Vergabekammer Südbayern Beschluss, 29. Juni 2017 - Z3-3-3194-1-13-04/17

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch die Festsetzung einer nicht angemessenen Vergütung im streitgegenständlichen Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt wurde.

2. Im Übrigen wird das Nachprüfungsverfahren eingestellt.

3. Die Kosten des Verfahrens sowie die Aufwendungen der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung trägt die Antragsgegnerin.

4. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.

5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

I.

Die Antragsgegnerin schrieb im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb gem. §§ 74, 17 VgV Architektenleistungen für die Planung eines digitalen Gründerzentrums europaweit aus. Dazu sollten die bestehenden Teile des denkmalgeschützten klassizistischen Festungsbaus Kavalier D.. saniert und umgebaut, sowie durch einen Neubau erweitert werden. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften. Gegenstand der beabsichtigten Auftragsvergabe sind die Leistungsphase 2 - 9 des Leistungsbildes Objektplanung, Gebäude und Innenräume, die stufenweise beauftragt werden sollen. Hinzu kommen die besonderen Leistungen der Mitwirkung bei der Beantragung und Abrechnung von Fördermitteln, Erstellen eines Raumbuchs, Brandschutz, Überwachung der Mängelbeseitigung, sowie die Beratungsleistungen Bauakustik, Raumakustik und Wärmeschutz und Energiebilanzierung sowie die Leistungen des Sicherheits- und Gesundheitskoordinators.

Wichtigstes Zuschlagskriterium war mit einer Gewichtung von 60% Ideenskizzen sowie deren Erläuterung im Rahmen des Verhandlungsgesprächs im Hinblick auf die Lösung der Aufgabenstellung unter folgenden Gesichtspunkten:

– Erfüllung der städtebaulichen Zielvorstellungen des AG unter Berücksichtigung der städtebaulichen Rahmenbedingungen

– Erfüllung der Zielvorstellung des AG im Hinblick auf den Denkmalschutz

– Erfüllung der Zielvorstellungen des AG und des vorgegebenen Rahmens im Hinblick auf das Freiraumkonzept

– Erfüllung der Zielvorstellungen des AG und des vorgegebenen Rahmens im Hinblick auf die Erschließung

– Erfüllung der architektonischen Zielvorstellungen des AG

– Erfüllung der Zielvorstellungen des AG im Hinblick auf das Raumprogramm Weitere Zuschlagskriterien waren:

– Gewährleistung der örtlichen Präsenz (10%)

– Präsentation (15%)

– Honorar (15%)

In den Unterlagen zum Teilnahmewettbewerb mussten die Bewerber eine Einverständniserklärung unterzeichnen, in der sie sich mit der festgesetzten Vergütung von 12.500,00 Euro einverstanden erklären mussten.

Die Antragstellerin wollte an dem Teilnahmewettbewerb teilnehmen und rief deswegen die von der Antragsgegnerin ins lnternet eingestellten Unterlagen ab. lm Rahmen ihrer Prüfung kam sie zur der Rechtsauffassung, dass für die im Rahmen der Verhandlungsphase zu erarbeitenden Entwurfsskizzen eine wesentlich höhere Vergütung anzusetzen sei.

Sie rügte daher gegenüber der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15.03.2017, dass eine zusammenhängende, detaillierte und umfangreiche Lösung der Planungsaufgabe unter Berücksichtigung der Zielvorstellungen der Antragsgegnerin erstellt werden solle, von der die Zuschlagsentscheidung abhänge. Bei den geforderten Leistungen handele es sich aber um Grundleistungen der HOAI, so dass die Vergütung für den Lösungsvorschlag ausschließlich nach eben der HOAI zu bestimmen sei. Die Antragstellerin legte unter Anwendung der Honorarermittlung nach der HOAI 2013 gegenüber der Antragsgegnerin dar, dass der von ihr geforderte Lösungsvorschlag nach der HOAI 2013 mit 47.072 Euro netto (zzgl. 19% MwSt.) anstatt mit 12.500,00 Euro (wohl brutto) zu vergüten sei.

Mit Schreiben vom 20.03.2017 teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie der Rüge teilweise abhelfen und einige Punkte klarstellen werde, was zu einer Änderung der Vergabeunterlagen führte. Nicht abgeholfen wurde der Rüge, dass die Vergütung nach den Abrechnungsgrundsätzen der HOAI zu ermitteln sei. Nicht abgeholfen wurde weiterhin der Rüge, dass mehr als 12.500 Euro zur Verfügung gestellt werden. Die Antragsgegnerin vertrat die Auffassung, sie habe durch die teilweise Berichtigung und Klarstellung deutlich gemacht, dass sie sich bei der Bemessung der Vergütung Gedanken gemacht habe und der Betrag von 12.500 Euro angesichts aller Umstände sehr wohl angemessen sei.

Nach der Änderung der Vergabeunterlagen hatten die Bieter die Möglichkeit folgende Unterlagen vorzulegen, die Grundlage der Wertung ihrer Angebote waren:

– Lageplan 1:1000, ldeenskizzen, Grundrisse, Schnitte, Ansichten, M1:200

– Angaben zur Konstruktion, Wirtschaftlichkeit, Materialien, sommerlichem Wärmeschutz und Flächen

– Angaben zu den Kosten (Kosteneinschätzung)

– Angaben zum Terminplan (Bauablaufeinschätzung)

– Erläuterungsbericht

– Modell im Maßstab 1:500

Weil die vorangegangenen Rügen die Antragsgegnerin nicht zur Änderung ihrer Rechtsauffassung bewegten,   beantragte die Antragstellerin am 03.04.2017 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und weiter:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahrenen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen.

2. Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens auferlegt.

3. Es wird festgestellt, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat und dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

4. Der Antragstellerin wird Akteneinsicht in die Vergabeakten gewährt.

Mit ihrem Antrag wendet sich die Antragstellerin im Wesentlichen dagegen, dass mit der Festlegung einer Vergütung von 12.500 Euro für die zu erarbeitenden Entwurfs- bzw. ldeenskizzen die Antragsgegnerin gegen § 77 Abs. 2 und 3 VgV verstoßen habe.

Die Voraussetzungen des § 77 Abs. 2 VgV lägen vor, weil die Antragsgegnerin die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen verlangt habe. Der Begriff des Verlangens eines Lösungsvorschlages meine dabei, dass Art, Umfang und Qualität der genannten Unterlagen aus dem Rahmen der üblichen Bewerbung herausfallen und diese so beschaffen sein müssten, dass sie nicht zu der regelmäßig zu erwartenden ordnungsgemäßen Ausarbeitung der Angebots- und Bewerbungsunterlagen und damit zu einer rein werbenden Tätigkeit gehören. Diese Anforderungen seien hier erfüllt. Zum einen habe die Antragsgegnerin Ausarbeitungen verlangt, die weit über das bloße Ausfüllen der Teilnahmeunterlagen hinausgehen und einen erheblichen fachlich-technischen Arbeitsaufwand verlangen. Immerhin würden verschiedene maßstäbliche Skizzen und Schnitte, sowie ein maßstäbliches Modell gefordert. Das zeige insbesondere der Blick in die (alte wie neue) Aufgabenbeschreibung, in der es heiße, dass die Büros ihre „Planungsvorstellungen zur bestmöglichen Realisierung der unter vorgenannter Ziff. 7 dargestellten Zielvorstellungen der Vergabestelle“ anhand der zu erstellenden Skizzen präsentieren sollen. Weiterhin werde das aus dem Umfang der geforderten Bearbeitung ersichtlich, der neben maßstäblichen Plänen, Skizzen und Modellen auch Angaben zu Konstruktion, Wirtschaftlichkeit, Material, Wärmeschutz, Kosten usw. verlange. Auch und insbesondere durch den Verweis auf die Zielvorstellungen in Ziff. 7 werde deutlich, dass eine zusammenhängende Darstellung mit den Skizzen erwartet werde, die auf die Erwartungen und Ziele der Antragsgegnerin eingehe und sich gerade nicht in punktuellen Darstellungen erschöpfe. Hierfür seien die geforderten Ausarbeitungen viel zu umfangreich und komplex.

Die Antragsgegnerin bezwecke mit den zu erarbeitenden Skizzen auch nichts Anderes - sie habe dies in den Unterlagen selbst mitgeteilt - als diese für die Entscheidung über den Zuschlag heranzuziehen. Dementsprechend würden die geforderten Ausarbeitungen auch in die Bewertungsmatrix mit 60% einfließen, unabhängig davon, ob sie als „ldeen“- oder „Entwurtsskizzen“ bezeichnet werden. Damit würden die erarbeiteten Skizzen folglich der Vergabeentscheidung dienen und seien Grundlage für die Prognoseentscheidung der Antragsgegnerin. Nichts Anderes werde mit einem Lösungsvorschlag i.S.d. § 77 VgV bezweckt.

Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus der von der Antragsgegnerin bereits zitierten Entscheidung des OLG München (OLG München, Urteil vom 21. Juli 2015 - I U 1676/13), aus der diese ableiten wolle, dass sobald „ldeenskizzen“ verlangt werden, keine Vergütungspflicht mehr bestehe. Etwas Derartiges lasse sich aus der Entscheidung des OLG in dieser Allgemeinheit nicht entnehmen. Das OLG habe zwar in dem ihm vorliegenden Fall entschieden, dass der Begriff „ldeenskizze“ nicht auf einen Lösungsvorschlag abziele. Im hier vorliegenden Fall werde aber gerade ein Konzept gefordert, wie die oben bereits zitierten Anforderungen der Aufgabenbeschreibung zeigen. Vorliegend solle eine zusammenhängende, umfangreiche Darstellung erfolgen, die sich zu verschiedensten Aspekten der Planung verhalte, diese also insgesamt darstellen solle und außerdem einen erheblichen Einfluss auf die Zuschlagswertung habe. Gegenständlich in dem zitierten Verfahren vor dem OLG München sei außerdem die Formulierung „ldeenskizze, gerne auch Handskizze“ gewesen, die nach dem OLG das Verlangen eines ausgearbeiteten Lösungsvorschlages nicht erkennen lasse. Auch insofern unterscheide sich die (selbst in der korrigierten Form) hier vorliegende Aufgabenbeschreibung. Denn danach werde erheblich mehr als eine bloße Handskizze verlangt.

Im Ergebnis liege folglich ein Verlangen hinsichtlich eines Lösungsvorschlages vor. Damit sei gem. § 77 Abs. 2 VgV eine einheitliche Vergütung festzusetzen, die sich gem. § 77 Abs. 3 VgV nach den Regelungen gesetzlicher Gebühren- oder Honorarordnungen zu richten habe, also der HOAI. Da die Antragsgegnerin entgegen der dargestellten Rechtslage keine Vergütung der geforderten Lösungsvorschläge nach der HOAI 2013 vorgenommen habe, sei hierin ein Vergabeverstoß begründet, der die Antragstellerin in ihren Rechten verletzte. Wie sich aus § 3 Abs. 1 HOAI ergebe, seien für die Grundleistungen nach der HOAI die Honorare verbindlich geregelt.

Soweit die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer „Abhilfe“ nunmehr betone, dass das Einreichen der Skizzen auf freiwilliger Basis beruhe, verstoße dies gegen die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung, die sich aus § 97 GWB, sowie in Bezug auf die Zuschlagskriterien aus § 127 GWB ergeben.

Wie sich aus §§ 97, 127 Abs. 4 GWB ergebe, müssten die Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein, dass sich ein wirksamer Wettbewerb ergebe und der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden könne. Bei Aufstellung der Kriterien bestehe zwar ein Ermessensspielraum des Auftraggebers, der nach der Rechtsprechung aber dort ende, wo eine willkürliche Zuschlagserteilung nicht mehr ausgeschlossen werden könne oder eine wirksame Überprüfung, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen, nicht mehr möglich sei. Vorliegend ließen die mitgeteilten Zuschlagskriterien und die Bedingungen der Zuschlagswertung eine transparente und willkürfreie Entscheidung - jedenfalls nach der „Abhilfe“ durch die Antragsgegnerin - nicht zu. Denn wenn es den teilnehmenden Unternehmen tatsächlich freistehen solle, keine „ldeen“- oder „Entwurtsskizzen“ einzureichen, könne es dazu kommen, dass einige Unternehmen entsprechende Ausarbeitungen vorlegen und andere nicht. ln diesem Fall könne zwangsläufig keine einheitliche Bewertung erfolgen. Denn nach wie vor gingen die „ldeenskizzen“ nach Prüfung durch die Projektbüros entsprechend der - überarbeiteten - Aufgabenbeschreibung in die Zuschlagswertung ein, wie die Bewertungsmatrix zeige.

Der Verstoß gegen das Transparenzgebot bestehe weiterhin deswegen, weil die Vergabeunterlagen, jedenfalls nach der „Abhilfe“, in sich widersprüchlich seien. Vorliegend ergebe sich die Widersprüchlichkeit gerade aus den Formulierungen, die eine Freiwilligkeit der Vorlage der „ldeenskizzen“ vermuten lassen und aus anderen Formulierungen, die weiterhin deutlich machen, dass die Abgabe zwingend gefordert werde.

So heiße es in der in der überarbeiteten Aufgabenbeschreibung zum einen

„erhalten die Architekturbüros Gelegenheit durch Erarbeitung von ldeenskizzen […]“

und andererseits nur wenige Zeilen weiter unten

„Diese Unterlagen sind bis 19.05.2017 bei der Vergabestelle einzureichen.“

Hinzu komme, dass die ldeenskizzen trotz ihrer Freiwilligkeit weiterhin Grundlage für die Zuschlagsentscheidung blieben, wie die Formulierung des Zuschlagskriteriums 1.0 laut der Bewertungsmatrix der Antragsgegnerin zeige:

„1.0 ldeenskizzen sowie deren Erläuterung im Verhandlungsgespräches im Hinblick auf die Aufgabenstellung unter folgenden Gesichtspunkten.“

Das sei ebenfalls widersprüchlich. Denn rein denklogisch sei mit der Nichtabgabe von zuschlagsrelevanten Angaben/Informationen ein Nachteil in Bezug auf die Zuschlagschance verbunden, sodass von Freiwilligkeit keine Rede sein könne. Aus alldem ergebe sich, dass ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vorliege und die Antragstellerin insoweit in ihren Rechten verletz sei.

Die Vergabekammer informierte die Antragsgegnerin über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 04.04.2017. Diese legte die Vergabeunterlagen vor.

Mit Antragserwiderung vom 10.04.2017 beantragte die Antragsgegnerin:

1. Der Vergabenachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Der Antragstellerin werden die Kosten auferlegt.

3. Es wird festgestellt, dass die die Antragstellerin der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat und dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Der Vergabenachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, die Voraussetzungen der §§ 160 ff. GWB seien nicht gewährt, da es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis fehle. So reiche es nicht aus, dass die Antragstellerin nunmehr im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens ihr Interesse bekunde, nachdem sie es unterlassen habe innerhalb der Bewerbungsfrist einen Teilnahmeantrag zu stellen. Entgegen der - unzutreffenden - Behauptung der Antragstellerin sei sie durch die gerügten vermeintlichen Verstöße nicht gehindert, einen Teilnahmeantrag abzugeben. Die rechtzeitige Einreichung des Teilnahmeantrags sei der Antragstellerin weder unzumutbar noch sei sie aus Rechtsgründen „gezwungen“ gewesen, die Einreichung zu unterlassen. Es liege damit im vorliegenden Fall nicht jener seltener Ausnahmefall vor, dass einem Antragsteller die Einreichung des Teilnahmeantrags unzumutbar gewesen wäre, ein kurzer Vorbehalt bei der Einverständniserklärung hätte genügt. Es bleibe deshalb für den hier zu beurteilenden Fall dabei, dass die Nichtteilnahme am Vergabeverfahren dazu führe, dass die Antragsbefugnis für ein Vergabenachprüfungsverfahren fehle.

Der Nachprüfungsantrag sei darüber hinaus in jedem Fall unbegründet, da seitens der Antragsgegnerin für die „abgeforderten“ Leistungen eine angemessene Vergütung im Sinne von § 77 Abs. 2 VgV festgesetzt worden sei. Wie die angemessene Vergütung zu bemessen sei, gebe § 77 VgV nicht vor. Keine Rede sei in diesem Zusammenhang davon, dass die Vergütung nach der HOAI zu bestimmen wäre.

Es sei also keinesfalls so, dass nur eine Vergütung nach HOAI eine angemessene Vergütung sei. Die HOAI sehe durch die prozentuale Bewertung der Leistungsphasen unter Berücksichtigung der zutreffenden Honorarzone und der anrechenbaren Kosten Pauschalen vor, wobei der konkrete Aufwand beim konkreten Projekt keine Rolle spiele. Die Antragstellerin meine, nach der HOAI berechnet ergäbe sich im vorliegendem Fall ein angemessenes Honorar i.H.v. 47.072 Euro netto. Bei einem Stundensatz von im Mittel 75 Euro (Inhaber, Mitarbeiter, Zeichner) würde dies bedeuten, dass 628 Stunden aufgewendet werden müssten, das seien bei einer 38 Stundenwoche 16,5 Mann-Wochen oder anders aus gedrückt 4 Mitarbeiter würden 4 Wochen lang ausschließlich (!) an den „geforderten“ Unterlagen im vorliegenden Vergabeverfahren arbeiten. Allein der konkrete Fall zeige, zu welchen absurden Ergebnissen eine zwingende Vergütungsberechnung nach HOAI führen würde.

Im Rahmen der Gesetzessystematik sei die Frage zu stellen, welche Bedeutung mm § 77 Abs. 3 VgV im Zusammenhang mit der Vergütungsfestsetzung nach § 77 Abs. 2 VgV zukomme. Nach § 77 Abs. 3 VgV blieben gesetzliche Gebühren- oder Honorarordnungen „unberührt“. Das heiße selbstverständlich nicht, dass, sofern es eine gesetzliche Honorarordnung gebe, dann im Rahmen von § 77 Abs. 2 VgV diese anzuwenden wäre. Hätte man dies gewollt, hätte man dies auch durch entsprechende Formulierungen zum Ausdruck gebracht. „Bleiben unberührt“ bedeute nach dem eindeutigen Wortlaut, dass die VgV gesetzliche Honorarordnungen (wie die HOAI) nicht verdrängen oder ersetzen wolle, dass also eine Honorarberechnung nach der HOAI dort nach wie vor stattzufinden habe, wo die HOAI Gültigkeit habe. Gültigkeit habe die HOAI, wenn Architektenleistungen aufgrund eines Vertrags erbracht werden würden, keine Gültigkeit habe die HOAI, wenn Architektenleistungen im Rahmen einer Akquisitionsphase erbracht werden würden. Im vorliegenden Fall bestehe jedoch kein Vertragsverhältnis, d. h. die Bieter seien nicht zur Erbringung von Leistungen verpflichtet, würden vielmehr lediglich die Option wahr nehmen, durch Leistungserbringung die Chance zu erhalten, einen Auftrag zu bekommen, erbringen die Leistungen also akquisitorisch, wenngleich die VgV davon spreche, dass Leistungen „gefordert“ werden würden, was eben nicht bedeute, dass dann, wenn sich der Bieter darauf einlasse, ein Vertrag zu Stande kommen würde.

Auch in der amtlichen Begründung zu § 77 Abs. 2 VgV werde klargestellt, dass man sich auch bei der Abforderung von Lösungsvorschlägen - für eine § 13 Abs. 3 VOF entsprechende Regelung entschieden habe.

Die Leistungen im Vergabeverfahren würden als Akquisition erbracht werden - es gäbe keine Rechtfertigung dafür, eine Vergütung zahlen zu müssen wie aufgrund eines erteilten Auftrags.

Die Antragsgegnerin habe die Vergütung angemessen festgesetzt. Die Festsetzung sei unter Berücksichtigung der „geforderten“ Leistungen, einer sorgfältigen Ermittlung des voraussichtlichen Zeitaufwands um eine vernünftige Präsentation abliefern zu können und unter Zugrundelegung eines angemessenen Stundensatzes erfolgt.

Die angemessene Vergütung errechne sich wie folgt:

„Rechne man für die Erstellung des Modells einen Betrag von ca. 1.500 Euro brutto, verbleibe für die Ideenskizzen und die weiteren Unterlagen 11.000 Euro, also 9.243 Euro netto. Rechne man 3% Nebenkosten (nachdem mehrfache Fahrtkosten wohl nicht anfallen werden, erscheine dies angemessen) komme man zu einem Nettobetrag von 9.000 Euro für im Zusammenhang mit der Erarbeitung der Unterlagen aufzuwendende Bürostunden. In den 9.000 Euro solle auch ein angemessener anteiliger Gewinn, der mit 500 Euro in Ansatz gebracht werde, enthalten sei, so dass 8.500 Euro netto für aufzuwendende Bürostunden verbleiben. Setze man einen Durchschnitt von 70 Euro je Stunde an (dieser Durchschnitt ergebe sich aus geschätzten anteiligen Stunden für den Büroinhaber/ProjektIeiter, die qualifizierten Mitarbeiter - Architekten und Ingenieure - sowie die sonstigen Mitarbeiter sowie deren jeweiligen durchschnittlichen Stundensätzen) könnten insgesamt ca. 120 Bürostunden aufgewendet werden, um die Ideenskizzen zu erstellen und die weiteren Unterlagen vorzubereiten wie dies am Ende von Ziff. 8.) in der Aufgabenbeschreibung vorgesehen sei.“

Selbst wenn man die Vergütung nach der HOAI ermitteln würde, wäre die Vergütung noch angemessen. Keinesfalls würde sich ein Betrag auch nur annähernd in einer Größenordnung errechnen, wie es sich die Antragstellerin vorstelle. Die Antragstellerin gehe von anrechenbaren Kosten i.H.v. 10.220.506 Euro aus, was falsch sei. Dies seien nämlich die gesamten anrechenbaren Kosten für Neubau und Umbau des Bestands. Die von den Bietern „geforderten Leistungen“ würden aber nur den Neubau betreffen. Hierfür seien ca. 4.875.000 Euro anrechenbare Kosten. Das Objekt sei in Honorarzone III einzuordnen. Auf den Umbau entfallen ungefähr 7 Mio. Euro.

Zum behaupteten Transparenzverstoß und Gleichbehandlungsverstoß trägt die Antragsgegnerin vor, dass die Klarstellungen/Änderungen dazu bestimmt gewesen seien, deutlich zu machen, dass mit dem „Fordern“ kein Auftrag erteilt werde. Nachdem im Akquisitionsstadium jedem Bieter freistehe, ob er die „geforderten“ Leistungen erbringe, könne jeder Bieter selbst beurteilen, welche Auswirkungen es auf seine Bewertung habe, wenn er „geforderte“ Leistungen nicht erbringe. Er werde auf diese nicht erbrachten Leistungen keine Punkte erhalten. Dies sei in jedem Vergabeverfahren so, so dass von Intransparenz keine Rede sein könne.

Gerade bei der Abfrage und Bewertung von Skizzen und Vorschlägen müsse der Bieter Aussagen treffen, damit diese bewertet werden können. Dass der Bieter hier selbst etwas liefern müsse, sei der Berücksichtigung von anderen Zuschlagskriterien als dem Preis immanent. Die Gefahr einer willkürlichen Zuschlagserteilung bestehe nicht. Wenn Büros tatsächlich keine Skizzen einreichen, dann könnten diese natürlich nicht bewertet werden. Die Folge sei jedoch dann, dass diese Punkte der Matrix mit 0 Punkten bewertet werden würden. Der Bieter wisse jedoch in diesem Fall, dass Ausführungen zu den Kriterien der Matrix Stufe 2 notwendig seien, damit diese mit mehr als 0 Punkten bewertet werden würden. Eine Unklarheit sei somit nicht gegeben.

Auch eine Widersprüchlichkeit bestehe nicht. Zwar sei es zutreffend, dass nun davon gesprochen werde, dass die Architekturbüros Gelegenheit zur Erarbeitung von Ideenskizzen haben. Auch sei zutreffend, dass diese Unterlagen bis zu einem bestimmten Termin einzureichen seien. Hieraus ergebe sich jedoch kein Widerspruch.

Dass eine Wertung der Ideenskizzen stattfinde, ändere nichts an der Freiwilligkeit der Einreichung. Zwar sei es zutreffend, dass die Büros, die keine Skizzen einreichen würden, mit 0 Punkten bei den entsprechenden Kriterien bewertet würden. Dies sei für die Büros jedoch auch ersichtlich. Eine andersartige Bewertung sei hier gerade nicht möglich. Eine willkürliche Zuschlagsentscheidung drohe somit auch nicht.

Die Zuschlagskriterien seien bestimmt genug. Aus der Matrix Stufe 2 in Verbindung mit der Aufgabenbeschreibung ergäben sich für die Bieter klar die Anforderungen des Auftraggebers. Er könne seine Präsentation und sein Angebot hiernach richten. Trotz der Formulierungen, dass die Einreichung der Ideenskizzen freiwillig sei, könne der Bieter aus dem Zusammenspiel der Matrix Stufe 2 mit der Aufgabenbeschreibung erkennen, welche Aspekte die Antragsgegnerin bewerten möchte. Es sei für die Bieter - wie in jedem anderen Verfahren auch - klar, dass eine Bewertung nur derjenigen Aspekte erfolgen könne, zu denen auch vorgetragen werde. Eine Intransparenz sei somit nicht gegeben.

Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer übertragen.

Mit Schreiben vom 21.04.2017 nahm die Antragstellerin zu den Ausführungen in der Antragserwiderung Stellung. Demnach sei - nach ständiger Rechtsprechung - in Bezug auf die Antragsbefugnis die Abgabe eines Teilnahmeantrages nicht erforderlich, wenn bereits in den Vergabeunterlagen ein Vergabefehler erkannt werde. Es bestehe dann keine Pflicht, trotz der geltend gemachten unzulässigen Vergabebedingungen dennoch ein Angebot abzugeben. Es reiche, wenn das Interesse am Auftrag durch die Rüge und die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens dokumentiert werde.

Auch die Ausführungen der Antragsgegnerin zur Begründetheit würden nicht greifen. So sei das Gegenteil der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin in § 77 Abs. 3 VgV geregelt. Wenn der Auftraggeber, so § 77 Abs. 2 VgV, außerhalb von Planungswettbewerben Lösungsvorschläge für die gestellte Planungsaufgabe verlange, habe er einheitlich eine angemessene Vergütung festzusetzen. Hierzu ergänze § 77 Abs. 3 VgV, dass gesetzliche Gebühren- und Honorarordnungen - mithin die HOAI - unberührt blieben. Also seien im Rahmen der Festsetzungen die Regelungen der HOAI zu beachten. Denn dass die gesetzlichen Gebührenordnungen von § 77 Abs. 2 VgV unberührt blieben, heiße nichts anderes, als dass ihre zwingende Anwendung gerade erhalten bleibe und nicht durch die Regelung in § 77 Abs. 2 VgV verdrängt werden solle. Etwas anderes lasse sich auch nicht der amtlichen Begründung zu § 77 VgV entnehmen. Auch in der Literatur zu § 77 Abs. 3 VgV werde dargestellt, dass die Vergütung von geforderten Lösungsvorschlägen nach der HOAI zu erfolgen habe.

Soweit die Antragsgegnerin anführe, die von der Antragstellerin ermittelte Vergütung nach der HOAI sei fehlerhaft, da sie von unzutreffenden Honorarparametern ausgehe, sei dem nicht zu folgen. Sie verkenne die Darlegungs- und Beweislast. Die Antragstellerin habe das Honorar für den vorliegend geforderten Lösungsvorschlag zutreffend ermittelt. Es werde hierfür zunächst auf das Schreiben vom 15.03.2017 verwiesen. Nunmehr liege es folglich bei der Antragsgegnerin, gegenteiliges darzulegen. Stattdessen versuche die Antragsgegnerin weiterhin darzustellen, dass die im Einzelnen geforderten Teile des Lösungsvorschlages nicht bzw. nicht vollständig den Teilen der Grundleistungen nach lit. 2c, 2d, 2g, 2h, 2i der Anlage 10.1 zu § 34 HOAI entsprechen. Wie sich z.B. aus lit 2c ohne Weiteres ergebe, seien dort Zeichnungen im Maßstab nach Art und Größe des Objekts genannt. Auch der Hinweis darauf, dass von einer Kosteneinschätzung und nicht von einer Kostenschätzung die Rede gewesen sei, ändere nichts daran, dass letztendlich Aussagen zu den Kosten gefordert werden, was lit. 2 g der Anlage 10.1 zu § 34 HOAI entspreche.

Die Honorarermittlung durch die Antragstellerin anhand des geforderten Lösungsvorschlags der Antragsgegnerin sei jedenfalls zutreffend. Sie habe zutreffend zu Grunde gelegt, dass für den Lösungsvorschlag ein Lageplan im Maßstab 1:1000, Grundrisse, Schnitte und Ansichten im Maßstab 1:200 gefordert gewesen seien. Dementsprechend sei der Ansatz von 2,2% keineswegs zu hoch. Denn lit. c der Lph. 2 verlange „Zeichnungen im Maßstab nach Art und Größe des Objekts“ mithin genau die hier geforderten Pläne, Grundrisse und Schnitte. Ebenso zutreffend seien bzgl. lit. d der Lph. 2 0,5% zu Grunde gelegt worden, denn die geforderten - umfangreichen - Angaben zu Konstruktion, Wirtschaftlichkeit, Materialien, zum sommerlichen Wärmeschutz und zum Raumprogramm unterfallen dem „Klären und Erläutern der wesentlichen Zusammenhänge, Vorgaben und Bedingungen“.

Die Antragsgegnerin habe auch ohne weitere Einschränkung eine Kosteneinschätzung für den Lösungsvorschlag verlangt. Allein die Bezeichnung „Einschätzung“ ändere nichts daran, dass eine Bewertung der Kosten im Bereich der Vorplanung gefordert werde, mithin die Kostenschätzung nach lit. 2g, Lph.2. Dementsprechend könne hierfür ohne Weiteres 0,4% angesetzt werden. Gleiches gelte, soweit vorgetragen werde, es sei nur eine Bauablaufeinschätzung gefordert gewesen. Das bedeutet nichts anderes, als dass eine Darstellung des Bauablaufs dargestellt werden solle, mithin wurde die Grundleistung lit. h) der Lph. 2 gefordert. Der Ansatz von 0,1% sei mithin angemessen. Ebenso verhalte es sich mit dem Erläuterungsbericht. Hier sei nichts Anderes gefordert worden, als das Zusammenfassen und Erläutern der Ergebnisse, mithin die Grundleistung lit. i) Lph. 2. Auch insoweit ist der Ansatz von 0,1% angemessen. Bei dem Modell handele es sich, was auch die Antragsgegnerin nicht bestreitet, um eine besondere Leistung, die entsprechend der HOAI nach Aufwand vergütet werde. Ein Ansatz von 0,5% ist hierfür angemessen.

Die Ausführungen dazu, dass kein Widerspruch in der „Freiwilligkeit“ der Vorlage der ldeenskizzen liege, seien ebenso nicht nachvollziehbar. Die Antragsgegnerin stelle selbst dar, dass das Nichteinreichen der zu erarbeitenden Skizzen mit einer Bewertung von 0 Punkten führen würde.

Die Einreichung sei daher nicht freiwillig, sondern stelle das Fordern eines Lösungsvorschlages im Sinne von § 77 Abs. 2, 3 VgV dar. Wer keinen Lösungsvorschlag einreiche, hätte - trotz der behaupteten „Freiwilligkeit“ keine Chance auf den Zuschlag.

Auch mit diesen Ausführungen könne die Antragsgegnerin folglich nicht begründen, dass sie tatsächlich nicht die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen verlangt hätte. Die als Abhilfe vorgetragene Behauptung, die geforderten Lösungsvorschläge seien „freiwillig“, seien selbst nach den Darstellungen der Antragsgegnerin unzutreffend und deswegen widersprüchlich und intransparent. Denn an der vorgesehenen Bewertung der Lösungsvorschläge mit 60% habe die Antragsgegnerin festgehalten. Wenn die Antragsgegnerin Lösungsvorschläge fordere, müsse sie diese aber auch zwingend nach der HOAI vergüten.

Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 28.04.2017 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 19.05.2017 um 9.30 Uhr geladen.

Die Antragsgegnerin erwiderte auf das Schreiben der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 03.05.2017, dass in erster Linie die entscheidungserhebliche Frage sei, ob, sofern Lösungsvorschläge im Sinne von § 77 Abs. 2 VgV in einem Vergabeverfahren verlangt werden, die Vergütung nur dann angemessen im Sinne dieser Norm sei, wenn sie nach der HOAI bemessen werde.

Die Antragstellerin rüge ja gerade nicht, dass die festgesetzte Vergütung von 12.500,00 Euro im Hinblick auf die „geforderten“ Leistungen in Bezug auf Zeitaufwand und übliche Stundensätze nicht angemessen wäre. Die Antragstellerin sei nur deshalb der Auffassung, dass die festgesetzte Vergütung im Sinne von § 77 Abs. 2 VgV nicht angemessen wäre, weil der Betrag von 12.500,00 Euro, nach HOAI-Grundsätzen berechnet, zu niedrig wäre, was im Übrigen aber nicht richtig sei.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 10.10.1996 - I ZR 129/94, NJW 1997, 2180 f.) sei die HOAI nur dann anzuwenden, wenn über die Architekten- bzw. Ingenieurleistungen ein Vertrag geschlossen worden sei. Im Stadium der Akquisition sei damit der Anwendungsbereich der HOAI nicht eröffnet. Auch Architektenwettbewerbe würden regelmäßig dem vorvertraglichen Stadium zugeordnet, so dass entsprechende Zusagen von Aufwandsentschädigungen in den Wettbewerbsbedingungen nicht in den Anwendungsbereich der HOAI fallen würden.

Ob eine Vergütung nach der HOAI zu bemessen sei, werde durch das Schuldrecht des BGB und die HOAI beantwortet. § 77 Abs. 3, wonach gesetzliche Gebühren- und Honorarordnungen, also beispielsweise die HOAI, „unberührt“ blieben, begründe keine selbständige Vergütungspflicht. Dass die HOAI „unberührt bleibt“ bedeute, dass die VgV nicht die HOAI verdrängen wolle. Nur dort, wo also Vergütungstatbestände nach BGB und HOAI eröffnet seien (wenn also aufgrund eines beiderseits verpflichtenden Vertrags durch einen Architekten Architektenleistungen erbracht werden), sei die Vergütung auch im Vergabeverfahren nach HOAI festzusetzen.

Selbst wenn man - wie nicht - dazu kommen würde, dass die HOAI für die Bemessung der Vergütung maßgebend wäre, wäre die festgesetzte Vergütung im vorliegenden Fall angemessen. So errechne sich ein nach HOAI berechnetes Nettohonorar von ca. 8.500 Euro für die Grundleistungen.

Auf den Gesetzeszweck sei in der amtlichen Begründung verwiesen. Danach solle durch § 77 Abs. 2 VgV verhindert werden, dass Auftraggeber im Wege des Verhandlungsverfahrens durch Lösungsvorschläge Vorteile erlangen, die sie anderenfalls nach HOAI zu vergüten hätten. Vor dem Hintergrund dieses Gesetzeszwecks sei im vorliegenden Fall ohnehin keine Vergütung nach HOAI geboten. Es sei nicht die Absicht der Vergabestelle, ähnlich einem Wettbewerb die „besten“ Entwurfsskizzen zwingend weiterzuentwickeln. Die Entwurfsskizzen sollten dazu dienen, beurteilen zu können, welcher Bieter aus Sicht der Vergabestelle am ehesten gewährleisten werde, den Planungsaufgaben im Auftragsfall gerecht zu werden. Welche „Handschrift“ der Bieter habe, spiele deshalb eine nicht unbeachtliche Rolle, was die Gewichtung mit 60% im Rahmen der Zuschlagserteilung erkennen lasse. Die Vergabestelle erlange aber auch schon deshalb keinen dem Gesetzeszweck zuwiderlaufenden ungerechtfertigten Vorteil, weil sie die Vergütung für die Arbeiten im Rahmen des Angebotsstadiums im Auftragsfall nicht anrechne. Der Bieter, der den Auftrag erhalte, habe einen Anspruch auf komplette Bezahlung seiner nach Beauftragung erbrachten Leistungen nach den Grundsätzen der HOAI.

Der Antragstellerin wurde mit Vermerk vom 10.05.2017 Einsicht in ihr eigenes Angebot und die dazugehörigen Wertungsunterlagen sowie in den Vergabevermerk gem. § 8 Abs. 2 VgV der Vergabestelle gewährt.

Mit Schreiben vom 15.05.2017 nahm die Antragstellerin Stellung zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 03.05.2017 und zur gewährten Akteneinsicht und teilt mit, dass sich bereits hieraus ergebe, dass von Anfang an beabsichtigt gewesen sei, Lösungsvorschläge i.S.d. § 76 Abs. 2 S. 1 VgV mit der Folge der Honorierungspflicht nach § 77 Abs. 2, 3 VgV zu fordern. Der Antragsgegnerin sei es von Anfang an darum gegangen, Lösungsvorschläge zu erhalten, die die Qualität von Vorentwürfen aufweisen. Der Begriff der „ldeenskizze“ sei, gezielt verwendet worden, weil der Antragsgegnerin bewusst gewesen sei, dass sie auf diese Weise dennoch faktisch Vorentwürfe bekommen könnte, diese aber nicht als Vorentwürfe honorieren müsste. Daraus sei ersichtlich, dass die Antragsgegnerin genau das Verhalten zeige, dass die Regelung in § 77 Abs. 2 und 3 VgV verhindern wolle. Nämlich das Fordern von Lösungsvorschlägen ohne dass diese angemessen (entsprechend der HOAI) vergütet werden würden. Aus der Aktennotiz vom 10.10.2016 sei auch nochmals zu ersehen, dass die Antragsgegnerin dieses Vorgehen verstanden und gebilligt habe und ausdrücklich selbst von den Teilnehmern Lösungsvorschläge fordern wolle und gefordert habe.

Sie stelle nochmals ausdrücklich klar, dass von Seiten der Antragstellerin geltend gemacht werde, dass die Vergütung für den hier geforderten Lösungsvorschlag nach der HOAI zu bemessen sei und dass die bisher festgesetzte Vergütung - weil sie nicht der nach der HOAI bestimmten Vergütung entspreche - unangemessen sei. Es sei also sehr wohl auch und gerade bestritten worden, dass 12.500 Euro im Hinblick auf die geforderten Leistungen in Bezug auf Zeitaufwand und Stundensätze angemessen seien.

lm Übrigen habe sie zur Kenntnis genommen, dass die Antragsgegnerin ihre Rechtsauffassung - wonach im vorliegenden Fall gar kein Lösungsvorschlag gefordert worden sei - aufgegeben habe.

Die Antragsgegnerin meine, dass die HOAI vorliegend nicht anwendbar sei, weil noch kein geschlossener Vertrag, sondern noch die sog. „Akquisitionsphase“ vorliege. Hier liege aber gerade keine „Akquisitionsphase“ vor. Vielmehr werde bereits ein zivilrechtlicher Vertrag über die Erbringung der als Lösungsvorschlag geforderten Planungsleistungen geschlossen. Angebot (Fordern des Lösungsvorschlags) und Annahme sind gegeben. Die Annahme brauche nicht ausdrücklich, sondern könne auch konkludent, hier durch Erbringen der geforderten Leistungen erklärt werden.

Die Antragsgegnerin meine sodann, dass das nach der HOAI zu bestimmende Honorar für den Lösungsvorschlag geringer ausfallen müsste, als die von der Antragstellerin ermittelten 45.131 Euro. Die von der Antragsgegnerin aufgestellten Behauptungen zur Höhe der anrechenbaren Kosten und zu den Bewertungen der einzelnen Grundleistungen seien sämtlichst unzutreffend. Wie bereits dargelegt, seien anrechenbare Kosten von insgesamt 10.220.560 Euro gegeben. Die Antragsgegnerin wolle die für den Neubau und das Bestandsgebäude zu erbringenden Grundleistungen mit jeweils nur 1,3% bewerten. Dies sei nicht angemessen. Die Antragsgegnerin lege beiden Objekten eine Einordnung in die Honorarzone lll zu Grunde. Diese Annahme sei unzutreffend. Vielmehr unterfalle das Vorhaben der Honorarzone lV.

Soweit die Antragsgegnerin vortrage, dass nicht beabsichtigt gewesen sei, die Entwurfsskizzen weiterzuverwenden, sei dies zum einen unerheblich, da § 77 Abs. 2, 3 VgV nur darauf abstelle, dass Lösungsvorschläge gefordert werden. lm Übrigen sei dies ausweislich des Schreibens vom 04.10.2016 und der Notiz vom 10.10.2016 unzutreffend. Denn die Antragsgegnerin wolle bereits Ausarbeitungen in Vorentwurfsqualität, d.h. sie wolle bereits einen Nutzen aus den Ausarbeitungen ziehen.

Daran ändere sich auch dadurch nichts, dass eine Anrechnung der Vergütung für den Lösungsvorschlag auf die Vergütung für die späteren vertraglichen Leistungen nicht stattfinde. Denn jedenfalls die Bieter, mit denen kein Vertrag geschlossen werde, würden nicht die volle, ihnen nach der HOAI zustehende, Vergütung erhalten.

Die mündliche Verhandlung fand am 19.05.2017 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert.

Mit Schreiben vom 02.06.2017 teilte die Antragsgegnerin mit, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückversetzt und neu bekannt gemacht werde. Dies ist mittlerweile offenbar auch erfolgt.

Mit Schreiben vom 23.06.2017 teilte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin mit, dass sich durch die Mitteilung der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 02.06.2017 und der tatsächlich zwischenzeitlich erfolgten Bekanntmachung eines erneuten Vergabeverfahrens der Vergabenachprüfungsantrag anderweitig im Sinne des § 182 Abs. 4 GWB erledigt habe.

Zudem beantragte sie, festzustellen, dass hinsichtlich des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens eine Rechtsverletzung seitens der Antragsgegnerin vorgelegen hat.

Dieser Fortsetzungsfeststellungsantrag sei zulässig, da die Antragstellerin Schadensersatzansprüche geltend machen könne und werde.

Zu dem Schaden zählten auch die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin, namentlich die Rechtsanwaltskosten. Da eine Kostenerstattung nach § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB nicht stattfinde, müsse die Antragstellerin im Weigerungsfall ihren Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Kosten gesondert in einem zivilgerichtlichen Verfahren geltend machen. Da eine Kostenentscheidung der Vergabekammer allein mangels Sachentscheidung keine Bindungswirkung im Sinne des § 179 Abs. 1 GWB entfalte, sei insoweit das Feststellungsinteresse gegeben.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

1. Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.

2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig. Neben einer Erledigung liegen die Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags sowie ein Feststellungsinteresse der Antragstellerin – allerdings aus anderen Gründen als im Schriftsatz vom 23.06.2017 dargelegt - vor.

2.1 Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war zulässig. Insbesondere war auch die Antragsbefugnis der Antragstellerin gem. § 160 Abs. 2 GWB gegeben. Danach ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem zu vergebenden öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Nach § 160 Abs. 2 GWB ist weiter darzulegen, ob hierdurch ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Dass die Antragstellerin keinen Teilnahmeantrag abgegeben hat, hindert nicht das Bestehen der Antragsbefugnis. Ein Interesse am Auftrag im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB liegt grundsätzlich immer dann vor, wenn sich der Bieter an der Ausschreibung beteiligt und ein ernst zu nehmendes Angebot abgegeben hat. (Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 GWB Rn. 43).

Im vorliegenden Teilnahmeverfahren hat die Antragstellerin zwar keinen Teilnahmeantrag abgegeben. Dies hindert aber nicht ihr Interesse am Auftrag.

Die Antragstellerin gibt an, weiterhin an einem Vertragsschluss mit der Antragsgegnerin interessiert zu sein.

Die Antragstellerin sah sich gerade durch die von ihr gerügten Verstöße daran gehindert, einen Teilnahmeantrag abzugeben. Bei ordnungsgemäßer Vergabe hätte sie nach ihren Angaben einen Teilnahmeantrag abgegeben.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass bei Vorliegen der vorgenannten Gründe das Interesse am Auftrag dennoch - obwohl kein Angebot oder Teilnahmeantrag abgegeben wurde - vorliegt. (Siehe nur: Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 04.02.2003 - Verg 31/02; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.11.2009 - Vll-Verg 27/09).

Die Antragstellerin war vorliegend gehindert, einen Teilnahmeantrag abzugeben, da sie die Höhe der festgesetzten Vergütung mit Aussicht auf Erfolg zur Nachprüfung stellen wollte. Das ergibt sich vorliegend daraus, dass es - mit der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 19.04.2016 - X ZR 77/14) - zwingend notwendig ist, die Unangemessenheit der ausgelobten Vergütung (mithin den Verstoß gegen §§ 76, 77 VgV) im Vergabenachprüfungsverfahren zu rügen. Anderenfalls gehen die Ansprüche auf die geltend gemachte, höhere, Vergütung verloren. Denn nach der Rechtsprechung des BGH ist die Teilnahme am Teilnahmewettbewerb eines Vergabeverfahrens so zu verstehen, dass damit eine Bindung des Teilnehmers an die (u.U. fehlerhaft) ausgelobte Vergütung besteht (BGH, Urteil vom 19.04.2016 - X ZR 77/14). Sobald folglich - durch Teilnahme - die Bindungswirkung an die ausgelobte Vergütung entstanden ist, kann sie danach nicht mehr (im Zivilrechtsweg) geltend gemacht werden.

Die Antragstellerin war folglich gezwungen, gerade keinen Teilnahmeantrag abzugeben, da anderenfalls eine Bindung an die von der Antragsgegnerin festgesetzte Vergütung erfolgt wäre. Denn ausweislich der beigefügten und von den Bietern zu unterzeichnenden Einverständniserklärungen (Anlage ASt 7 und ASt 12) musste bereits mit Abgabe des Teilnahmeantrages das Einverständnis zur von der Antragsgegnerin vorgegebenen Vergütung erklärt werden. Folglich wäre eine Bindung an diese Vergütung bereits mit Abgabe des Teilnahmeantrages eingetreten. Mithin war im vorliegenden Fall geboten, den erkannten Verstoß zu rügen und bei Nichtabhilfe ein Vergabenachprüfungsverfahren einzuleiten, ohne einen Teilnahmeantrag abzugeben.

Das Interesse am Auftrag ist im vorliegenden Fall durch die Stellung des Nachprüfungsantrags ausreichend dokumentiert.

Das EU-Vergaberecht ist nach § 106 GWB anwendbar, da der hier maßgebende Schwellenwert von derzeit 209.000 € überschritten ist. Das lässt sich aus der in der Bekanntmachung angegebenen Kostenobergrenze von 20.000.000 € ersehen. Anhand der HOAI 2013 wird selbst bei anrechenbaren Kosten von lediglich 15.000.000 € ein weit über dem Schwellenwert liegendes Honorar für die ausgeschriebenen Leistungsphasen 2-9 der §§ 34 ff HOAI 2013 zu erwarten sein.

Durch die mit Schreiben vom 15.03.2017 vor Ablauf der Frist zur Bewerbung erhobenen Rügen ist die Antragstellerin auch ihrer Rügeobligenheit gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB nachgekommen.

2.2 Die Antragstellerin besitzt das für einen Antrag nach § 168 Abs. 2 S. 2 GWB nach allgemeiner Auffassung (siehe z.B. OLG München, Beschluss vom 19.07.2012, Verg 8/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013, VII-Verg 55/12) erforderliche Feststellungsinteresse – allerdings aus anderen Gründen als derjenigen, auf die sich die Antragstellerin im Schriftsatz vom 23.06.2017 berufen hat. Als Feststellungsinteresse genügt jedes anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.05.2014 – 15 Verg 4/13; OLG München, Beschluss vom 19.07.2012 – Verg 8/12).

Schadensersatzansprüche, bei denen ein Feststellungsinteresse schon wegen der Bindungswirkung der Entscheidungen der Vergabenachprüfungsinstanzen für die Zivilgerichte gem. § 179 Abs. 1 GWB regelmäßig gegeben ist, scheiden vorliegend nämlich von vorneherein aus. Die Antragstellerin hat keinen Teilnahmeantrag und in Folge kein Angebot abgegeben und kann deshalb weder Kosten für die Angebotserstellung (negatives Interesse) und erst recht keinen entgangenen Gewinn (positives Interesse geltend) machen.

Das von der Antragstellerin geltend gemachte Fehlen einer formellen Kostenfestsetzung durch die Vergabekammer gem. § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB begründet dagegen kein wirtschaftliches Interesse an einem Fortsetzungsfeststellungsantrag. Selbst wenn die Antragsgegnerin die aufgrund der Kostenentscheidung der Vergabekammer von ihr zu tragenden Rechtsanwaltskosten nicht begleichen sollte und die Antragstellerin diese vor den Zivilgerichten einklagen müsste, besteht angesichts der Bestandskraftwirkung des gem. § 168 Abs. 3 Satz 1 GWB als Verwaltungsakt ergehenden Beschlusses der Vergabekammer nicht die Möglichkeit, dass die ordentlichen Gerichte die Tragung der Rechtsanwaltskosten dem Grunde nach anders entscheiden können.

Vor Streitigkeiten über die Höhe der geltend gemachten Anwaltskosten schützt die Antragstellerin angesichts der gem. § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB fehlenden formellen Kostenfestsetzung durch die Vergabekammer weder ein Feststellungsbeschluss noch eine Sachentscheidung.

Allerdings ist der Antragstellerin angesichts der Tatsache, dass sie sich regelmäßig an vergleichbaren Vergabeverfahren beteiligt und die streitgegenständlichen Rechtsfragen hoch umstritten sind, eine drohenden Widerholungsgefahr zuzubilligen.

Diese ergibt sich allerdings offenbar nicht aus dem Verhalten der Antragsgegnerin, da ansonsten davon auszugehen ist, dass die Antragstellerin das erneut bekanntgemachte Verfahren erneut gerügt hätte. Dass die Widerholungsgefahr von der Antragsgegnerin ausgeht, ist aber auch nicht erforderlich. Da es kann in der Regel ausgeschlossen werden kann, dass ein Auftraggeber dieselbe vergaberechtswidrige Entscheidung in einem vergleichbaren Vergabeverfahren erneut trifft, wäre die Wiederholungsgefahr ansonsten kaum jemals zu bejahen. Richtigerweise ist daher auf die konkret verletzte Rechtsposition abzustellen: Eine Wiederholungsgefahr ist schon dann gegeben, wenn sich die Antragstellerin auf Rechtsverletzungen berufen hat, die ihrer Art nach eine gleichartige Wiederholung besorgen lassen (Antweiler in Burgi/Dreher Beck’scher Vergaberechtskommentar Band 1 § 168 GWB Rn. 68; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 – VII-Verg 77/04).

Insbesondere nach der Abschaffung des § 20 Abs. 3 VOF a.F. und der Neufassung der §§ 76 und 77 VgV wird von vielen Vergabestellen und namhaften Literaturstimmen vertreten, dass es für eine angemessene Vergütung auf die Vorgaben der HOAI nicht ankomme. Ohne die Feststellung muss die Antragstellerin damit rechnen, auf weitere Vergabeverfahren zu stoßen, in denen ebenfalls für die Erarbeitung von Lösungsvorschlägen, die Teilleistungen der Leistungsphasen der HOAI entsprechen, keine nach den Grundsätzen der HOAI ermittelte Vergütung festgesetzt wird. Dies ist vorliegend für die Annahme eines Feststellungsinteresses ausreichend.

3. Durch die Erklärung der Antragsgegnerin im Schreiben vom 02.06.2017, dass sie das Verfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückversetzt und die Erledigterklärung der Antragstellerin im Schreiben vom 23.06.2017, hat sich das Nachprüfungsverfahren erledigt. Die Erledigung des Nachprüfungsantrags hat zur Folge, dass das Verfahren einzustellen und nur noch über die Kosten zu entscheiden ist.

Nach § 182 Abs. 3 S. 4, 5 GWB trifft die Antragsgegnerin aus Gründen der Billigkeit die Kostenlast, weil sie durch die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens dem Nachprüfungsverfahren die Grundlage entzogen hat. Die Billigkeitsentscheidung über die Kostentragungslast bei der Erledigung von Nachprüfungsverfahren richtet sich nämlich nach dem zu erwartenden Verfahrensausgang (vgl. BGH, Beschluss v. 25.01.2012, Az.: X ZB 3/11). Hätte die Antragsgegnerin nicht die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens erklärt, wäre der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet gewesen.

Die nach den Vergabeunterlagen für die Planungsleistungen vorgesehene Vergütung von netto 12.500 Euro ist jedenfalls dann nicht angemessen, wenn ein Bieter durch die Einreichung von qualitativ hochwertigen Lösungsvorschlägen – die den Erwartungen der Antragsgegnerin entsprechen – ein aussichtsreiches Angebot abgeben will. In diesem Fall ergibt sich nämlich bei der gebotenen Festsetzung der Höhe der Vergütung nach den Regelungen der HOAI in jedem Fall eine deutlich höhere Vergütung. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn man wie die Antragsgegnerin nur von einer Einordnung des Vorhabens in der Honorarzone III ausgeht und von niedrigen Teilleistungen im Rahmen der Leistungsphase 2 ausgeht.

Abweichend von dem Grundsatz in § 77 Abs. 1 VgV, dass für die Bearbeitung des Angebots Kosten nicht erstattet werden, ist gem. § 77 Abs. 2 VgV für die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen einheitlich für alle Bewerber eine angemessene Vergütung festzusetzen. Dies gilt nach § 76 Abs. 2 Satz 1 VgV gerade auch für das hier einschlägige Verhandlungsverfahren.

Die Überprüfung der Angemessenheit einer Vergütung nach § 77 Abs. 2 VgV kann zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden. Die Nachprüfungsinstanzen haben dabei lediglich zu prüfen, ob die festgesetzte Entschädigung angemessen im Sinne des § 77 Abs. 2 VgV ist. Sie sind hingegen nicht befugt, durch Festsetzung einer von ihnen für angemessen erachteten Entschädigung anstelle des Auftraggebers auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken. Das wäre schon deshalb nicht statthaft, weil die vergaberechtlichen Abhilfemöglichkeiten nicht auf eine Anhebung der Entschädigung reduziert sind. Vielmehr kann der Auftraggeber, wenn sich im Nachprüfungsverfahren herausstellt, dass er eine unangemessen niedrige Entschädigung festgesetzt hat, ebenso gut bei gleichbleibender Entschädigung Abstriche bei den über die Ausarbeitung des Angebots geforderten Unterlagen vornehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19.04.2016, X ZR 77/14 Rn 34 f. zur verwandten Problematik des § 13 Abs. 3 VOF bzw. § 20 Abs. 3 VOF a.F. explizit auch im Hinblick auf die heute geltende Rechtslage).

Die Antragsgegnerin hat im streitgegenständlichen Vergabeverfahren die Ausarbeitung der Lösungsvorschläge im Sinne des § 77 Abs. 2 VgV verlangt, auch wenn sie als Reaktion auf die Rügen der Antragstellerin in den Vergabeunterlagen nur noch die „Möglichkeit“ eingeräumt hat, die in den Vergabeunterlagen genannten Planungsleistungen zu erbringen.

Im vorliegenden Verfahren ist zwischen den Parteien unstrittig, dass Lösungsvorschläge für die gestellte Planungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen für ein aussichtsreiches Angebot zu erbringen waren.

Zwar führte die Nichterstellung der in den Vergabeunterlagen genannten Unterlagen nicht zum Ausschluss des betreffenden Angebots aus dem Vergabeverfahren. Die Unterlagen waren jedoch Gegenstand der qualitativen Wertung unter dem mit 60% hoch gewichteten Kriterium „Ideenskizzen sowie deren Erläuterung im Rahmen des Verhandlungsgesprächs im Hinblick auf die Lösung der Aufgabenstellung“ unter den benannten Unterkriterien. Für einen Bieter, der ein aussichtsreiches Angebot abgeben will, kann daher von Freiwilligkeit keine Rede sein.

Lösungsvorschläge, die als Grundlage der qualitativen Wertung der Angebote einzureichen sind, sind jedenfalls keine unaufgefordert eingereichten Ausarbeitungen, die gem. § 76 Abs. 2 Satz 3 VgV unberücksichtigt bleiben, sondern regelmäßig solche, die der Auftraggeber im Sinne des § 77 Abs. 2 VgV verlangt hat.

Andernfalls könnte ein Auftraggeber jegliche Vergütungspflichten dadurch umgehen, dass er die verlangten Lösungsvorschläge „nur“ der qualitativen Wertung der Angebote unterzieht und die Nichteinreichung nicht mit einer Ausschlussfolge bedroht.

Da im vorliegenden Fall trotz der – im Hinblick auf die Rechtsprechung taktisch gewählten - Bezeichnung der Unterlagen als „Ideenskizzen“ aufgrund der erwarteten inhaltlichen Tiefe (der Vergabevermerk drückt die Erwartung auf Unterlagen in Vorentwurfsqualität aus) jedenfalls auch Lösungsverschläge verlangt waren, ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden, ob an die Annahme von Lösungsvorschlägen i.S.d. § 77 Abs. 2 VgV ähnlich hohe Anforderungen zu stellen sind, wie bisher an solche i.S.d. § 20 Abs. 3 VOF (vgl. dazu Motzke, Vergütung im Verhandlungsverfahren NZBau 2016, 603, 607 f.; zur alten Rechtslage OLG München, Urteil vom 21.07.2015 - 9 U 1676/13 Bau; OLG Koblenz, Urteil vom 06.07.2012 - 8 U 45/11). Dies erscheint zweifelhaft, da sonst alle Planungsleistungen ungeachtet ihres Umfangs gar nicht zu vergüten wären, solange sie nicht die hohen Anforderungen an einen Lösungsvorschlag i.S.d. Rechtsprechung zu § 20 Abs. 3 VOF a.F. erfüllen (so aber Motzke a.a.O.).

Da die geforderten Planungsleistungen Teilleistungen der Leistungsphase 2 der HOAI darstellen, ist die gem. § 77 Abs. 2 VgV vom Auftraggeber festzusetzende Vergütung nach § 77 Abs. 3 VgV nur dann angemessen, wenn sie nach den Regelungen der HOAI ermittelt wurde.

Der BGH hat in seinem Urteil vom 19.04.2016 – Az.: X ZR 77/14 klargestellt, dass Rechtsgrundlage für die Vergütungsforderung eines Architekten für im Vergabeverfahren erbrachte Planungsleistungen nur die Festsetzung einer angemessenen Vergütung durch den Auftraggeber darstellen kann, da es ansonsten an einem bereits geschlossenen Architektenvertrag fehlt. Zur Festsetzung einer angemessenen Vergütung ist der öffentliche Auftraggeber gem. § 77 Abs. 2 VgV vergaberechtlich verpflichtet.

Dies führt aber nicht dazu, dass der Verweis auf die gesetzlichen Gebühren- oder Honorarordnungen in § 77 Abs. 3 VgV – mithin auf die HOAI – mangels Vertragsschluss, der ansonsten stets die Grundlage für die Anwendung der HOAI darstellt, leer laufen würde (so aber Stolz in VergabeR 2016, 351 ff.).

Vielmehr ist angesichts dessen, dass es keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Verordnungsgeber der VgV die Architekten und Ingenieure bei der Ausarbeitung von verlangten Lösungsvorschlägen, die Teilleistungen von Leistungsphasen nach der HOAI umfassen, ggü. der Regelung des § 20 Abs. 3 VOF a.F. drastisch schlechter stellen wollte, § 77 Abs. 2 und 3 VgV so zu lesen, dass der Gesetzgeber – so lange die HOAI gilt – die vom öffentlichen Auftraggeber festzusetzende Vergütung nur dann als angemessen ansieht, wenn sie nach den Regelungen der HOAI ermittelt wurde.

Die Festsetzung der Vergütung nach den Regelungen der HOAI stellt damit in diesen Fällen eine vergaberechtliche Pflicht des öffentlichen Auftraggebers da, die vor den Nachprüfungsinstanzen geltend gemacht werden kann.

Die Berücksichtigung der Tatsache, dass die entsprechenden Planungsleistungen im Rahmen der Auftragsakquise erfolgen, kann daher nur insoweit erfolgen, als dies im System der HOAI möglich ist.

Unter Beachtung dieser Grundsätze kann die festgesetzte Vergütung von 12.500 € im vorliegenden Fall nicht angemessen i.S.d. § 77 Abs. 2 und 3 VgV sein, wenn ein Bieter durch die Einreichung von qualitativ hochwertigen Lösungsvorschlägen ein aussichtsreiches Angebot abgeben will. Die Honorarberechnung nach der HOAI ist zunächst auf die anrechenbaren Kosten des Gesamtvorhabens und nicht nur des Neubaus zu stützen. Gerade aus den Zielvorstellungen zu den Zuschlagsunterkriterien „Erfüllung der Zielvorstellung des AG im Hinblick auf den Denkmalschutz“ und „Erfüllung der Zielvorstellungen des AG im Hinblick auf das Raumprogramm“ geht hervor, dass sich die Planungsaufgabe sowohl mit dem denkmalgeschützten Bestand als auch mit dem Neubau in erheblicher Tiefe auseinandersetzen musste. Die handschriftlich in der Unterlage AG 7 vorgenommene Kürzung des Honorars beim Bestandsgebäude auf ein Viertel erscheint nicht aus der HOAI begründbar.

Unter Zugrundelegung der anrechenbaren Kosten des Gesamtvorhabens ergibt sich im vorliegenden Fall schon aus der vorläufigen Honorarermittlung der Stadt I.. (Anlage AG 7), die von tendenziell zu niedrig angesetzten Teilleistungen der Leistungsphase 2 mit einem Ansatz von 1,3% der anrechenbaren Kosten und von einer ebenfalls in Frage zu stellenden Honorarzone III ausgeht, nach der HOAI eine Vergütung von weit mehr als den festgesetzten 12.500 €.

Daraus ergibt sich, dass die in den Vergabeunterlagen enthaltene Vergütung nicht angemessen i.S.d. § 77 Abs. 2 und 3 VgV ist, wenn ein Bieter durch die Einreichung von qualitativ hochwertigen Lösungsvorschlägen ein aussichtsreiches Angebot abgeben will. Über die Höhe einer angemessenen Vergütung oder die Reduzierung der Anforderungen bzgl. der geforderten Entwürfe, Pläne, Zeichnungen oder anderen Unterlagen hat die Antragsgegnerin eigenverantwortlich zu entscheiden (BGH, Urteil vom 19.04.2016, X ZR 77/14).

3. Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird vorliegend auf …,00 Euro festgesetzt.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 GWB. Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.1 und 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2 S.3, Abs. 3 S.2 BayVwVfG angesehen.

Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte war die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen und bislang ungeklärten Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters seitens der Antragstellerin notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragsgegnerin herzustellen.