 24-Stunden-Schicht hinausgehenden finanziellen Ausgleich einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar, mit der Folge, dass der Kläger weder einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch noch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch mit Erfolg geltend machen kann.
40Für die Entscheidung nicht erheblich ist ferner die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 verfassungswidrig ist. Nach dieser Vorschrift in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung kann den Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Schichtdienst, die sich gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a) AZVOFeu zu einer freiwilligen, erhöhten wöchentlichen Regelarbeitszeit bereit erklärt haben, bei Ableistung einer über § 2 Abs. 1 AZVOFeu hinausgehenden Arbeitszeit von im Monat durchschnittlich wöchentlich 6 Stunden eine besondere Zulage - für jede Dienstschicht bis zu 20 Euro - gewährt werden. Der vom Kläger auf die geltend gemachte Verfassungswidrigkeit der Norm gestützte Einwand, die von ihm abgegebene Opt-Out-Erklärung sei unwirksam, greift nicht durch, weil der in dem Verlangen liegende Verstoß gegen Treu und Glauben aus vorangegangenem tatsächlichem Verhalten des Klägers folgt.
41Zwar ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht daran gebunden, dass der Betroffene zuvor einen Antrag auf Einhaltung der unionsrechtlichen Bestimmung bei seinem Dienstherrn stellt. In der vorliegenden Konstellation ist dem Kläger jedoch nicht etwa die Ableistung zusätzlicher Dienste einseitig aufgezwungen worden. Der Kläger hat sich vielmehr – ungeachtet der Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der seiner Erklärung zugrundliegenden Rechtsvorschriften - freiwillig und unter dem (einzigen) Vorbehalt, dass ihm für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht eine Pauschale neben der Besoldung gezahlt wird, ausdrücklich und in Kenntnis dessen, dass dies zu einer ausnahmsweisen Abweichung von der grundsätzlich geltenden Höchstarbeitszeit führt, zur Ableistung einer erhöhten Arbeitszeit von wöchentlich 54 Stunden gegenüber der Beklagten bereit erklärt. Die zum Vorbehalt der Wirksamkeit erhobene Bedingung hat die Beklagte erfüllt. Von der ihm seitens der Beklagten zugestandenen Widerrufsmöglichkeit zum Ablauf eines Kalenderjahres (mit einer Frist von drei Monaten) hat der Kläger mehr als sechs Jahre lang keinen Gebrauch gemacht. Er hat zu keiner Zeit in irgendeiner Form ausdrücklich erklärt oder auch nur zu erkennen gegeben, dass er die Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit für unwirksam oder jedenfalls für rechtswidrig und die ihm regelmäßig gezahlte Zulage von 20 Euro je Schicht für zu gering hielt. Stattdessen hat der Kläger die ihm zufließenden Vorteile - namentlich die Beibehaltung der 24-Stunden-Schichten bei gleichzeitiger Verringerung des auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallenden Stundenanteils sowie die Zahlung einer Zulage in Höhe von 20 Euro je Schicht - regelmäßig und monatlich wiederkehrend vorbehaltlos entgegen genommen, ohne die angebliche Rechtswidrigkeit der zugrunde liegenden Vereinbarung zu rügen.
42Ein die in der bloßen Nichtverfolgung eines Rechts liegendes Verhalten macht ein späteres Zurückgreifen auf das Recht prinzipiell auch mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben nicht unzulässig. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten, das die spätere Geltendmachung des Rechts unzulässig macht, liegt aber dann vor, wenn die nunmehrige Geltendmachung des Rechts unter den konkreten Umständen des Falles missbräuchlich erscheint, weil durch das frühere Verhalten ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist und der Geschäftsgegner sich auf die bisher eingenommene Haltung der anderen Seite verlassen durfte.
43Vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1985 – IVb ZR 7/84 - NJW 1985, 2589; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 72. Aufl., 2013, § 242 Rdn. 55 f., jeweils m. w. N.; VG Münster, Urteil vom 29. August 2013 ‑ 4 K 2800/11 (n.v.)
44So liegt es hier. Wenn der Kläger nunmehr geltend macht, die geleistete Arbeit über wöchentlich 48 Stunden hinaus sei rechtswidrig gewesen und die Höhe der besonderen Zulage von pauschal 20 € brutto für jede 24-Stunden-Schicht sei zu niedrig, widerspricht er nicht nur der von ihm im Dezember 2006 abgegebenen Opt-Out-Erklärung. Vielmehr hat er auch noch Jahre nach der schriftlich abgegebenen Erklärung und vorbehaltlos aus eigenem Entschluss Dienst über 48 Stunden hinaus geleistet und sich durch Entgegennahme der monatlichen Zahlungen mit der gewährten Zulage auch der Höhe nach einverstanden erklärt. Es stand ihm frei, die Vereinbarungen nicht abzuschließen bzw. seine Erklärung zu widerrufen und stattdessen 48 Stunden wöchentlich Dienst zu leisten. Sein Verhalten, dies nicht zu tun, konnte seitens der Beklagten nur dahin verstanden werden, dass er keine Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit seiner Erklärung und gegen die Höhe der besonderen Zulage hatte und diesbezüglich keine Nachforderungen mehr erheben würde.
45Mithin hat der Kläger einen Vertrauenstatbestand geschaffen, auf den die Beklagte sich verlassen durfte. Das Verhältnis des Klägers als Beamter zu der Beklagten als sein Dienstherr ist von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägt. Der Beamte hat auf die Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich auf etwaige gegen ihn gerichtete Ansprüche einzustellen. Denn der Dienstherr hat ein Interesse daran, nicht nachträglich mit hohen Forderungen belastet zu werden.
46BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 2 C 32.10 - NVwZ 2012, 643; VG Münster, 29. August 2013 - 4 K 2800/11 – (n.v.)
47Danach durfte die Beklagte sich gerade mit Blick auf die von ihr anderenfalls zu treffenden haushaltsrechtlichen und personalwirtschaftlichen Maßnahmen darauf verlassen, dass der Kläger mit der Höhe der gezahlten besonderen Zulage einverstanden war und sich nicht nachträglich unter Geltendmachung der Unwirksamkeit seiner Opt-Out-Erklärung auf einen höheren finanziellen Ausgleich beruft. Denn die Beklagte hat im Vertrauen auf den Fortbestand der nicht widerrufenen oder gekündigten Individualvereinbarung während der Laufzeit Organisationsmaßnahmen (z.B. die Umstellung auf 12-Stunden-Schichten) unterlassen, die es ihr ermöglicht hätten, für den Kläger – abweichend von den übrigen bei ihr tätigen Feuerwehrbeamten - eine 48-Stunden-Woche umzusetzen. Eine derartige Variante (vgl. hierzu das Ergebnisprotokoll einer Besprechung mit Amt 37 vom 1. September 2006 – Beiakte Heft 2, Bl. 289) war im Vorfeld der Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie von der Beklagten für den Fall erwogen worden, dass einzelne Feuerwehrbeamte die Opt-Out-Regelung nicht in Anspruch nehmen wollten. Mit Blick auf die ausnahmslose Zustimmung der bei ihr tätigen Feuerwehrbeamten entschloss sich die Beklagte durch ihren Verwaltungsvorstand jedoch demgegenüber zu einem sukzessiven Wegfall der Opt-Out-Regelung und einer schrittweisen Erhöhung des Personalbestandes mit dem Ziel einer späteren Einführung der 48-Stunden-Woche für den gesamten Einsatzdienst der Feuerwehr bis Mitte des Jahres 2012 (vgl. die Vorlage zur Verwaltungskonferenz vom 24. Mai 2007, Beiakte Heft 1, Bl. 566, die Vorlage von Amt 37 zur Verwaltungskonferenz vom 6. August 2010, Beiakte Heft 1, Bl. 775 und den anschließenden Beschluss der Verwaltungskonferenz vom 30. August 2010, Beiakte Heft 1, Bl. 792).
48Soweit der Kläger nunmehr – namentlich in der mündlichen Verhandlung vom heutigen Tage - geltend macht, die Abgabe seiner Opt-Out-Erklärung sei nicht freiwillig , sondern unter dem Druck einer von seinen Dienstvorgesetzten geäußerten Drohung erfolgt, wer die Opt-Out-Erklärung nicht unterschreibe, müsse damit rechnen, Schichten von unterschiedlicher Länge zu leisten und die „Abweichler“ würden voraussichtlich auf einer eigens für sie gesondert eingerichteten Wache untergebracht, muss er sich entgegen halten lassen, dass es sich – die vorgebrachten Umstände als wahr unterstellt - hierbei nicht um eine unzulässige Drohung „mit einem empfindlichen Übel“ handelte, sondern um die Ankündigung organisationsrechtlicher Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes, die sich im Rahmen des der Beklagten eröffneten Organisationsermessens bewegten.
49Hierbei ist in den Blick zu nehmen, dass bei einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden in der Regel der Anteil des Arbeits- und Ausbildungsdienstes 23 Stunden und der Anteil des Bereitschaftsdienstes 31 Stunden betragen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 AZVOFeu), während bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden der Anteil des Bereitschaftsdienstes (nur) 19 Stunden beträgt (§ 2 Abs. 1 Satz 2 AZVOFeu). Mithin erhöht sich mit der Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit um 6 Stunden der auf den Bereitschaftdienst entfallende Anteil der Stunden um 12 Stunden, während sich der auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallende Anteil um 6 Stunden verringert. Dass unterschiedliche durchschnittliche Wochenarbeitszeiten bei zudem unterschiedlicher Gewichtung der Anteile von Bereitschaftsdienst und Arbeits- bzw. Ausbildungsdienst arbeitsorganisatorische Maßnahmen der beschriebenen Art erfordern oder zumindest zweckmäßig erscheinen lassen, liegt auf der Hand.
50vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 a.a.O., wonach das in Art. 22 Abs. 1 Buchstabe b) vorgegebene Nachteilsverbot nicht jedwede als nachteilig empfundene organisatorische Änderung ausschließt.
51Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
52Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
53Beschluss:
54Der Streitwert wird auf 8.508,14 Euro festgesetzt.
55Gründe:
56Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 3 GKG erfolgt.
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Der Antrag hat keinen Erfolg.
3Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
4Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Kläger könne von der Beklagten keinen Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ausgleich für die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2011 über eine Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Zuvielarbeit verlangen. Ein Anspruch folge weder aus Unionsrecht oder Beamtenrecht noch aus einem sonstigen Rechtsgrund. Die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Mehrarbeit des Klägers stehe mit Europarecht und nationalem Recht im Einklang. § 5 AZVOFeu vom 1. September 2006, in Kraft getreten seit dem 1. Januar 2007, und die zwischen dem Kläger und der Beklagten getroffenen Vereinbarungen über die Arbeitszeit stünden mit den Vorgaben des Art. 22 RL 2003/88/EG überein, der eine Abweichung von der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulasse. Die Opt-Out-Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beklagten verstießen auch nicht gegen § 5 AZVOFeu. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass der Kläger seine Erklärungen nicht freiwillig abgegeben habe. Die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 54 Stunden sei nicht überschritten worden. Auch bestünden keine Bedenken gegen die Höhe der auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen (vom 19. Juni 2007, GV. NRW. S. 203, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2010, GV. NRW. S. 690) vereinbarten Vergütung von 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht. Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers verstoße gegen Treu und Glauben. Denn die Rüge der zu niedrig bemessenen Zulage widerspreche den Opt-Out-Regelungen auf der Grundlage der Erklärungen des Klägers vom 9. Dezember 2006 und 17. Dezember 2010, womit er sich ausdrücklich und vorbehaltlos aus eigenem Entschluss mit der gewährten Zulage auch der Höhe nach einverstanden erklärt habe. Auf den dadurch geschaffenen Vertrauenstatbestand habe die Beklagte sich verlassen dürfen.
5Diese weiter begründeten Erwägungen werden mit dem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt. Es ist auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens nicht ersichtlich, dass die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit des Klägers in den Jahren 2007 bis 2011 nicht mit Europarecht und nationalem Recht in Einklang gestanden hat und er deswegen einen unionsrechtlichen oder beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch erfolgreich geltend machen kann.
6Der Kläger bezweifelt, dass die Vereinbarungen vom 9. Dezember 2006 und vom 17. Dezember 2010 (im Folgenden Opt-Out-Vereinbarung), mit denen er sich zu einer über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinausgehenden Arbeitsleistung von durchschnittlich 54 Stunden Wochenarbeitsstunden bereit erklärt hat, den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG und des § 5 AZVOFeu entsprechen. Damit dringt er nicht durch.
7Zunächst ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger entgegen den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) AZVOFeu Nachteile entstanden wären, wenn er sich nicht zu einer derartigen Opt-Out-Vereinbarung bereit erklärt hätte. Soweit er vorträgt, die Beklagte habe den Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in Aussicht gestellt, dass bei Nichtunterzeichnung der Vereinbarung eine Abschaffung der 24-Stunden-Dienste und ein mit finanziellen Einbußen verbundener Einsatz im Tagdienst vorgesehen sei, verkennt er, dass diese Vorgabe nicht jedwede als nachteilig empfundene organisatorische Änderung ausschließt. Anderenfalls müsste der Dienstherr auf notwendige Organisationmaßnahmen verzichten und sich der für eine effektive Verwaltung erforderlichen Organisationsfreiheit beim Einsatz seines Personals begeben.
8Vgl. dazu auch BayVGH, Beschluss vom 17. Oktober 2014 – 3 CE 14.724 –, juris, Rn.32.
9Dass bei einer mehrheitlichen Nichtunterzeichnung der Vereinbarung durch die Beamten im feuerwehrtechnischen Dienst eine grundlegende Umgestaltung der Dienste erforderlich werden oder jedenfalls sachlich gerechtfertigt sein würde, liegt auf der Hand.
10Es ist weiter nicht anzunehmen, dass die Beklagte die Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) AZVOFeu nicht eingehalten hat, wonach der Dienstherr aktuelle Listen über alle Beamten führt, die sich zu einer verlängerten Arbeitszeit bereit erklärt haben, und diese Listen den für den Arbeitsschutz zuständigen Behörden zur Verfügung gestellt werden. Die Beklagte hat dazu mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2013 ausgeführt, dass entsprechende Listen der Feuerwehr und dem Personal- und Organisationsamt vorlägen und auf Ersuchen der zuständigen Behörde, hier der Bezirksregierung N. (Arbeitsschutz, dem Dezernat 55 zugeordnet) zur Verfügung gestellt würden.
11Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei der Opt-Out-Vereinbarung auch – wie in der Überschrift zu § 5 AZVOFeu vorgesehen – um eine Individualvereinbarung. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass die Beklagte derartige Vereinbarungen offenbar mit nahezu jedem bei ihr beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht „individuell ausgehandelt“ worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung“ nicht gerecht. Denn die „Individualvereinbarung“ ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. In diesen Fällen wird die Vereinbarung nicht durch den Beschäftigen selbst, sondern durch Dritte für ihn bindend geschlossen bzw. hat der Betreffende der Anordnung zwingend Folge zu leisten. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Vereinbarung wurde jedoch – wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt – mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen.
12Das Verwaltungsgericht ist ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger seine Erklärungen freiwillig abgegeben hat. Der Kläger geht fehl, wenn er meint, Art. 22 RL 2003/88/EG verlange, dass die Bereitschaft zur Mehrarbeit im Einzelfall, also bei jeder Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit erneut erklärt werden müsse. Eine einmalige Erklärung, an die der Beamte wegen der lediglich zum Ablauf des Kalenderjahres bestehenden Widerrufsmöglichkeit für den Lauf des Kalenderjahres gebunden sei, sei nicht zulässig, weil die Mehrarbeit in diesem Fall nicht freiwillig erbracht werde, sondern nur auf Grund der aus der Opt-Out-Vereinbarung folgenden Verpflichtung. Eine in dieser Weise verengte Betrachtung lässt sich weder dem Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG noch des § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) AZVOFeu entnehmen und folgt auch nicht aus dem Sinn und Zweck dieser Regelungen. Diese fordern lediglich, dass sich der Arbeitnehmer bzw. Beamte dazu „bereit erklärt“, also die Ableistung der erhöhten Wochenarbeitszeit auf der freiwilligen Erklärung des Betroffenen beruht und ihm nicht einseitig vom Arbeitgeber bzw. Dienstherrn auferlegt wird. Einschränkungen hinsichtlich der zeitlichen Dauer, für die sich der Betroffene zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt, enthalten die Vorschriften nicht. In diesem Rahmen bewegt sich die Opt-Out-Vereinbarung zwischen Kläger und Beklagter, mit der sich dieser freiwillig für die Laufzeit der Vereinbarung, das heißt jedenfalls bis zur jeweiligen Widerrufsmöglichkeit zum Ablauf eines Kalenderjahres (mit einer Frist von drei Monaten) zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt hat. Falls den Kläger später die Erklärung gereut haben sollte (wofür allerdings nach Lage der Akten nichts ersichtlich ist), stünde das nicht dem Umstand entgegen, dass er sich freiwillig zur Ableistung einer erhöhten Wochenarbeitszeit „bereit erklärt“ hat. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die lediglich zum Jahresende bestehende Widerrufsmöglichkeit eine nicht mehr mit dem Erfordernis der Freiwilligkeit zu vereinbarende Einschränkung darstellen würde. Es handelt sich für den Beamten um einen überschaubaren Zeitraum, der aber auch dem Dienstherrn die erforderliche Planungssicherheit für den Personaleinsatz bietet. Mit Blick auf die verschiedenen (weiteren) Voraussetzungen, an die eine Überschreitung der nach der allgemeinen Regelung des Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG vorgesehenen wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden geknüpft ist, liegt in der durch die beschränkte Widerrufsmöglichkeit bedingten „Mindestlaufzeit“ der Vereinbarung auch keine „vertragliche Umgehung“ des Schutzzwecks der Richtlinie 2003/88/EG.
13Die gegen die Höhe der vereinbarten Vergütung von (lediglich) 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht gerichteten Einwände greifen ebenfalls nicht durch. Nicht verständlich ist es, soweit der Kläger meint, die entsprechende Vergütungsregelung in § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 sei wegen Verstoßes gegen Bundesrecht unwirksam, weil sie vor der Föderalismusreform ergangen sei und es an einer Regelung im Bundesbesoldungsgesetz bzw. einer Ermächtigung des Landesgesetzgebers gefehlt habe. Denn die Änderung von Art. 74 GG sowie die Aufhebung von Art. 74a und 75 GG sind bereits am 1. September 2006 in Kraft getreten. Seither war das Gebiet der Besoldung und Versorgung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG von der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes ausgenommen.
14Den Einwendungen des Klägers gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach bei einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden möglicherweise ein relevanter Vorteil in dem erheblich höheren Anteil des Bereitschaftsdienstes (31 Stunden anstelle von 19 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) gegenüber dem Arbeits- und Ausbildungsdienst (23 Stunden anstelle von 29 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) liegt, muss hier schon deswegen nicht weiter nachgegangen werden, weil die Kammer ausdrücklich „nur ergänzend“ auf diesen Umstand „hinweist“.
15Aber auch darüber hinaus werden keine durchgreifenden Einwände gegen die Höhe der Vergütung vorgebracht; insbesondere wird nicht deutlich, auf welcher Rechtsgrundlage ein über die vereinbarte Vergütung hinausgehender Rechtsanspruch beruhen sollte. Sowohl dem unionsrechtlichen als auch dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch steht die Opt-Out-Vereinbarung entgegen, gegen deren Wirksamkeit nach Vorstehendem keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Eine Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich nicht um eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 LBG NRW handelt.
16Mangels einer erkennbaren Anspruchsgrundlage für eine (weitergehende) Vergütung führt auch der Hinweis auf § 2 Abs. 3 BBesG nicht weiter, wonach der Beamte auf die ihm zustehende Besoldung weder ganz noch teilweise verzichten kann.
17Soweit der Kläger meint, bei der Vergütung von 20 Euro je Schicht, die einem Stundenlohn von nur 3,77 Euro entspreche, handele es sich um eine „europarechtlich unangemessene Kompensation“, verkennt er, dass die von ihm geforderte Orientierung an den Sätzen der Mehrarbeitsvergütung nur im – hier nicht vorliegenden – Fall europarechtswidriger Zuvielarbeit geboten ist. Auch ist ohne weitere Erläuterung nicht ersichtlich, dass allgemeine Grundsätze des Arbeitsschutzes bei der hier vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden nicht eingehalten werden. Entsprechende Bedenken drängen sich mit Blick auf die oben dargestellten erheblichen höheren Anteile der Bereitschaftsdienstzeiten im Vergleich zu den Arbeits- und Ausbildungsdienstzeiten auch nicht auf. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine unterschiedliche Belastung der verschiedenen Dienste nicht berücksichtigt werden dürfte, solange die (europa-)rechtlichen Vorgaben zur Höchstarbeitszeit in Art. 6, 22 RL 2003/88/EG eingehalten werden. Eine Verpflichtung, den Bereitschaftsdienst über die Berechnung der Höchstarbeitszeit hinaus in jeder Hinsicht dem Arbeits- und Ausbildungsdienst gleichzustellen, lässt sich der Richtlinie 2003/88/EG nicht entnehmen.
18Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 6 A 1219/14 –, nrwe.de.
19Soweit sich das Verwaltungsgericht darauf stützt, das Vorbringen des Klägers gegen die Höhe der Zulage greife schon deswegen nicht durch, weil es gegen Treu und Glauben verstoße, verlangt das Zulassungsvorbringen keine abweichende Einschätzung. Die Auffassung des Klägers, das auf der Opt-Out-Vereinbarung beruhende Vertrauen der Beklagten, er (der Kläger) werde keinen weiteren (finanziellen) Ausgleich verlangen, sei nicht schutzwürdig, überzeugt nicht. Er meint, dies folge daraus, dass der Beklagten der Verstoß der Opt-Out-Regelung gegen die Richtlinie 2003/88/EG bekannt gewesen sei. Ein solcher Verstoß ist – wie oben dargestellt – aber bereits nicht feststellbar. Schließlich ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in Frage stehen sollte, weil die Initiative zu der Opt-Out-Vereinbarung offenbar von der Beklagten ausging und diese die Erklärungen vorformuliert hatte.
20Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
21Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
22Die aufgeworfenen Rechtsfragen
23„Erfasst Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) Richtlinie 2003/88/EG auch die Fälle, in denen sich ein Arbeitnehmer vertraglich, für einen längeren Zeitraum – z.B. von einem Jahr, zu einer Mehrarbeit von mehr als 48 Stunden innerhalb eines Sieben-Tage-Zeitraums verpflichtet, oder werden von dieser Regelung nur diejenigen Fälle erfasst, in denen der Arbeitnehmer konkret im Einzelfall seine Bereitschaft erklärt, mehr zu arbeiten?“
24„Sind Vereinbarungen zwischen Städten und Gemeinden auf der einen Seite sowie Feuerwehrbeamten auf der anderen Seite dahingehend, dass die Feuerwehrbeamten für die Dauer von mindestens einem Jahr über 48 Stunden hinaus bis zu wöchentlich 54 Stunden Dienst leisten, wirksam? Stellt es einen Rechtsmissbrauch dar, wenn sich die Feuerwehrbeamten auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung berufen?“
25lassen sich auch ohne die vertiefte Prüfung in einem Berufungsverfahren auf der Grundlage des Wortlauts der Vorschriften sowie anerkannter Auslegungsmethoden in dem oben dargestellten Sinn beantworten.
26Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
27Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 3 GKG.
28Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
1
T a t b e s t a n d:
2Der Kläger steht als Brandamtsrat in den Diensten der Beklagten. Er leistet als Feuerwehrbeamter des bei der Beklagten gebildeten sog. B- und C-Dienstes grundsätzlich im Tagesdienst Dienst. Darüber hinaus wird er durchschnittlich zweimal pro Monat in einem 24-Stunden-Schichtdienst eingesetzt. Diese Schichtdienste beinhalten Bereitschaftszeiten, welche die Anwesenheit der Feuerwehrbeamten auf der Dienststelle erfordern.
3Die Beklagte berücksichtigte die im Schichtdienst erbrachte Arbeitszeit des Klägers in ihrem Arbeitszeiterfassungssystem nicht vollständig. Sie setzte die im Schichtdienst zu erbringende wöchentliche Sollarbeitszeit von 48 Stunden ins Verhältnis zu der im Tagesdienst zu erbringenden Sollarbeitszeit von 41 Wochenstunden und setzte einen 24-Stunden-Schichtdienst mit 20,5 Stunden zuzüglich einer weiteren Stunde als Feiertagsausgleich, also mit insgesamt 21,5 Stunden an.
4Unter dem 18.11.2013 beantragte der Kläger bei der Beklagten, den während des Schichtdienstes geleistetet Bereitschaftsdienst in vollem Umfang als Arbeitszeit anzuerkennen und ihm durch Freizeitausgleich, hilfsweise durch eine Entschädigung als Mehrarbeit auszugleichen.
5Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 25.02.2014 ab. Zur Begründung führte sie aus, der nicht vollständige Ansatz der im Schichtdienst geleisteten Arbeitszeit im Zeiterfassungssystem sei gerechtfertigt, weil Feuerwehrbeamte der B- und C-Dienste einen Mischdienst nach der AZVO NRW und aus Schichtdienst nach der AZVOFeu NRW leisteten.
6Der Kläger hat am 24.03.2014 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, die Faktorisierung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes verstoße gegen die Rechtsprechung des EuGH und des BVerwG, wonach Bereitschaftsdienst in vollem Umfang als Arbeitszeit i.S.d. Richtlinie 89/391/EWG und 93/104/EWG anzusehen sei. Deshalb seien die Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang als Arbeitszeit zu vergüten.
7Der Kläger beantragt,
8die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 25.02.2014 zu verpflichten, ihm für im Jahre 2010 bis zum 31.08.2014 während des Schichtdienstes geleisteten Bereitschaftsdienst Freizeitausgleich in Höhe von 312,5 Stunden, hilfsweise eine finanzielle Abgeltung in Höhe von 5.608,60 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bewilligen.
9Die Beklagte beantragt,
10die Klage abzuweisen.
11Sie meint, dass der von ihr vorgenommene Abschlag bei den Bereitschaftsdienstzeiten gerechtfertigt sei. Ohne den Abschlag würden die nur im Schichtdienst tätigen Feuerwehrbeamten benachteiligt. Diese müssten nach der AZVOFeu NRW 7 Wochenstunden mehr arbeiten, um dieselben Bezüge zu erhalten wie ihre nur im Tagesdienst arbeitenden Kollegen. Die im Schichtdienst geleistete Arbeitsstunde sei als weniger „wert“ und müsse deshalb bei der Anrechnung auf die Sollarbeitszeit von 41 Wochenstunden geringer bewertet werden.
12E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
13Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Freizeitausgleich und Zahlung einer finanziellen Abgeltung in Höhe von 5.608,60 € für geleisteten Bereitschaftsdienst.
14Die Voraussetzungen der für den geltend gemachten Freizeitausgleich wie auch für die finanzielle Abgeltung allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 61 LBG NRW liegen nicht vor.
15Das Entgelt für Beamte richetet sich nicht – wie im Arbeitsrecht - nach der stundenmäßig geleisteten Arbeit. Im Beamtenrecht gilt das Alimentationsprinzip. Das Entgelt folgt unmittelbar aus den gesetzlichen Besoldungsbestimmungen. Mit der gesetzlich festgelegten Besoldung ist die durch die jeweiligen Arbeitszeitverordnungen festgelegte regelmäßige Arbeitszeit abgegolten.
16Für bestimmte Fallkonstellationen bestehen allerdings Ausnahmen von diesem beamtenrechtlichen Grundsatz. Die Voraussetzungen dieser Ausnahmen liegen nicht vor.
17Nach der Rechtsprechung, insbesondere des EuGH und des BVerwG,
18vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 70/11 -, m.w.N. juris,
19besteht ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch, wenn ein Beamter über die europarechtlich höchstens zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden Dienst leisten muss. Dies ist im Falle des Klägers nicht gegeben. Der Kläger hat nicht behauptet, dass er in den Schichtdiensten – und zwar unter Einberechnung der Bereitschaftszeiten - mehr als die europarechtlich zulässigen 48 Wochenstunden Dienst geleistet hat. Soweit er unter Berufung auf die Entscheidung des BVerwG vom 29.09.2011 – 2 C 32/10 – meint, Bereitschaftsdienst müsse in vollem Umfang ausgeglichen werden, verkennt er, dass die vom BVerwG in der genannten Entscheidung aufgestellten Grundsätze nur für Bereitschaftsdienst gilt, der über die unionsrechtlich höchstens zulässige wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden geleistet wurde.
20Die Voraussetzungen des § 61 LBG NRW und der MArbVergV, bei deren Vorliegen dem Beamten Freizeitausgleich oder eine finanzielle Vergütung für geleistete Mehrarbeit zusteht, sind ebenfalls nicht gegeben. Nach den genannten Vorschriften ist ein Beamter verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Dienstzeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm Dienstbefreiung zu gewähren. Nach § 61 Abs. 2 LBG NRW kann der Beamte Mehrarbeitsvergütung erhalten, wenn die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist.
21Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Kläger hat während der Schichtdienste keine Mehrarbeit, also keinen über die regelmäßig zu leistende Arbeitszeit hinausgehenden Dienst geleistet. Für Feuerwehrbeamte, die Schichtdienst unter Einschluss von Bereitschaftszeiten leisten, gilt nicht die allgemeine AZVO NRW, sondern die Arbeitszeit-VO Feuerwehr – AZVO-Feu NRW. Für schichtdienstleistende Feuerwehrbeamte beträgt die regelmäßige Wochenarbeitszeit gem. § 2 Abs. 1 AZVOFeu NRW 48 Stunden. Im Übrigen fehlt es im Falle des Klägers auch an einer vorherigen Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit.
22Dass schichtdienstleistende Feuerwehrbeamte die erhöhte Wochenarbeitszeit nicht gesondert vergütet erhalten, ist mit höherrangigem Unionsrecht zu vereinbaren. Unionsrechtlich ist es lediglich geboten, den Bereitschaftsdienst in die arbeitszeitrechtliche Höchstgrenze von 48 Wochenstunden einzubeziehen. Es ist aber unionsrechtlich nicht geboten, den Bereitschaftsdienst wie „Volldienst“ besoldungsrechtlich zu vergüten,
23vgl. BVerwG, Urteil vom 29.04.2004 – 2 C 9/03 -, juris.
24Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50,-- Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
1
Tatbestand:
2Der Kläger steht als Beamter im Dienst der Beklagten. Er ist Feuerwehrbeamter und hat in den Jahren 2007 bis 2013 regelmäßig über 48 Stunden in der Woche hinaus Dienstschichten übernommen.
3Zur Ableistung von mehr als 48 Wochenstunden hatte sich der Kläger gegenüber der Beklagten – wie alle von ihr im 24-Stunden-Schichtdienst eingesetzten Feuerwehrbeamten - durch schriftliche Erklärung vom 18. Dezember 2006 (Opt-Out-Erklärung) bereit erklärt. Vor Abgabe der Erklärung war der Kläger darüber informiert worden, dass er seine Erklärung zum Ablauf des Kalenderjahres mit einer Frist von drei Monaten widerrufen könne. Wegen des Wortlauts dieser Erklärung wird auf Gerichtsakte Bl. 62 Bezug genommen.
4Die von ihm geleistete Mehrarbeit wurde mit einer Pauschale von 20 Euro je Schicht vergütet. Die Zahlung erfolgte erstmals im März 2007 und rückwirkend zum 1. Januar 2007.
5Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 30. Juli 2013 widerrief der Kläger seine Erklärung zur individuellen Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst mit sofortiger Wirkung, hilfsweise zum 31. Dezember 2013 und beantragte durch seinen Prozessbevollmächtigten, die geleistete Mehrarbeit über die Pauschale von 20 Euro hinaus zu vergüten und die geleisteten Zahlungen hierauf anzurechnen. Zur Begründung machte er im Kern geltend, durch die gezahlten Bezüge seien seine Besoldungsansprüche nicht hinreichend abgegolten. Er habe von Januar 2010 an durchgängig mehr als 48 Wochenstunden Dienst geleistet. Dies verstoße gegen Art. 6 Buchstabe b RL 2003/88/EG (Arbeitszeitrichtlinie), wonach die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten dürfe. Wegen dieses Verstoßes habe er – der Kläger - einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch gegen den Dienstherrn. Der Anspruch sei nicht durch seine schriftlich abgegebene Erklärung zur Mehrarbeit ausgeschlossen. Denn Art. 6 der Arbeitszeitrichtlinie stelle eine besonders wichtige Regel des Sozialrechts der Union dar, die weder zur Disposition des Dienstherrn noch zur Disposition des Arbeitnehmers stehe. Die Geltendmachung des Anspruchs verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben, denn er habe keine Verzichtserklärung abgegeben.
6Zum Ablauf des 31. Dezember 2013 kündigte die Beklagte ihrerseits alle Opt-Out-Vereinbarungen mit den Feuerwehrleuten auf. Seither verrichten die bei der Beklagten tätigen Feuerwehrleute ihren Dienst in 24-Stunden-Schichten bei einer – auf den Jahreszeitraum bezogenen - durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden. Die Zahlung der Pauschale stellte die Beklagte mit Auslaufen der Opt-Out-Regelung ein.
7Nachdem eine schriftliche Bescheidung seines Zahlungsantrags nicht erfolgte und eine Sachstandsanfrage des Prozessbevollmächtigten erfolglos blieb, hat der Kläger am 17. Dezember 2013 Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgt.
8Der Kläger trägt unter Vorlage eines von Prof. Dr. G. -S. K. gefertigten Rechtsgutachtens zur Verfassungsmäßigkeit der Opt-Out-Regelung in Nordrhein-Westfalen vor: Die Regelungen der AZVOFeu NRW würde den Umsetzungsvorgaben der Arbeitszeitrichtlinie widersprechen. Insoweit sei die durch die Urteile vom 18. Juni 2015 zum Ausdruck gekommene Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg auf die nordrhein-westfälische Rechtslage übertragbar. Zunächst einmal fehle es an der unionsrechtlich vorgeschriebenen Festlegung eines Bezugszeitraums. Das Unionsrecht schreibe in Art. 6 Buchstabe b RL 2003/88/EG vor, dass die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten dürfe. Zwar sei es nach Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie einem Mitgliedstaat freigestellt, Art. 6 nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhalte und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorge, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlange, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchstabe b) genannten Bezugszeitraums von vier Monaten mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer habe sich hierzu bereit erklärt. Die Regelung des § 5 AZVOFeu enthalte jedoch keinerlei zeitliche Begrenzung und Festlegung auf einen Bezugszeitraum für die freiwillig zu leistende Mehrarbeit. Auch die ihm – und den anderen Feuerwehrbeamten – unterschriebene Opt-Out-Erklärung enthalte keinen Bezugszeitraum, sondern sei als Dauerreglung mit Widerrufsrecht bei einer Frist von drei Monaten zum Jahresende formuliert. Mit dem Fehlen eines Bezugszeitraums, der darauf ziele, Mehrarbeit, auch freiwillige, nicht zu einem Dauerzustand zu erheben, sei das Land NRW seiner Umsetzungspflicht nicht nachgekommen, da für die Betroffenen weder anhand der Regelungen der AZVO noch der vom Dienstherrn vorgegebene Opt-Out-Erklärung eine zeitliche Begrenzung vorgesehen sei und auch nicht ersichtlich sei, dass es sich um eine zeitlich begrenzte Ausnahmeregelung handeln solle. Damit liege eine unionsrechtswidrige Mehrarbeit vor. Auch liege ein Verstoß gegen die Nachteilsklausel vor. Zwar enthalte die AZVOFeu einen allgemeinen Hinweis auf ein Benachteiligungsverbot. Dieser Hinweis genüge jedoch nicht der Umsetzungspflicht. Außerdem seien § 5 AZVOFeu sowie die getroffene Opt-Out-Vereinbarung mit dem Transparenzgebot, dem Gebot der Normenklarheit und dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht vereinbar. Da § 5 AZVOFeu europarechtswidrig sei, fehle es an einer Tatbestandsvoraussetzung für die Anwendung des § 1 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 (Zulagengesetz). Die Einteilung in den Schichtdienst könne daher nicht nach dem Zulagengesetz mit einer Pauschale abgegolten werden. Vielmehr sei im Wege des Schadensersatzes auf die Mehrarbeitsvergütung zurückzugreifen.
9Darüber hinaus sei das Gesetz über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen seinerseits in mehrfacher Hinsicht verfassungswidrig. Es verstoße sowohl gegen das Bestimmtheitsgebot und den Vorbehalt des Gesetzes als auch gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Das Gesetz erlaube der Beklagten durch die Verwendung höchst unbestimmter Rechtsbegriffe eine willkürliche Handhabung der Abgeltung der geleisteten Mehrarbeit. Nach dem Gesetzeswortlaut könne eine besondere Zulage gewährt werden. Damit sei für einen Betroffenen in keiner Weise vorausseh- und berechenbar, ob er überhaupt eine Zulage bekomme und in welcher Höhe eine solche gewährt werde. Die vollständige Verlagerung der Entscheidungsgewalt von der Legislative auf die Exekutive verstoße gegen den Vorbehalt des Gesetzes. Der Gesetzgeber sei verpflichtet, bei der Ordnung eines Lebensbereichs alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. Eine verfassungskonforme Auslegung des Zulagengesetzes sei nicht möglich, weil es an der Bestimmtheit der Norm fehle und der Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht heilbar sei. Mangels anderer gesetzlicher Bestimmung stehe ihm ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung zu.
10Nach alledem habe das Land NRW die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt seien, offenkundig und erheblich überschritten, so dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinie vorliege, was zu einem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch führe.
11Die von ihm abgegebene Opt-Out-Erklärung stehe seinem Anspruch auf finanziellen Ausgleich nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung nicht entgegen. Ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch würde – ebenso wie ein beamtenrechtlicher Anspruch nach Treu und Glauben - nur dann ausscheiden, wenn die Opt-Out-Regelung rechtmäßig und wirksam wäre, was jedoch zu verneinen sei. Die von der Beklagten verwendeten Klauseln seien unwirksam, weil sie von den Beteiligten nicht ausgehandelt worden seien, sondern die Feuerwehrbeamten die Erklärung nur in der vorgegebenen Form oder gar nicht hätten abgeben können. Die sog. Opt-Out- Erklärungen seien den allgemeinen Geschäftsbedingungen nachgebildet, so dass die §§ 305 ff BGB analog Anwendung finden müssten. Es liege insoweit im Rahmen der Beamtenverhältnisse eine planwidrige Regelungslücke vor, welche durch die Anwendung der AGB-Vorschriften geschlossen werden müsse. Dem hiernach geltenden Bestimmtheitserfordernis würde die verwendete Klausel nicht genügen, weil sie auf nicht näher bestimmbare rechtliche Regelungen Bezug nehme.
12Der Kläger beantragt,
13die Beklagte zu verpflichten, an ihn für in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst 8.508,14 Euro zu zahlen.
14Die Beklagte beantragt,
15die Klage abzuweisen.
16Sie wendet ein: Der behauptete Anspruch ergebe sich weder aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch noch aus nationalem Recht. Weder die Richtlinie 2003/88/EG noch die AZVOFeu gingen von einer Bezahlung der zusätzlichen Stunden aus. Gemäß § 5 Abs. 1 AZVOFeu könne über den Rahmen des § 2 Abs. 1 hinaus Schichtdienst als durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit geleistet werden, wenn u.a. der Betroffene sich hierzu bereit erkläre und dem Beamten im Falle der Nichtbereitschaft zur Überschreitung der Regelarbeitszeit keine Nachteile entstünden (sog. Opt-Out-Erklärung). Bei der Umsetzung der Richtlinie 2003/88/EG in nationales Recht durch Anpassung der Bestimmungen der AZVOFeu sei das erforderliche Personal für eine flächendeckende Einführung der 48-Stunden-Woche kurzfristig nicht verfügbar gewesen, so dass auf das Mittel der Opt-Out-Erklärungen zurückgegriffen worden sei. Dies habe auch der Interessenlage der Feuerwehrbeamten entsprochen, die es bevorzugt hätten, in 24-Stunden-Diensten zu arbeiten. Darüber hinaus hätten sich die 24-Stunden-Dienste auch nach der Auffassung der Komba-Gewerkschaft in der Praxis bewährt und stellten aus arbeitsmedizinischer Sicht die verträglichste Schichtarbeit dar. Im Dezember 2006 habe folgende Ausgangslage bestanden: Um den Dienstbetrieb bei den Feuerwehren aufrecht erhalten zu können, sei die Abgabe einer Opt-Out-Erklärung durch die ganz überwiegende Mehrzahl der Feuerwehrbeamten vor Einführung der neuen AZVOFeu am 1. Januar 2007 erforderlich gewesen. Das Land NRW hingegen habe eine Bezahlung der Stunden ohne Rechtsgrundlage untersagt und hätte dies auch mit entsprechenden Aufsichtsmitteln durchsetzen können. Diese Umstände seien in die Formulierung der Opt-Out-Erklärung eingeflossen und hätten dort Berücksichtigung gefunden. Die Feuerwehrbeamten hätten sich in Kenntnis und auf der Grundlage der neuen AZVOFeu bereit erklärt, ab dem 1. Januar 2007 eine durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit von wöchentliche 54 Stunden zu leisten. Diese Bereitschaft hätten sie unter die Bedingung gestellt, dass sie vorbehaltlich der rechtlichen Regelung durch das Land NRW für die zu leistenden Zusatzstunden ab dem 1. Januar 2007 für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht eine Pauschale neben der Besoldung erhielten. Den Feuerwehrbeamten sei auch die Höhe der Pauschale bekannt gewesen, die ab dem 1. Januar 2007 habe gezahlt werden sollen und dann auch tatsächlich gezahlt worden sei. Die Beigeordnete Löhr habe bei im Dezember 2006 abgehaltenen Personalversammlungen nachdrücklich erklärt, es sei beschlossener Wille der Stadtspitze, eine Vergütung von 20 Euro pro Schicht zu bezahlen. Sie habe eine verbindliche Regelung für die sich anschließende Woche angekündigt. Der entsprechende Beschluss der Verwaltungskonferenz in Bezug auf die Zahlung der 20 Euro je Schicht sei dem Personalrat bekannt gewesen. Auch durch verschiedene Veröffentlichungen in regionalen Zeitungen und durch Stellungnahme des Städtetages Nordrhein-Westfalen sei den Feuerwehrbeamten bekannt gewesen, dass eine Zulage von 20 Euro je Schicht geplant gewesen sei. Gerade aus diesem Grund hätten sämtliche im 24-Stunden-Dienst eingesetzte Feuerwehrbeamte eine Opt-Out-Erklärung abgegeben.
17Es liege kein Verstoß gegen die in Art. 6 Buchstabe b RL 2003/88/EG festgesetzte wöchentliche Höchstarbeitszeit vor, weil der Kläger sich im Sinne des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG bereit erklärt habe, eine durchschnittliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Schichtdienst von wöchentlich 54 Stunden zu leisten. Es liege gerade keine einseitige Anweisung durch den Dienstherrn vor. Vielmehr habe erst die vom Kläger abgegebene Opt-Out-Erklärung dazu geführt, dass der Kläger ab dem 1. Januar 2007 in 24-Stunden-Schichten habe eingesetzt werden können. Der Kläger hätte zudem die Pflicht gehabt, einen etwaigen Schaden zu mindern. Die Schadensersatzpflicht sei ausgeschlossen, wenn und soweit der betroffene Beamte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen habe, durch Gebrauch eines möglichen Rechtsmittels oder sonstiger möglicher Rechtsbehelfe gegen ein pflichtwidriges Verhalten des Dienstherrn eine rechtzeitige Korrektur zu erreichen. Der Kläger habe jedoch – obwohl ihm alle Tatsachen bekannt gewesen seien – zunächst sechs Jahre lang abgewartet und erst mit anwaltlichem Schreiben vom 30. Juli 2013 die Arbeitszeiten bzw. die Bezahlung gerügt und die Opt-Out-Erklärung widerrufen. In dieser Zeit habe er das seiner Auffassung nach rechtswidrige Verhalten seines Dienstherrn geduldet, die Annehmlichkeiten der 24-Stunden-Schichten genossen und hierfür jeweils 20 Euro erhalten. Dass er nunmehr im Nachhinein eine darüber hinausgehende Bezahlung verlange, sei ein unzulässiges treuwidriges Verhalten. Die vom Kläger abgegebene Opt-Out-Erklärung sei wirksam. Das Recht der AGB sei nicht anwendbar. Es fehle schon an einer planwidrigen Regelungslücke als Grundvoraussetzung für den Analogieschluss. Das Recht der AGB sei dem Beamtenrecht wesensfremd. Das Beamtenrecht werde nicht durch Verträge, sondern durch Gesetze geregelt. Der Kläger habe keine zivilrechtliche Willenserklärung, sondern eine Erklärung im Rahmen seines Beamtenverhältnisses abgegeben. Im Übrigen liege keine unangemessene Benachteiligung des Klägers durch die Opt-Out-Erklärung vor. Für die Frage der Wirksamkeit der Erklärung sei nicht relevant, ob das Gesetz über die Gewährung einer Zulage für die freiwillig erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen verfassungswidrig sei. Die Bedingung für die Zahlung von 20 Euro, nämlich die Ableistung einer 24-Stunden-Schicht, sei eingetreten. Die Verfassungswidrigkeit würde im Ergebnis nur dazu führen, dass sich eine Rückzahlungspflicht des Klägers ergebe. Die klägerseitigen Ausführungen zu Bestimmtheit und Wesentlichkeit seien nicht geeignet, die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes in Frage zu stellen.
18Dem Kläger stehe auch kein nationaler beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben zu. Der Kläger sei seiner Rügeobliegenheit nicht nachgekommen, weil er erst nach über sechs Jahren seine Opt-out-Erklärung widerrufen habe.
19Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.
20Entscheidungsgründe:
21Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat weder aus Unionsrecht oder aus Beamtenrecht,
22vgl. zu dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und dem im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnden beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch im Falle zu Unrecht geleisteter Zuvielarbeit: BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70.11 - NVwZ 2012, 1472, m. w. N.,
23noch aus einem sonstigen Rechtsgrund einen Anspruch auf die geltend gemachte Zahlung.
24Für unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Betroffenen ein unionsrechtlicher und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch zu. Die beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber in der Rechtsfolge gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit, ausnahmsweise durch Geld. Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren. Beide Ansprüche unterliegen der Verjährung.
25Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte, der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert, und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang.
26BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O..
27Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleiht mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann.
28BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 a.a.O..
29Ein hinreichend qualifizierter Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist
30Das Land NRW hat die – namentlich in Art. 6 Buchstabe b, Art. 16 Buchstabe b, Art. 17 ff und Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung enthaltenen - europarechtlichen Vorgaben durch §§ 2 und 5 der Arbeitszeitverordnung Feuerwehr in der seit dem 1. Januar 2007 geltenden Fassung – AZVOFeu – umgesetzt. Gemäß § 2 Abs. 1 AZVOFeu beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten Dienst leisten, unter Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes wöchentlich einschließlich Mehrarbeitsstunden im Jahresdurchschnitt 48 Stunden. Dabei beträgt der Anteil des Bereitschaftsdienstes 19 Stunden. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a AZVOFeu kann unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes über den Rahmen des § 2 Abs. 1 AZVOFeu hinaus Schichtdienst als durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit geleistet werden, wenn die oder der Betroffene sich hierzu bereit erklärt. Eine dahingehende Erklärung hat der Kläger am 18. Dezember 2006 schriftlich abgegeben.
31Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,
32OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 – 6 A 2272/13 – juris,
33ist nicht ersichtlich, dass eine in den Jahren 2007 bis 2011 über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Wochenarbeitsstunden, wenn sich ein Feuerwehrbeamter in einer Individualvereinbarung zu einer derartigen Arbeitsleistung bereit erklärt hat, nicht mit den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG und des § 5 AZVOFeu in Einklang gestanden hat. Vielmehr steht eine derartige Opt-Out-Vereinbarung, sowohl dem unionsrechtlichen als auch dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch entgegen. Auch ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW kommt nicht in Betracht, weil es sich bei der geleisteten Arbeit nicht um eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 LBG NRW handelt.
34OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 a.a.O..
35Die Kammer lässt es vorliegend dahingestellt, ob die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum – also in den Jahren 2010 bis 2013 – mit Europarecht und nationalem Recht vereinbar ist,
36vgl. hierzu neben dem bereits zitierten Beschluss des OVG NRW vom 6. März 2015 a.a.O. das dieser Entscheidung vorgehende Urteil des VG Münster vom 29. August 2013 – 4 K 2800/11 (n.v.) sowie auch VG Arnsberg, Urteil vom 28. Mai 2013 – 2 K 1275/11 – juris, wonach eine Opt-out-Erklärung, mit der sich ein Feuerwehrbeamter zu einer über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinausgehenden Arbeitsleistung von durchschnittlich 54 Stunden Wochenarbeitsstunden bereit erklärt hat, den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG und des § 5 AZVOFeu entspricht; nachgehend: OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 6 A 1628/13 – juris, im Wesentlichen gleichlautend mit OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 6 A 1629/13 – juris,
37oder ob diese Arbeitsleistung ungeachtet der vom Kläger abgegebenen Opt-Out-Erklärung nicht mit Europarecht und nationalem Recht in Einklang gestanden hat, der Kläger mithin unionsrechtswidrig Zuvielarbeit geleistet hat.
38Einen Verstoß gegen Unionsrecht bei der im Land Brandenburg geltende Rechtslage nimmt an: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteile vom 1. Juli 2015 – OVG 6 B 23.15 – juris und vom 18. Juni 2015 – OVG 6 B 32.15 – juris, wonach die einseitige Festlegung eines Bezugszeitraums von bis zu einem Jahr in den einschlägigen Arbeitszeitverordnungen für die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit der Feuerwehrbeamten im Schichtdienst des Landes Brandenburg in der Zeit vom 1. Oktober 2007 bis 31. Juli 2014 gegen Art. 16 Buchst. b sowie Art. 17 ff. der Arbeitszeitrichtlinie verstieß und eine Freistellung nach Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht in Betracht kommt, weil eine freiwillige Mehrarbeit bei Überschreitung der höchstzulässigen Bezugszeiträume nicht vorgesehen ist.
39Denn selbst wenn die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Mehrarbeit des Klägers in dem hier maßgeblichen Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 mit Europarecht und nationalem Recht nicht in Einklang gestanden hätte, stellte das Verlangen des Klägers auf einen über die gewährte besondere Zulage von 20 € brutto für jede geleistete 24-Stunden-Schicht hinausgehenden finanziellen Ausgleich einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar, mit der Folge, dass der Kläger weder einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch noch einen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch mit Erfolg geltend machen kann.
40Für die Entscheidung nicht erheblich ist ferner die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 verfassungswidrig ist. Nach dieser Vorschrift in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung kann den Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Schichtdienst, die sich gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a) AZVOFeu zu einer freiwilligen, erhöhten wöchentlichen Regelarbeitszeit bereit erklärt haben, bei Ableistung einer über § 2 Abs. 1 AZVOFeu hinausgehenden Arbeitszeit von im Monat durchschnittlich wöchentlich 6 Stunden eine besondere Zulage - für jede Dienstschicht bis zu 20 Euro - gewährt werden. Der vom Kläger auf die geltend gemachte Verfassungswidrigkeit der Norm gestützte Einwand, die von ihm abgegebene Opt-Out-Erklärung sei unwirksam, greift nicht durch, weil der in dem Verlangen liegende Verstoß gegen Treu und Glauben aus vorangegangenem tatsächlichem Verhalten des Klägers folgt.
41Zwar ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht daran gebunden, dass der Betroffene zuvor einen Antrag auf Einhaltung der unionsrechtlichen Bestimmung bei seinem Dienstherrn stellt. In der vorliegenden Konstellation ist dem Kläger jedoch nicht etwa die Ableistung zusätzlicher Dienste einseitig aufgezwungen worden. Der Kläger hat sich vielmehr – ungeachtet der Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der seiner Erklärung zugrundliegenden Rechtsvorschriften - freiwillig und unter dem (einzigen) Vorbehalt, dass ihm für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht eine Pauschale neben der Besoldung gezahlt wird, ausdrücklich und in Kenntnis dessen, dass dies zu einer ausnahmsweisen Abweichung von der grundsätzlich geltenden Höchstarbeitszeit führt, zur Ableistung einer erhöhten Arbeitszeit von wöchentlich 54 Stunden gegenüber der Beklagten bereit erklärt. Die zum Vorbehalt der Wirksamkeit erhobene Bedingung hat die Beklagte erfüllt. Von der ihm seitens der Beklagten zugestandenen Widerrufsmöglichkeit zum Ablauf eines Kalenderjahres (mit einer Frist von drei Monaten) hat der Kläger mehr als sechs Jahre lang keinen Gebrauch gemacht. Er hat zu keiner Zeit in irgendeiner Form ausdrücklich erklärt oder auch nur zu erkennen gegeben, dass er die Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit für unwirksam oder jedenfalls für rechtswidrig und die ihm regelmäßig gezahlte Zulage von 20 Euro je Schicht für zu gering hielt. Stattdessen hat der Kläger die ihm zufließenden Vorteile - namentlich die Beibehaltung der 24-Stunden-Schichten bei gleichzeitiger Verringerung des auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallenden Stundenanteils sowie die Zahlung einer Zulage in Höhe von 20 Euro je Schicht - regelmäßig und monatlich wiederkehrend vorbehaltlos entgegen genommen, ohne die angebliche Rechtswidrigkeit der zugrunde liegenden Vereinbarung zu rügen.
42Ein die in der bloßen Nichtverfolgung eines Rechts liegendes Verhalten macht ein späteres Zurückgreifen auf das Recht prinzipiell auch mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben nicht unzulässig. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten, das die spätere Geltendmachung des Rechts unzulässig macht, liegt aber dann vor, wenn die nunmehrige Geltendmachung des Rechts unter den konkreten Umständen des Falles missbräuchlich erscheint, weil durch das frühere Verhalten ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist und der Geschäftsgegner sich auf die bisher eingenommene Haltung der anderen Seite verlassen durfte.
43Vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1985 – IVb ZR 7/84 - NJW 1985, 2589; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 72. Aufl., 2013, § 242 Rdn. 55 f., jeweils m. w. N.; VG Münster, Urteil vom 29. August 2013 ‑ 4 K 2800/11 (n.v.)
44So liegt es hier. Wenn der Kläger nunmehr geltend macht, die geleistete Arbeit über wöchentlich 48 Stunden hinaus sei rechtswidrig gewesen und die Höhe der besonderen Zulage von pauschal 20 € brutto für jede 24-Stunden-Schicht sei zu niedrig, widerspricht er nicht nur der von ihm im Dezember 2006 abgegebenen Opt-Out-Erklärung. Vielmehr hat er auch noch Jahre nach der schriftlich abgegebenen Erklärung und vorbehaltlos aus eigenem Entschluss Dienst über 48 Stunden hinaus geleistet und sich durch Entgegennahme der monatlichen Zahlungen mit der gewährten Zulage auch der Höhe nach einverstanden erklärt. Es stand ihm frei, die Vereinbarungen nicht abzuschließen bzw. seine Erklärung zu widerrufen und stattdessen 48 Stunden wöchentlich Dienst zu leisten. Sein Verhalten, dies nicht zu tun, konnte seitens der Beklagten nur dahin verstanden werden, dass er keine Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit seiner Erklärung und gegen die Höhe der besonderen Zulage hatte und diesbezüglich keine Nachforderungen mehr erheben würde.
45Mithin hat der Kläger einen Vertrauenstatbestand geschaffen, auf den die Beklagte sich verlassen durfte. Das Verhältnis des Klägers als Beamter zu der Beklagten als sein Dienstherr ist von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägt. Der Beamte hat auf die Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich auf etwaige gegen ihn gerichtete Ansprüche einzustellen. Denn der Dienstherr hat ein Interesse daran, nicht nachträglich mit hohen Forderungen belastet zu werden.
46BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 2 C 32.10 - NVwZ 2012, 643; VG Münster, 29. August 2013 - 4 K 2800/11 – (n.v.)
47Danach durfte die Beklagte sich gerade mit Blick auf die von ihr anderenfalls zu treffenden haushaltsrechtlichen und personalwirtschaftlichen Maßnahmen darauf verlassen, dass der Kläger mit der Höhe der gezahlten besonderen Zulage einverstanden war und sich nicht nachträglich unter Geltendmachung der Unwirksamkeit seiner Opt-Out-Erklärung auf einen höheren finanziellen Ausgleich beruft. Denn die Beklagte hat im Vertrauen auf den Fortbestand der nicht widerrufenen oder gekündigten Individualvereinbarung während der Laufzeit Organisationsmaßnahmen (z.B. die Umstellung auf 12-Stunden-Schichten) unterlassen, die es ihr ermöglicht hätten, für den Kläger – abweichend von den übrigen bei ihr tätigen Feuerwehrbeamten - eine 48-Stunden-Woche umzusetzen. Eine derartige Variante (vgl. hierzu das Ergebnisprotokoll einer Besprechung mit Amt 37 vom 1. September 2006 – Beiakte Heft 2, Bl. 289) war im Vorfeld der Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie von der Beklagten für den Fall erwogen worden, dass einzelne Feuerwehrbeamte die Opt-Out-Regelung nicht in Anspruch nehmen wollten. Mit Blick auf die ausnahmslose Zustimmung der bei ihr tätigen Feuerwehrbeamten entschloss sich die Beklagte durch ihren Verwaltungsvorstand jedoch demgegenüber zu einem sukzessiven Wegfall der Opt-Out-Regelung und einer schrittweisen Erhöhung des Personalbestandes mit dem Ziel einer späteren Einführung der 48-Stunden-Woche für den gesamten Einsatzdienst der Feuerwehr bis Mitte des Jahres 2012 (vgl. die Vorlage zur Verwaltungskonferenz vom 24. Mai 2007, Beiakte Heft 1, Bl. 566, die Vorlage von Amt 37 zur Verwaltungskonferenz vom 6. August 2010, Beiakte Heft 1, Bl. 775 und den anschließenden Beschluss der Verwaltungskonferenz vom 30. August 2010, Beiakte Heft 1, Bl. 792).
48Soweit der Kläger nunmehr – namentlich in der mündlichen Verhandlung vom heutigen Tage - geltend macht, die Abgabe seiner Opt-Out-Erklärung sei nicht freiwillig , sondern unter dem Druck einer von seinen Dienstvorgesetzten geäußerten Drohung erfolgt, wer die Opt-Out-Erklärung nicht unterschreibe, müsse damit rechnen, Schichten von unterschiedlicher Länge zu leisten und die „Abweichler“ würden voraussichtlich auf einer eigens für sie gesondert eingerichteten Wache untergebracht, muss er sich entgegen halten lassen, dass es sich – die vorgebrachten Umstände als wahr unterstellt - hierbei nicht um eine unzulässige Drohung „mit einem empfindlichen Übel“ handelte, sondern um die Ankündigung organisationsrechtlicher Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes, die sich im Rahmen des der Beklagten eröffneten Organisationsermessens bewegten.
49Hierbei ist in den Blick zu nehmen, dass bei einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden in der Regel der Anteil des Arbeits- und Ausbildungsdienstes 23 Stunden und der Anteil des Bereitschaftsdienstes 31 Stunden betragen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 AZVOFeu), während bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden der Anteil des Bereitschaftsdienstes (nur) 19 Stunden beträgt (§ 2 Abs. 1 Satz 2 AZVOFeu). Mithin erhöht sich mit der Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit um 6 Stunden der auf den Bereitschaftdienst entfallende Anteil der Stunden um 12 Stunden, während sich der auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallende Anteil um 6 Stunden verringert. Dass unterschiedliche durchschnittliche Wochenarbeitszeiten bei zudem unterschiedlicher Gewichtung der Anteile von Bereitschaftsdienst und Arbeits- bzw. Ausbildungsdienst arbeitsorganisatorische Maßnahmen der beschriebenen Art erfordern oder zumindest zweckmäßig erscheinen lassen, liegt auf der Hand.
50vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 a.a.O., wonach das in Art. 22 Abs. 1 Buchstabe b) vorgegebene Nachteilsverbot nicht jedwede als nachteilig empfundene organisatorische Änderung ausschließt.
51Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
52Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
53Beschluss:
54Der Streitwert wird auf 8.508,14 Euro festgesetzt.
55Gründe:
56Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 3 GKG erfolgt.
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Der Antrag hat keinen Erfolg.
3Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
4Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Kläger könne von der Beklagten keinen Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ausgleich für die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2011 über eine Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Zuvielarbeit verlangen. Ein Anspruch folge weder aus Unionsrecht oder Beamtenrecht noch aus einem sonstigen Rechtsgrund. Die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Mehrarbeit des Klägers stehe mit Europarecht und nationalem Recht im Einklang. § 5 AZVOFeu vom 1. September 2006, in Kraft getreten seit dem 1. Januar 2007, und die zwischen dem Kläger und der Beklagten getroffenen Vereinbarungen über die Arbeitszeit stünden mit den Vorgaben des Art. 22 RL 2003/88/EG überein, der eine Abweichung von der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulasse. Die Opt-Out-Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beklagten verstießen auch nicht gegen § 5 AZVOFeu. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass der Kläger seine Erklärungen nicht freiwillig abgegeben habe. Die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 54 Stunden sei nicht überschritten worden. Auch bestünden keine Bedenken gegen die Höhe der auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen (vom 19. Juni 2007, GV. NRW. S. 203, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2010, GV. NRW. S. 690) vereinbarten Vergütung von 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht. Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers verstoße gegen Treu und Glauben. Denn die Rüge der zu niedrig bemessenen Zulage widerspreche den Opt-Out-Regelungen auf der Grundlage der Erklärungen des Klägers vom 9. Dezember 2006 und 17. Dezember 2010, womit er sich ausdrücklich und vorbehaltlos aus eigenem Entschluss mit der gewährten Zulage auch der Höhe nach einverstanden erklärt habe. Auf den dadurch geschaffenen Vertrauenstatbestand habe die Beklagte sich verlassen dürfen.
5Diese weiter begründeten Erwägungen werden mit dem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt. Es ist auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens nicht ersichtlich, dass die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit des Klägers in den Jahren 2007 bis 2011 nicht mit Europarecht und nationalem Recht in Einklang gestanden hat und er deswegen einen unionsrechtlichen oder beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch erfolgreich geltend machen kann.
6Der Kläger bezweifelt, dass die Vereinbarungen vom 9. Dezember 2006 und vom 17. Dezember 2010 (im Folgenden Opt-Out-Vereinbarung), mit denen er sich zu einer über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinausgehenden Arbeitsleistung von durchschnittlich 54 Stunden Wochenarbeitsstunden bereit erklärt hat, den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG und des § 5 AZVOFeu entsprechen. Damit dringt er nicht durch.
7Zunächst ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger entgegen den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) AZVOFeu Nachteile entstanden wären, wenn er sich nicht zu einer derartigen Opt-Out-Vereinbarung bereit erklärt hätte. Soweit er vorträgt, die Beklagte habe den Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in Aussicht gestellt, dass bei Nichtunterzeichnung der Vereinbarung eine Abschaffung der 24-Stunden-Dienste und ein mit finanziellen Einbußen verbundener Einsatz im Tagdienst vorgesehen sei, verkennt er, dass diese Vorgabe nicht jedwede als nachteilig empfundene organisatorische Änderung ausschließt. Anderenfalls müsste der Dienstherr auf notwendige Organisationmaßnahmen verzichten und sich der für eine effektive Verwaltung erforderlichen Organisationsfreiheit beim Einsatz seines Personals begeben.
8Vgl. dazu auch BayVGH, Beschluss vom 17. Oktober 2014 – 3 CE 14.724 –, juris, Rn.32.
9Dass bei einer mehrheitlichen Nichtunterzeichnung der Vereinbarung durch die Beamten im feuerwehrtechnischen Dienst eine grundlegende Umgestaltung der Dienste erforderlich werden oder jedenfalls sachlich gerechtfertigt sein würde, liegt auf der Hand.
10Es ist weiter nicht anzunehmen, dass die Beklagte die Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) AZVOFeu nicht eingehalten hat, wonach der Dienstherr aktuelle Listen über alle Beamten führt, die sich zu einer verlängerten Arbeitszeit bereit erklärt haben, und diese Listen den für den Arbeitsschutz zuständigen Behörden zur Verfügung gestellt werden. Die Beklagte hat dazu mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2013 ausgeführt, dass entsprechende Listen der Feuerwehr und dem Personal- und Organisationsamt vorlägen und auf Ersuchen der zuständigen Behörde, hier der Bezirksregierung N. (Arbeitsschutz, dem Dezernat 55 zugeordnet) zur Verfügung gestellt würden.
11Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei der Opt-Out-Vereinbarung auch – wie in der Überschrift zu § 5 AZVOFeu vorgesehen – um eine Individualvereinbarung. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass die Beklagte derartige Vereinbarungen offenbar mit nahezu jedem bei ihr beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht „individuell ausgehandelt“ worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung“ nicht gerecht. Denn die „Individualvereinbarung“ ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. In diesen Fällen wird die Vereinbarung nicht durch den Beschäftigen selbst, sondern durch Dritte für ihn bindend geschlossen bzw. hat der Betreffende der Anordnung zwingend Folge zu leisten. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Vereinbarung wurde jedoch – wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt – mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen.
12Das Verwaltungsgericht ist ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger seine Erklärungen freiwillig abgegeben hat. Der Kläger geht fehl, wenn er meint, Art. 22 RL 2003/88/EG verlange, dass die Bereitschaft zur Mehrarbeit im Einzelfall, also bei jeder Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit erneut erklärt werden müsse. Eine einmalige Erklärung, an die der Beamte wegen der lediglich zum Ablauf des Kalenderjahres bestehenden Widerrufsmöglichkeit für den Lauf des Kalenderjahres gebunden sei, sei nicht zulässig, weil die Mehrarbeit in diesem Fall nicht freiwillig erbracht werde, sondern nur auf Grund der aus der Opt-Out-Vereinbarung folgenden Verpflichtung. Eine in dieser Weise verengte Betrachtung lässt sich weder dem Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG noch des § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) AZVOFeu entnehmen und folgt auch nicht aus dem Sinn und Zweck dieser Regelungen. Diese fordern lediglich, dass sich der Arbeitnehmer bzw. Beamte dazu „bereit erklärt“, also die Ableistung der erhöhten Wochenarbeitszeit auf der freiwilligen Erklärung des Betroffenen beruht und ihm nicht einseitig vom Arbeitgeber bzw. Dienstherrn auferlegt wird. Einschränkungen hinsichtlich der zeitlichen Dauer, für die sich der Betroffene zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt, enthalten die Vorschriften nicht. In diesem Rahmen bewegt sich die Opt-Out-Vereinbarung zwischen Kläger und Beklagter, mit der sich dieser freiwillig für die Laufzeit der Vereinbarung, das heißt jedenfalls bis zur jeweiligen Widerrufsmöglichkeit zum Ablauf eines Kalenderjahres (mit einer Frist von drei Monaten) zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt hat. Falls den Kläger später die Erklärung gereut haben sollte (wofür allerdings nach Lage der Akten nichts ersichtlich ist), stünde das nicht dem Umstand entgegen, dass er sich freiwillig zur Ableistung einer erhöhten Wochenarbeitszeit „bereit erklärt“ hat. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die lediglich zum Jahresende bestehende Widerrufsmöglichkeit eine nicht mehr mit dem Erfordernis der Freiwilligkeit zu vereinbarende Einschränkung darstellen würde. Es handelt sich für den Beamten um einen überschaubaren Zeitraum, der aber auch dem Dienstherrn die erforderliche Planungssicherheit für den Personaleinsatz bietet. Mit Blick auf die verschiedenen (weiteren) Voraussetzungen, an die eine Überschreitung der nach der allgemeinen Regelung des Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG vorgesehenen wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden geknüpft ist, liegt in der durch die beschränkte Widerrufsmöglichkeit bedingten „Mindestlaufzeit“ der Vereinbarung auch keine „vertragliche Umgehung“ des Schutzzwecks der Richtlinie 2003/88/EG.
13Die gegen die Höhe der vereinbarten Vergütung von (lediglich) 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht gerichteten Einwände greifen ebenfalls nicht durch. Nicht verständlich ist es, soweit der Kläger meint, die entsprechende Vergütungsregelung in § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 sei wegen Verstoßes gegen Bundesrecht unwirksam, weil sie vor der Föderalismusreform ergangen sei und es an einer Regelung im Bundesbesoldungsgesetz bzw. einer Ermächtigung des Landesgesetzgebers gefehlt habe. Denn die Änderung von Art. 74 GG sowie die Aufhebung von Art. 74a und 75 GG sind bereits am 1. September 2006 in Kraft getreten. Seither war das Gebiet der Besoldung und Versorgung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG von der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes ausgenommen.
14Den Einwendungen des Klägers gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach bei einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden möglicherweise ein relevanter Vorteil in dem erheblich höheren Anteil des Bereitschaftsdienstes (31 Stunden anstelle von 19 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) gegenüber dem Arbeits- und Ausbildungsdienst (23 Stunden anstelle von 29 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) liegt, muss hier schon deswegen nicht weiter nachgegangen werden, weil die Kammer ausdrücklich „nur ergänzend“ auf diesen Umstand „hinweist“.
15Aber auch darüber hinaus werden keine durchgreifenden Einwände gegen die Höhe der Vergütung vorgebracht; insbesondere wird nicht deutlich, auf welcher Rechtsgrundlage ein über die vereinbarte Vergütung hinausgehender Rechtsanspruch beruhen sollte. Sowohl dem unionsrechtlichen als auch dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch steht die Opt-Out-Vereinbarung entgegen, gegen deren Wirksamkeit nach Vorstehendem keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Eine Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich nicht um eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 LBG NRW handelt.
16Mangels einer erkennbaren Anspruchsgrundlage für eine (weitergehende) Vergütung führt auch der Hinweis auf § 2 Abs. 3 BBesG nicht weiter, wonach der Beamte auf die ihm zustehende Besoldung weder ganz noch teilweise verzichten kann.
17Soweit der Kläger meint, bei der Vergütung von 20 Euro je Schicht, die einem Stundenlohn von nur 3,77 Euro entspreche, handele es sich um eine „europarechtlich unangemessene Kompensation“, verkennt er, dass die von ihm geforderte Orientierung an den Sätzen der Mehrarbeitsvergütung nur im – hier nicht vorliegenden – Fall europarechtswidriger Zuvielarbeit geboten ist. Auch ist ohne weitere Erläuterung nicht ersichtlich, dass allgemeine Grundsätze des Arbeitsschutzes bei der hier vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden nicht eingehalten werden. Entsprechende Bedenken drängen sich mit Blick auf die oben dargestellten erheblichen höheren Anteile der Bereitschaftsdienstzeiten im Vergleich zu den Arbeits- und Ausbildungsdienstzeiten auch nicht auf. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine unterschiedliche Belastung der verschiedenen Dienste nicht berücksichtigt werden dürfte, solange die (europa-)rechtlichen Vorgaben zur Höchstarbeitszeit in Art. 6, 22 RL 2003/88/EG eingehalten werden. Eine Verpflichtung, den Bereitschaftsdienst über die Berechnung der Höchstarbeitszeit hinaus in jeder Hinsicht dem Arbeits- und Ausbildungsdienst gleichzustellen, lässt sich der Richtlinie 2003/88/EG nicht entnehmen.
18Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 6 A 1219/14 –, nrwe.de.
19Soweit sich das Verwaltungsgericht darauf stützt, das Vorbringen des Klägers gegen die Höhe der Zulage greife schon deswegen nicht durch, weil es gegen Treu und Glauben verstoße, verlangt das Zulassungsvorbringen keine abweichende Einschätzung. Die Auffassung des Klägers, das auf der Opt-Out-Vereinbarung beruhende Vertrauen der Beklagten, er (der Kläger) werde keinen weiteren (finanziellen) Ausgleich verlangen, sei nicht schutzwürdig, überzeugt nicht. Er meint, dies folge daraus, dass der Beklagten der Verstoß der Opt-Out-Regelung gegen die Richtlinie 2003/88/EG bekannt gewesen sei. Ein solcher Verstoß ist – wie oben dargestellt – aber bereits nicht feststellbar. Schließlich ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in Frage stehen sollte, weil die Initiative zu der Opt-Out-Vereinbarung offenbar von der Beklagten ausging und diese die Erklärungen vorformuliert hatte.
20Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
21Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
22Die aufgeworfenen Rechtsfragen
23„Erfasst Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) Richtlinie 2003/88/EG auch die Fälle, in denen sich ein Arbeitnehmer vertraglich, für einen längeren Zeitraum – z.B. von einem Jahr, zu einer Mehrarbeit von mehr als 48 Stunden innerhalb eines Sieben-Tage-Zeitraums verpflichtet, oder werden von dieser Regelung nur diejenigen Fälle erfasst, in denen der Arbeitnehmer konkret im Einzelfall seine Bereitschaft erklärt, mehr zu arbeiten?“
24„Sind Vereinbarungen zwischen Städten und Gemeinden auf der einen Seite sowie Feuerwehrbeamten auf der anderen Seite dahingehend, dass die Feuerwehrbeamten für die Dauer von mindestens einem Jahr über 48 Stunden hinaus bis zu wöchentlich 54 Stunden Dienst leisten, wirksam? Stellt es einen Rechtsmissbrauch dar, wenn sich die Feuerwehrbeamten auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung berufen?“
25lassen sich auch ohne die vertiefte Prüfung in einem Berufungsverfahren auf der Grundlage des Wortlauts der Vorschriften sowie anerkannter Auslegungsmethoden in dem oben dargestellten Sinn beantworten.
26Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
27Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 3 GKG.
28Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Tenor
Soweit der Kläger den Antrag auf Zulassung der Berufung zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird der Antrag auf Zulassung der Berufung zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren für die Zeit bis zur Rücknahme des Zulassungsantrags auf die Wertstufe bis 40.000 Euro und für die Zeit danach auf die Wertstufe bis 19.000,00 Euro festgesetzt.
1
Gründe:
2Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 126 Abs. 3 Satz 2 VwGO einzustellen, soweit der Kläger den Antrag auf Zulassung der Berufung mit Schriftsatz vom 9. September 2013 zurückgenommen hat – nämlich in Bezug auf den begehrten Ausgleich von im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2006 geleisteter Zuvielarbeit.
3Der danach verbleibende Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
4Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
5Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art bezeichnen, die er mit seinem Antrag angreifen will, und mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen. Es genügt hingegen nicht, wenn er pauschal die Unrichtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts behauptet oder wenn er lediglich sein Vorbringen erster Instanz wiederholt, ohne im Einzelnen auf die Gründe des angefochtenen Urteils einzugehen. Diesen Anforderungen entspricht das Zulassungsvorbringen nicht.
6Das Verwaltungsgericht hat – soweit mit Blick auf die teilweise Rücknahme des Zulassungsantrags von Interesse – festgestellt, dass der Bescheid vom 22. März 2011 ebenfalls rechtmäßig sei und den Kläger nicht in seinen Rechten verletze (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), soweit sich das Ausgleichsbegehren auf den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2010 beziehe. Für diesen Zeitraum liege keine unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit vor. Aufgrund der zwischen den Beteiligten im Dezember 2006 und Dezember 2007 in zulässiger Weise getroffenen Individualvereinbarungen fehle es nämlich an einer Arbeitsleistung über die Grenze der höchstens zulässigen Wochenarbeitszeit hinaus.
7Die gegen diese näher begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.
8Der Kläger macht geltend, die das Jahr 2007 betreffende Individualvereinbarung, mit der er sich freiwillig bereit erklärt habe, eine durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Schichtdienst von 54 Stunden zu leisten, sei nicht wirksam geschlossen worden. Denn darin sei keine Regelung über die zu erbringende Gegenleistung der Beklagten getroffen worden, die einen wesentlichen Bestandteil einer vertraglichen Vereinbarung im Sinne der essentialia negotii darstelle. Dieser Einwand ist jedenfalls ohne weitere Substantiierung nicht nachvollziehbar. Zum einen sieht die Individualvereinbarung für das Jahr 2007 – wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt – unter Ziffer 3. vor, dass „die Stadt T. […] bei Vorliegen entsprechender rechtlicher Möglichkeiten in Abstimmung mit der Kommunalaufsicht eine Honorierung dieser Bereitschaft vornehmen [wird]“. Zum anderen zählt die Vereinbarung einer Gegenleistung bzw. der Vergütung nach dem (zivil- bzw. arbeitsrechtlichen) Vertragsrecht, auf das sich der Kläger beruft, gerade nicht zum notwendigen Mindestinhalt eines Arbeitsvertrags, sofern – wie hier – klar ist, dass die Arbeitsleistung vergütet werden soll.
9Vgl. ausführlich dazu BAG, Urteil vom 15. Oktober 2013 – 9 AZR 587/12 –, juris.
10Der Kläger wendet weiter ein, dass ihm auch deswegen ein Anspruch auf (weiteren) finanziellen Ausgleich zustehe, weil die ab dem 1. Januar 2007 geleistete Mehrarbeit mit 20,00 Euro je Dienstschicht nur unterwertig vergütet worden sei. Mit den zur Begründung angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 29. September 2011 – 2 C 32.10 – und vom 26. Juli 2012 – 2 C 70.11 –) sowie des Verwaltungsgerichts Berlin (Urteil vom 7. März 2013 – 5 K 369/12 –) wird dies jedoch nicht nachvollziehbar dargelegt. Denn sämtliche benannten Entscheidungen befassen sich lediglich mit der Höhe des Entschädigungs- bzw. Ausgleichsanspruchs im Fall einer unionsrechtswidrigen Überschreitung der höchstens zulässigen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden. Keine Aussage treffen sie zur Höhe der Vergütung bei Vorliegen einer Individualvereinbarung. Der Abschluss einer Individualvereinbarung über die (vorübergehende) Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden (vgl. Art. 22 Richtlinie 2003/88/EG) führt entgegen der Auffassung des Klägers auch zu einer Ausgangslage, die maßgeblich von den zitierten Entscheidungen abweicht. Denn damit liegt – wie auch vom Verwaltungsgericht festgestellt – gerade keine unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit vor, die aber Voraussetzung für den begehrten Entschädigungs- bzw. Ausgleichsanspruch ist. Durchgreifende Anhaltspunkte gegen die Wirksamkeit der hier zwischen dem Kläger und der Beklagten getroffenen Individualvereinbarung werden mit dem Zulassungsvorbringen – wie oben dargestellt – nicht aufgezeigt.
11Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
12Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
13Hinsichtlich der aufgeworfenen Frage,
14„ob (beamtenrechtliche) Vereinbarungen nur unter Einhaltung der essentialia negotii wirksam sind“,
15fehlt es an jeglicher Darlegung zur Klärungsbedürftigkeit.
16Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO.
17Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 3 GKG.
18Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
(1) Die Klage ist innerhalb von zwei Monaten zu erheben.
(2) Die Frist beginnt, sofern die Entschädigung für eine Besitzeinweisung den Gegenstand der Klage bildet, erst mit dem Ende des Tages, an dem der Besitzeinweisungsbeschluß mit einer Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht nicht mehr angefochten werden kann oder an dem über die erhobene Anfechtungsklage rechtskräftig entschieden ist. In anderen Fällen beginnt die Frist mit dem Tag, an dem die Mitteilung über die Unanfechtbarkeit des Teils A des Enteignungsbeschlusses den Beteiligten zugestellt ist.
(3) Die Frist ist eine Notfrist im Sinne der Zivilprozeßordnung.
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.
1
G r ü n d e :
2Der Antrag hat keinen Erfolg.
3Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
4Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Kläger könne von der Beklagten keinen Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ausgleich für die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2011 über eine Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Zuvielarbeit verlangen. Ein Anspruch folge weder aus Unionsrecht oder Beamtenrecht noch aus einem sonstigen Rechtsgrund. Die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Mehrarbeit des Klägers stehe mit Europarecht und nationalem Recht im Einklang. § 5 AZVOFeu vom 1. September 2006, in Kraft getreten seit dem 1. Januar 2007, und die zwischen dem Kläger und der Beklagten getroffenen Vereinbarungen über die Arbeitszeit stünden mit den Vorgaben des Art. 22 RL 2003/88/EG überein, der eine Abweichung von der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG zulasse. Die Opt-Out-Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beklagten verstießen auch nicht gegen § 5 AZVOFeu. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass der Kläger seine Erklärungen nicht freiwillig abgegeben habe. Die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 54 Stunden sei nicht überschritten worden. Auch bestünden keine Bedenken gegen die Höhe der auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen (vom 19. Juni 2007, GV. NRW. S. 203, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2010, GV. NRW. S. 690) vereinbarten Vergütung von 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht. Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers verstoße gegen Treu und Glauben. Denn die Rüge der zu niedrig bemessenen Zulage widerspreche den Opt-Out-Regelungen auf der Grundlage der Erklärungen des Klägers vom 9. Dezember 2006 und 17. Dezember 2010, womit er sich ausdrücklich und vorbehaltlos aus eigenem Entschluss mit der gewährten Zulage auch der Höhe nach einverstanden erklärt habe. Auf den dadurch geschaffenen Vertrauenstatbestand habe die Beklagte sich verlassen dürfen.
5Diese weiter begründeten Erwägungen werden mit dem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt. Es ist auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens nicht ersichtlich, dass die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit des Klägers in den Jahren 2007 bis 2011 nicht mit Europarecht und nationalem Recht in Einklang gestanden hat und er deswegen einen unionsrechtlichen oder beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch erfolgreich geltend machen kann.
6Der Kläger bezweifelt, dass die Vereinbarungen vom 9. Dezember 2006 und vom 17. Dezember 2010 (im Folgenden Opt-Out-Vereinbarung), mit denen er sich zu einer über die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinausgehenden Arbeitsleistung von durchschnittlich 54 Stunden Wochenarbeitsstunden bereit erklärt hat, den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG und des § 5 AZVOFeu entsprechen. Damit dringt er nicht durch.
7Zunächst ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger entgegen den Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b) AZVOFeu Nachteile entstanden wären, wenn er sich nicht zu einer derartigen Opt-Out-Vereinbarung bereit erklärt hätte. Soweit er vorträgt, die Beklagte habe den Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in Aussicht gestellt, dass bei Nichtunterzeichnung der Vereinbarung eine Abschaffung der 24-Stunden-Dienste und ein mit finanziellen Einbußen verbundener Einsatz im Tagdienst vorgesehen sei, verkennt er, dass diese Vorgabe nicht jedwede als nachteilig empfundene organisatorische Änderung ausschließt. Anderenfalls müsste der Dienstherr auf notwendige Organisationmaßnahmen verzichten und sich der für eine effektive Verwaltung erforderlichen Organisationsfreiheit beim Einsatz seines Personals begeben.
8Vgl. dazu auch BayVGH, Beschluss vom 17. Oktober 2014 – 3 CE 14.724 –, juris, Rn.32.
9Dass bei einer mehrheitlichen Nichtunterzeichnung der Vereinbarung durch die Beamten im feuerwehrtechnischen Dienst eine grundlegende Umgestaltung der Dienste erforderlich werden oder jedenfalls sachlich gerechtfertigt sein würde, liegt auf der Hand.
10Es ist weiter nicht anzunehmen, dass die Beklagte die Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) RL 2003/88/EG bzw. § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c) und d) AZVOFeu nicht eingehalten hat, wonach der Dienstherr aktuelle Listen über alle Beamten führt, die sich zu einer verlängerten Arbeitszeit bereit erklärt haben, und diese Listen den für den Arbeitsschutz zuständigen Behörden zur Verfügung gestellt werden. Die Beklagte hat dazu mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2013 ausgeführt, dass entsprechende Listen der Feuerwehr und dem Personal- und Organisationsamt vorlägen und auf Ersuchen der zuständigen Behörde, hier der Bezirksregierung N. (Arbeitsschutz, dem Dezernat 55 zugeordnet) zur Verfügung gestellt würden.
11Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei der Opt-Out-Vereinbarung auch – wie in der Überschrift zu § 5 AZVOFeu vorgesehen – um eine Individualvereinbarung. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass die Beklagte derartige Vereinbarungen offenbar mit nahezu jedem bei ihr beschäftigen Feuerwehrbeamten abgeschlossen hat und dabei die Einzelheiten der jeweiligen Vereinbarung nicht „individuell ausgehandelt“ worden sind. Denn eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung“ nicht gerecht. Denn die „Individualvereinbarung“ ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung oder einseitigen Anordnung durch den Dienstherrn zu sehen. In diesen Fällen wird die Vereinbarung nicht durch den Beschäftigen selbst, sondern durch Dritte für ihn bindend geschlossen bzw. hat der Betreffende der Anordnung zwingend Folge zu leisten. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Vereinbarung wurde jedoch – wie auch der Kläger nicht in Abrede stellt – mit jedem einzelnen Beamten, der über den Abschluss frei entscheiden konnte, jeweils (individuell) getroffen.
12Das Verwaltungsgericht ist ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger seine Erklärungen freiwillig abgegeben hat. Der Kläger geht fehl, wenn er meint, Art. 22 RL 2003/88/EG verlange, dass die Bereitschaft zur Mehrarbeit im Einzelfall, also bei jeder Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit erneut erklärt werden müsse. Eine einmalige Erklärung, an die der Beamte wegen der lediglich zum Ablauf des Kalenderjahres bestehenden Widerrufsmöglichkeit für den Lauf des Kalenderjahres gebunden sei, sei nicht zulässig, weil die Mehrarbeit in diesem Fall nicht freiwillig erbracht werde, sondern nur auf Grund der aus der Opt-Out-Vereinbarung folgenden Verpflichtung. Eine in dieser Weise verengte Betrachtung lässt sich weder dem Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) RL 2003/88/EG noch des § 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) AZVOFeu entnehmen und folgt auch nicht aus dem Sinn und Zweck dieser Regelungen. Diese fordern lediglich, dass sich der Arbeitnehmer bzw. Beamte dazu „bereit erklärt“, also die Ableistung der erhöhten Wochenarbeitszeit auf der freiwilligen Erklärung des Betroffenen beruht und ihm nicht einseitig vom Arbeitgeber bzw. Dienstherrn auferlegt wird. Einschränkungen hinsichtlich der zeitlichen Dauer, für die sich der Betroffene zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt, enthalten die Vorschriften nicht. In diesem Rahmen bewegt sich die Opt-Out-Vereinbarung zwischen Kläger und Beklagter, mit der sich dieser freiwillig für die Laufzeit der Vereinbarung, das heißt jedenfalls bis zur jeweiligen Widerrufsmöglichkeit zum Ablauf eines Kalenderjahres (mit einer Frist von drei Monaten) zu einer erhöhten Wochenarbeitszeit bereit erklärt hat. Falls den Kläger später die Erklärung gereut haben sollte (wofür allerdings nach Lage der Akten nichts ersichtlich ist), stünde das nicht dem Umstand entgegen, dass er sich freiwillig zur Ableistung einer erhöhten Wochenarbeitszeit „bereit erklärt“ hat. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die lediglich zum Jahresende bestehende Widerrufsmöglichkeit eine nicht mehr mit dem Erfordernis der Freiwilligkeit zu vereinbarende Einschränkung darstellen würde. Es handelt sich für den Beamten um einen überschaubaren Zeitraum, der aber auch dem Dienstherrn die erforderliche Planungssicherheit für den Personaleinsatz bietet. Mit Blick auf die verschiedenen (weiteren) Voraussetzungen, an die eine Überschreitung der nach der allgemeinen Regelung des Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG vorgesehenen wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden geknüpft ist, liegt in der durch die beschränkte Widerrufsmöglichkeit bedingten „Mindestlaufzeit“ der Vereinbarung auch keine „vertragliche Umgehung“ des Schutzzwecks der Richtlinie 2003/88/EG.
13Die gegen die Höhe der vereinbarten Vergütung von (lediglich) 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht gerichteten Einwände greifen ebenfalls nicht durch. Nicht verständlich ist es, soweit der Kläger meint, die entsprechende Vergütungsregelung in § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 sei wegen Verstoßes gegen Bundesrecht unwirksam, weil sie vor der Föderalismusreform ergangen sei und es an einer Regelung im Bundesbesoldungsgesetz bzw. einer Ermächtigung des Landesgesetzgebers gefehlt habe. Denn die Änderung von Art. 74 GG sowie die Aufhebung von Art. 74a und 75 GG sind bereits am 1. September 2006 in Kraft getreten. Seither war das Gebiet der Besoldung und Versorgung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG von der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes ausgenommen.
14Den Einwendungen des Klägers gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach bei einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden möglicherweise ein relevanter Vorteil in dem erheblich höheren Anteil des Bereitschaftsdienstes (31 Stunden anstelle von 19 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) gegenüber dem Arbeits- und Ausbildungsdienst (23 Stunden anstelle von 29 Stunden bei 48 Stunden Wochenarbeitszeit) liegt, muss hier schon deswegen nicht weiter nachgegangen werden, weil die Kammer ausdrücklich „nur ergänzend“ auf diesen Umstand „hinweist“.
15Aber auch darüber hinaus werden keine durchgreifenden Einwände gegen die Höhe der Vergütung vorgebracht; insbesondere wird nicht deutlich, auf welcher Rechtsgrundlage ein über die vereinbarte Vergütung hinausgehender Rechtsanspruch beruhen sollte. Sowohl dem unionsrechtlichen als auch dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch steht die Opt-Out-Vereinbarung entgegen, gegen deren Wirksamkeit nach Vorstehendem keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Eine Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich nicht um eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 LBG NRW handelt.
16Mangels einer erkennbaren Anspruchsgrundlage für eine (weitergehende) Vergütung führt auch der Hinweis auf § 2 Abs. 3 BBesG nicht weiter, wonach der Beamte auf die ihm zustehende Besoldung weder ganz noch teilweise verzichten kann.
17Soweit der Kläger meint, bei der Vergütung von 20 Euro je Schicht, die einem Stundenlohn von nur 3,77 Euro entspreche, handele es sich um eine „europarechtlich unangemessene Kompensation“, verkennt er, dass die von ihm geforderte Orientierung an den Sätzen der Mehrarbeitsvergütung nur im – hier nicht vorliegenden – Fall europarechtswidriger Zuvielarbeit geboten ist. Auch ist ohne weitere Erläuterung nicht ersichtlich, dass allgemeine Grundsätze des Arbeitsschutzes bei der hier vereinbarten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden nicht eingehalten werden. Entsprechende Bedenken drängen sich mit Blick auf die oben dargestellten erheblichen höheren Anteile der Bereitschaftsdienstzeiten im Vergleich zu den Arbeits- und Ausbildungsdienstzeiten auch nicht auf. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine unterschiedliche Belastung der verschiedenen Dienste nicht berücksichtigt werden dürfte, solange die (europa-)rechtlichen Vorgaben zur Höchstarbeitszeit in Art. 6, 22 RL 2003/88/EG eingehalten werden. Eine Verpflichtung, den Bereitschaftsdienst über die Berechnung der Höchstarbeitszeit hinaus in jeder Hinsicht dem Arbeits- und Ausbildungsdienst gleichzustellen, lässt sich der Richtlinie 2003/88/EG nicht entnehmen.
18Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 6 A 1219/14 –, nrwe.de.
19Soweit sich das Verwaltungsgericht darauf stützt, das Vorbringen des Klägers gegen die Höhe der Zulage greife schon deswegen nicht durch, weil es gegen Treu und Glauben verstoße, verlangt das Zulassungsvorbringen keine abweichende Einschätzung. Die Auffassung des Klägers, das auf der Opt-Out-Vereinbarung beruhende Vertrauen der Beklagten, er (der Kläger) werde keinen weiteren (finanziellen) Ausgleich verlangen, sei nicht schutzwürdig, überzeugt nicht. Er meint, dies folge daraus, dass der Beklagten der Verstoß der Opt-Out-Regelung gegen die Richtlinie 2003/88/EG bekannt gewesen sei. Ein solcher Verstoß ist – wie oben dargestellt – aber bereits nicht feststellbar. Schließlich ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in Frage stehen sollte, weil die Initiative zu der Opt-Out-Vereinbarung offenbar von der Beklagten ausging und diese die Erklärungen vorformuliert hatte.
20Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
21Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
22Die aufgeworfenen Rechtsfragen
23„Erfasst Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a) Richtlinie 2003/88/EG auch die Fälle, in denen sich ein Arbeitnehmer vertraglich, für einen längeren Zeitraum – z.B. von einem Jahr, zu einer Mehrarbeit von mehr als 48 Stunden innerhalb eines Sieben-Tage-Zeitraums verpflichtet, oder werden von dieser Regelung nur diejenigen Fälle erfasst, in denen der Arbeitnehmer konkret im Einzelfall seine Bereitschaft erklärt, mehr zu arbeiten?“
24„Sind Vereinbarungen zwischen Städten und Gemeinden auf der einen Seite sowie Feuerwehrbeamten auf der anderen Seite dahingehend, dass die Feuerwehrbeamten für die Dauer von mindestens einem Jahr über 48 Stunden hinaus bis zu wöchentlich 54 Stunden Dienst leisten, wirksam? Stellt es einen Rechtsmissbrauch dar, wenn sich die Feuerwehrbeamten auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung berufen?“
25lassen sich auch ohne die vertiefte Prüfung in einem Berufungsverfahren auf der Grundlage des Wortlauts der Vorschriften sowie anerkannter Auslegungsmethoden in dem oben dargestellten Sinn beantworten.
26Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
27Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 3 GKG.
28Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.