Oberlandesgericht München Endurteil, 27. Juni 2018 - 15 U 1640/17 Rae

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 13.01.2017, Az. 1 HK O 1187/14, aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Landgericht Landshut zurückverwiesen.

2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht Landshut vorbehalten.

Gerichtsgebühren für die Berufungsinstanz sowie gerichtliche Gebühren und Auslagen, die durch das aufgehobene Urteil verursacht worden sind, werden nicht erhoben.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

I.

Die Parteien streiten über anwaltliche Vergütung.

Die Klägerin, eine Rechtsanwaltsgesellschaft, wurde von der Beklagten damit beauftragt, den Verkauf eines Teils des Unternehmensgrundstücks zu prüfen und vorzubereiten. Der damalige Geschäftsführer der Beklagten, der angebotene Zeuge Dipl.-Ing. Florian L., unterschrieb vor dem ersten Beratungsgespräch am 23.05.2013 eine Vollmacht (Anlage K 1) sowie einen Mandatsauftrag nebst Mandatsbedingungen und Vergütungsvereinbarung (Anlage K 2). Ziff. 6 der Mandatsbedingungen enthält folgende Klausel:

Der Mandant ist von den Rechtsanwälten gem. § 49b Abs. 5 BRAO darauf hingewiesen worden, dass - soweit eine entgegenstehende Honorarvereinbarung nicht getroffen wurde - sich die anwaltlichen Gebühren nach dem Gegenstandswert richten.

Die Klägerin bestätigte mit Schreiben vom 23.05.2013 (Anlage K 6) das Mandat.

Mit Schreiben vom 04.06.2013 (Anlage K 8 = K 42 = B 1) übersandte die Klägerin der Beklagten eine formularmäßige Vergütungsvereinbarung vom 04.06.2013. In dem Schreiben heißt es:

Wegen der Höhe des Gegenstandswertes und Umfang einer möglichen Tätigkeit überreichen wir Ihnen in der Anlage unsere bereits besprochene Stundenhonorarvereinbarung mit der Bitte, diese im Original unterzeichnet zurückzusenden.

Die Vergütungsvereinbarung (Anlage K 9) sieht im ersten Absatz ein Stundenhonorar von 250,00 € vor, „jedoch mindestens den Betrag der gesetzlichen Gebühren“, wobei dieser Satzteil unterstrichen ist. Im siebten Absatz heißt es, dem Auftraggeber sei bekannt, „dass das vorstehend vereinbarte Honorar über die gesetzlichen Gebühren hinausgeht“ und dass ein über die gesetzlichen Gebühren hinausgehendes Honorar von Rechtsschutzversicherung, Gegner oder anderen Kostenträgern nicht zu erstatten sei.

Mit Schreiben vom 12.07.2013 (Anlage K 13 = K 43) teilte die Klägerin der Beklagten u.a. mit:

Eine Sichtung der uns vorgelegten Vertragsunterlagen sowohl hinsichtlich des Grundstückskaufvertrages, als auch hinsichtlich des beabsichtigten Gewerberaummietvertrages hat ergeben, dass der von Ihnen gewünschte Bearbeitungsumfang derart weitgehend ist, dass eine umfangreiche dezidierte außergerichtliche Vertretung erfolgen muss.

Dies insbesondere unter Berücksichtigung der von Ihnen mitgeteilten, noch in den notariellen Kaufvertrag einzubringenden Diskussionspunkte.

Wir bitten daher um Verständnis dafür, dass wir uns auf die geschlossene Stundenhonorarvereinbarung beziehen müssen, gemäß derer ein Stundenhonorar vereinbart ist, jedenfalls aber die gesetzlichen Gebühren abgerechnet werden.

Ohne Ansatz der gesetzlichen Gebühren als Untergrenze für unsere Tätigkeit können wir in dieser Angelegenheit nicht tätig werden.

Nach einer Beratung zum noch bestehenden Mietverhältnis (Anlage K 4 = K 37) befasste die Beklagte die Klägerin mit der Prüfung mehrerer Vertragsentwürfe betreffend die damalige Kaufinteressentin Lorenz G. Transporte und Lagerung GmbH & Co. KG (Anlagen K 3 bis K 16). Ursprünglich war ein Kaufpreis von 6.000.000,00 € angedacht (Anlage K 5 = K 36). Auf Seiten der Klägerin führte Rechtsanwalt Norbert W. u.a. eine ausführliche Besprechung mit dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten am 01.07.2013. Nach Freigabe durch die Beklagte (Anlage K 45) schrieb Rechtsanwalt W. am 30.09.2013 an Rechtsanwältin Katharina Wi., die Vertreterin der Gegenseite, um diese zur „Vertragsdurchführung“ anzuhalten und Schadensersatzansprüche anzudrohen (Anlagen K 19 bis K 21). Am 07.10.2013 telefonierte der neue Sachbearbeiter der Klägerin, Rechtsanwalt Dr. Alexander B., mit Rechtsanwältin Wi. (Anlagen K 22, K 23). Mit Schreiben an diese vom 25.11.2013 beendete die Klägerin im Auftrag der Beklagten die Verhandlungen mit der Fa. G. (Anlagen K 24, K 40).

Nunmehr beauftragte die Beklagte die Klägerin, die neuen Verträge zu einer Veräußerung an die ELA C. GmbH zum Kaufpreis von 2.405.600,00 € zu prüfen. Die Klägerin prüfte auch hier die ihr übersandten Schreiben der Gegenseite und Vertragsentwürfe und machte Formulierungsvorschläge (Anlagen K 17, K 18, K 25 bis K 28, K 39 bis K 50).

Mit Schreiben vom 27.01.2014 (Anlage K 29) stellte die Klägerin der Beklagten eine Kostenrechnung vom gleichen Tag (Anlage K 30) über 51.025,42 €. Die Klägerin rechnete je eine 1,5 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 6.000.000,00 € und aus einem Wert von 2.405.600,00 € ab. Es schlossen sich erfolglose Mahnungen an (Anlagen K 31 bis K 35).

Mit der Klage verlangt die Klägerin die Bezahlung der Rechnung in Höhe von 51.025,42 € sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten.

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug vorgetragen, vor der Unterschrift unter die Vollmacht und den Mandatsauftrag und vor Beginn der Beratung am 23.05.2013 habe die Rechtsanwaltsfachangestellte Christina S. im Beisein der Angestellten Marina N. den Geschäftsführer der Beklagten anhand der Anweisungen der Klägerin (Anlage K 51) darüber informiert, dass sich die anfallenden anwaltlichen Gebühren nach dem Gegenstandswert richten. Zu Beginn des Gesprächs zwischen den Parteien am 23.05.2013 habe Rechtsanwalt Weidemann nochmals auf die Berechnung der anwaltlichen Gebühren nach dem Gegenstandswert hingewiesen. Es sei jeweils eine Geschäftsgebühr entstanden, weil die Klägerin den Auftrag gehabt habe, nach außen tätig zu werden, und bei der Gestaltung eines Vertrags mitgewirkt habe. Die Erhöhung der Geschäftsgebühr auf einen Gebührensatz von 1,5 sei nach dem erheblichen Umfang der jeweiligen Tätigkeit und der Vielzahl der zu beachtenden öffentlichrechtlichen und zivilrechtlichen Ansprüche nicht zu beanstanden. Es seien umfangreiche und schwierige Tätigkeiten vorgenommen worden. Die Vergütung sei üblich und angemessen.

Im ersten Rechtszug hat die Klägerin beantragt,

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 51.025,42 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.03.2014 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.642,40 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2014 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, eine Aufklärung bzw. Information von einer Rechtsanwaltsfachangestellten der Klägerin, dass sich die anfallenden anwaltlichen Gebühren nach dem Gegenstandswert richten würden, sei nicht erfolgt. Auch Rechtsanwalt W. habe am 23.05.2013 mit keiner Silbe darauf hingewiesen. Der Gegenstandswert sei nie Thema gewesen, erst recht nicht eine Abrechnung nach diesem. Bei einem korrekten Hinweis nach § 49b Abs. 5 BRAO hätte die Beklagte bei der Klägerin nach der Höhe des zu Grunde zu legenden Gegenstandswerts nachgefragt und Angaben zur Höhe der hieraus resultierenden Anwaltsgebühren bei ihr eingefordert. Die Beklagte hätte dann eine Gebührenvereinbarung angestrebt, nach der die klägerische Tätigkeit ausschließlich nach Stundenhonorar und nicht nach Gegenstandswert abgerechnet wird. Wäre die Klägerin damit nicht einverstanden gewesen, hätte die Beklagte von einer Mandatserteilung an die Klägerin abgesehen. Die Beklagte hätte stattdessen eine andere Anwaltskanzlei zu einem Stundensatz von 250,00 € beauftragt. Dies hätte in der Angelegenheit G. – bei allenfalls 12 Arbeitsstunden – zu einer Vergütung von 3.593,80 € brutto geführt und in der Angelegenheit ELA – bei höchstens 4,5 Arbeitsstunden – zu einer Vergütung von 1.363,55 €. Aus dem unterlassenen Hinweis der Klägerin ergebe sich jeweils ein Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe der Differenz zur Vergütungsforderung der Klägerin. Mit den Schadensersatzansprüchen in Höhe von 31.230,36 € (G.) bzw. 14.837,71 € (ELA) rechnet die Beklagte gegen die Klageforderung auf. Vorsorglich hat die Beklagte bestritten, dass die in Ansatz gebrachte 1,5 Geschäftsgebühr angemessen ist. Die Tätigkeiten der Klägerin seien nicht schwierig, sondern allenfalls durchschnittlich gewesen. Am 23.05.2013 habe es sich um eine Erstberatung gehandelt, ein Mandat sei der Klägerin an diesem Tag noch nicht erteilt worden (vgl. Anlage K 6). Bei der Erstberatung und der anschließenden Beratung habe es sich nicht um ein einheitliches Mandat gehandelt. Die Beklagte habe davon ausgehen können, dass die gesetzlichen Gebühren in jedem Fall niedriger wären als das mit der Klägerin vereinbarte Stundenhonorar, nachdem die Vergütungsvereinbarung vom 04.06.2013 am Ende den Hinweis enthält, dass dem Auftraggeber bekannt ist, dass das vorstehend vereinbarte Honorar über die gesetzlichen Gebühren hinausgeht. Die Klausel, wonach die Beklagte mindestens den Betrag der gesetzlichen Gebühren zu entrichten habe, sei im Hinblick auf das Schreiben der Klägerin vom 04.06.2013 als überraschend und unwirksam gemäß § 305c Abs. 1 BGB anzusehen. Zudem handle es sich bei diesem Angebot um eine vorrangige Individualabrede gemäß § 305 BGB. Die Klägerin könne ihre Tätigkeit nur nach den geleisteten Arbeitsstunden abrechnen. Für die Abrechnung sei § 34 RVG maßgebend. Dass sich die Klägerin mit Schreiben vom 30.09.2013 (Anlage K 19) an Rechtsanwältin Will wandte, ändere daran nichts, denn dieses Schreiben gebe nur sinngemäß den Inhalt der E-Mail der Beklagten an die Fa. G. vom 04.09.2013 (Anlage B 2) wieder, die als Antwort auf die E-Mail vom 03.09.2013 (Anlage B 3) übersandt wurde.

Das Landgericht Landshut hat Beweis erhoben zu den Beweisthemen gemäß Verfügungen vom 27.07.2016 (Bl. 165/166 d.A.) und vom 10.08.2016 (Bl. 172/173 d.A.) durch uneidliche Einvernahme der Zeugen Christina S., Marina N., Alexander D. und Norbert W. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme und zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen des Landgerichts vom 05.10.2016 (Bl. 175/184 d.A.) und vom 09.11.2016 (Bl. 188/196 d.A.), ergänzend ferner auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2015 (Bl. 71/74 d.A.). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug wird auf die dort gewechselten Schriftsätze verwiesen.

In der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2016 hat das Landgericht Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmt, der auf den 13.01.2017 verlegt worden ist. Das beim Ausdruck der elektronischen Akte befindliche Verkündungsprotokoll vom 13.01.2017 (Bl. 224 d.A.) über die Verkündung eines Endurteils durch den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen weist keine Signatur auf. Das klageabweisende Urteil ist in einer Fassung ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe (Bl. 225/226 d. A.) am 13.01.2017 und in vollständiger Form (Bl. 227/233 d.A.) am 15.09.2017 vom Vorsitzenden signiert worden. Es ist den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 20.09.2017 und den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 21.09.2017 zugestellt worden.

In dem Urteil wird die Klage mangels ordnungsgemäßer Abrechnung des Anwaltshonorars als derzeit nicht begründet abgewiesen. Aufgrund der zwischen den Parteien getroffenen Stundenhonorarvereinbarung habe das Honorar nach Stunden und nicht nach Gegenstandswerten abgerechnet werden müssen. Die Klägerin sei auch aufgrund der Regelung des § 34 RVG zum Abschluss einer Gebührenvereinbarung gehalten. Die Leistungen der Klägerin gegenüber der Beklagten hätten sich auf Rat und Beratung beschränkt; maßgebliche Außenkontakte seien nicht entfaltet worden. Eine Abrechnung der klägerischen Leistungen nach dem Gegenstandswert sei nicht möglich. Aus dem von der Beklagten gezeichneten Mandatsauftrag ergebe sich, dass seitens der Klägerin auf § 49b Abs. 5 RVG und die Abrechnung nach dem Gegenstandswert hingewiesen worden sei. Die einvernommenen Zeugen hätten hinsichtlich einer Aufklärung über die Gebühren keine konkreten Angaben machen können. In der Vergütungsvereinbarung vom 04.06.2013 werde auf den Gegenstandswert nicht verwiesen. Die darin enthaltene Bedingung „mindestens den Betrag der gesetzlichen Gebühren“ könne nach § 34 RVG mangels Außenwirkung der klägerischen Leistungen nicht eintreten.

Mit ihrer am 15.05.2017 (Bl. 237 d.A.) eingelegten und am 12.06.2017 (Bl. 243 d.A.) vorläufig begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Mit Schriftsatz vom 21.09.2017 (Bl. 251/273 d.A.) hat die Klägerin ihre Berufung – nach Vorliegen der Urteilsgründe – ergänzend begründet.

Die Klägerin rügt im Berufungsverfahren, dass das Urteil nicht (mehr) durch den gesetzlichen Richter geschrieben worden sei, da der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen zum 01.06.2017 in eine Strafkammer gewechselt und das Urteil erst im September 2017 gefällt worden sei. Das Landgericht gehe zu Unrecht von einer unbedingten Stundenhonorarvereinbarung aus. Ein schriftlicher Hinweis auf den Gegenstandswert sei ausreichend. Das angefochtene Urteil setze sich in Widerspruch zum Hinweis vom 13.05.2015 (Bl. 107/112 d.A.), in welchem das Landgericht davon ausgeht, dass die Klägerin im Rahmen der Angelegenheit G. auch nach außen hin tätig werden sollte. Tatsächlich liege in beiden Angelegenheiten eine Tätigkeit nach außen hin vor, wobei schon ein entsprechender Auftrag genüge, um eine Geschäftsgebühr auszulösen. Auch sei jeweils die Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags beauftragt gewesen, was ebenfalls die Geschäftsgebühr auslöse. Die von der Klägerin entworfenen Klauseln und Umformulierungen hätten Eingang in den endgültigen Vertrag gefunden, was ebenso wie das Telefonat mit Rechtsanwältin Wi. eine Geschäftsgebühr ausgelöst habe.

Im Berufungsverfahren beantragt die Klägerin und Berufungsklägerin mit Schriftsatz vom 07.06.2017 (Bl. 243/244 d.A.):

I. Das Urteil des Landgerichts Landshut vom 13.01.2017, Az. 1 HK O 1187/14, wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:

II. Die Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Klägerin 51.025,42 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.03.2014 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.642,40 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2014 zu zahlen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt mit Schriftsatz vom 23.05.2017 (Bl. 241 d.A.),

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält für entscheidend, was die Parteien in Bezug auf die Honorierung der Klägerin vereinbart haben. Nach dem Schreiben der Klägerin vom 04.06.2013 sei dies die ausschließliche und durchgängige Abrechnung der klägerischen Leistungen nach dem Stundensatz von 250,00 € gemäß Vergütungsvereinbarung vom 04.06.2013. Dies entspreche den Angaben des erstinstanzlich vernommenen Zeugen W. Ergänzend werde die Vernehmung des Zeugen Dipl.-Ing. Florian L. angeboten. Nach der Erstberatung vom 23.05.2013 wäre ein ausdrücklicher Hinweis der Klägerin auf eine Abrechnung nach dem Gegenstandswert erforderlich gewesen, welcher nicht erfolgt sei. Eine die Geschäftsgebühr auslösende Tätigkeit der Klägerin liege nicht vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.05.2018 im Berufungsverfahren (Bl. 329/331 d.A.) sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

a) Das angefochtene Urteil ist nicht wirksam verkündet worden. Das Verkündungsprotokoll vom 13.01.2017 (Bl. 224 d.A.) ist entgegen den Formvorschriften der §§ 163 Abs. 1 Satz 1, 130b ZPO nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur anstelle der Unterschrift versehen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehen Verkündungsmängel dem wirksamen Erlass eines Urteils nur entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde, sodass von einer Verlautbarung im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann. Sind deren Mindestanforderungen hingegen gewahrt, hindern auch Verstöße gegen zwingende Formerfordernisse das Entstehen eines wirksamen Urteils nicht (BGHZ [GrZS] 14, 39; BGHZ 172, 298 = NJW 2007, 3210, Rn 12 bei juris). In diesem Sinne ist ein Urteil zwar fehlerhaft, aber doch wirksam verkündet worden, wenn es in dem zur Verkündung anberaumten Termin noch nicht in vollständiger Form abgefasst war. Tatbestand und Entscheidungsgründe sind nicht wesensmäßige Voraussetzungen eines Urteils (BGHZ 172, 298 mwN). Fehlt eine wirksame Verkündung, weil die Mindestanforderungen an die Verlautbarung nicht gewahrt sind, so liegt nur ein Urteilsentwurf vor. Das Urteil selbst ist noch nicht existent. Wird es in der irrigen Annahme einer wirksamen Verkündung gleichwohl förmlich zugestellt, kann es als sog. Scheinurteil zur Beseitigung des durch die Zustellung bewirkten Rechtsscheins mit der Berufung angegriffen werden (BGH, Urteil vom 4.2.1999 – IX ZR 7/98, NJW 1999, 1192 mwN; OLG München, Urteil vom 21.1.2011 – 10 U 3446/10, NJW 2011, 689; Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl., vor § 300 Rn. 13 f., § 310 Rn. 7 mwN; Zöller/Heßler, aaO., vor § 511 Rn. 36, § 517 Rn. 2; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl., § 511 Rn. 12 f. mwN).

bb) Die Besonderheit der vorliegenden Fallgestaltung besteht darin, dass das Protokoll, durch das allein die Beachtung der für die Verkündung vorgeschriebenen Förmlichkeiten bewiesen werden kann, zu keinem Zeitpunkt mit der qualifizierten elektronischen Signatur (§ 130b ZPO) versehen wurde. Mangels Protokollierung fehlt es damit an einer wirksamen Verkündung des Urteils (BGHZ 172, 298, Rn 13; Zöller/Feskorn, aaO., vor § 300 Rn. 13; Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 38. Aufl., § 310 Rn. 4).

cc) Die erforderliche Signatur wurde auch nicht innerhalb der Fünf-Monats-Frist des § 517 ZPO nachgeholt.

Die Protokollierung der Verkündung der Entscheidung i.V.m. der nach § 160 Abs. 3 Nr. 6 ZPO vorgeschriebenen Aufnahme der Entscheidungsformel in das Protokoll - sei es direkt oder als Anlage zum Protokoll (§ 160 Abs. 5 ZPO) - erbringt Beweis dafür, dass die Entscheidung auch in diesem Sinne ordnungsgemäß, d.h. auf der Grundlage einer schriftlich fixierten Entscheidungsformel verkündet worden ist. Aus Gründen der Rechtssicherheit hält es der Bundesgerichtshof für unverzichtbar, dass innerhalb der Fünf-Monats-Frist ein beweiskräftiges Protokoll über die Verkündung einer Entscheidung auf der Grundlage einer schriftlich fixierten Entscheidungsformel erstellt wird. Denn allein durch das Protokoll kann bewiesen werden, dass und mit welchem Inhalt eine Entscheidung verkündet worden ist. Vom Zeitpunkt der Verkündung hängt wiederum der Beginn der Rechtsmittelfrist ab, falls die Entscheidung - wie hier - erst nach Ablauf der Fünf-Monats-Frist zugestellt worden ist (BGH, Beschlüsse vom 11.3.2015 - XII ZB 571/13, XII XII ZB 572/13, jeweils Rn. 14 f. bei juris).

Es lässt sich auch nicht anderweitig feststellen, ob eine Verkündung des Urteils vom 13.01.2017 tatsächlich erfolgt ist. Die entsprechende Anfrage des Senats (Bl. 285 d.A.) ist unbeantwortet geblieben.

b) Das Landgericht hat das Verfahren im ersten Rechtszug damit noch nicht zum Abschluss gebracht. Das Berufungsgericht kann in der Sache selbst erst dann eine Entscheidung treffen, wenn ein wirksames Urteil des Landgerichts vorliegt. Der Senat ist daher gehalten, auf die Berufung der Klägerin die (Noch-)Nichtexistenz eines erstinstanzlichen Urteils durch die Aufhebung der den Parteien zugegangenen Entscheidung klarzustellen und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zwecks Beendigung des noch nicht abgeschlossenen Verfahrens zurückzuverweisen. Das Landgericht erhält auf diese Weise die Möglichkeit, die ordnungsgemäße Verkündung seines Endurteils nachzuholen (BGHZ 32, 370, 375; Beschluss vom 3.11.1994 - LwZB 5/94, NJW 1995, 404, Rn. 5 bei juris; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO., § 511 Rn. 13). Im Falle der Zurückverweisung eines Scheinurteils und eines zwischenzeitlichen Referatswechsels beim Erstgericht kann dieses das Urteil durch den Referatsnachfolger des ausgeschiedenen Richters - mit Wirkung für die Zukunft - neu verkünden (BGHZ 61, 369, 370) und sodann neu zustellen, wenn dieser die getroffene Entscheidung für zutreffend hält. Ebenso kann das Erstgericht erneut zur Sache verhandeln und eine eigenständige Entscheidung erlassen (OLG München, Urteil vom 29.7.2011 - 10 U 425/11, Rn. 21 bei juris).

c) Für den Fall, dass das Erstgericht von der letzteren Möglichkeit Gebrauch machen sollte, weist der Senat für das weitere Verfahren vorsorglich darauf hin, dass eine weitere Beweisaufnahme durch Vernehmung der von der Beklagten angebotenen Zeugen Dipl.-Ing. Florian L. und Rechtsanwalt W. zum Abschluss einer abweichenden mündlichen Stundenhonorarvereinbarung (Bl. 330 d.A.) geboten erscheint.

III.

1. Die Kostenentscheidung war dem Erstgericht vorzubehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann (OLG München, aaO., Rn. 22 bei juris). Sollte das Erstgericht das bisherige Urteil nur neu verkünden, wäre zwar über die Kosten des Rechtsstreits, aber nicht ausdrücklich über die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens entschieden. Der Senat hält diesbezüglich auf Antrag den Erlass eines Ergänzungsurteils in entsprechender Anwendung von § 321 ZPO für zulässig.

Von der Erhebung von Gerichtskosten war gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG abzusehen, da diese bei ordnungsgemäßer Verkündung nicht entstanden wären.

2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Auch im Falle einer Aufhebung und Zurückverweisung ist im Hinblick auf §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit geboten, allerdings ohne Abwendungsbefugnis (OLG München, aaO., Rn. 24 bei juris).

3. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Die entscheidungsrelevante prozessuale Problematik ist höchstrichterlich geklärt.