Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 04. Aug. 2016 - 5 Sa 54/16

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 23. Dezember 2015, Az. 4 Ca 1344/15, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte betreibt eine Anzeigen- und Verlagsagentur, sie gibt ua. Bücher über aktuelle Bauprojekte in bestimmten Regionen heraus. Der 1957 geborene Kläger war bei der Beklagten seit dem 17.03.2014 tätig. Grundlage der Zusammenarbeit war ein "Handelsvertretervertrag", in dem es auszugsweise heißt:

"I. Aufgaben und Pflichten des Handelsvertreters

§1

(1) Der Verlag ist als Anzeigenagentur und Verlagsgesellschaft tätig. Es werden eigene Fachbücher, Broschüren und Informationsschriften verlegt. Der Handelsvertreter wird für den Verlag als selbstständiger und freier Handelsvertreter tätig.

(2) Ein Arbeitsverhältnis wird hiermit nicht begründet.

(3) Dem Handelsvertreter obliegt die planmäßige und intensive Beschaffung der AV-Unterlagen zu Gunsten des Verlages. Die AV-Beschaffung erfolgt nach den Richtlinien des Verlages.

(4) Der Handelsvertreter wird seinen Aufgaben entsprechend den Weisungen des Verlages nachkommen. Bei Weisungen des Verlages an den Handelsvertreter ist seine Stellung als selbständiger Gewerbetreibender zu berücksichtigen. Der Handelsvertreter unterliegt keinen Weisungen des Verlages in Bezug auf Ort, Zeit und Dauer seiner Tätigkeit.

(5) Der Handelsvertreter hat seine Aufgaben mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu erfüllen.

(6) Der Verlag weist den Handelsvertreter im Einzelfall an, welche Produkte in welchem Gebiet zu bearbeiten sind.

§ 2

(1) Der Handelsvertreter wird dem Verlag auf Verlangen laufend über seine Tätigkeit und die allgemeine Marktentwicklung sowie über die besonderen Verhältnisse der einzelnen AV-Geber berichten. Er wird dabei die Weisungen des Verlages bezüglich der Form und der zeitlichen Folge der Berichte, die in den Richtlinien festgehalten sind, einhalten. …

§ 3

(1) Der Verlag ist berechtigt, Durchschriften der geschäftlichen Korrespondenz mit Kunden, Kooperationspartnern oder sonstigen Dritten zu verlangen.

(2) Schreiben an Kunden, Kooperationspartner oder sonstige Dritte, die nicht lediglich den laufenden Geschäftsverkehr betreffen, dürfen nur in Abstimmung mit der Geschäftsleitung des Verlages erfolgen.

II. Provisionen und sonstige Vergütungen

§ 7

(1) Der Handelsvertreter erhält für seine Tätigkeit Provisionen nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen.

(2) Für AV-Beschaffung gelten die Provisionsbedingungen und Provisionstabellen, die in der Anlage 1 zu diesem Vertrag beigefügt und Gegenstand dieses Vertrages sind. …

IV. Dauer des Vertrages

§ 13

Die Kündigung hat durch Einschreibebrief zu erfolgen. …"

Die Anlage 1 (Provisionsregelung) lautet auszugsweise wie folgt:

"Die Provision für [den Kläger] beträgt für die Beschaffung des kompletten AV´s: AV-Vereinbarung, Empfehlungsschreiben, Listen, Besuchsbericht, Checkliste ab Beginn der Auswertung
- 10 % Auszahlung sofort -

Zusätzlich erhält der Handelsvertreter während der Einarbeitungszeit ein monatliches Fixum von
2000,00 EUR.

Die Einarbeitungszeit wird in gegenseitigem Einvernehmen festgelegt, darf jedoch maximal drei Monate nicht überschreiten.

Jeder AV sollte möglichst einen Nettoumsatz von 5.000,00 EUR erreichen. …"

Der Kläger sollte in einem ihm zugewiesenen Gebiet in Erfahrung bringen, welche aktuellen Bauvorhaben dort als Großprojekte durchgeführt werden. Er sollte mit den Verantwortlichen der jeweiligen Bauträger (ua. Kommunen) Kontakt aufnehmen und deren Einverständniserklärungen dazu einholen, dass die Beklagte in einem geplanten Buch über ihr Bauvorhaben redaktionell berichten darf. Des Weiteren sollte er von den Bauträgern Empfehlungsschreiben erlangen, um die Beklagte zu berechtigen, auf Empfehlung der Bauträger Anzeigenkunden für das geplante Buch zu werben. Die Beklagte händigte ihm hierzu entsprechende Vordrucke aus.

Das geplante Buchprojekt wurde wegen unzureichender Anzeigenumsätze nicht verwirklicht. Seit Anfang 2015 ist der Kläger nicht mehr für die Beklagte tätig, obwohl das Rechtsverhältnis förmlich nicht gekündigt worden ist.

Mit seiner am 27.07.2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage beantragte der Kläger zunächst die Feststellung, dass zwischen den Parteien seit dem 17.03.2014 ein Arbeitsverhältnis mit einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden und einer Vergütung iHv. brutto € 3.000,00 besteht. Im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht berichtigte der Kläger seinen Vortrag in der Klageschrift, zwischen den Parteien sei eine monatliche Vergütung vereinbart worden. Vielmehr sei ein monatliches Fixum von € 2.000,00 in der Einarbeitungszeit geregelt worden. Auch der Vortrag in der Klageschrift, dass er seine An- und Abwesenheit detailliert habe dokumentieren müssen, sei nicht richtig. Er habe nur dokumentieren müssen, aber nicht detailliert, an welchem Tag er bei welchem Kunden gewesen sei. Der Vortrag, dass er keine freie Zeiteinteilung gehabt habe, sei so zu verstehen, dass ihm die Kunden, nicht die Beklagte, die Termine vorgegeben hätten. Er habe keine schriftlichen Berichte erstellen müssen, aber fast jeden Tag mit dem Sohn des Geschäftsführers der Beklagten telefoniert.

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestands und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils vom 23.12.2015 Bezug genommen.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 17.03.2014 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Mainz hat die Klage mit Urteil vom 23.12.2015 abgewiesen und ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis. Der Kläger sei, sein Vorbringen als wahr unterstellt, als selbstständiger Handelsvertreter iSv. § 84 Abs. 1 HGB für die Beklagte tätig geworden. Gegen das am 13.01.2016 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 08.02.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 13.04.2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 13.04.2016 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Er macht geltend, er sei in der dreimonatigen Einarbeitungszeit in die Leitungs- und Organisationsmacht der Beklagten voll eingebunden gewesen. Das Arbeitsgericht habe zwar ein Arbeitsverhältnis in der Einarbeitungszeit angenommen, jedoch die nachfolgend erbrachte Arbeit nicht als Arbeitsverhältnis gewertet. Das einmal begründete Arbeitsverhältnis könne jedoch nur durch schriftliche Kündigung beendet bzw. Änderungskündigung verändert werden. Allein deshalb bestehe aufgrund des so gegebenen unstreitigen Sachverhalts ein Arbeitsverhältnis, das nach drei Monaten ungekündigt fortgesetzt worden sei. Es könne dahinstehen, wie sich das Arbeitsverhältnis nach der Einarbeitungszeit weiterentwickelt habe. Zudem sei das Arbeitsgericht vom herkömmlichen Arbeitnehmerbegriff ausgegangen. Es habe verkannt, dass "moderne Arbeitsformen" nicht durch einen solchen Arbeitnehmerbegriff geprägt werde. Der Gesetzgeber entwickle derzeit neue Ansätze, ein entsprechender Gesetzentwurf liege vor. Er erfülle die fünf Merkmale in vollem Umfang. Die Definition des Handelsvertreters stehe auch im Widerspruch zum Arbeitnehmerbegriff des EuGH. Insoweit sei auf Art. 45 EGV und Art. 7 VO/EWG Nr. 1612/68 zu verweisen.

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 23.12.2015, Az. 4 Ca 1344/15, abzuändern und festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 17.03.2014 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden.

II.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Statusklage mit zutreffender Begründung abgewiesen. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis.

1. Die Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses seit dem 17.03.2014 ist zulässig.

Der Kläger begehrt nicht die Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses (zur Unzulässigkeit einer vergangenheitsbezogenen Statusklage, BAG 21.06.2000 - 5 AZR 782/98 - Rn. 17 ff., NZA 2002, 164). Das zwischen den Parteien mit dem Handelsvertretervertrag vom 17.03.2014 begründete Rechtsverhältnis ist nicht beendet. Der Kläger hat auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer erklärt, dass ihm bisher keine förmliche Kündigung zugegangen sei. Gegenwartsbezogene Klagen von Beschäftigten auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses sind nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das Interesse an einer alsbaldigen Feststellung ergibt sich hier daraus, dass bei einem Erfolg der Klage die zwingenden gesetzlichen Vorschriften, die ein Arbeitsverhältnis gestalten, auf das Vertragsverhältnis der Parteien unabhängig von den getroffenen Vereinbarungen anzuwenden sind, und zwar sofort und nicht erst in Zukunft. Darauf, ob über einzelne Bedingungen des Vertragsverhältnisses Streit besteht, kommt es nicht an. Solange das Rechtsverhältnis - wie hier - nicht wirksam beendet ist, kann die Statusfrage jederzeit zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden. Jedenfalls dann, wenn sich die gegenwärtigen tatsächlichen Umstände seit Vertragsbeginn nicht geändert haben, bedarf es auch keines gesonderten Feststellungsinteresses für einen bis dahin zurückreichenden Klageantrag (BAG 06.11.2002 - 5 AZR 364/01 - Rn. 13 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 78).

2. Die Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Das hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen.

a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Ob ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen (BAG 21.07.2015 - 9 AZR 484/14 - Rn. 20, NZA-RR 2016, 344).

b) Das Arbeitsgericht hat unter Zugrundelegung dieser Grundsätze den Kläger zu Recht als freien Handelsvertreter iSd. § 84 Abs. 1 HGB angesehen.

aa) Das Arbeitsgericht hat zur Begründung der Entscheidung ausgeführt, der einzige konkrete Sachvortrag des Klägers in Bezug auf Anweisungen der Beklagten betreffe die dreimonatige Einarbeitungszeit. Es verstehe sich jedoch von selbst, dass in dieser Zeit, in der der Kläger zusammen mit anderen Mitarbeitern der Beklagten Kunden aufsuchen sollte, Absprachen bezüglich Ort und Zeit dieser Termine erforderlich gewesen seien. Ebenso selbstverständlich sei, dass in der Einarbeitungszeit nicht nach den Terminwünschen des neuen Vertreters gefragt werde. Entscheidend sei, dass der Kläger nach der Einarbeitungszeit seine Arbeitszeit im Wesentlichen frei habe bestimmen können. In der Klageschrift sei zwar behauptet worden, der Kläger habe An- und Abwesenheitszeiten detailliert dokumentieren müssen, er habe keine eigenständige Möglichkeit zur freien Zeiteinteilung gehabt. Im Gütetermin habe der Kläger jedoch auf Nachfrage eingeräumt, dass dieser Vortrag nicht richtig sei; er habe lediglich dokumentieren müssen, an welchen Tagen er bei welchen Kunden gewesen sei. Hinsichtlich der Zeiteinteilung sei es so gewesen, dass ihm die Kunden Termine vorgegeben hätten, nicht die Beklagte. Auf weitere Nachfrage habe der Kläger im Gütetermin zu Protokoll gegeben, dass er keine schriftlichen Berichte habe fertigen müssen, er habe aber fast jeden Tag mit dem Sohn des Geschäftsführers telefoniert. Es fehle substantiierter Vortrag des Kläger dazu, dass ihm seitens der Beklagten Vorgaben gemacht worden seien, nach denen er nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen konnte. Auch im Schriftsatz vom 18.11.2015 finde sich konkreter Vortrag nur zur Einarbeitungszeit. Für die Zeit danach mache der Kläger lediglich geltend, dass ihm angesichts des Herausgabetermins des geplanten Buchs im dritten Quartal 2015 vorgegeben worden sei, bestimmte Aufgaben bis Ende 2014 zu erledigen, damit noch ausreichend Zeit für die Anzeigenwerbung und die redaktionelle Erstellung verbleibe. Eine derartige technische Zeitvorgabe stelle keine arbeitsvertragliche Weisung dar. Nichts anderes ergebe sich aus den vom Kläger dargelegten "Weisungen" der Beklagten, wie er seine Tätigkeit zu verrichten habe. Dass er von den Bauträgern Einverständniserklärungen und Empfehlungsschreiben einholen sollte, stelle keine Arbeitsanweisung iSv. § 106 GewO dar, sondern definiere die zu erbringende Leistung.

bb) Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

(1) Entgegen der Ansicht der Berufung hat das Arbeitsgericht nicht angenommen, dass in der dreimonatigen Einarbeitungszeit zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Vor diesem Hintergrund liegen die Ausführungen, dass "aufgrund des so gegebenen unstreitigen Sachverhalts" ein Arbeitsverhältnis nach der Einarbeitungszeit ungekündigt fortgesetzt worden sei, neben der Sache. Es kann deshalb nicht dahinstehen, wie sich das Vertragsverhältnis nach der Einarbeitungszeit weiterentwickelt hat.

(2) Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird Bezug genommen auf die zutreffende Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Bei der Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände spielen noch weitere Gesichtspunkte eine Rolle, die das bereits vom Arbeitsgericht gefundene Ergebnis abrunden.

Die Parteien haben den Vertrag als "Handelsvertretervertrag" bezeichnet. Für den Kläger haben die Vertragspartner den Begriff „selbständiger und freier Handelsvertreter“ gewählt. Der Vorrang der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen vor der formalen Vertragstypenwahl durch die Parteien bedeutet nicht, dass die Entscheidung der Parteien für eine bestimmte Art von Vertrag irrelevant wäre. Kann die vertraglich vereinbarte Tätigkeit - wie im Streitfall - typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbstständig erbracht werden, ist die Entscheidung der Vertragspartner für einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. BAG 11.08.2015 - 9 AZR 98/14 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 128).

Der Handelsvertretervertrag der Parteien enthält weder Vorgaben zur wöchentlichen Arbeitszeit noch zu Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit des Klägers. Eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden oder ein Arbeitsbeginn "täglich um 8:00 Uhr", wie in der Klageschrift zunächst behauptet, ist tatsächlich nicht vereinbart worden. Auch der Vortrag in der Klageschrift, zwischen den Parteien sei eine monatliche Vergütung iHv. € 3.000 brutto vereinbart worden, entsprach nicht der vertraglichen Vereinbarung. Die Parteien haben in § 7 des Handelsvertretervertrags eine Provisionsregelung getroffen. Zusätzlich war in der dreimonatigen Einarbeitungszeit ein monatliches Fixum von € 2.000,00 vereinbart worden.

Der Kläger war frei darin, wie er sein Tagesgeschäft gestaltete, wann er Kunden (Bauträger) kontaktierte und Termine mit ihnen absprach. Dass er die Kunden nicht zu jeder Tages- und Nachtzeit aufsuchen konnte, sondern sich hierbei auch nach deren Vorstellungen zu richten hatte, ändert hieran nichts. Ein derartiger faktischer Zwang berührt die Möglichkeit der freien Bestimmung der Arbeitszeit gem. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB nicht (BAG 15.12.1999 - 5 AZR 770/98 - Rn. 43, AP HGB § 92 Nr. 6), denn mit freier Bestimmung der Arbeitszeit ist nur die (rechtliche) Freiheit gegenüber dem Unternehmer gemeint.

Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, spricht der Umstand, dass der Kläger in der dreimonatigen Einarbeitungszeit gewissen Anwesenheitspflichten unterlag und einen anderen Außendienstvertreter zu den Kundenterminen begleiten sollte, nicht für einen arbeitsvertraglichen Inhalt der vertraglichen Beziehungen. Die Einarbeitungszeit gibt dem Vertragsverhältnis nicht das "Gepräge".

Der Kläger war zwar nach dem Handelsvertretervertrag verpflichtet, auf Verlangen laufend über seine Tätigkeit zu berichten und auf Verlangen Durchschriften der geschäftlichen Korrespondenz mit Kunden, Kooperationspartnern oder sonstigen Dritten herauszugeben. Hierin liegt jedoch lediglich eine vertragliche Konkretisierung der gesetzlichen Pflichten aus § 86 Abs. 2 HGB, wonach der Handelsvertreter dem Unternehmer die erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluss unverzüglich Mitteilung zu machen hat. Diese Verpflichtungen stehen einer selbständigen Tätigkeit nicht entgegen, da ein Handelsvertreter schon per Legaldefinition des § 84 Abs. 1 S. 1 HGB fremde Geschäfte für den Unternehmer lediglich vermittelt. Berechtigt und verpflichtet wird aus dem vermittelten Geschäft allein der vertretene Unternehmer.

c) Ein Arbeitnehmerstatus des Klägers folgt - entgegen der Ansicht der Berufung - nicht aus dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff iSv. Art. 45 AEUV iVm. VO Nr. 492/2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union.

Zwar kann das Unionsrecht, auch wenn sich die Definition des Arbeitnehmerbegriffs nach nationalem Recht richtet, das den Mitgliedstaaten eingeräumte Ermessen begrenzen. Insbesondere darf ein Mitgliedstaat nicht unter Verletzung der praktischen Wirksamkeit der jeweiligen Richtlinie willkürlich bestimmte Kategorien von Personen von dem durch diese bezweckten Schutz ausnehmen (BAG 24.02.2016 - 7 AZR 712/13 - Rn. 31 ff, NZA 2016, 758). Gründe dafür, die Kriterien zur Abgrenzung zwischen selbständigen Handelsvertretern iSd. § 84 Abs. 1 HGB und Arbeitnehmern im Hinblick auf das europaweite Grundrecht der Freizügigkeit abweichend zu interpretieren, sind vom Kläger nicht ansatzweise vorgetragen. Es bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, dass die Selbständigkeit des Klägers nur fiktiv ist und damit ein tatsächliches Arbeitsverhältnis verschleiert (vgl. zum Ganzen EuGH 04.12.2014 - C-413/13 [FNV Kunsten Informatie en Media] - Rn. 36, NZA 2015, 55; EuGH 13.01.2004 - C-256/01 [Allonby] - Rn. 71, NZA 2004, 201).

d) Entgegen der Ansicht der Berufung ist der Kläger nicht als Arbeitnehmer anzusehen, weil "moderne Arbeitsformen" nicht vom herkömmlichen Arbeitnehmerbegriff erfasst werden. Der Begriff des Handelsvertreters ist in § 84 Abs. 1 HGB seit Jahrzehnten geregelt. Es ist auch unerheblich, dass der Gesetzgeber "neue Ansätze" zu einer gesetzlichen Definition des Arbeitnehmerbegriffs entwickelt hat. Der am 01.06.2016 beschlossene Gesetzentwurf zur Bekämpfung des Missbrauchs bei Leiharbeit und Werkverträgen sieht in einem neuen § 611a BGB, der am 01.01.2017 in Kraft treten soll, unter der Überschrift "Arbeitnehmer" folgende Regelung vor: "Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann; der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“ Die in § 611a BGB vorgesehene Regelung entspricht nach der Begründung des Gesetzentwurfs "1:1" der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe oben unter II 2 a).

III.

Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.