Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 30. Sept. 2014 - 2 Sa 77/14

1. Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Zwischen den Parteien steht in Streit, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht. Der Kläger meint, die beklagte Klinik würde ihn dauerhaft als Leiharbeitnehmer beschäftigen, ohne dass sein Vertragsarbeitgeber die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitze. Nach § 10 Absatz 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) sei daher ein Arbeitsverhältnis zur beklagten Klinik entstanden.

Der 1970 geborene Kläger begründete zum 1. September 1998 ein Arbeitsverhältnis mit dem seinerzeit als Eigenbetrieb der Stadt betriebenen Klinikum A-Stadt als Transportmitarbeiter. Das Arbeitsverhältnis war zunächst befristet und wurde nach mehrfacher Verlängerung der Befristung dann durch Änderungsvertrag aus Mai 2000 entfristet.

Zur Vorbereitung der Privatisierung des Klinikbetriebes hat die Stadt A-Stadt Anfang der 2000er-Jahre eine GmbH – die hiesige Beklagte – gegründet. Sie hat entweder den Klinikbetrieb in die GmbH eingebracht oder er ist zeitnah auf diese GmbH im Sinne von § 613a BGB übertragen worden. Die Klinikgruppe H. erwarb im Januar 2004 die Mehrheitsanteile an dieser GmbH, die heute einen auf die Konzernbindung hindeutenden Namen trägt. In der Klinik sind derzeit rund 2.000 Beschäftigte tätig.

Die Beklagte ist inzwischen dazu übergegangen, im Bereich der Krankenhauslogistik externe Dienstleister einzubinden. In diesem Zusammenhang ist es im Januar 2006 zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der Beklagten und zum Neuabschluss eines Arbeitsvertrages mit einem externen Dienstleister der Klinik gekommen. Die Beklagte und der Kläger haben ihr Arbeitsverhältnis durch einen Aufhebungsvertrag zum 31. Januar 2006 beendet (Kopie des Aufhebungsvertrages hier Blatt 107 f). Dieser Aufhebungsvertrag sah unter anderem auch die Zahlung einer Abfindung der Beklagten an den Kläger in Höhe von 22.700 EUR vor. Nahtlos anschließend hat der Kläger mit der H. Klinikum B. Service GmbH einen neuen Arbeitsvertrag als Transportmitarbeiter ab dem 1. Februar 2006 geschlossen. Diese Arbeitgeberin hat wenige Wochen später ihren Sitz von B. nach A-Stadt verlegt und hat umfirmiert in H. – H. G. Service GmbH (hier abgekürzt als H. bezeichnet).

Im Jahre 2011 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers mit H. im Wege des Betriebsübergangs auf die H. Service Nord GmbH über. Durch einen weiteren Betriebsübergang ging das Arbeitsverhältnis zum 1. Oktober 2012 weiter über auf die H. Technik-Logistik-Verwaltung A-Stadt GmbH. Dieses Unternehmen hat später nochmals umfirmiert und es ist heute noch Vertragsarbeitgeber des Klägers (im Folgenden wird dieses Unternehmen abgekürzt mit Service GmbH bezeichnet). Die Service GmbH war zum Zeitpunkt des Eintritts in das Arbeitsverhältnis eine hundertprozentige Tochter der Beklagten und sie hat ihren Firmensitz unter derselben Adresse wie die Beklagte angemeldet. Kurze Zeit später wurden alle Gesellschaftsanteile der Service GmbH auf die V. Service- und Beteiligungsgesellschaft mbH B. übertragen. Auch dieses Unternehmen gehört zur Klinikgruppe, nähere Einzelheiten sind nicht mitgeteilt worden.

Die Beklagte und die Service GmbH haben für ihre Zusammenarbeit einen Dienstleistungsvertrag geschlossen (Kopie vom Kläger als Anlage der Klageschrift zur Akte gereicht, hier Blatt 7 ff, es wird Bezug genommen).

Nach § 1 des Vertrages übernimmt die Service GmbH für die Beklagte Leistungen aus dem Bereich "Krankenhauslogistik (interne und externe Logistik)", wegen der Einzelheiten wird im Vertragstext auf die Anlage 1 zum Vertrag verwiesen. Die Anlage 1 besteht aus einer stichwortartigen Liste von Aufgaben aus dem Bereich der Krankenhauslogistik (beispielsweise Hol- und Bringedienste, Patiententransport, Thermotransport, Wäschetransport) sowie der textlichen Klarstellung, dass die Aufzählung nicht abschließend gemeint sei.

Nach § 2 des Vertrages organisiert die Service GmbH die von ihr übernommenen Dienstleistungen und muss dafür einen Vorarbeiter benennen, der die Arbeit steuert und als Ansprechpartner dient. Nach § 3 des Vertrages nutzt die Service GmbH zur Erbringung der Dienstleistungen die "Räume und Mobilien" der Beklagten. Zur Vergütung ist in § 4 des Vertrages lediglich geregelt, dass die Service GmbH eine Vergütung erhält. Wegen der Einzelheiten wird auf eine Anlage verwiesen, die nicht zur Akte gereicht wurde. Es ist unstreitig, dass die Service GmbH nach nicht näher dargelegten Pauschalen für ihre Leistungen von der Beklagten vergütet wurde.

Nach § 5 des Vertrages ist die Service GmbH verpflichtet, die Betriebsrisiken durch eine Haftpflichtversicherung abzusichern. Im Verhältnis der Service GmbH zur Beklagten wird die Haftung für „leicht fahrlässig verursachte Schäden“ allerdings ausgeschlossen. Es ist unstreitig, dass es in den 10 Monaten, in denen die Service GmbH unmittelbar für die Beklagte tätig war, zu keinem einzigen Schadensfall gekommen ist, jedenfalls zu keinem Schadensfall, der von einem der beiden Vertragspartner des Dienstleistungsvertrages als Haftungsfall begriffen worden war.

Die Gesellschafterin der Service GmbH hat eine Haftpflichtversicherung für sich und weitere Versicherungsnehmer — u. a. auch für die Service GmbH — bei der Z. I. plc mit einer Einzelfallversicherungshöchstsumme von 7,5 Millionen EUR abgeschlossen. Wegen der Einzelheiten des Versicherungsvertrages wir auf Blatt 235 ff der Akte Bezug genommen.

Das Dienstleistungsverhältnis zwischen der Service GmbH und der Beklagten ist durch Aufhebungsvertrag zum 30. Juni 2013 beendet worden. Seit diesem Zeitpunkt erbringt ein drittes Unternehmen diese Dienstleistungen für die Beklagte, bedient sich jedoch zur Erbringung der Leistung der geschuldeten Dienste der Service GmbH, die seit dem sozusagen nur noch als Subunternehmerin tätig wird. Einzelheiten hierzu sind nicht mitgeteilt. Für den Kläger und seine Kollegen hat sich im betrieblichen Alltag dadurch keine Veränderung ergeben.

Die Arbeitsaufgabe der Service GmbH im Arbeitsbereich des Klägers wird im Dienstleistungsvertrag bzw. seinen Anlagen mit „innerbetrieblicher Transport“ und im betrieblichen Alltag als „Hol- und Bringedienst“ bezeichnet. Die Einheit des Klägers umfasst mehrere Arbeitnehmer. Die Arbeit wird an 7 Tagen in der Woche im Schichtdienst geleistet. Die Einteilung der Beschäftigten der Einheit erfolgt durch Dienstpläne, die der Dispatcher (Teamleiter) der Service GmbH Herr P. unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und Wünsche der Beklagten ausarbeitet.

Im Kern besteht die Arbeitsaufgabe der Einheit darin, mit Hilfe des klinikeigenen schienengebundenen Container-Transport-Systems Güter zu den Stationen oder den Funktionsbereichen zu transportieren und dort anfallende gebrauchte Gegenstände und Abfälle abzuholen und zu den vorgesehenen Orten zu transportieren. Das Be- und Entladen der Container, die das Transportsystem dann mehr oder weniger automatisch ans Ziel bringt, erfolgt händisch durch den Kläger und seine Kollegen. Über dieses Transportsystem werden die Stationen mit Essen versorgt. Außerdem wird die Bettwäsche damit transportiert. Aus den OP-Bereichen fällt zusätzlich der Transport des Sterilgutes an und auch die Krankenhausapotheke nutzt das Transportsystem. Der Kläger ist schon seit vielen Jahren, jedenfalls auch schon vor Begründung des Arbeitsverhältnisses zur Service GmbH in diesem Bereich der Hol- und Bringedienste tätig. Hierzu bestückt und programmiert er die Schienenfahrzeuge und verteilt die Transportgüter ab dem Zielbahnhof an die jeweiligen Stationen.

Der Arbeitsbereich des Klägers macht nur einen kleinen Teil der Aufgaben aus, den die Service GmbH mit dem Dienstleistungsvertrag übernommen hat. Insgesamt beschäftigt sie derzeit im örtlichen Bereich der Klinik in A-Stadt 85 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Es ist ein eigener Betriebsrat gebildet, der zuletzt 2014 neu gewählt wurde. Der Kläger ist Mitglied dieses Betriebsrats. Der Betriebsrat verhandelt derzeit mit der Service GmbH über eine Rahmenvereinbarung zur Dienstplanung. Außerhalb des Klinikbetriebes in A-Stadt ist die Service GmbH nicht tätig.

Die Betriebsorganisation der Service GmbH ist einfach gehalten. Buchhaltung und Personalverwaltung für die Service GmbH erbringt im Wege der Dienstleistung die Beklagte. Das geht so weit, dass auch schriftliche Anhörungen gegenüber dem Betriebsrat der Service GmbH von Mitarbeitern der Beklagten ausgearbeitet werden. Neben dem Personal, das die übernommenen Dienste im Bereich der Klinik erbringt, gibt es außerhalb der Geschäftsführung augenscheinlich nur wenige Teamleiter und Vorarbeiter, im klägerischen Bereich den Teamleiter (Dispatcher) Herrn P..

Bei der Dienstplangestaltung ist durch die Service GmbH zu berücksichtigen, dass in Teilbereichen gewisse Zeitfenster einzuhalten sind. Dies gilt insbesondere für den Transport der Malzeiten und des Sterilgutes ("OP-Siebe") für die OP-Bereiche. Auch die Arzneimittel werden durch die Hausapotheke in bestimmten Zeitfenstern bereitgestellt und abgeschickt. Andererseits gibt es bei der Frischwäsche z. B. kein einzuhaltendes Zeitfenster. Hier erfolgt der Transport in zeitlicher Hinsicht nach der freien Kapazität der Anlage, gesteuert durch den Teamleiter und die Mitarbeiter der Service GmbH. Gleiches gilt auch für den Transport von Müll zur Rampe. Der Teamleiter P. ist im Rahmen seiner Koordination auch dafür verantwortlich, Kapazitätsengpässe zu erkennen und dies mit den Verantwortlichen der jeweiligen Versandquellen der Klinik zu planen und zu organisieren. Der Kläger hat somit für die Erledigung seiner Aufgaben teilweise strenge Zeit- bzw. Zeitfenstervorgaben, die allerdings entsprechend vorgenannten Systems nicht durch Mitarbeiter der Beklagten sondern durch den Teamleiter P. an den Kläger übermittelt werden.

Da der Kläger und seine Kollegen die Tätigkeiten seit Jahren erledigen, bedarf es im betrieblichen Alltag so gut wie keiner Steuerung der Arbeitnehmer durch Weisungen. Krankmeldungen und Urlaubsanträge des Klägers erfolgen bei seinem Teamleiter Herrn P.. Herr P. erfasst auch die Arbeitszeit der Mitarbeiter der Service GmbH und ist für die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes verantwortlich.

Mit der Arbeitsaufgabe, mit der der Kläger und seine Kollegen betraut sind, sind auch drei weitere Arbeitnehmer der Beklagten betraut (Herr Z., Herr E., Herr R.). Alle drei Mitarbeiter sind schwerbehindert und stehen unter Betreuung. Sie sind bei der Klinik im so bezeichneten geschützten Bereich tätig. Die Beklagte erhält hierfür Fördermittel vom Integrationsamt. Diese drei Mitarbeiter können nicht selbständig arbeiten und sollen auch nicht alleine arbeiten. Sie werden daher vom Kläger und seinen Kollegen soweit möglich zur Erledigung ihrer Arbeiten mit herangezogen. Fällt einer der Mitarbeiter der Service GmbH in diesem Bereich aus, wird er nicht durch einen der drei Mitarbeiter der Beklagten vertreten, da diese dazu nicht in der Lage sind. Fällt einer der drei Mitarbeiter der Beklagten aus, muss seine Arbeit durch die übrigen Mitarbeiter, also auch durch Mitarbeiter der Service GmbH mit erledigt werden, eine reguläre Vertretungsregelung ist nicht eingerichtet.

Die einheitliche Arbeitskleidung, die auch der Kläger tragen muss, wurde seinerzeit im Rahmen des früheren Arbeitsverhältnisses noch von der Beklagten gestellt. Es handelt sich um drei grüne Latzhosen, von denen eine noch das H.-H trägt. Insgesamt tragen Mitarbeiter der Service GmbH zum Teil noch ursprünglich von der Klinik gestellte Kleidung. Der Kläger trägt auch ein Namensschild, auf welchem zumindest sein Name verzeichnet ist; nach streitiger Behauptung der Beklagten zudem auch der Firmenname der Service GmbH. Mit Ausnahme der drei schwerbehinderten Arbeitnehmer der Klinik tragen auf dem Klinikgelände allein Mitarbeiter der Service GmbH grüne Hosen. Die Neubestellung und Reinigung der Hosen des Klägers lässt die Service GmbH bei einer externen Wäscherei vornehmen, mit der auch die Beklagte in vertraglichen Beziehungen steht. Service GmbH und Beklagte nutzen hier einen gemeinsamen Wäschekreislauf.

Bei der Beklagten existiert eine Dienstanweisung Nr. 2/2008 (ohne Datum und Unterschrift) die Zusammenarbeit mit Servicegesellschaften betreffend. Darin heißt es, dass Mitarbeiter der Beklagten den Mitarbeitern der Servicegesellschaften gegenüber nicht weisungsbefugt sind (Kopie hier Blatt 243). Die Dienstanweisung ist fortgeschrieben worden. Nunmehr verfügen die Stationen über Leistungspläne, in denen die geschuldeten Leistungen der Serviceunternehmen aufgeführt sind. Außerdem gibt es die Anweisung, sich bei Ausführungsproblemen an die Teamleiter der Servicegesellschaften zu wenden.

Die Service GmbH verfügt zumindest für die Zeit vom 11. März 2013 bis zum 10. März 2014 über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung (Kopie erstinstanzlich als Anlage B4 überreicht, hier Blatt 247). Ob sie über eine solche Erlaubnis auch schon für die Zeit vor dem 11. März 2013 verfügt hat, ist streitig geblieben.

Mit seiner Klageschrift, die beim Arbeitsgericht Schwerin am 6. Juni 2013 eingegangen ist, verfolgt der Kläger das Ziel, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten festzustellen sowie diese zu verurteilen, ihn als Arbeitnehmer zu beschäftigen.

Das Arbeitsgericht Schwerin hat die Klage mit Urteil vom 23. Januar 2014 (2 Ca 938/13) abgewiesen und den Streitwert auf etwas unter 10.000 EUR festgesetzt. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

Zeitgleich zum vorliegenden Rechtsstreit führt der Kläger einen Rechtsstreit gegen die Service GmbH mit dem Ziel, weitere Vergütung unter dem Gesichtspunkt von Equal-Pay (§ 10 AÜG) zu erstreiten. Auch hier argumentiert der Kläger, dass er von der Service GmbH der Beklagten zur Arbeitsleistung überlassen worden sei. Auch diese Klage ist vom Arbeitsgericht Schwerin abgewiesen worden (Urteil vom 23. Januar 2014 – 2 Ca 941/13). Dieses Verfahren trägt im Berufungsrechtszug das Aktenzeichen 2 Sa 76/14.

Mit der Berufung im vorliegenden Rechtsstreit, die keinen Zulässigkeitsbedenken unterliegt, verfolgt der Kläger sein Begehren im Kern weiter, allerdings hat er seinen zweiten Antrag, mit dem er eine gesonderte Verurteilung zur Weiterbeschäftigung begehrt hatte, fallengelassen.

Der Kläger greift die arbeitsgerichtlichen Feststellungen nicht an, meint aber, das Arbeitsgericht habe die festgestellten Tatsachen unzutreffend gewürdigt. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht seine Entscheidung praktisch allein auf die Frage gestützt, wer den Kläger durch Weisungen führt. Hätte es stattdessen umfassend sämtliche Indizien für eine Eingliederung geprüft, hätte es feststellen müssen, dass der Kläger im Betrieb der Beklagten eingegliedert ist. Aus der Eingliederung sei auf die Weisungsbefugnis der Beklagten gegenüber dem Kläger zu schließen. Der Sache nach hilfsweise beruft sich der Kläger im Berufungsrechtszug auch auf den Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB).

Der Kläger meint, das Arbeitsgericht habe die Stellung der Service GmbH falsch eingeschätzt. Die Service GmbH existiere eigentlich nur, um auf dem Papier darstellen zu können, dass es sich um externe Dienstleistungen handele, die ihre Arbeitnehmer erbringen.

Darauf deute schon der Dienstleistungsvertrag selbst hin, der sowohl in Bezug auf die geschuldete Dienstleistung als auch in Bezug auf die dafür bezogene Vergütung unbestimmt und vage bleibe. Ein eigenwirtschaftliches Interesse der Service GmbH unterstellt, sei der Vertrag eine Katastrophe, da sich aus ihm keine einklagbaren Rechte ergeben. Mangels substantiierten Vortrags der Beklagten dazu müsse man auch nach wie vor davon ausgehen, dass es zwischen der Service GmbH und der Beklagten nicht zu einer Abrechnung und Vergütung der erbrachten Dienste nach dem Umfang der erbrachten Leistungen komme. In diesem Zusammenhang sei auffällig, dass die von den Arbeitnehmern der Service GmbH erbrachten Dienste für die Klinik von der Service GmbH nicht genauer erfasst werden, so dass sie eigentlich schon gar nicht in der Lage sei, die tatsächlich erbrachten Dienste spezifiziert in Rechnung zu stellen.

Auch die Betriebsorganisation der Service GmbH stütze die klägerische Auffassung, dass diese nur gegründet und eingeschaltet worden sei, um die Tätigkeit des eingesetzten Personals formal als Dienstleistung eines dritten Unternehmens darstellen zu können. Da schon die Personalverwaltung und die Buchhaltung durch die Beklagte vorgenommen werden, müsse man davon ausgehen, dass die Service GmbH im Verwaltungsbereich über keinerlei eigene Betriebsorganisation verfüge.

Die Eingliederung der Beschäftigten der Service GmbH in den Klinikbetrieb ergebe sich insbesondere aus den engen sachlichen und zeitlichen Vorgaben der Beklagten für die Erledigung der Aufgaben. Die Service GmbH gestalte die Dienstpläne ihrer Mitarbeiter allein nach den Erfordernissen der Beklagten. Daraus ergebe sich, dass der Kläger und seine Kollegen faktisch nach den Weisungen der Beklagten arbeiten würden. Dafür würde auch sprechen, dass die Leistungsziele (der Transport) den Mitarbeitern der Service GmbH vorgegeben sind. Sie selbst dürfen keine Entscheidungen treffen, wie sie ihre Ziele erreichen. Da der Kläger in der Regel im betrieblichen Alltag nur noch selten Weisungen erhalte, weil die Arbeitsgruppe gut eingespielt sei, müsse man entscheidend darauf abstellen, dass das gesamte Geschäft im Interesse und nach den Notwendigkeiten der Beklagten geplant und abgewickelt werde. Das Vorhandensein eines Dispatchers (Teamleiters) bei der Service GmbH, sei kein Indiz für eine selbständige Dienstleistung. Denn Herr P. gebe ausschließlich die Aufträge der Beklagten an die Mitarbeiter der Service GmbH weiter.

Auch der Gesichtspunkt des Arbeitsmaterials und der Arbeitskleidung spreche für Arbeitnehmerüberlassung. Der Kläger behauptet in diesem Zusammenhang, die Arbeitskleidung, die er täglich tragen müsse, werde tatsächlich durch die Beklagte und nicht durch die Service GmbH gestellt.

Weiterhin ergäbe sich die Arbeitnehmerüberlassung aus dem Umstand, dass der Kläger mit Arbeitnehmern der Beklagten (Herr Z., Herr E., Herr R.) in einem Team zusammen arbeite.

Letztlich vertritt der Kläger die Auffassung, dass sich die Eingliederung in den Geschäftsbetrieb der Klinik auch aus der fehlenden Haftung der Service GmbH im Verhältnis zur Beklagten ergebe. Gerade in den Fällen, in denen die Absprachen zwischen dem Dienstleister und dem Einsatzbetrieb so unbestimmt sind wie vorliegend, sei die Frage nach der Haftung für den Fall, dass Mitarbeiter des Dienstleisters ernsthafte Schäden verursachen, ein geeignetes Indiz, um zu klären, ob der Dienstleister tatsächlich selbständig sei, oder ob er nur aus naheliegenden Gründen eine formale Arbeitgeberposition einnehme. Denn nur der, der das Schadensrisiko trage, werde sich schon im Eigeninteresse vernünftig um die richtige und gute Organisation seines Geschäftsbetriebes kümmern. Verbleibe das Schadensrisiko beim Unternehmer des Einsatzbetriebes könne er es sich schon gar nicht leisten, auf die Eingriffsmöglichkeiten durch das arbeitgeberseitige Weisungsrecht zu verzichten. Und umgekehrt wird der Vertragsarbeitgeber, der kein Schadensrisiko trage, auch keine Notwendigkeit sehen, das aufwendige Geschäft der Steuerung des Personaleinsatzes durch Arbeitsanweisungen ernsthaft umzusetzen, solange das Geschäft auch durch die Einbindung in den Betrieb des Einsatzarbeitgebers vernünftig laufe.

Da vorliegend im Innenverhältnis der Service GmbH zur Beklagten die Haftung für leichte Fahrlässigkeit ausgeschlossen sei, müsse man davon ausgehen, dass das Schadensrisiko bei der Beklagten verblieben sei. Dazu passe es, dass die Service GmbH nicht habe nachweisen könne, dass sie entsprechend der Vertragslage das Haftungsrisiko auch angemessen versichert habe. Der vorgelegte Versicherungsvertrag der Gesellschafterin der Service GmbH, der angeblich auch Risiken der Service GmbH abdecken soll, betreffe nur einen Zeitraum, zu dem die Service GmbH den direkten Dienstleistungsauftrag mit der Beklagten schon verloren hatte. Im Übrigen bestünden Zweifel, ob das Schadensrisiko, das die Service GmbH im Verhältnis zur Klinik trage, überhaupt versichert sei, da es in dem Versicherungsvertrag heiße, eine Haftung gegenüber "...Unternehmen, die mit dem Versicherungsnehmer und seinen Gesellschaftern kapital- oder personalmäßig verbunden sind" sei ausgeschlossen.

Die Bewertung der Tätigkeit des Klägers in der Klinik als Arbeitnehmerüberlassung trete erst Recht seit der Aufhebung des Dienstleistungsvertrages zwischen der Service GmbH und der Beklagten zu Tage.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils festzustellen, dass zwischen der Beklagten und dem Kläger seit dem 01.12.2011 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht, nach welchem der Kläger als Transport-/Lagerarbeiter angestellt ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Zutreffend sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass es an einem konkreten Vortrag des Klägers zu einem unmittelbaren Weisungsverhältnis zwischen der Beklagten und ihm mangele. Auch in der rechtlichen Bewertung sei dem Arbeitsgericht zu folgen.

Der Umstand, dass sich die Dienstpläne in erster Linie an den Bedürfnissen des Klinikbetriebes orientierten, sei kein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung. Es sei üblich, die zu erbringende Dienstleistung mit dem Kunden abzustimmen — vor allem wenn die Dienste in-house zu erbringen sind.

Eine zeitlich-örtliche Abstimmung zwischen Dienstleister und Kunden sei für Arbeitnehmerüberlassung nicht entscheidend. Entscheidend sei vielmehr, dass die Schnittstellen zwischen dem Stammbetrieb und dem Dienstleister definiert und eingehalten werden. Das sei hier der Fall. Insbesondere liege keine Zusammenarbeit mit Stammarbeitnehmern der Beklagten vor. Die Einbeziehung der drei unter Betreuung stehenden schwerbehinderten Mitarbeiter der Beklagten könne nicht als Zusammenarbeit gewertet werden, die ein Indiz für die Eingliederung in den Klinikbetrieb tauge, denn diese Zusammenarbeit sei allein dem Handicap dieser Mitarbeiter geschuldet.

Auch die pauschale monatliche Abrechnung der Dienste sei unschädlich. Man habe diese Variante gewählt, da der Transportbedarf im Wesentlichen gleichbleibend und vorhersehbar ist. Am Jahresende werde insgesamt eine Spitzabrechnung durchgeführt.

Auch die Haftungsregelungen im Dienstleistungsvertrag sprechen nach Ansicht der Beklagten gegen eine Arbeitnehmerüberlassung. Aufgrund der Kürze der Laufzeit des Dienstleistungsvertrages, der beschränkten Leistungspflichten sowie des Ausschlusses der Haftung für leichte Fahrlässigkeit sei es nicht lebensfremd, wenn tatsächlich kein Haftungsfall aufgetreten sei.

Selbst wenn im Einzelfall in der Praxis vom Dienstleistungsvertrag abgewichen worden sein sollte und dem Kläger unmittelbar Aufträge durch Mitarbeiter der Beklagten erteilt worden sein sollten, könne von einer Arbeitnehmerüberlassung nur bei entsprechender Kenntnis der Geschäftsführer der Beklagten und der Service GmbH ausgegangen werden. Eine solche Kenntnis gäbe es jedoch nicht. Gerade die Dienstanweisung Nr. 2/2008 der Beklagten spreche gegen eine solche Kenntnis.

Spätestens mit Beendigung der direkten Vertragsbeziehungen der Service GmbH und der Beklagten zum 30. Juni 2013 könne ohnehin nicht mehr von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die überreichten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der Kammerverhandlung Bezug genommen.

Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit richtig entschieden. Es kann nicht festgestellt werden, dass zwischen den Parteien des Rechtsstreits ein Arbeitsverhältnis besteht.

I.

Vom gedanklichen Ansatz her kann dem Kläger gefolgt werden. Sollte er von der Service GmbH an die Beklagte im Sinne der Arbeitnehmerüberlassung verliehen worden sein, ohne dass die Service GmbH im Besitz einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gewesen war, wäre der Vertrag zwischen der Service GmbH und dem Kläger nichtig (§ 9 Nr. 1 AÜG). Im Ausgleich dazu würde per Gesetz ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten entstanden sein (§ 10 Absatz 1 AÜG). Es kann offen bleiben, ob die Service GmbH über den gesamten Zeitraum der Zusammenarbeit mit dem Kläger über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt hat, denn es kann schon nicht festgestellt werden, dass der Kläger der Beklagten zur Arbeitsleistung im Sinne von § 1 AÜG überlassen ist.

Voraussetzung dafür wäre das Vorliegen eines Dreiecksverhältnisses, in welchem die Service GmbH der Verleiher, der Kläger der verliehene Arbeitnehmer und die Beklagte der Entleiher ist. Der Kläger müsste somit als Leiharbeitnehmer im Sinne von § 1 AÜG im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung in der Klinik eingesetzt worden sein. Das ist nur denkbar, wenn man zu der Feststellung gelangen könnte, dass es sich bei dem Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Service GmbH der Sache nach um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag gehandelt hat.

1.

Nach seinem Antrag begehrt der Kläger die Feststellung, dass er bereits seit dem 1. Dezember 2011 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehe. Formal war er seinerzeit noch gar nicht bei der Service GmbH, seinem jetzigen Arbeitgeber, beschäftigt, sondern bei der H. Service Nord GmbH. Im Rechtsstreit hat er keinerlei Einzelheiten über die Art und Weise der Zusammenarbeit in jener Zeit mitgeteilt. Das Gericht kann daher bezogen auf die Zeit der Arbeitgeberschaft der H. Service Nord GmbH keine Feststellung dazu treffen, dass es bereits seinerzeit zu einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten gekommen ist.

2.

Aber auch in der Zeit ab Oktober 2012, als die Service GmbH Arbeitgeberin des Klägers wurde, ist der Kläger der Beklagten nicht zur Arbeitsleistung überlassen worden. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Gegenstand eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher ist daher bereits dann vollständig erfüllt, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG 18. Januar 2012 – 7 AZR 723/10 – AP Nr. 10 zu § 9 AÜG = NZA-RR 2012, 455).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterfällt allerdings nicht jeder in diesem Sinne drittbezogene Arbeitseinsatz dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Von der Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzen ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages, den sein Arbeitgeber mit dem Einsatzunternehmer abgeschlossen hat. In diesen Fällen wird der Arbeitgeber (hier wäre das die Service GmbH) als Unternehmer für einen anderen (hier die Beklagte) tätig.

Im Falle eines Dienst- oder Werkvertrages organisiert der Arbeitgeber die zur Vertragserfüllung notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und setzt dafür eigene Arbeitnehmer ein. Er ist für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste gegenüber dem Einsatzunternehmer verantwortlich. Die zur Ausführung eines Dienstvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Dienstleisters und werden als dessen Erfüllungsgehilfen zur Erfüllung der Vertragsverpflichtungen gegenüber dem Einsatzunternehmer eingesetzt.

Für die Abgrenzung zwischen einem Dienstvertrag und der Arbeitnehmerüberlassung kommt es daher darauf an, wer den Arbeitnehmer vermittels des Weisungsrechts führt. Ist das der Unternehmer des Einsatzbetriebes, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Wird der Arbeitnehmer dagegen von seinem Vertragsarbeitgeber mittels Weisungen geführt, liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Neben den Weisungen zu Art, Ort und Zeit der Arbeit (§ 106 Gewerbeordnung – GewO) kommt es vor allem auch auf die disziplinarische Weisungsgewalt an, also auf die Frage, wer den Arbeitnehmer steuert, wenn er seinen Pflichten nicht ausreichend nachkommt (BAG 18. Januar 2012 aaO).

Nach dem aus dem Werkvertragsrecht entlehnten Rechtsgedanken aus § 645 BGB kann aber auch der Besteller einer Dienstleistung (das wäre hier die Beklagte) im Rahmen der Diensterbringung durch den Dienstleister (das wäre hier die Service GmbH) diesem Anweisungen über die nähere Art und Weise der Dienstleistung erteilen. Im Einzelfall muss daher untersucht werden, ob der Besteller (hier die Beklagte) der Service GmbH eine Weisung im Sinne von § 645 BGB erteilt hat, oder ob die Beklagte die Arbeitnehmer der Service GmbH durch Weisungen unmittelbar steuert.

In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird demnach bei den erteilten Weisungen zwischen arbeitsrechtlichen arbeitnehmerbezogenen Weisungen (im Rahmen der sogenannten Personalhoheit) und werkbezogenen (objektbezogenen) Anweisungen im Sinne des § 645 Absatz 1 Satz 1 BGB unterschieden. Nach dieser Rechtsprechung wird die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung durch den Einsatzunternehmer (hier die Beklagte) insbesondere dann überschritten, wenn dieser erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der von den Arbeitnehmern des Dienstleisters (das wäre hier die Service GmbH) zu erbringenden Leistungen bestimmt. Weisungen des Dritten, die die Art und Weise der Arbeitsleistung (Inhalt, Zeit, Ort, Tempo, Ausführung) betreffen, indizieren Arbeitnehmerüberlassung, werkbezogene Anweisungen (z.B. bestimmte Fertigungsmethoden, Qualitätsanforderungen, Reihenfolge, Stückzahl) dagegen nicht.

Für die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet in jedem Falle der objektive der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewählte Bezeichnung oder gar die von ihnen gewünschte Rechtsfolge. Der objektive Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG 18. Januar 2012 aaO).

Einzelne Vorgänge im Rahmen der Durchführung des Vertrages sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts allerdings nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt (BAG 18. Januar 2012 aaO). Dabei muss eine abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Person bekannt gewesen und von ihnen zumindest geduldet worden sein; denn sonst kann eine solche, möglichen schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden. Eine tatsächliche Vertragsdurchführung muss vom Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Arbeitgeber umfasst sein. Rückschlüsse auf den wirklichen Vertragsinhalt sind nur möglich, wenn die zum Vertragsschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie billigen (LAG Hamm 24. Juli 2013 – 3 Sa 1749/12).

3.

Gemessen an diesem Maßstab kann vorliegend nicht festgestellt werden, dass die Service GmbH den Kläger der Beklagten zur Arbeitsleistung überlassen hat.

a)

Nach dem jedenfalls bis Mitte 2013 maßgeblichen Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Service GmbH liegt kein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vor.

Denn der Dienstleistungsvertrag erschöpft sich gerade nicht in der Überlassung von Arbeitskräften, sondern er regelt die Erbringung von Dienstleistungen durch die Service GmbH. Nach dem Dienstleistungsvertrag trägt die Service GmbH die Verantwortung für die Erbringung der vereinbarten Dienste und sie ist vertraglich verpflichtet, vor Ort mit einem Vorarbeiter zur Steuerung des Einsatzes der Arbeitnehmer präsent zu sein. Nach dem Vertrag sollte die fachliche und dienstliche Weisungsbefugnis bei der Service GmbH liegen. Sie war zuständig für die Koordination und Durchführung der Dienstleistung. All diese Umstände sind nicht typisch für eine Arbeitnehmerüberlassung, sondern belegen einen Dienstvertrag.

Dafür spricht auch die ausdrückliche Regelung zur Haftung im Verhältnis zur Service GmbH. Es kann dahinstehen, welches Gewicht diesem Indiz überhaupt zukommt, denn jedenfalls kann man nicht von einer fehlenden Haftung der Service GmbH sprechen, nur weil die Haftung für einfache Fahrlässigkeit im Verhältnis zur Beklagten ausgeschlossen ist. Die verbleibende Haftung für grob fahrlässiges oder gar vorsätzliches Fehlverhalten der Mitarbeiter der Service GmbH reicht aus, um sicherzustellen, dass die Service GmbH ihrer Überwachungs- und Steuerungsaufgabe mit der gebotenen Ernsthaftigkeit nachkommt.

Diese Bewertung wird nicht in Frage gestellt, wenn man mit dem Kläger unterstellt, dass die Service GmbH ihr Haftungsrisiko tatsächlich nicht versichert hatte. Wegen des Fehlens weiterer Indizien und wegen der Kürze der Zusammenarbeit mit der Beklagten lässt das noch nicht mit der notwendigen Sicherheit den Rückschluss zu, die Haftungsregelung sei im Dienstleistungsvertrag nur zum Schein aufgenommen worden, um möglichen Bedenken gegen die Ernsthaftigkeit des Dienstleistungsvertrages zu begegnen. – Der Kläger hält es für lebensfremd, dass es bei dem Ausmaß der Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und der Service GmbH nicht zu einem einzigen Haftungsfall gekommen sein soll. Er verbindet das mit der Vermutung, dass beide Vertragspartner an der Erkenntnis von Haftungsfällen gar kein Interesse gehabt hätten und möchte auch dies als ein Indiz gegen die Ernsthaftigkeit des Dienstleistungsvertrages gewertet wissen. Es kann dahinstehen, ob man von einer solchen Indizwirkung ausgehen kann, denn es ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung spekulativ geblieben, ob es in der Zeit der Zusammenarbeit nicht dokumentierte Haftungsfälle gegeben hat. Ohne Hinweise auf mögliche Haftungsfälle kann das Gericht keine weitere Sachverhaltsaufklärung betreiben.

Die fehlende Bestimmtheit des Vertrages bezüglich des von der Service GmbH geschuldeten Leistungsumfangs spricht ebenfalls nicht für eine faktische Arbeitnehmerüberlassung. Es ist für auf Dauer angelegte Dienstleistungsverträge nicht untypisch, die geschuldete Leistung ihre Art nach vertraglich offen festzulegen, um genügend Spielraum für eine situationsbezogene Konkretisierung der Aufgabenstellung zu behalten.

Die fehlende Sachvortrag der Beklagten im Rechtsstreit über die Einzelheiten der vertraglich versprochenen Gegenleistung und zu den Einzelheiten der Art und Weise der Abrechnung der Gegenleistung zwischen der Beklagten und der Service GmbH ist, das muss im Sinne des Klägers eingeräumt werden, irritierend. Aber selbst wenn man insoweit zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass die Service GmbH nur pauschal und möglicherweise sogar nicht einmal kostendeckend vergütet worden ist, ergibt sich daraus noch kein Indiz gegen die Ernsthaftigkeit des vorgelegten Dienstleistungsvertrages. Denn nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es für die Qualifizierung des Vertragsverhältnisses in erster Linie auf die Art und Weise der Erbringung der versprochenen Dienste an und nicht auf die dafür gezahlte Gegenleistung.

b)

Eine vom Text des Dienstleistungsvertrages abweichende Vertragspraxis kann nicht festgestellt werden. Dies gilt selbst dann, wenn man das streitige Vorbringen des Klägers zu seinen Gunsten als erwiesen unterstellt.

aa)

Der Arbeitsablauf in der Gruppe der Arbeitnehmer, der der Kläger angehört, ist so organisiert, dass die Arbeitnehmer ohne Weisung der Beklagten in der Lage sind, den Dienstleistungsauftrag der Service GmbH in der Klinik zu erfüllen. Das räumt auch der Kläger selber ein, denn er trägt selbst vor, dass die Arbeitsabläufe eingespielt seien und die Mitglieder der Arbeitnehmergruppe daher im Normalfall ihre Arbeit ohne jegliche Weisung ausüben könnten.

Streitig ist zwischen den Parteien allerdings die Frage geblieben, ob der Kläger jedenfalls gelegentlich auch Anweisungen direkt von Mitarbeitern der Beklagten erhalten hat, bestimmte Aufträge sofort auszuführen. Es kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass dieser Vortrag bewiesen ist. Denn das Berufungsgericht konnte sich nicht die Überzeugung bilden, dass dies mit Kenntnis und Duldung der Beklagten und der Service GmbH geschehen ist. Auszugehen ist insoweit von der generellen Anweisung der Beklagten an ihre Mitarbeiter, den Mitarbeitern der diversen Servicegesellschaften im Hause keine Weisungen zu erteilen, sondern im Zweifel die Vorgesetzten der Mitarbeiter der Service-Unternehmen zu unterrichten (Dienstanweisung Nr. 2/2008). Es kann nicht festgestellt werden, dass diese Anweisung im Betriebsalltag der Klinik ignoriert worden ist. Vor diesem Hintergrund können gelegentliche Abweichungen durch einzelne Mitarbeiter der Beklagten von der Weisungslage für das Rechtsverhältnis der Service GmbH zur Beklagten nicht prägend sein.

bb)

Auch die Dienstplanung für die Gruppe des Klägers liefert keine Hinweise dafür, dass die Beschäftigten der Beklagten dem Kläger und seinen Kollegen des Transportsystems Weisungen erteilen. Vielmehr ist zwischen den Parteien sogar unstreitig, dass die Dienstplanung in diesem Bereich durch den Mitarbeiter der Service GmbH Herrn P. erfolgt.

Dass die Beklagte die Dienstplanung ganz an den Bedürfnissen und Notwendigkeiten der Beklagten ausrichtet, spricht nicht für eine Arbeitnehmerüberlassung. Die Abhängigkeit der Dienstplanung von den betrieblichen Erfordernissen des Bestellers der Dienstleistung dürfte bei in-house-Dienstleistungsverträgen sogar der Regel entsprechen. Aus dieser Abhängigkeit der Dienstplanung kann aber nicht auf die Weisungsunterworfenheit der Arbeitnehmer der Service GmbH unter die Weisungsgewalt der Beklagten geschlossen werden, denn es obliegt der Service GmbH zu bestimmen, mit welchen Arbeitnehmern sie die Dienste für die Beklagte erbringt.

cc)

Auch die Praxis der Beantragung und Gewährung von Urlaub und die praktische Handhabung von Krankmeldungen durch die Beschäftigten der Service GmbH sprechen nicht dafür, dass die Beklagte Weisungsgewalt gegenüber dem Kläger ausübt, da auch dies über Herrn P. auf Seiten der Service GmbH erledigt wird. Auch erfasst allein der Teamleiter P. die Arbeitszeiten der jeweiligen Arbeitnehmer und er ist auch für die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes verantwortlich.

dd)

Was die Weisungen angeht, mit denen ein Arbeitgeber dafür Sorge trägt, dass der Arbeitnehmer seine Pflichten ordnungsgemäß im Sinne des Arbeitgebers erfüllt (disziplinarisches Weisungsrecht), gibt es keinerlei Hinweis auf Einflussnahme durch die Beklagte.

Dass der Kläger sich den übergeordneten Verhaltensregeln des Klinikbetriebes in Bezug auf Ordnung und Sauberkeit ebenso zu unterwerfen hat, wie dem klinikweiten Rauchverbot, ist insoweit unergiebig. Die Regelungsmacht fußt im Hausrecht der Beklagten und liegt im Übrigen hier auch im öffentlichen Interesse. Es ist für einen Dienstleister nicht untypisch, dass er sich den Verhaltensregeln eines Auftraggebers zu unterwerfen hat, wenn er auf dessen Werksgelände tätig wird.

ee)

Auch sonstige Indizien sprechen nicht dafür, dass die Beklagte Weisungsgewalt gegenüber dem Kläger hat.

Die Frage der Gestellung und Pflege der Dienstkleidung hat nach Überzeugung des Gerichts keinerlei Indizwert. Der von beiden Seiten in dieser Frage mit großem Engagement geführte Streit kann daher auf sich beruhen. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass die Beklagte – abweichend von der Vertragslage mit der Service GmbH – allein dafür Sorge trägt, dass die Beschäftigten der Service GmbH Dienstkleidung nach Vorgaben der Beklagten tragen, kann daraus nicht gefolgert werden, die Beklagte übe damit ein arbeitgeberseitiges Weisungsrecht gegenüber den Beschäftigten der Service GmbH aus.

Zum einen ist schon nicht erwiesen, dass die hier unterstellten Weisungen der Beklagten gegen den Willen der Service GmbH erfolgt sind, insoweit kann der schriftlich fixierte Dienstleistungsvertrag von den Vertragspartnern jederzeit ja auch mündlich abgeändert worden sein. Zum anderen handelt es sich um eine Äußerlichkeit, die keine Rückschlüsse auf die wahren Weisungsverhältnisse zulässt. Es ist es aus vielen Vertragsverhältnissen zwischen Franchisenehmern und Franchisegebern bekannt, dass auf ein einheitliches Auftreten der Belegschaft der Franchisenehmer Wert gelegt wird. Daraus ist aber auch noch nicht gefolgert worden, dass das Tragen der einheitlichen Kleidung ein Indiz dafür sei, dass die Beschäftigten der Franchisenehmer in Wahrheit Beschäftigte des Franchisegebers sind. Im Übrigen muss ein Unternehmer einen Dienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erfüllen. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Weisungsbefugnis bei dem Einsatz der Mitarbeiter der Beklagten verbleibt (ähnlich BAG 18. Januar 2012 aaO zu dem insoweit vergleichbaren dortigen Fall).

ff)

Es kann auch nicht aus sonstigen Indizien geschlossen werden, dass der Kläger in den Betrieb der Beklagten eingegliedert ist.

Es kann dahinstehen, ob der Gesichtspunkt der Eingliederung in einen fremden Betrieb heute neben der Frage des Weisungsrechts überhaupt noch eine eigenständige Bedeutung hat. Das Gericht versteht die Rechtsprechung jedenfalls dahin, dass sich beide Argumente ergänzen, jedoch dasselbe meinen. Wer fremdem Weisungsrecht unterliegt, ist auch in den fremden Betrieb eingegliedert. Und umgekehrt kann die Eingliederung in den fremden Betrieb als Indiz für das Vorliegen eines Weisungsrechts des dortigen Arbeitgebers gewertet werden.

Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser rechtssystematischen Frage erübrigt sich hier allerdings, da nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger in die Betriebsorganisation der Klinik eingegliedert ist. Denn die Verantwortungsbereiche der Beklagten einerseits und der Service GmbH andererseits lassen sich klar voneinander trennen. Insoweit hat keine Seite vorgetragen, dass es in der Abarbeitung des Dienstleistungsauftrages zu Kompetenzproblemen gekommen ist.

Die klare Trennung der Aufgaben zwischen der Beklagten und der Service GmbH wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass im Bereich des Hol- und Bringedienstes, in dem der Kläger eingesetzt ist, auch die drei schwerbehinderten und unter Betreuung stehenden Mitarbeiter der Beklagten eingesetzt sind. Es ist unstreitig, dass diese drei Mitarbeiter nicht in der Lage sind, selbständig zu arbeiten und dass sie daher auch nicht in der Lage sind, den Kläger oder einen seiner Kollegen zu vertreten.

Vor diesem Hintergrund geht das Gericht davon aus, dass die Mitarbeiter dieser drei Arbeitnehmer in der Arbeitsgruppe des Klägers nicht Ausdruck der arbeitsteiligen Verschränkung der beiden Arbeitgeber ist, sondern letztlich sozialen Gesichtspunkten geschuldet ist. Auch der vom Kläger behauptete Umstand, dass er diese Arbeitnehmer bei Ausfall zu vertreten habe, deutet nicht auf einen Personalaustausch hin, denn die drei Arbeitnehmer sind der Gruppe des Klägers zur Unterstützung zugewiesen, mit der Folge, dass bei deren Fehlen von den verbleibenden Arbeitnehmern mehr Arbeit erwartet wird, ein regulärer Personalaustausch kann darin nicht erblickt werden. Wenn man im Bild der Arbeitnehmerüberlassung blieben will, spricht mehr dafür, dass die Beklagte diese drei Mitarbeiter der Service GmbH überlassen hat als dafür, dass die Service GmbH ihre Mitarbeiter der Beklagten überlassen hat.

c)

Eine andere Bewertung der Sachlage ab Mitte 2013 nach Aufhebung des Dienstleistungsvertrages mit der Service GmbH und der Fortsetzung der Tätigkeit der Service GmbH in der Klinik als Subunternehmer für einen anderen Dienstleister ist nicht angezeigt. An der praktischen Handhabung hat sich nach dem übereinstimmenden Verständnis beider Parteien dadurch nichts geändert. Da die neuen Verträge nicht vorgelegt wurden, lassen sich aus ihnen ebenfalls hier keine Schlüsse im Sinne des Klägers ziehen. Es ist nicht nachvollziehbar, wenn der Kläger meint, aus der fehlenden Vorlage des jetzt gültigen Vertrages folge, dass die Service GmbH den Kläger an die Beklagte verleihe.

4.

Das Berufungsgericht kann nicht davon ausgehen, dass der Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Service GmbH wegen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) nach § 134 BGB nichtig ist.

Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) beschränkt als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung sowohl subjektive Rechte als auch die Inanspruchnahme von Rechtsinstituten und Normen. Die sich aus einem Rechtsinstitut oder einer Rechtsnorm an sich ergebenden Rechtsfolgen müssen zurücktreten, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren Ergebnis führen. Dies kann unter anderem der Fall sein, wenn ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind (BAG 4. Dezember 2013 – 7 AZR 290/12 – BAGE 146, 371 = AP Nr. 112 zu § 14 TzBfG = DB 2014, 1023).

Bei einem bewussten und gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei den Vertragsgestaltungen kann im Falle des Rechtsmissbrauchs sogar die Folge eintreten, dass sich Rechte – die etwa durch die Zwischenschaltung eines „Strohmanns“ umgangen werden sollen – gegen einen Dritten richten. Zwingend ist ein solcher „Durchgriff“ auf den Dritten allerdings nicht. Entscheidend sind der Schutzzweck der umgangenen Norm und die Frage, ob die Umgehung gerade in der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder Verkürzung einzelner Ansprüche liegt (BAG 23. September 2014 – 9 AZR 1025/12).

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann das Gericht vorliegend keinen Rechtsmissbrauch erkennen. Die zitierte Rechtsprechung ist zu Sachverhalten entgangen, bei denen versucht wurde, die engen zeitlichen Grenzen der Zusammenarbeit auf Basis sachgrundlos befristeter Arbeitsverhältnisse aus § 14 Absatz 2 TzBfG durch findige Konstruktionen zu umgehen. Da das vorliegend keine Rolle spielt, könnte man die entwickelten Grundsätze hier nur sinngemäß nutzbar machen. Man muss sich hier die Frage stellen, ob die von der Beklagten und der Service GmbH gewählte Vertragsgestaltung als Versuch zu werten ist, den gesetzlich angeordneten Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Einsatzarbeitgeber bei Arbeitnehmerüberlassung ohne die erforderliche Erlaubnis zu umgehen (§ 10 AÜG). Das ist nicht der Fall.

Im Rahmen der Vertrags- und Gewerbefreiheit steht es den Marktteilnehmern frei zu entscheiden, welche Leistungen sie auf dem Markt anbieten wollen. Es gibt keine gesetzliche Präferenz, weder für die Arbeitnehmerüberlassung noch für den freien Dienstvertrag. Wenn sich die Service GmbH dazu entschieden hat, für die Beklagte im Wege des Dienstvertrages tätig zu werden, weicht sie also nicht von einer anderen gesetzlich an sich gewünschten Form der Zusammenarbeit mit der Beklagten ab. Diese Vertragskonstruktion kann daher nicht als Umgehung einer gesetzlichen Norm interpretiert werden.

II.

Die Kosten der Berufung trägt der Kläger, da sein Rechtsmittel keinen Erfolg hatte (§ 97 ZPO).

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG liegen nicht vor.