Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 20 .Februar 2013 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln ‑ 26 O 287/12 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger unterhielt bei der Beklagten eine fondsgebundene Rentenversicherung mit Versicherungsbeginn zum 1. September 2006. Mit Anwaltsschreiben vom 26. Oktober 2011 erklärte der Kläger u.a. den Widerspruch nach § 5a VVG, hilfsweise die Kündigung. Die Beklagte zahlte zum Abrechnungsstichtag 1. Dezember 2012 abzüglich eines Beitragsrückstandes von 330,76 € und eines Stornoabzugs von 364,40 € einen Rückkaufswert von 5.138,88 € aus. Den Stornoabzug erstattete sie im Februar 2013.

Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten die verzinsliche Rückerstattung der geleisteten Prämien (9.754,95 €) abzüglich des ausgekehrten Rückkaufswerts.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei berechtigt gewesen, dem Vertragsschluss noch im Jahr 2011 gemäß § 5 a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. zu widersprechen. Er hat in Abrede gestellt, über sein Widerspruchsrecht ordnungsgemäß belehrt worden zu sein. Den Erhalt des Versicherungsscheins hat er mit Nichtwissen bestritten. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das in § 5 a VVG a.F. normierte Policenmodell, insbesondere die Jahresfrist des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. verstoße gegen europäisches Gemeinschaftsrecht. Ferner hat der Kläger die Klageforderung darauf gestützt, dass er von der Beklagten nicht über die Zahlung verdeckter Rückforderungen unterrichtet worden sei, weshalb diese ihm zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet sei. Hilfsweise verfolgt der Kläger einen Anspruch auf Zahlung der Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.917,60 € € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. hilfsweise für den Fall, dass der Klageantrag zu Ziffer 1. nicht durchgreift, die Beklagte zu verurteilen, an einen von ihm zu benennenden, mit Ausnahme gegenüber dem Gericht allgemein zur Verschwiegenheit verpflichteten Versicherungsmathematiker hinsichtlich des vormals zwischen den Parteien bestehenden fondsgebundenen Rentenversicherungsvertrages mit der Nr. 3168xxxxx Auskunft darüber zu erteilen,

a)

welchen Rückkaufswert (gemäß § 176 Abs. 1 und 3 VVG) der Versicherungsvertrag im Zeitpunkt seiner Beendigung hatte, dies jeweils ohne Durchführung eines „Abzugs“ gemäß § 176 Abs. 4 VVG bzw. § 174 Abs. 4 VVG;

b)

wie hoch das mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechnete ungezillmerte Deckungskapital des Vertrags im Zeitpunkt seiner Beendigung war;

c)

welche Überschussbeteiligung an dem Vertrag im Zeitpunkt seiner Beendigung bereits zugewiesen worden war und welche Kapitalertragssteuern und Solidaritätszuschläge hierauf an die Finanzverwaltung abgeführt wurden;

d)

ob und wenn ja in welcher Höhe von Seiten der Kapitalanlagegesellschaft K Management S.a.R.I., B S.A.; G, U Funds S.A., B2 GmbH, oder der O Funds S.A. Rückvergütungen an die Beklagte für die Anlage seiner Versicherungsbeiträge in Aktienfonds gezahlt worden sind;

wobei die Auskunft durch die Abgabe der angewandten Formelwerke und der zur Anwendung der Formelwerke erforderlichen Einsatzwerte in nachvollziehbarer und nachprüfbarer Weise zu erfolgen hat,

e)

sowie einen sich nach Auskunft ergebenden Betrag nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Kläger habe den Versicherungsschein mit allen notwendigen Unterlagen erhalten. Die Belehrung über das Widerspruchsrecht sei wirksam. Das Policenmodell sei europarechtskonform. Etwaige Ansprüche seien zudem verwirkt.

Den Klageantrag zu 2. b) haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 20. Februar 2013, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der den erstinstanzlich gestellten Hauptantrag auf Zahlung von 6.917,60 € abzüglich des erstatteten Stornoabzugs von 364,40 € - insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt – weiterverfolgt. Er hält die Widerspruchsbelehrung für formal fehlerhaft; es fehle an einer ausreichenden drucktechnischen Hervorhebung. Mit Blick darauf, dass er nicht mehr im Besitz des Original-Versicherungsscheins ist, bestreitet der Kläger weiterhin „den Inhalt der Original-Widerspruchsbelehrung“. Das Policenmodell hält er für europarechtswidrig.

Die Beklagte, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat  in der Sache keinen Erfolg.

Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang Bezug auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 17. Juli 2013, an denen festgehalten wird.

Ergänzend ist unter Berücksichtigung des Schriftsatzes des Klägers vom 5. September 2013 lediglich folgendes auszuführen:

Der Kläger macht geltend, die Widerspruchsbelehrung sei deshalb unzureichend, weil die Beklagte ihn mehrfach unterschiedlich, nämlich außer im Versicherungsschein noch im Antrag (s. GA 67, Ziffer 6 der Schlusserklärung) und in den Verbraucherinformationen (GA 20), belehrt habe. In diesem Fall könne nicht alleine auf die Belehrung im Versicherungsschein abgestellt werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Belehrung im Versicherungsschein maßgebend (VersR 2004, 497). Wird der Versicherungsnehmer – wie hier – mehrfach belehrt, kann dies an der Wirksamkeit der Belehrung allenfalls dann etwas ändern, wenn die weiteren Belehrungen fehlerhaft sind und deshalb in einem Widerspruch zur Belehrung im Versicherungsschein stehen. Das aber ist vorliegend nicht der Fall. Die Belehrung in Ziff. 6 der Schlusserklärung im Antrag und die Belehrung in den Verbraucherinformationen lauten jeweils wortgleich:

Sie können innerhalb einer Frist von 30 Tagen nach Abschluss der Versicherung in Textform widersprechen. Diese Frist beginnt mit dem Zugang des Versicherungsscheins mit den Versicherungsbedingungen und den weiteren für den Vertragsinhalt maßgebenden Verbraucherinformationen gemäß § 10a Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG). Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs.

Diese Belehrung ist inhaltlich zutreffend und entspricht der Belehrung im Versicherungsschein.

Die Ausführungen der Generalanwältin T in ihren Schlussanträgen vom 11. Juli 2013 in der Rechtssache C-209/12, die sich ‑ über die Frage des Vorlagebeschlusses des Bundesgerichtshofs vom 28. März 2012 (IV ZR 76/11, VersR 2012, 608) hinaus – in der Sache auch mit der Europarechtskonformität des Policenmodells als solchem beschäftigen, geben dem Senat keinen Anlass, von seiner bisherigen Auffassung, wonach das Policenmodell als solches mit europäischem Recht in Einklang steht, abzuweichen.

Soweit es eine mögliche Europarechtswidrigkeit in Bezug auf Art. 31 der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie (Richtlinie 92/96/EWG vom 10. November 1992) angeht, bleibt es bei den im vorgenannten Hinweisbeschluss angeführten Erwägungen. Die Generalanwältin dürfte zwar (anders als die Europäische Kommission in ihrer Stellungnahme vom 12. Oktober 2006 im Vertragsverletzungsverfahren 2007/5046) die Konstruktion einer schwebenden Vertragsunwirksamkeit bis zum Ablauf der wirksam in Gang gesetzten Widerspruchsfrist, die dem Policenmodell des § 5a Abs. 1 VVG a.F. zugrunde liegt, erkannt haben (Schlussanträge Ziff. 28). Sie argumentiert indes, die nach der Richtlinie erforderlichen Informationen müssten vor der Wahl eines bestimmten Versicherers und eines bestimmten Vertrags erfolgen (Ziff. 59), also letztlich vor der Abgabe eines konkreten Angebots des Versicherungsnehmers auf Abschluss eines Lebensversicherungsvertrags (vgl. Ziff. 62). Hergeleitet wird dies aus dem Zweck der Mitteilungspflicht, den Versicherungsnehmer in die Lage zu versetzen, den seinen Bedürfnissen am ehesten entsprechenden Vertrag auszuwählen (Ziff. 59). Dies wird gestützt auf den 23. Erwägungsgrund der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie, der lautet:

Im Rahmen eines einheitlichen Versicherungsmarkts wird dem Verbraucher eine größere und weiter gefächerte Auswahl von Verträgen zur Verfügung stehen. Um diese Vielfalt und den verstärkten Wettbewerb voll zu nutzen, muß er im Besitz der notwendigen Informationen sein, um den seinen Bedürfnissen am ehesten entsprechenden Vertrag auszuwählen. Da die Dauer der Verpflichtungen sehr lang sein kann, ist diese Information für den Verbraucher noch wichtiger. Folglich sind die Mindestvorschriften zu koordinieren, damit er klare und genaue Angaben über die wesentlichen Merkmale der ihm angebotenen Produkte und über die Stellen erhält, an die etwaige Beschwerden der Versicherungsnehmer, Versicherten oder Begünstigten des Vertrages zu richten sind.

Aus der  Formulierung in Satz 2 des 23. Erwägungsgrundes („…Vertrag auszuwählen“) kann aber nicht zwingend hergeleitet werden, dass die notwendigen Informationen erfolgen müssen, bevor der Versicherungsnehmer eine ihn wegen des Widerspruchsrechts gemäß § 5a Abs. 1 VVG a.F. noch nicht bindende Vertragserklärung abgegeben hat. Demgemäß heißt es in Art. 31 Absatz 1 der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie auch nicht, dass die erforderlichen Informationen vor Abgabe einer auf einen Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung, sondern „vor Abschluss des Versicherungsvertrags“ zu erfolgen haben. Daraus muss gefolgert werden, dass dem Zweck der Informationspflicht auch dann genügt ist, wenn die Informationen erfolgen, bevor für den Versicherungsnehmer eine vertragliche Bindung eingetreten ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des EFTA-Gerichtshofs vom 13. Juni 2013 in der Rechtssache E-11/12. Dort ist lediglich ausgeführt, Ziel der Dritten Lebensversicherungsrichtline sei es, den Verbraucher dadurch zu schützen, dass dieser im Besitz der notwendigen Informationen ist, wenn er seine Wahl trifft (Ziff. 62 der Entscheidungsgründe). Diese Wahl kann der Versicherungsnehmer beim Vertragsschluss nach dem Policenmodell durch die Ausübung des Widerspruchsrechts, das keiner näheren Begründung bedarf, ausüben.

Das Policenmodell steht auch im Einklang mit Art. 15 der Zweiten Lebensversicherungsrichtlinie (Richtlinie 90/619/EWG vom 8. November 1990).  Nach Abs. 1 des Art. 15 der Zweiten Lebensversicherungsrichtlinie muss einem Versicherungsnehmer bei einem Lebensversicherungsvertrag von dem Zeitpunkt an, zu dem er davon in Kenntnis gesetzt wird, dass der Vertrag geschlossen ist, eine Frist zwischen 14 und 30 Tagen eingeräumt werden, um vom Vertrag zurücktreten zu können. Den Ausführungen der Generalanwältin dürfte zu entnehmen sein, dass sie die Auffassung vertritt, Art. 15 Absatz 1 verlange, dass das Rücktrittsrecht zu einem Zeitpunkt zu gewähren ist, zu dem der Vertrag bereits für beide Teile bindend geschlossen worden ist (s. Ziff. 60 der Schlussanträge: „Es liegt auf der Hand, dass ein Rücktritt von einem Vertrag, der noch nicht geschlossen ist, weil kein Angebot und keine Annahme vorliegen, die zu einer Vereinbarung der Parteien mit bindenden Vertragsbedingungen führen, nicht möglich ist.“).

Nach nationalem Recht hat der Versicherungsnehmer bei einem Vertragsabschluss nach dem Policenmodell kein Rücktrittsrecht. Dieses wird nach der ausdrücklichen Regelung in § 8 Abs. 6 VVG a.F. durch das Widerspruchsrecht nach § 5a VVG a.F. ersetzt. Die Generalanwältin scheint demgegenüber verlangen zu wollen, dass dem Versicherungsnehmer bei der Konstruktion des Vertragsabschlusses nach dem Policenmodell ein Rücktrittsrecht einzuräumen ist, wenn der Vertrag mit Ablauf der Widerspruchsfrist bindend geworden ist (so Ziff. 63 und 64).

Art. 15 Absatz 1 Zweite Richtlinie Leben geht davon aus, dass die Rücktrittsfrist beginnt, wenn der Versicherungsnehmer davon in Kenntnis gesetzt wird, „dass der Vertrag geschlossen ist“. Damit muss aber nicht zwingend ein für beide Seiten uneingeschränkt bindender Vertrag gemeint sein Die vom deutschen Gesetzgeber gewählte Konstruktion der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrags bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist bei Abschluss nach dem Policenmodell bedeutet nicht, dass der Vertrag bis zum Ablauf der Frist ohne jegliche Bindung ist. Auch ein schwebend unwirksamer Vertrag entfaltet eine Bindungswirkung: Insbesondere kann sich der andere Vertragspartner (vorliegend die Versicherung) nicht einseitig vom Vertrag lösen (vgl. zur Bindungswirkung bei schwebender Unwirksamkeit: Staudinger-Knothe, Neubearbeitung 2011, § 108 BGB, Rn. 3). Wenn die Versicherung beim Vertragsschluss nach dem Policenmodell den Versicherungsschein nebst den erforderlichen Unterlagen und der Belehrung über das Widerspruchsrecht übersendet, dann lässt sich das durchaus als Mitteilung, dass damit der Vertrag geschlossen ist, deuten (so auch OLG München, Urt. v. 10. Oktober 2013 – 14 U 1804/13 -, juris-Rz. 40). Aus Art. 15 Abs. 1 der Zweiten Lebensversicherungsrichtlinie lässt sich nicht herleiten, dass dem Versicherungsnehmer bei Abschluss nach dem Policenmodell zwei Lösungsrechte zugebilligt werden müssen (nämlich ein Widerspruchsrecht und anschließend noch ein Rücktrittsrecht). Auch bei Vertragsschluss nach dem Policenmodell hat der Versicherungsnehmer die Möglichkeit, sich innerhalb der Frist, die Art. 15 Absatz 1 der Zweiten Lebensversicherungsrichtlinie vorschreibt, vom Versicherungsvertrag zu lösen, indem er den Widerspruch erklärt. Dass diese Erklärung nach der Konstruktion des Policenmodells bewirkt, dass der Vertrag als von vornherein nicht zustande gekommen anzusehen ist, begünstigt den Versicherungsnehmer sogar, weil das europarechtliche Rücktrittsrecht eine solche Rückwirkung nicht notwendig entfalten muss, denn die Rechtswirkungen des Rücktritts beschreibt Art. 15 Abs. 1 Satz 2 der Zweiten Lebensversicherungsrichtlinie dahin, dass der Versicherungsnehmer für die Zukunft von allen aus dem Vertrag resultierenden Verpflichtungen befreit ist.

Nach allem hält der Senat das Policenmodell als solches weiterhin für europarechtskonform. Welche Folgen sich aus einer etwaigen Europarechtswidrigkeit des Policenmodells bzw. der Regelung über die Jahresfrist des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. für die Anwendung des nationalen Rechts ergeben würden, bedarf keiner Erörterung (vgl. dazu OLG München, aaO).

Der Senat lässt die Revision zu. Ob das Policenmodell als solches europarechtskonform ist, dürfte sich unter Berücksichtigung der Äußerungen der Generalanwältin T nunmehr als eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung darstellen. Mit Blick auf die Revisionszulassung sieht der Senat von einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof ab (vgl. Art. 267 AEUV).

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 91a Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Soweit der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz teilweise nach Rückerstattung des Stornoabzugs übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, ist eine anteilige Belastung der Beklagten mit den Kosten in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht angezeigt.

Berufungsstreitwert: 6.917,60 €, ab dem 15.11.2013: 6.553,20 €