Oberlandesgericht Koblenz Urteil, 06. Juli 2012 - 8 U 45/11

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 8. Dezember 2010 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Mainz wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die durch die Streithilfe verursachten Kosten zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Parteien streiten um zusätzliche Vergütungen für Planungsleistungen der Klägerin im Rahmen eines Vergabeverfahrens.

Die Klägerin ist eine Bietergemeinschaft, die sich neben vier weiteren Bewerbern an einer von der Beklagten europaweit ausgeschriebenen Vergabe eines Generalplanerauftrages für die energetische Sanierung der studentischen Wohnanlagen ...[A I] und ...[A II] sowie im ...[B] in …[Z] beteiligte. Die Streithelferin der Beklagten führte das Vergabeverfahren für die Beklagte durch. Die öffentliche Ausschreibung des Vergabeverfahrens war mit Bekanntmachung Nr. 2008/S17-021824 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 25. Januar 2008 als sog. Verhandlungsverfahren mit vorhergehendem Teilnahmewettbewerb gemäß der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) erfolgt (Anlage 11). Dort teilt die Beklagte als zusätzliche Information unter Abschnitt VI. 3) Satz 4 Folgendes mit:

„Von den zur Verhandlung aufgeforderten ausgewählten Bewerbern wird unter Berücksichtigung der Sicherstellung der energetischen Teilnahmevoraussetzungen am Modellvorhaben Niedrigenergiehaus im Bestand 3. Projektphase der Deutschen Energieagentur die Ausarbeitung eines Lösungsvorschlages nach § 24 VOF abgefragt“.

Nach Durchführung des Teilnahmewettbewerbs forderte die Beklagte die Klägerin durch die Streithelferin mit Schreiben vom 11. März 2008 (Anlage K 1 - Bl.19 f. GA) im Rahmen des Verhandlungsverfahrens auf, „ein schriftliches Angebot für die ausgeschriebenen Generalplanerleistungen abzugeben.“

Unter Ziffer 4 (Bl. 20 GA) sind folgende - prozentual unterschiedlich gewichtete - Zuschlagskriterien aufgeführt:

Als Anlagen waren die Bewerbungsbedingungen, die Aufgaben- und Leistungsbeschreibungen, der Generalplanervertrag: Leistungsbeschreibung und Honorarermittlung beigefügt. In Anlage 2 zur Angebotsaufforderung ist folgende Aufgaben-/Leistungsbeschreibung enthalten:

1. Energetisches Sanierungskonzept nach den Maßgaben des Modellvorhabens „Niedrigenergiehaus im Bestand, 3. Projektphase“ für die Liegenschaften:

Darzustellen sind für jede Liegenschaft (max. DIN A3):

2. Geeigneter Rechnerischer Nachweis der Maßgaben (tabellarische Angaben H, Q Q) durch z.B. EnEV 07 - Berechnungen und Nachweis von Detaillösungen.

3. Erfüllung der Förderkriterien der KfW-Förderbank

4. Kostenschätzung für das Sanierungskonzept nach DIN 276

5. Zeitablaufplan für die Umsetzung der Sanierung

6. Bestätigung der Parameter der Honorarermittlung nach HOAI für die Generalplanerleistung (Anlage 3.2)

In Ziffer 2.3 der Bewerbungsbedingungen zur Angebotsaufforderung vom 11. März 2008 hatte die Beklagte eine pauschale Entschädigung für die Bearbeitung des Angebots und eine angemessene Präsentation in Höhe von 4.000,-- € brutto im Falle der Nichtbeauftragung festgelegt.

Nach Beantwortung etlicher Bewerberanfragen (Anlage K 15) gab die Klägerin mit Schreiben vom 18. April 2008 ihr Angebot ab (Anlagen K 2 und 3, 13 „Erläuterungen zu den vom Auslober geforderten Planungsleistungen“) und übersandte entsprechende Unterlagen - Bl. 21ff. GA). Erläuternd wies sie auf Folgendes hin:

„Zur Bestandserfassung können in der Planungsphase (z.B. Brandschutz, Tragwerksplanung, Verfahren) Bauwerkserkundungen vor Ort erforderlich werden. Diese Erkundungsarbeiten und ggf. erforderliche Materialprüfungen werden vom Generalplaner festgelegt und koordiniert. Die Beauftragung und Vergütung der dafür benötigten Unternehmen erfolgt direkt durch den Bauherrn. Um unser Kosten- und Planungskonzept abzusichern sind weitergehende Informationen über die Bestandsplanung, den Bauwerkszustand, vorliegende Projektunterlagen/Anträge etc. erforderlich. Insofern stehen unsere hier vorgelegten Unterlagen im Auftragsfall unter dem Vorbehalt einer diesbezüglichen Prüfung und Anpassung durch unser Planungsteam.“

Die Beklagte bat die Klägerin durch die Streithelferin mit Schreiben vom 16. Juli 2008 (Anlage K 4 - Bl.26 GA) angesichts der drei Bauabschnitte und der genannten Baubeginndaten, das Angebot hinsichtlich der Kostenschätzung und des Honorarangebotes zu aktualisieren.

Am 4. August 2008 nahm die Klägerin an einem Verhandlungs- und Präsentationstermin teil.

Mit Schreiben vom 6. August 2008 (Anlage K 5 - Bl.25 GA) wurde die Klägerin gebeten, die Kostenschätzung im Hinblick auf KFW-förderfähige Kosten sowie nicht KFW-förderfähige Kosten zu modifizieren.

Der Zuschlag erfolgte an einen Mitbewerber, die „...[C]“.

Mit Schreiben vom 12. Februar 2009 teilte die Beklagte der Klägerin auf Anfrage die Einzelheiten der Siegerbewertung mit (Anlage K 7 - Bl. 27 GA).

Mit Rechnung vom 2. April 2009 verlangte die Klägerin neben der mit selben Datum fakturierten Pauschalvergütung (Anlage B 1 Bl. 56 GA) für den Fall der Nichtberücksichtigung von der Beklagten „für geforderte Planungsleistungen“ eine Vergütung in Höhe von 141.727,13 €, die sich auf die Bereiche Objektplanung, Tragwerksplanung inkl. Konstruktiver Brandschutz, Leistungen der technischen Ausrüstungen, Wärmeschutz und Schallschutz bezog (Anlage K 8 - Bl.34 GA).

Die Klägerin die ihren Anspruch auf § 24 Abs. 3 VOF 2006 gestützt hat, hat vorgetragen:

Bereits die von der Beklagten ausgeschriebene Leistung habe die Bereiche der Objektplanung, der Tragwerksplanung, der technischen Gebäudeausrüstung sowie des Wärme- und Schallschutzes betroffen. Dies folge auch aus der Ausschreibung (Ziffer VI.3), wonach die Ausarbeitung eines Lösungsvorschlages nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 habe abgefragt werden sollen. Mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots am 11. März 2008 seien bereits grundlegende interdisziplinäre Planungen und Berechnungen als HOAI-Leistungen abgefordert worden. Erst recht seien später dann mit den Aktualisierungen weitere planerische Leistungen verlangt worden. So sei die Kostenschätzung nach DIN 276 komplett neu aufzugliedern gewesen, was eine Tätigkeit der Leistungsphase 2 (Kostenschätzung) darstelle. Ebenso verhalte es sich mit der Anpassung des Bauablaufs. Darüber hinaus hätten Antworten der Beklagten auf Rückfragen von insgesamt sechs konkurrierenden Bietern in das Angebot integriert werden müssen.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2010 (Bl.119 ff. GA) ergänzend vorgetragen, dass Planungsleistungen im Sinne des § 24 Abs. 3 VOF 2006 abgefordert worden seien. Das Landgericht hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 27. Oktober 2010 (Bl.120 f. GA) darauf hingewiesen, dass „der Schriftsatz vom 18. Oktober 2010 im Hinblick auf §§ 296, 282 Abs. 2 ZPO verspätet sein dürfte“. Dem Klägervertreter wurde auf diesen Hinweis des Gerichts ein Schriftsatznachlass eingeräumt.

Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 141.727,13 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Mai 2009 zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelferin haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Ansicht vertreten,
dass es sich bei § 24 Abs. 3 VOF 2006 nicht um eine selbständige Anspruchsgrundlage handele und im Übrigen vorgetragen, es seien keine Planungsaufgaben abgefordert worden. Weder mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe noch durch die späteren Nachforderungen sei es zur Abforderung von Leistungen i.S. d. § 24 Abs. 3 VOF 2006 gekommen. Die Nachforderungen seien allein aus der Notwendigkeit heraus entstanden, Missverständnisse und Fehler im Angebot auszuräumen sowie Begrifflichkeiten und technische Zusammenhänge ergänzend zu erläutern. Die Klägerin verhalte sich auch treuwidrig, denn sie habe die pauschale Aufwandsentschädigung von 4.000,-- € akzeptiert und auch abgerechnet. Eine zusätzliche Abrechnung nach den Mindestsätzen der HOAI sei zumindest widersprüchlich. Im Übrigen erschließe sich nicht, welche über die Bearbeitung des Angebots sowie die Präsentation hinausgehenden Planungsleistungen die Klägerin erbracht habe.

Die späteren Aktualisierungen und Präzisierungen des Angebots seien ebenfalls nicht als darüber hinausgehende Planungsleistungen anzusehen. Des Weiteren sei nicht nachvollziehbar, wie die Klägerin ihr Honorar berechne. Die Rechnung vom 2. April 2009 (Anlage K 8 - Bl. 34 GA) entspreche nicht den Vorgaben der HOAI.

Mit Schriftsatz vom 10. November 2010 (Bl.166 ff. GA) hat die Klägerin die Klage auf der Grundlage einer Rechnung vom 8. November 2010 (Anlage K 21) auf 145.525,84 € erhöht und zur Prüffähigkeit der Rechnung vom 2. April 2009/26. Januar 2010 und zu den einzelnen Honoraransprüchen vorgetragen. Unter III. (Bl 227 ff. GA) werden die abgeforderten Lösungsvorschläge dargelegt. Der Vorsitzende der Zivilkammer hat durch Verfügung vom 11. November 2010 (Bl.161R GA) darauf hingewiesen, dass der Antrag vom 10. November 2010 nicht mehr berücksichtigt werde. Hiergegen richtete sich die Gegenvorstellung der Klägerin vom 18. November 2010 (Bl.240 ff. GA).

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil vom 8. Dezember 2010, auf dessen Feststellungen im Übrigen verwiesen wird, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, die Klage abgewiesen. Zwar ist nach der Auffassung des Landgerichts § 24 Abs. 3 VOF 2006 eine eigenständige Anspruchsgrundlage. Dessen Voraussetzungen seien jedoch nicht gegeben. Ein Abfordern von Lösungsvorschlägen für die Planungsaufgabe im Sinne der Vorschrift sei aber nicht dargetan. So sei im Schreiben der Beklagten vom 11. März 2008 lediglich von Konzepten, nicht von Planungen die Rede. Gerade dort wäre aber die - im Einzelnen zu konkretisierende - Forderung nach der Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen der Planungsaufgabe aufzunehmen gewesen. Auf eine solche Konkretisierung durch die Beklagte habe die Klägerin bestehen müssen. Das Gegenteil sei vorliegend der Fall. Ausweislich des Begleitschreibens für die Abgabe eines Angebots sei gerade seitens der Klägerin - aus ihrer eigenen Sicht - auch nicht mehr geleistet worden, denn es sei in diesem Schreiben ausdrücklich von Konzepten die Rede. Angesichts der Einschränkungen zur Vorläufigkeit sei die Klägerin davon ausgegangen, dass die Beklagte ersichtlich nur von vorläufigen Konzepten und nicht von vergütungspflichtigen Lösungsvorschlägen der Planungsaufgabe ausgegangen sei. Außerdem sei der Vortrag zum Erfordernis des Abforderns von vergütungspflichtigen Lösungsvorschlägen auch nicht hinreichend.

Selbst wenn die Klägerin alle diese nunmehr bezeichneten Unterlagen bei der Beklagten eingereicht habe und man unterstelle, es habe sich um für eine Vergütungspflicht nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 geeignete Unterlagen gehandelt, so fehle es trotzdem an dem Vortrag der Klägerin, dass die Klägerin gerade diese Leistungen abgefordert habe.

So stelle weder die im Schreiben vom 16. Juli 2008 geforderte Präzisierung des Angebots im Hinblick auf die relevanten Baubeginndaten, die ausdrücklich als „Aktualisierung Ihres Angebots" bezeichnet worden seien, noch die Modifizierung der Kostenschätzung im Hinblick auf KFW-förderfähige und nicht förderfähige Kosten eine Leistungsabforderung mit eigenständigem und erheblichem Charakter dar. Aus dem Sinn und Zweck des § 24 Abs.3 2006 - eigenständige Anspruchsgrundlage mit Ausnahmecharakter - ergebe sich, dass bloße Ergänzungen und Aktualisierungen der Angebotsunterlage keine Vergütungspflicht nach der HOAI auslösen sollen. Ein Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hat das Landgericht nicht gesehen.

Gegen dieses, ihr am 13. Dezember 2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 11. Januar 2011 eingegangene Berufung der Klägerin, mit der sie die Zahlung von 145.525,84 € aus der Rechnung vom 08. November 2010 verlangt. Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags führt sie zur Begründung führt aus:

Es handele sich um eine unzulässige Überraschungsentscheidung. Das Landgericht stütze sein klageabweisendes Urteil allein darauf, dass Vortrag dazu fehle, die Beklagte habe „Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe abgefordert“. Diese Frage sei im Rahmen der gewechselten Schriftsätze nie problematisiert worden. Das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlung nur darauf hingewiesen, dass der Schriftsatz vom 27. Oktober 2010 möglicherweise verspätet und nicht dargelegt sei, dass sie Planungsleistungen im Sinne des § 24 Abs. 3 VOF 2006 erbracht habe und mangels prüffähiger Honorarrechnung die Höhe des Honoraranspruches nicht schlüssig dargelegt sei. Auf diese Hinweise habe sie mit ihrem Schriftsatz reagiert. Hätte das Landgericht darauf hingewiesen, dass es die Angaben für das Abfordern als nicht ausreichend angesehen hat, hätte sie Folgendes vorgetragen:

Die Beklagte habe ein energetisches Sanierungskonzept gefordert, das den Maßgaben des Modellhauses „Niedrigenergiehaus im Bestand, 3. Projektphase“ der Deutschen Energie-Agentur (DENA) entspricht. Um diese Leistung erfüllen zu können, habe die sie konkrete Lösungen nach §§ 15 (Objektplanung für Gebäude), 64 (Tragwerksplanung), 73 (Technische Ausrüstung), 77 (Thermische Bauphysik) HOAI a.F. entwickeln müssen, um die von der DENA vorgegebenen Standards entsprechen. Im Übrigen werde lediglich eine neue Honorarrechnung vorgelegt. Dies sei auch in der Berufungsinstanz möglich.

Zuletzt vertritt sie die Ansicht, es sei unzutreffend den Begriff der Planungsleistungen in § 24 Abs. 3 VOF 2006 bereits auf der Tatbestandsebene zu beschränken und Planungskonzepte auszunehmen. Hinzu komme, dass der Begriff des Konzepts seiner wahren Wortbedeutung nach synonym und nicht etwa als "Minus" zur Planung zu verstehen sei.

Sie beantragt,

unter Abänderung des am 8. Dezember 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Mainz, Az. 9 O 162/10, die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 145.525,84 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Mai 2009 aus einem Betrag in Höhe von 141.727,13 € sowie aus einem weiteren Betrag in Höhe von 3.798,71 € seit Zustellung des Berufungsbegründungsschriftsatzes zu zahlen.

Die Beklagte beantragt wie die Streithelfer und die Streithelferin,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Zum weiteren Berufungsvorbringen der Parteien wird auf die in II. Instanz gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Verletzung des Rechts noch rechtfertigen die vom Landgericht festgestellten Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 513 Abs. 1, 529, 546 ZPO).

1.

Das Landgericht hat nicht gegen seine sich aus § 139 Abs. 1 ZPO ergebende Hinweispflicht verstoßen. Anders als die Klägerin meint, hat das Landgericht seine Entscheidung nämlich nicht darauf gestützt, dass die Klägerin nicht zum Abfordern von Lösungsvorschlägen vorgetragen habe, sondern darauf, dass keine Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe sondern lediglich Konzepte verlangt worden seien. Da die Beklagte das aber bereits mit der Klagerwiderung (Seite 4 - Bl. 51 GA) und später unter Hinweis auf das bloße Vorliegen der Anlagen K1, 4 und 5 (Bl. 101 GA) bestritten hat, konnte die Klägerin hierzu, ohne dass es eines besonderen Hinweises bedurft hätte, vortragen, was aber bis zum Schriftsatz vom 18. Oktober 2010 unterblieb.

2.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auch unter Berücksichtigung der in I. Instanz festgestellten Tatsachen aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt - einzig denkbar ist ein Anspruch aus § 24 Abs. 3 VOF 2006 - zu.

§ 24 Abs. 3 VOF 2006 stellt allerdings eine eigene Anspruchsgrundlage dar. Die VOF 2006 findet im vorliegenden Fall in der Fassung vom 16. März 2006 Anwendung. § 24 Abs. 3 VOF 2006 ordnet - auf der Grundlage von § 97 Abs. 6 GWB als sonstige Frage des Vergabeverfahrens - die Vergütung für Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe an; ohne diese Anordnung bestünde eine Vergütungspflicht mangels Vertrag nicht (Müller-Wrede, VOF, 4. Auflage, § 20 VOF 2009 Rdnr. 22, 24).

Was Anspruch ist, normiert die Legaldefinition in § 194 BGB, nämlich das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen. Nichts anderes postuliert der Verordnungsgeber in § 24 Abs. 3 VOF 2006 für den Bewerber dadurch, dass dem Auftraggeber Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe zu vergüten sind. Die Formulierung im Passiv („sind & zu“) ändert daran nichts, denn Anspruchssteller und Anspruchsgegner sind ausdrücklich bezeichnet. Anders als § 15 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006 formuliert § 24 Abs. 3 VOF 2006 "sind zu vergüten" und nicht "ist eine Vergütung festzusetzen" (Müller-Wrede a.a.O., § 13 VOF 2009 Rdnr. 36: Angebot und Annahme durch Zurverfügungstellung der Unterlagen; Vergütung im Zweifel entsprechend § 632 Abs. 2 BGB).

3.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 24 Abs. 3 VOF liegen jedoch nicht vor. Darauf stellt das Landgericht zu Recht ab. Die Beklagte hat außerhalb eines Planungswettbewerbs lediglich eine Pauschalvergütung nach § 15 Abs. 2 VOF angeboten. Das schließt Ansprüche nach § 24 Abs. 3 VOF aus (3. a)). Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe hat sie nach § 24 Abs. 3 VOF nicht verlangt, §§ 133, 242 BGB - auch nicht durch ihre Ankündigung in der Bieterausschreibung vom 25. Januar 2008 (3. B).

a)

Der Auftraggeber (die Beklagte) verlangte zwar von der Klägerin "etwas" außerhalb eines Planungswettbewerbs. Gegenstand dieses Verlangens waren aber - entsprechend den Ausführungen des Landgerichts - keine Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe. Daran ändert auch Formulierung in Abschnitt VI. 3) der nach § 9 Abs. 1 und 2 VOF 2006 veröffentlichten Bekanntmachung des Dienstleistungsauftrags vom 25. Januar 2008 nichts.

aa)

Die Klägerin ist außerhalb eines im 2. Kapitel der VOF 2006 geregelten Planungswettbewerbs tätig geworden.

Wettbewerb im Kontext der VOF meint eine spezielle Form der Einkaufsvorbereitung durch einen öffentlichen Auftraggeber (Müller-Wrede, VOF 2009, § 15 Rdnr. 4). Planungswettbewerbe sind gemäß §§ 20 Abs.1, 25 Abs. 1 VOF 2006 Auslobungsverfahren, die dazu dienen, dem Auftraggeber einen Plan oder eine Planung zu verschaffen, deren Auswahl durch ein Preisgericht aufgrund vergleichender Beurteilungen mit oder ohne Verteilung von Preisen erfolgt.

Diese können jederzeit vor, während oder ohne Verhandlungsverfahren nach § 16 VOF 2006 ausgelobt werden. Hier erfolgte die Vergabe aber im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung (1. Phase: Bewerbung, 2. Phase: Verhandlung: §§ 5 Abs.1 Satz 1, 10 ff., 16 VOF 2006) ohne Auslobung im o.g. Sinn (vgl. auch die „Begründung der Verfahrensart des Vergabeverfahrens“ durch den Streithelfer ...[D] vom 18. und 21. Januar 2008 Seite 4 = Bl. 504 GA).

Nach erfolgter Bewerberauswahl (Ende der 1. Phase) sind auch bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen gemäß § 16 VOF 2006 die verbliebenen Bewerber zur Abgabe eines Angebots aufzufordern. Das ist geschehen.

Die Beklagte forderte die Klägerin durch die Streithelferin mit Schreiben vom 11. März 2008 (Anlage K 1 - Bl.19 f. GA) auf, „ein schriftliches Angebot für die ausgeschriebenen Generalplanerleistungen abzugeben.“ Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe nach der § 15 Abs. 2 VOF 2006 verdrängenden Spezialvorschrift des § 24 Abs. 3 VOF 2006 (Müller-Wrede a.a.O. § 13 VOF 2010 Rdnr. 27 a.E.) verlangte sie damit nicht.

bb)

(1)

§ 15 Abs. 2 S.2 VOF 2006 stellt ausdrücklich klar, dass gesetzliche Gebühren- oder Honorarordnungen unberührt bleiben. Im Hinblick auf die Sonderregelung des § 24 Abs. 3 VOF 2006 kommt eine entsprechende Vergütung für die in § 15 Abs. 2 S.1 VOF 2006 erwähnten Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen dann nur insoweit zum Tragen, wie damit honorarpflichtige Leistungen nach der HOAIaußerhalb von Lösungsvorschlägen gem. § 24 Abs. 3 VOF 2006 erfasst sind. Ob die fehlerhafte Vergütungsfestsetzung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006 anstatt der Auslösung einer Vergütung nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 einen Vergabefehler konstituiert, ist eine davon unabhängige Frage des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens. Die hier tatsächlich verlangten Leistungen fallen lediglich unter die Generalbestimmung von § 15 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006. Nichts anderes erklärte die Beklagte mit dem Aufforderungsschreiben vom 11. März 2008.

Nach § 15 Abs. 1 VOF 2006 werden die für die Bearbeitung der Bewerbungsunterlagen entstehenden Kosten grundsätzlich nicht erstattet. Auch wenn § 15 Abs. 1 VOF 2006 ausdrücklich nur von den Bewerbungsunterlagen spricht, § 13 Abs. 2 VOF 2009 erweitert den Anwendungsbereich nun auch ausdrücklich auf Angebotsunterlagen, unterfallen auch dieser Bestimmung die Angebotsunterlagen der 2. Phase (Müller-Wrede a.a.O. Rdnr. 16).

Der Grund für die Unentgeltlichkeit liegt darin, dass es sich um eine rein werbende Tätigkeit im Rahmen der Vorbereitung für eine mögliche Auftragserteilung handelt. Die Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen stellt für sich genommen keine echte Leistung des Bewerbers mit einem rechtlich und tatsächlich bewertbaren Vergütungswert dar. Die stets im Rahmen der Bewerbung anfallenden Kosten zählen zu den Allgemein- und Geschäftskosten des Freiberuflers, für die er eine Kostenerstattung nicht beanspruchen kann.

Das ist selbst dann anzunehmen, wenn es sich bei der Leistung um umfangreichere und komplexere Tätigkeiten zur Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen handelt, solange diese erforderlich sind, um seitens des Auftraggebers klare und vollständige Bewerberunterlagen zu erhalten (Müller-Wrede a.a.O.).

(2)

Eine Ausnahme hiervon sieht § 15 Abs. 2 VOF 2006 vor, wenn auf ausdrückliches Verlangen des Auftraggebers weitere Unterlagen in die Bewerbungsunterlagen aufgenommen werden. Es geht um solche Unterlagen, die über die Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen hinausgehen.

§ 15 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006 sieht eine Vergütung vor, meint aber Aufwendungsersatz im Sinne einer Entschädigung wie sie § 8 Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/A vorsieht (Müller-Wrede a.a.O. § 13 Rdnr. 31). Vergütungspflichtig sind Unterlagen erst dann, wenn sie nicht mehr in einem werbenden Sinn „branchenüblich“ sind, d.h. mehr sind als die Unterlagen, die noch dazu dienen, dem Auftraggeber die Auswahlentscheidung zu erleichtern (Müller-Wrede a.a.O. Rdnr. 37).

Eine Vergütungspflicht ist insbesondere in Fällen anzunehmen, in denen von dem Bewerber Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen ihrer Art nach ein derartiges zeitliches Ausmaß oder eine Qualität annehmen, dass sie aus dem Rahmen des Üblichen herausfallen. Stellen Pläne und Zeichnungen nur Erläuterungen zu den Bewerbungsunterlagen dar, ist nicht ohne weiteres von einer Vergütungspflicht auszugehen (Müller-Wrede a.a.O. Rdnr. 26 ff.).

Die Beklagte und die Streithelferin haben, wie sich ihrem Anforderungsschreiben und den entsprechenden Anlagen entnehmen lässt, weitere Unterlagen angefordert und diese selbst als vergütungspflichtig angesehen, in dem sie hierfür gem. § 15 Abs. 2 VOF 2006 eine Vergütung in Höhe von 4.000,-- € festgesetzt haben. Das Besprechungsprotokoll vom 18. Februar 2008 geht von einer „Aufwandsentschädigung“ aus, die § 15 Abs. 2 VOF 2006 gerade im Blick hat (Müller-Wrede a.a.O.). Dann handelt es sich aber nicht um die Anforderung der Ausarbeitung eines Lösungsvorschlages im Sinne des § 24 Abs. 3 VOF 2006, sonst hätte sich die Festsetzung einer Pauschalvergütung verboten.

Wenn jedem Bieter ungeachtet seines tatsächlichen Aufwandes pauschal ein Bearbeitungshonorar gezahlt wird, schließt dieses Angebot eine Berechnung des Honorars nach der Höhe der ermittelten anrechenbaren Kosten und dem Umfang der erbrachten Leistungen, wie dies durch § 4 ff. HOAI vorgesehen ist, bereits dem Grunde nach aus (OLG Rostock, Vergabesenat, Beschluss vom 6. Juni 2001 - 17 W 6/01, zitiert nach juris Rdnr. 33). Wird beim Durcharbeiten einer solchen Aufgabenstellung - wie hier ganz offensichtlich von der Klägerin - erkannt, dass die verlangten Leistungen mit dem Pauschalhonorar nicht zu erbringen sind, liegt zwar ggf. positive Kenntnis eines Vergabefehlers vor (OLG Rostock a.a.O. Rdnr. 36); eindeutig bleibt das Angebot nach § 15 Abs. 2 VOF 2006 dennoch.

(3)

Ob die dafür festgesetzte Vergütung in Höhe von 4.000,-- € angemessen ist, ist ebenfalls nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Setzt der Auftraggeber die Vergütung zu niedrig fest, begeht der Auftraggeber einen Verfahrensverstoß. Dieser Verfahrensverstoß kann von den Bewerbern ebenfalls im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vor die zuständige Vergabekammer gebracht werden. Grund ist, dass der Verstoß gegen § 15 Abs. 2 S. 1 VOF 2006 insbesondere die Bewerber diskriminiert, die sich eine kostenaufwändige Ausarbeitung zusätzlicher Unterlagen nicht leisten können. Hierbei handelt es sich häufig gerade um kleinere Büros, die, wie sich insbesondere aus § 97 Abs. 3 GWB und § 2 Abs. 4 VOF 2006 ergibt, dem besonderen Schutz des Vergaberechts unterliegen. § 15 Abs. 2 S. 1 VOF 2006 beinhaltet eine Schutzvorschrift, die gerade den Interessen der Bewerber zur „Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren“ dient und auf die diese daher nach § 97 Abs. 7 GWB einen subjektiven Anspruch haben. Versäumt es der Bewerber aber, rechtzeitig den Vergabeverstoß zu rügen, muss er sich grundsätzlich mit der fehlenden oder zu niedrigeren Entschädigung abfinden und kann nicht mehr den Weg vor die Vergabekammer bestreiten. In diesem Fall ist ihm wegen der Spezialrechtszuweisung nach §§ 102 ff. GWB auch der Zivilrechtsweg versperrt.

b)

Eine Vergütung nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 ist nur dann geschuldet, wenn es sich Lösungsvorschläge für Planungsleistungen angefordert werden. Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit § 24 Abs. 2 Satz 2 VOF 2006 zu sehen.

aa)

Danach kann die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen nur im Rahmen eines Wettbewerbes (§ 24 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 VOF 2006) oder durch eine direkte Beauftragung der Bieter (Alt. 1) verlangt werden (Kaufhold, Die Vergabe freiberuflicher Leistungen ober- und unterhalb der Schwellenwerte, 2. Auflage 2012, § 20 VOF 2009, Rdnr. 10).

(1)

Ein Wettbewerb kommt nach § 25 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006 zwar auch während eines laufenden Verhandlungsverfahrens nach § 16 Abs. 1 und 2 VOF 2006 in Betracht um alternative Vorschläge für Planungen zu erhalten. Statt eines Planungswettbewerbes kann gemäß § 24 Abs. 3 VOF 2006 aber auch eine Beauftragung durch den Auftraggeber erfolgen.

(2)

Zulässig ist das Verlangen der Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen aber nur, wenn es sich an Teilnehmer der Auftragsverhandlung richtet (Müller-Wrede a.a.O. § 20 VOF 2009 Rdnr. 18). Dadurch wird dem Auftraggeber die Möglichkeit eröffnet, schon vor der Zuschlagsentscheidung und damit vor Vertragsschluss vom Bewerber Leistungen zu verlangen, die über die Bewerbungsunterlagen hinausgehen. Dabei muss dem Auftraggeber aber klar sein, dass er sich dieses Mehr an Beurteilungsgrundlage erkauft (Müller-Wrede a.a.O. Rdnr. 19).

(3)

Mit „Lösungsvorschlägen für die Planungstätigkeit“ ist mit Blick auf die engere, weil dezidiertere Formulierung der angeforderten Arbeiten in § 15 Abs. 2 VOF 2006 jegliche Planungstätigkeit der Bewerber gemeint, die mit dem Gegenstand des ausgeschriebenen und zu vergebenden Auftrags aus Sicht des Auftraggebers in Zusammenhang steht oder stehen kann (Müller-Wrede a.a.O., Rdnr. 24). Es kann sich auch um die weitere Ausarbeitung eines schon vorliegenden - ebenfalls vom Auftraggeber verlangten - Lösungsvorschlags handeln (Müller-Wrede a.a.O. Rdnr. 19: weite Auslegung, str. ).

(4)

Verlangt werden muss von den ausgewählten Architekten aber die Ausarbeitung neuer eigener architektonischer Lösungen - also das, was sonst das Wesen eines Planungswettbewerbs ausmacht. Es handelt sich bei § 24 Abs. 3 VOF 2006 faktisch um eine Art Realisierungswettbewerb im Verhandlungsverfahren, aber ohne Aussicht auf Preisgeld. Nur diese Sonderleistungen sind nach der HOAI zu vergüten (§ 24 Abs. 3 VOF 2006). Nicht von dieser Vorschrift erfasst ist die Bitte um Überarbeitung/Optimierung der vom Bieter bereits freiwillig unterbreiteten Ideen/Vorschläge.

(5)

§ 24 Abs. 3 VOF 2006 gibt dem Bewerber einen Vergütungsanspruch durch einseitige Erklärung des Auftraggebers an die Hand, ohne dass dieser sich nach HOAI-Grundsätzen binden wollte. Der Verordnungsgeber wollte lediglich der Tendenz entgegenwirken, dass Auftraggeber im Vorfeld von Auswahlverfahren und Auftragsverhandlungen vorvertraglich Leistungen der Bewerber zur Erledigung der Auftraggeberaufgaben nach DIN 18205 oder weitergehende Architekten - und Ingenieurleistungen anfordern und ohne Vergütung entgegennehmen oder Bewerber die Ergebnisse solcher Leistungen zur Verbesserung ihrer Auftragschancen von sich aus ohne Vergütung vorlegen Kaufhold a.a.O. § 20 Rdnr. 9). Um exorbitante Kosten eines Verhandlungsverfahrens zu verhindern, muss die Leistung dann aber ausdrücklich im Wortlaut des § 24 Abs. 3 VOF 2006 verlangt werden und sowohl qualitativ als auch quantitativ mehr sein als eine branchenübliche Bewerbungsleistung.

bb)

Geht man von alledem aus, hat das Landgericht zu Recht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 24 Abs. 3 VOF 2006 nicht angenommen.

(1)

Die „Sonstige Information“ in Abschnitt VI. 3) Satz 4 der Bekanntgabe vom 25. Januar 2008 stellt kein Verlangen i.S.d. § 24 Abs. 3 VOF 2006 dar:

Zwar teilt die Beklagte den ausgewählten Bewerbern vorab für den Beginn der 2. Phase mit, dass „die Ausarbeitung eines Lösungsvorschlags“ (ggf.) nach § 24 VOF 2006 abgefragt (werden) wird. Zu einer solchen, nur in Aussicht gestellten, Abfrage kam es dann aber nicht. Den möglichen ausgewählten Bewerbern musste sich schon aus der allgemein gehaltenen Formulierung erklären, dass die Abfrage unter dem Vorbehalt einer tatsächlichen Notwendigkeit solcher Lösungsvorschläge steht.

Sonst hätte die Beklagte die weitreichende Vergütungsfolge nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 a.E. nämlich mit in ihre Mitteilung aufgenommen und diese auch nicht unter der Überschrift „sonstige Information“ veröffentlicht. Hinzu kommt, dass die Mitteilung einer Abfrage nach § 24 VOF 2006 nicht in der 2. Phase der Verhandlung sondern bereits im in der 1. Phase des Teilnehmerwettbewerbs erfolgte, wenn auch für die „ausgewählten Bewerber“, die späteren Verhandlungsteilnehmer i.S.d. § 16 Abs. 1 Satz 1 VOF 2006. Da es diese aber zum Mitteilungszeitpunkt am 25. Januar 2008 noch nicht gab, konnte die Mitteilung in den Bewerbungsbedingungen auch noch keine verbindliche Abfrage i.S.d. § 24 Abs. 3 VOF 2006 darstellen.

Zudem fehlte einer wirksamen Abfrage von Lösungsvorschlägen bereits am 25. Januar 2008 die Mitteilung der Gewichtungskriterien nach § 16 Abs. 2 VOF 2006 (vgl. hierzu Kaufhold a.a.O. Rdnr. 9 a.E.) wie dann im Schreiben vom 11. März 2008 unter Ziff. 4.1 - 4.5. erfolgt.

(2)

Im Schreiben vom 11. März 2008 umschrieb die Beklagte in Ziff. 4.1.,2. und 3. die Aufgabe der Verhandlungsteilnehmer mit dem Begriff „Konzept“. Die Abfrage von Konzeptideen, die keine Lösungsvorschläge sind, ist ein zulässiges Wertungskriterium. Wenn in den Bewerbungsbedingungen klargestellt ist, dass die Ausarbeitung eines Lösungsvorschlags zur Planungsaufgabe nicht verlangt wird, ist Vergütung nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 für das angeforderte Konzept nicht geschuldet (Kaufhold a.a.O. Rdnr. 12 mit Verweis auf eine Entscheidung der Vergabekammer des Saarlands vom 05. Oktober 2007 - 3 VK 9/2007).

Ob der Begriff "Konzept" etymologisch synonym mit "Planung" ist, wie die Beklagte mit ihrem letzten Schriftsatz meint, kann letztlich dahinstehen. Hier teilte die Beklagte zwar in den Bewerbungsunterlagen mit, dass ggf. von den späteren Bewerbern ein Lösungsvorschlag abgefragt wird. Da sie sich jedoch im Schreiben vom 11. März 2008 hierauf nicht mehr bezog, sondern nur noch "Konzepte" verlangte, konnten die Bewerber, darunter die Klägerin, dies i.S.d. §§ 133, 242 BGB nur so verstehen, dass nun, anders als zunächst angekündigt, keine Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt würden.

Die nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 abzugebende Erklärung ist empfangsbedürftig, weshalb sie nicht wie die einem unbestimmten Kreis gegenüber mitzuteilende Auslobung nach § 657 BGB über § 133 BGB (Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Auflage (2012), Überbl v § 104 Rdnr. 11 und § 133 Rdnr. 1 und 7) nur nach dem natürlichen - wahren - Willen des Erklärenden, sondern normativ nach der objektiven Erklärungsbedeutung entlang der Vorgaben von § 242 BGB auszulegen ist (Palandt a.a.O. Rdnr. 1, 7, 9 und 12).

Danach ist Folgendes entscheidend:

Die Beklagte kannte den Wortlaut von § 24 Abs. 3 VOF 2006. Sonst hätte sie am 25. Januar 2008 nicht das Wort "Lösungsvorschlag" verwandt. Gibt sie dann aber in Kenntnis des exakten Wortlautes einer Erklärung nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 eine Erklärung wie im Aufforderungsschreiben vom 11. März 2008 ab (Konzept, nicht Lösungsvorschlag für die Planungsaufgabe), kann die Klägerin nicht davon ausgehen, dass die Beklagte mit den erbetenen Konzepten in Wahrheit Lösungsvorschläge anfordert.

Dazu müsste sich die Beklagte nämlich im Klaren gewesen sein, dass sie bei vier auszuschließenden Bewerbern die im Schreiben vom 11. März 2008 angeforderten Leistungen mit hohen sechsstelligen Beträgen erkaufen musste. Das ist aber nicht anzunehmen.

Die Klägerin war nach Zugang des Angebotes vom 11. März 2008 jedenfalls gehalten, bei der Beklagten nachzufragen, ob vergütungstechnisch tatsächlich wie ausgeschrieben nach § 24 Abs. 3 VOF oder - nur - nach § 15 Abs. 2 VOF verfahren werde. Der Empfänger einer Willenserklärung kann der Erklärung nämlich nicht einfach den für sich günstigen Sinn bemessen. Er ist vielmehr nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat (Palandt a.a.O. Rdnr. 9 a.E. m.w.N.). Das gilt umso mehr, wenn - wie hier - ein Vergütungsanspruch systemfremd durch einseitige Erklärung entsteht.

(4)

Der Senat verkennt dabei nicht, dass über § 24 Abs. 3 VOF 2006 grundsätzlich eher sämtliche Tätigkeiten zu vergüten sind, die nach der HOAI vergütungspflichtig sind (s.o. b) aa) (3)), d.h. auch die eher "konzeptionellen" Leistungsphasen 1 und 2 der Vor- und Entwurfsplanung nach § 33 Satz 1 Nrn. 1 und 2 i.V.m. Anlage HOAI 11 n.F., die die Klägerin u.a. abrechnet.

Die Beklagte verlangte aber nichts nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 (s.o.). Sie brachte durch die Verwendung des Begriffs "Konzept" vielmehr bewusst in Abgrenzung zur Ausschreibung zum Ausdruck, dass sie lediglich Leistungen nach § 15 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006 erwarte.

Auch ihre Erläuterungen zur Vergabe des Auftrags i.S.d. § 16 Abs. 4 VOF 2006 (Anlage K 7 - Bl. 27 GA) belegen das. Das „Siegerkonzept“ enthält zwar rechnerische Nachweise zur ENEV 07 (Ziff. 1.2.) und Wärmebrückenberechnungen (auch Ziff. 1.2.), ansonsten aber ersichtlich nur Lösungsansätze zu neuen Grundrissstrukturen, der Art energiesparender Umhausungen, Verglasungen, Brandschutzsicherung und Tragwerkoptimierung („Sanierung mit Querkraft- und Sogankern"), Zeitablaufpläne und weiter Vorschläge zu Lüftung, Beleuchtungssteuerung und Fotovoltaik. Nur diese kursorisch ausgearbeiteten Ideen bewertete die Beklagte, vgl. auch die Formulierungen in der abschließenden Bewertung: „Lüftungskonzept“, „Solarthermische Anlage vorgesehen“, „Schemata über Realisierungskonzept liegt nicht vor, aber Beschreibung und Herstellerausarbeitungen in EnEV-Berechnung berücksichtigt“.

(6)

Das Landgericht hat auch zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin selbst noch mit der Angebotsabgabe davon ausgegangen ist, dass die eigentliche Planungsphase noch bevorstehe. So schreibt sie schon auf Seite 1 des Begleitschreibens und Spiegelstrich 3:

„Zur Bestandserfassung können in der Planungsphase (z.B. Brandschutz, Tragwerksplanung, Fassaden) Bauwerkserkundungen vor Ort erforderlich werden.“

Und weiter unter Spiegelstrich 4:

„Um unser Kosten- und Planungskonzept abzusichern (&)“.

In ihren Vorabbeschreibungen der einzelnen Teilbereiche beschreibt die Klägerin dann auch folgerichtig z.B. ihr „energetisches Sanierungskonzept“ (3.), die Vorschläge für die Bauakustik (4.) sowie den Brandschutz (5.). Die Beschreibung der technischen Ausrüstung (2.) unterfüttert sie lediglich mit Herstellerangaben der vorgeschlagenen Produktlinien.

Aus den Antworten der Beklagten zu den Bieteranfragen (der Klägerin) folgt nichts anderes. Die Fragen aus dem Schreiben vom 10. April 2008 betrafen Marginalien, wie z.B. einen „Zahlendreher“ bei Angabe der AHO-Leitpapierordner. Die im Schreiben vom 8. April 2008 aufgeworfenen Fragen fokussierten sich neben Präsentationsdetails, erneut auf die AHO-Leitpapierhefte und die Zuleitung der Honorartabellenwerke durch die Beklagte. Soweit Abrechnungsfragen (§ 78 HOAI oder Leitpapier Heft 23) betroffen waren, legt dies nicht zwingend den Schluss nahe, die Beklagte habe - ohne den Wortlaut des § 24 Abs. 3 VOF 2006 zu gebrauchen - (trotzdem) Lösungsvorschläge für die ausgeschriebene Planungsaufgabe verlangt.

Wenn die Beklagte dann in ihrer Beantwortung der Fragen am 10. April 2008 schreibt, dass den Bewerbern keine Pläne sondern (lediglich) Plandarstellungen zur Verfügung gestellt werden, zwingt dies ebenfalls nicht zur Annahme, von den Bewerbern seien in Wahrheit Leistungen im Sinne von § 24 Abs. 3 VOF 2006 erwartet worden. Wenn die Beklagte nämlich zu Frage 4 mitteilt, eine umfassende energetische Sanierung sei „verlangt“ worden, ist auch dort von einem detaillierten Lösungsvorschlag nicht die Rede. Gleiches gilt für das Energieversorgungskonzept, das im Übrigen der contractor erbringen sollte.

c)

Selbst wenn man aber annehmen wollte, die Beklagte habe, nach §§ 133, 242 BGB objektiv wohlverstanden, Leistungen nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 verlangt, ist der Vortrag der Klägerin hierzu nicht zu berücksichtigen, weil vom Landgericht zutreffend mit dem Schriftsatz vom 18. Oktober 2010 als verspätet zurückgewiesen, §§ 531 Abs. 1, 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO. Die Beklagte war nämlich nicht in der Lage - und musste dies i.S. von § 282 Abs. 2 ZPO auch nicht sein - auf den ihr zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung zugestellten Schriftsatz umfassend Stellung zu nehmen. Die Klägerin war gehalten, zu den von der Beklagten bereits mit der Klageerwiderung vom 5. Juli 2010 erhobenen Einwänden zum Verlangen nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 - Leistungen substantiiert vorzutragen, § 138 Abs. 2 ZPO. Da der in der mündlichen Verhandlung gewährte Schriftsatznachlass lediglich zum Hinweis auf die Verspätung gewährt war, nicht aber um weiter in der Sache vorzutragen (vgl. Musielak/Stadler, ZPO, 9. Auflage (2012) § 139 Rdnr. 30), sind die Ausführungen im Schriftsatz vom 10. November 2010, die erstmals im Einzelnen auf die angeblich verlangten Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe eingehen, verspätet.

Da der vertiefte Vortrag in der Berufungsbegründung zu den Einzelleistungen der Klägerin weder einen übersehenen Gesichtspunkt nach § 531 Abs. 2 Nr. ZPO betrifft noch aufgrund eines erstinstanzlichen Verfahrensfehlers nicht geltend gemacht wurde (s.o.) und auch nicht ohne Nachlässigkeit der Klägerin nicht weit vor dem 18. Oktober in den Rechtsstreit eingeführt worden ist, kommt eine Zulassung des Vortrags nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht.

d)

Nach alledem kann auch dahinstehen, ob die erst mit Schriftsatz vom 10. November 2010 nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schlussrechnung gem. §§ 529 Abs. 1, 531 ZPO präkludiert sein kann.

3.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 101 Abs. 1 Halbsatz 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die hierfür notwendigen Gründe nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Der Umfang der unter § 24 Abs. 3 VOF 2006 fallenden Leistungen ist zwar ungeklärt. Entscheidend ist vorliegend aber nicht der Umfang der abgeforderten Leistungen sondern allein das Verständnis der Erklärung der Beklagten vom 11. März 2008. Das hat aber keine über den Fall hinausgehende Bedeutung.