Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Beschluss, 31. Aug. 2018 - 1 OLG 2 Ss 29/18

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 3. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Kaiserslautern vom 21. Februar 2018 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Amtsgericht Rockenhausen hat den Angeklagten am 28. August 2017 wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt; ferner hat es die Einziehung einer sichergestellten Lederjacke angeordnet. Auf die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht das Urteil abgeändert und ihn wegen Diebstahls unter Einbeziehung der „durch Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 20. Januar 2017 (Az.: …) verhängten Strafe und unter Auflösung der durch dieses Urteil gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe (ein Jahr und elf Monate)“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Einziehungsentscheidung des Amtsgerichts hat das Berufungsgericht unverändert übernommen.

Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte am 26. September 2015 in einem Drogeriemarkt zusammen mit einem Mittäter 30 Packungen Rasierklingen im Gesamtwert von 892,50 EUR gestohlen, indem er die Ware in seine Lederjacke packte und den Kassenbereich ohne Bezahlung verließ. Das Landgericht hat sich von der Täterschaft des seine Täterschaft bestreitenden Angeklagten im Wesentlichen aufgrund der Angaben der Zeugen … überzeugt, die den Täter auf der Flucht beobachtet und den ihnen zuvor unbekannten Angeklagten jeweils im Rahmen von Wahllichtbildvorlagen wiedererkannt haben.

II.

Gegen die Erwägungen des Landgerichts zum Wiedererkennen des Angeklagten durch die Zeugen im Rahmen der Beweiswürdigung bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Den Urteilsgründen kann insoweit jeweils lediglich entnommen werden, dass die vorgenannten Zeugen den Angeklagten „im Rahmen der von der Polizei durchgeführten Wahllichtbildvorlage identifiziert“ haben; weitere konkretisierende Angaben zur Zusammenstellung der Wahllichtbildvorlage(n), deren Ablauf und zu den Äußerungen der Zeugen hierzu enthält das Berufungsurteil jedoch nicht. Entsprechende Ausführungen wären aber aus Rechtsgründen erforderlich gewesen.

Der Tatrichter muss jedenfalls dann, wenn eine Lichtbildvorlage von ausschlaggebender Bedeutung für die Beweiswürdigung ist, im Urteil in revisionsrechtlich überprüfbarer Weise erkennen lassen, ob diese ordnungsgemäß erfolgt ist und welcher Beweiswert ihr zukommt (BGH, Beschlüsse vom 27.02.1996 - 4 StR 6/96, juris Rn. 9 und vom 22.11.2017 - 4 StR 468/17, juris Rn. 4; OLG Koblenz, Beschluss vom 10.06.2015 - 1 Ss 188/13, juris Rn. 9 m.w.N.). Hat ein Zeuge - wie hier - den ihm vorher unbekannten Täter anlässlich der Tat zudem nur kurze Zeit beobachten können, kann sich der Tatrichter nicht ohne weiteres auf eine subjektive Gewissheit des Zeugen beim (ersten) Wiedererkennen verlassen. Er muss vielmehr anhand objektiver Kriterien nachprüfen, welche Beweisqualität dieses Wiedererkennen hat. Hierbei ist in einer aus dem Urteil ersichtlichen Weise die zwecks Identifizierung erfolgte Beweiserhebung im Einzelnen nachzuvollziehen und insbesondere zu untersuchen, ob den in Nr. 18 S. 2 RiStBV niedergelegten Grundsätzen einer Wahlbildvorlage entsprochen wurde oder inwieweit gegebenenfalls die Gefahr einer - unter Umständen unbewussten - Beeinflussung des Zeugen durch sachfremde, das Beweisergebnis verfälschende äußere Umstände besteht (OLG Rostock, Beschluss vom 29.03.1996 - 1 Ss 217/95 I 7/96, StV 1006, 419; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.11.2000 - 2a Ss 328/00, NStZ-RR 2001, 109). Diesen Darstellungsanforderungen wird das angefochtene Urteil nicht vollumfänglich gerecht; der Senat kann daher nicht prüfen, ob das Landgericht den Beweiswert des Wiedererkennens zutreffend erfasst und gewürdigt hat.

1.

Offen bleibt bereits, ob bei der Durchführung der Wahllichtbildvorlage die (Mindest-)Anforderungen der RiStBV (dort Nr. 18 Abs. 1 und 3) eingehalten wurden. Danach sollen Zeugen im Rahmen der Wahllichtbildvorlage mindestens acht Personen gezeigt werden, wobei Vergleichspersonen gleichen Geschlechts, ähnlichen Alters und ähnlicher Erscheinung auszuwählen sind und aus der gewählten Form nicht erkennbar werden darf, wer von den Gegenübergestellten der Beschuldigte ist. Der Beweiswert des Wiedererkennens kann insbesondere dadurch geschmälert sein, wenn das den Angeklagten zeigende Bild eine andere Größe und/oder Tönung als die Vergleichsbilder hat BGH, Urteil vom 19. November 1997 - 2 StR 470/97, juris Rn. 4). Auch hat der Tatrichter zu beachten und zu würden, dass einer sequentiellen Lichtbildvorlage im Regelfall ein höherer Beweiswert beizumessen ist, als einer simultanen (vgl. BGH, Beschluss vom 09.11.2011 - 1 StR 524/11, JR 2012, 167 mit Anm. Eisenberg).

Entsprechende Ausführungen können zwar ggfs. entbehrlich sein, wenn der Tatrichter in den schriftlichen Urteilsgründen in verfahrensrechtlich beachtlicher Weise auf die in den Akten befindlichen Lichtbilder der Vorlage verweist (§ 267 Abs. 1 S. 3 StPO), weil diese dann dem Revisionsgericht als Anschauungsobjekte zur Verfügung stehen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 267 Rn. 10; s.a. OLG Koblenz, Beschluss vom 10. Juni 2015 - 1 Ss 188/13, juris Rn. 9). An einer wirksamen Bezugnahme fehlt es hier jedoch. Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Zeugen … in einem Klammerzusatz auf Aktenseiten verwiesen hat - hinsichtlich des Zeugen … fehlt ein solcher Zusatz - liegt darin kein wirksamer Einbezug. Will der Tatrichter bei der Abfassung der Urteilsgründe i.S.v. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO auf eine bei den Akten befindliche Abbildung verweisen, so hat er dies deutlich und zweifelsfrei zum Ausdruck zu bringen (BGH, Beschluss vom 19.12.1995 - 4 StR 170/95, NJW 1996, 1420, 1421). Darüber, ob der Tatrichter deutlich und zweifelsfrei erklärt hat, er wolle die Abbildung zum Bestandteil der Urteilsgründe machen, ist stets im Einzelfall unter Heranziehung seiner Darlegungen insgesamt zu entscheiden. Insoweit gilt nichts anderes als für die Feststellungen und Wertungen des Tatrichters im Übrigen, die, um rechtlich Bestand zu haben, ebenfalls die Gebote der Eindeutigkeit und der Bestimmtheit wahren müssen (BGH, Urteil vom 28.01.2016 - 3 StR 425/15, NStZ-RR 2016, 178). Hierbei kann es ausreichen, wenn der Tatrichter im Rahmen der Nennung und inhaltlichen Erörterung der Abbildung durch einen Klammerzusatz mit genauer Fundstelle kenntlich macht, dass er die Abbildung zum Gegenstand der Urteilsgründe machen will (BGH aaO.). Davon, dass das Berufungsgericht durch die jeweiligen Klammerzusätze die den Zeugen vorgehaltenen Lichtbildmappen zum Gegenstand der schriftlichen Urteilsgründe machen wollte, kann hier jedoch nicht zweifelsfrei ausgegangen werden. Zum einen hat das Landgericht keine inhaltliche Beschreibung bzw. Erörterung der Bilder vorgenommen, was als Indiz für einen - ergänzenden - Einbezug gewertet werden könnte. Zum anderen finden sich an mehreren Stellen der Urteilsgründe vergleichbare Verweise auf Aktenseiten, obwohl diese sich nicht mit Abbildungen, sondern mit Urkunden bzw. Vernehmungsprotokollen befassen. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass das Tatgericht durch die Klammerzusätze lediglich - in rechtlich nicht gebotener Weise - auf Belegstellen in den Akten hinweisen wollte. Hierin kann eine Verweisung i.S.d. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO nicht gesehen werden.

2.

Aber selbst wenn man in den Klammerzusätzen eine wirksame Bezugnahme i.S.v. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO sähe, wären weitere Ausführungen zur Zusammenstellung und zum Ablauf der Wahllichtbildvorlage dadurch nicht entbehrlich geworden. Denn auch dann bliebe offen, aufgrund welcher Merkmale diese zusammengestellt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.1997 - 2 StR 470/97, juris Rn. 4), wie die polizeiliche Lichtbildvorlage im Einzelnen durchgeführt worden ist, anhand welcher Merkmale die Zeugen den Angeklagten als den Täter wiedererkannt haben und welcher Beweiswert dem jeweiligen Wiedererkennen im Hinblick auf diese Beweisumstände beizumessen ist (vgl. BGH, Urteil vom 13.02.2003 - 3 StR 430/02, NStZ 2003, 493; Beschluss vom 01.10.2008 - 5 StR 439/08, juris Rn. 8).

III.

Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet auch die Bildung der nachträglichen Gesamtstrafe.

Das Landgericht hat eine der beiden vom Amtsgericht Aachen im Urteil vom 20. Januar 2017 verhängten Gesamtfreiheitsstrafen (ein Jahr und elf Monate) aufgelöst und mit den darin eingeflossenen Einzelstrafen und der von ihm erkannten Strafe eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe gebildet. Die vom Amtsgericht Aachen verhängten weiteren Gesamtfreiheitsstrafe (ein Jahr sechs Monate) hat es daneben bestehen lassen.

Zwar kann den Urteilsgründen noch hinreichend sicher entnommen werden, dass sämtliche vom Landgericht einbezogenen Strafen nicht erledigt sind, da die Bewährungszeit hinsichtlich der aufgelösten Gesamtfreiheitsstrafe noch nicht abgelaufen gewesen war. Ob das Landgericht die übrigen Voraussetzungen für die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe i.S.v. § 55 StGB zutreffend erkannt und angewendet hat, kann auf Basis der Urteilsgründe jedoch nicht überprüft werden. Das Landgericht hat bereits nicht dargestellt, welche Taten in die aufgelöste Gesamtfreiheitsstrafe eingeflossen waren. Es hat zudem übersehen, dass der Strafbefehl des Amtsgerichts Hamm vom 9. Juni 2015 und das Urteil des Amtsgerichts Düren vom 15. September 2015 jeweils Zäsurwirkung hinsichtlich der davor begangenen Taten haben. Ausschlaggebend ist insoweit allein die materielle Rechtslage, nicht die (zufällige) äußere Verfahrensgestaltung (BGH, Beschluss vom 14.11.2003 - 2 StR 394/03, NStZ-RR 2004, 137). Eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit Strafen wegen vor diesen Erkenntnissen begangener Taten scheidet daher von vornherein aus (vgl. Rissing-van Saan in LK-StGB, 12. Aufl., § 55 Rn. 15; Hentschel-Heinegg in MK-StGB, 3. Aufl., § 55 Rn. 17 [auch zur Prüfungsreihenfolge]).

Der Senat weist darauf hin, dass für die Frage, ob erneut eine Gesamtstrafe zu bilden ist, der jeweilige Vollstreckungsstand der früheren Verurteilungen zum Zeitpunkt des angegriffenen Urteils (21. Februar 2018) maßgeblich ist (BGH, Beschluss vom 13.11.2007 - 3 StR 415/07, NStZ-RR 2008, 72 und vom 10.04.2018 - 5 StR 71/18, juris Rn. 5 m.w.N.). Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird ferner zu beachten haben, dass dem Angeklagten ein durch die fehlerhafte Gesamtstrafenbildung erlangter Vorteil nicht mehr genommen werden darf (vgl. BGH, Beschluss vom 16.11.2016 - 2 StR 204/16, StV 2018, 411). Insoweit wird ein Vergleich der jeweiligen Gesamtstrafübel vorzunehmen sein.