Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 04. Dez. 2017 - 2 MB 20/17

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 22. August 2017 geändert:

Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, die im Nachrichtenblatt (NBl.MSB.Schl.-H.) 11/12/2016, Seite 323, vom 16. Dezember 2016 ausgeschriebene Stelle einer Schulleiterin/eines Schulleiters an der Schule …, Grund- und Gemeinschaftsschule der Hansestadt … mit den Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzten.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 18.399,99 Euro festgesetzt.

Die zulässige Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22. August 2017 ist begründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses infrage.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin – einer Konrektorin (Bes-Gr. A 13 Z) –, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die endgültige Besetzung der Schulleitungsstelle an der Schule …, Grund-und Gemeinschaftsschule der Hansestadt …, zu unterlassen, bevor nicht rechtskräftig über ihren Bewerberauswahlanspruch entschieden worden ist, abgelehnt. Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt: Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletze den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nicht. Der Antragsgegner sei beurteilungsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladenen zu 1. und 2. – beide ebenfalls Konrektorinnen – trotz formal gleichen Gesamturteils der Beurteilungen gegenüber der Antragstellerin wegen ihrer im Beurteilungszeitraum innegehabten höherwertigen statusrechtlichen Ämter A 14 und A 14 Z grundsätzlich besser geeignet seien mit Blick auf das an die Höhe von Schülerzahlen anknüpfende Statusamt. Der Besoldungsgesetzgeber habe damit dem Kriterium der Schülerzahl maßgebliche Bedeutung für die Wertigkeit dieser Ämter zugemessen und dies leuchte wegen der damit verbundenen Häufigkeit der Befassung und Vielfalt an Fallkonstellationen auch ein.

Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Die Antragstellerin kann mit ihrem dagegen geltend gemachten Einwand, es sei bei gleichem Gesamturteil und gleicher Tätigkeit der Bewerber sachlich nicht gerechtfertigt, die Auswahl des Bewerbers allein mit einem von der Schülerzahl abhängigen höheren Statusamt zu begründen, durchdringen. Diese Begründung der Auswahlentscheidung des Antragsgegners erweist sich bei rechtlich zutreffendem Ämterverständnis als in sich widersprüchlich und zudem allein die Antragstellerin benachteiligend.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung hat Erfolg, d.h. das Verwaltungsgericht muss dem Dienstherrn die Ernennung untersagen, wenn die Auswahlentscheidung (und damit auch die beabsichtigte Ernennung) den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt und ein Erfolg seiner Bewerbung bei leistungsgerechter Würdigung jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –; BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 – und vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – Rn. 32; BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15- Rn. 19). Damit setzt der verwaltungsgerichtliche Eilrechtsschutz zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs lediglich voraus, dass die Aussichten der Antragstellerin, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, offen sind, das heißt ihre Auswahl muss als möglich erscheinen. So verhält es sich hier.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Auswahlentscheidungen sind danach grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist und sich im nächsthöheren Amt voraussichtlich bewähren wird (stRspr. vgl. BVerwG, zuletzt Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - juris Rn. 176, vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - juris Rn. 15 f., Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 - juris Rn. 23 m.w.N.; BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 75 m.w.N.). Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - juris Rn. 58, Kammerbeschlüsse vom 14. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 12 und vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 79).

Zwar sind die Beigeladenen und die Antragstellerin formal gleich beurteilt worden. Ob nach ihrem Gesamtergebnis wesentlich gleiche Beurteilungen vorliegen, richtet sich aber nicht allein nach dem formalen Gesamturteil. Vielmehr sind – davon ist das Verwaltungsgericht zunächst zutreffend ausgegangen – auch etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen. Solche Unterschiede kommen etwa dann in Betracht, wenn sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen, da an Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris Rn. 59, Kammerbeschlüsse vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn.80, vom 20. März 2013 - 2 BvR 2470/06 - juris, vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 13 und vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 15).

Damit sind die Beigeladenen zu 1. und zu 2., da sie im höheren statusrechtlichen Amt beurteilt worden sind, trotz formal gleichem Gesamturteil grundsätzlich besser beurteilt worden als die Antragstellerin. Allerdings ist der Antragsgegner aufgrund eines fehlerhaften Ämterverständnisses davon ausgegangen, die Ämter der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. seien grundsätzlich statusrechtlich gleichwertig und unterscheiden sich „nur“ durch die Schülerzahl. Nichts anderes gilt aber auch im Verhältnis zur Antragstellerin.

Das Amt im statusrechtlichen Sinn ist gekennzeichnet durch die Amtsbezeichnung, die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn und die Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe. Amtszulagen sind Bestandteil des Grundgehalts (§ 46 Abs. 2 Satz 2 BesG); eine Besoldung mit Amtszulage ist statusrechtlich eine andere Besoldungsgruppe als diejenige ohne Amtszulage (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 16. April 2007 - 2 B 25.07 -, juris, Rn. 4, Leitsatz 1.; OVG Schleswig, Beschluss vom 29. September 2017 - 2 MB 13/17 -, juris, Rn. 16). Dies bedeutet, dass es sich auch bei den Ämtern der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. um zwei unterschiedliche Statusämter handelt.

Ausgehend von dem fehlerhaften Ämterverständnis hat der Antragsgegner den grundsätzlichen Bewertungsvorsprung des höheren Statusamtes, der allein zugunsten der Beigeladenen zu 1. (BesGr. A 14 mit Amtszulage nach Fußnote 6, Anlage 8 zur BesGr. A 14) greift, bei seiner Auswahlentscheidung vom 3. Mai 2017 ausschließlich im Verhältnis zur Antragstellerin (Besoldungsgruppe A 13 mit Amtszulage nach Fußnote 4, Anlage 8 zur BesGr. A 13), nicht aber auch im Verhältnis zur Beigeladenen zu 2. (Besgr. A 14) nachteilig berücksichtigt.

Im Verhältnis zwischen der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. hingegen hat der Antragsgegner darauf abgestellt, dass das statusrechtliche Amt der Beigeladenen zu 2. als Konrektorin der Besoldungsgruppe A 14 sich von dem ihrer Mitbewerberin, der Beigeladenen zu 1., lediglich durch die fehlende Amtszulage unterscheide. Als Koordinatorin an einer Grund- und Gemeinschaftsschule mit bis zu 540 Schüler und Schülerinnen in der Sekundarstufe I verfüge die Beigeladene zu 2. seit 2010 über Kenntnisse und Erfahrungen im Leitungsbereich einer Schule. Da es sich um lediglich schülerzahlbezogene unterschiedliche Statusämter handle, bestehe kein Eignungsunterschied zwischen den beiden. In Bezug auf die Antragstellerin hat der Antragsgegner den Eignungsunterschied indes mit dem durch die Anzahl der Schüler bedingten niedrigeren Statusamt begründet.

Dies führt zu einer fehlerhaften, weil in sich widersprüchlichen Auswahl der Beigeladenen zu 1. und zu 2. in Bezug auf die Antragstellerin. Denn die Auswahlentscheidung beruht in ihrer ebenfalls tragenden Erwägung, die Funktion der Antragstellerin als Koordinatorin an einer Grund- und Gemeinschaftsschule mit bis zu 360 Schüler und Schülerinnen in der Sekundarstufe I sei nicht geeignet, das niedrigere statusrechtliche Amt „aufzuwiegen“, bei der Beigeladenen zu 2. bestehe indes kein Eignungsunterschied zur Beigeladenen zu 1., weil es sich hier um rein schülerzahlbezogene unterschiedliche statusrechtliche Ämter handele, zum einen auf einer Benachteiligung der Antragstellerin. Zum anderen liegt wegen dieser unterschiedlichen Wertung des Antragsgegners in Bezug auf die Schülerzahlen im Verhältnis der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2., zugleich der Schluss nahe, dass der Antragsgegner den Grundsatz vom höheren Statusamt schematisch, dies aber nur in Bezug auf die Antragstellerin angewandt hat.

Der Grundsatz vom höheren Statusamt kann jedoch nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Statusämter angewendet werden, sondern das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und dies insbesondere, wenn wie hier, das höhere Statusamt durch die Anzahl der in einer Schule angemeldeten Schüler und Schülerinnen bedingt ist (vgl. dazu BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 17).

Die statusrechtliche Besserstellung der Beigeladenen zu 1. und zu 2. gegenüber der Antragstellerin beruht ausschließlich auf der an ihren Schulen bestehenden höheren Schüleranzahl. Auch wenn der Besoldungsgesetzgeber die statusrechtliche Besserstellung der Beigeladenen zu 1. (§ 81 BesG, Anlage 1, BesO A, BesGr. A 14, Konrektorin oder Konrektor als Koordinatorin oder Koordinator für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen mit mehr als 540 Schülerinnen und Schüler in der Sekundarstufe I, Spiegelstrich 6, Fußnote 4, mit Amtszulage, Fußnote 6) und der Beigeladenen zu 2. (§ 81 BesG, Anlage 1, BesO A, BesGr. A 14, Konrektorin oder Konrektor als Koordinatorin oder Koordinator für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen mit mehr als 360 bis zu 540 Schülerinnen und Schüler in der Sekundarstufe I, Spiegelstrich 5, Fußnote 4) im Verhältnis zur Antragstellerin (vgl. § 81 BesG, Anlage 1, BesO A, BesGr. A 13, Konrektorin oder Konrektor als Koordinatorin oder Koordinator für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen ab 240 bis zu 360 Schülerinnen und Schüler in der Sekundarstufe I, Spiegelstrich 11, Fußnote 10, mit Amtszulage, Fußnote 4) an die Anzahl der zu betreuenden Schüler in den jeweiligen Schulen bemisst, ist es nicht zwingend, dass diese einen Ansatzpunkt für eine Differenzierung zwischen der Antragstellerin und den beiden Beigeladenen im Hinblick auf die von ihnen ausgeübte Funktion als Koordinatorinnen für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen der Sekundarstufe I an Grund- und Gemeinschaftsschulen bzw. Gemeinschaftsschulen und dem damit etwa zusammenhängenden höheren Verwaltungsaufwand nach Befähigung, Eignung und Leistung bietet. Denn der Gesetzgeber stellt den Schulen abhängig von der Anzahl der Schüler und Schülerinnen auch entsprechend mehr Koordinatoren für diesen Bereich zur Bewältigung der Verwaltungsaufgaben zur Verfügung. Danach stehen der Schule, in welcher die Beigeladene zu 1. unterrichtet, drei Koordinatoren (§ 81 BesG, Anlage 1, BesO A, BesGr. A 14 mit Amtszulage, Konrektorin oder Konrektor als Koordinatorin oder Koordinator für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen mit mehr als 540 Schülerinnen und Schüler in der Sekundarstufe I, Spiegelstrich 6, Fußnote 9) und der Schule, in welcher die Beigeladene zu 2. unterrichtet, zwei Koordinatoren (§ 81 BesG, Anlage 1, BesO A, BesGr. A 14, Konrektorin oder Konrektor als Koordinatorin oder Koordinator für schulfachliche Aufgaben an Gemeinschaftsschulen mit mehr als 360 bis zu 540 Schülerinnen und Schüler in der Sekundarstufe I, Spiegelstrich 5, Fußnote 8) zu. Die Schule, in der die Antragstellerin unterrichtet, muss diese Aufgabe hingegen mit einer Konrektorin bzw. einem Konrektor bewältigen.

Gemessen daran kann der Antragsgegner zwar seine Auswahlentscheidung – entsprechend der an die Wertung des Besoldungsgesetzgebers anknüpfenden Argumentation des Verwaltungsgerichts – maßgeblich mit dem höheren Statusamt begründen, er kann aber auch die Beurteilungen mit Blick auf das allein durch die Höhe der Schülerzahlen bedingte Statusamt der Bewerberinnen für gleichwertig ansehen. Er darf jedoch nicht gegenüber einer Bewerberin auf das höhere Statusamt abstellen und gegenüber der anderen Bewerberin damit argumentieren, darauf komme es nicht an.

Danach sind die Aussichten der Antragstellerin und dies ist für den Erfolg des Antrages ausreichend, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, jedenfalls offen. Denn es erscheint möglich, dass der Antragsgegner seine Auswahl bei einer lediglich durch die Schüleranzahl bedingten Besoldung – wie er es auch zugunsten der Beigeladenen zu 2., die sich ebenfalls in einem niedrigeren Statusamt im Vergleich zur Beigeladenen zu 1. befindet, getan hat – auch zugunsten der Antragstellerin trifft.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 29. Juli 2014 – 2 O 11/14 – m.w.N.).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).