Landesarbeitsgericht München Urteil, 24. Feb. 2015 - 6 Sa 407/14

I.

Die Berufung der Beklagten und des Streitverkündeten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Kempten vom 16. April 2014 - 5 Ca 982/13 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um die Qualifizierung des zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis.

Der Kläger ist für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänger (Radio-S Programmanbieter A B.), dem Streitverkündeten, seit 1. Jan. 1998 als Werbeproduzent tätig. Mit Wirkung zum 1. Jan. 2008 wurde der Geschäftsbetrieb des Radiosenders in die A M GmbH & Co KG ausgegliedert; mit Wirkung zum 2. Okt. 2008 firmierte sie in P Radio GmbH &Co KG um, die wiederum mit der A Rundfunk GmbH & Co KG verschmolzen und am 15. Mai 2013 in R Radio GmbH & Co KG umbenannt wurde.

Der Kläger stellt für Werbekunden der Beklagten Einspielungen, Trailer, Sound- und Texteinspielungen sowie sog. „Jingles“ oder „Promos“ her. Seine Leistungen stellte er der Beklagten monatlich in Rechnung, wobei die Rechnungen sich jeweils auf € 5.242,91 beliefen und sich aus einem Pauschalbetrag - zuletzt € 4.899,92 - sowie 7% Umsatzsteuer zusammensetzten.

Mit seiner am 29. Apr. 2013 beim Arbeitsgericht Kempten eingegangenen und der Beklagten am 4. Mai 2013 zugestellten Klage vom 29. Apr. 2013 begehrt der Kläger die Feststellung, dass er als Arbeitnehmer bei 40 Wochenstunden und einer monatlichen Vergütung von € 5.242.- beschäftigt ist.

Er hat erstinstanzlich vorgetragen, er habe feste Arbeitszeiten einzuhalten gehabt. Zudem habe er an den Montagssitzungen und an Besprechungen teilnehmen müssen; seine Anwesenheit im Büro sei beklagtenseits erwartet worden. Er habe in den Räumlichkeiten der Beklagten mit den von dieser zur Verfügung gestellten Arbeitsmitteln gearbeitet. Alle Produktionen hätten bis 2009 im Hause stattgefunden. Bei zu viel Arbeit habe er diese mit nach Hause genommen. Er sei weisungsgebunden gewesen und habe keine Aufträge ablehnen können. Es seien auch keine Verträge für die einzelnen Werbespots etc. geschlossen worden. Er habe die Spots etc. zu fest bestimmten Terminen abliefern müssen. Urlaub, der als bezahlter Urlaub im Umfang von 14 Tagen/Jahr vereinbart gewesen sei, habe er mit der Studioleitung absprechen und von dieser genehmigen lassen müssen. Bei Krankheiten habe er diese mitteilen und eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen müssen. Seine Arbeitnehmerstellung sei auch aus dem bezogenen Festgehalt ersichtlich, das nicht nach den geleisteten Diensten abgerechnet worden sei. Seine Eingliederung in den Betrieb ergebe sich auch aus der Visitenkarte und seiner Aufführung im Team der Beklagten in deren Internetauftritt.

Er hat beantragt,

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf eine selbstständige Tätigkeit des Klägers berufen. Er sei selbstständiger Produzent und Komponist. Er sei im Rahmen seiner Tätigkeit bei ihr an keine festen Arbeitszeiten gebunden gewesen und habe seine Zeit frei einteilen können. Insbesondere sei er nicht täglich in den Räumen des Senders erschienen, sondern nur wenn er dort zur Produktion von Werbespots benötigt worden sei. Nur die Aufträge seien zu erledigen gewesen. Im Gegensatz zu beschäftigten Arbeitnehmern habe er auch keine Urlaubsscheine eingereicht und Urlaub nicht genehmigen lassen müssen. Weder im Urlaubsplan noch im Urlaubsregister sei er berücksichtigt. Bei Krankheit habe er diese weder anzeigen noch nachweisen müssen. Nur einmal, nämlich nach Erhebung der vorliegenden Klage, habe er eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingereicht. Ihm sei auch freigestellt gewesen, ob er im Studio in Koder zu Hause arbeite. Vorgaben für die inhaltliche Gestaltung der Produktionen seien ihm nicht gemacht worden. Im Studio habe es keinen ausschließlich ihm zugewiesenen Arbeitsplatz gegeben. Er verfüge nur in seinem eigenen Tonstudio über alle Betriebsmittel, um die Aufträge abzuarbeiten. Seit 7. Mai 2013 produziere er ausschließlich von zu Hause aus. Er habe auch die Möglichkeit gehabt, einzelne Aufträge abzulehnen; in solche Fälle habe sie „...“ beauftragt. Der Kläger habe zeitliche Vorgaben gemacht, wann Produktionen von ihm gefertigt werden konnten. Nur bei direkter Tätigkeit für sie (etwa 25% der klägerischen Tätigkeit) habe sie das Thema und eine grobe Charakterisierung mitgeteilt.

Die Beklagte hat dem Rechtsvorgänger A B mit Schriftsatz vom 7. Okt. 2013 (Bl. 177 ff. d. A.), den Streit verkündet, der dem Streitverkündeten am 11. Okt. 2013 zugestellt worden war. Dieser war mit Schriftsatz vom 6. März 2014 (BI. 530 d. A.) dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Das Arbeitsgericht hat nach Beweiserhebung durch Einvernahme der Zeuginnen E R und B (vgl. Sitzungsprotokolle vom 29. Jan. 2014, Bl. 490 ff., 492 ff. d. A.) und vom 16. Apr. 2014, Bl. 549 ff, 550 ff. d. A.) mit Teilurteil vom 16. Apr. 2014 (Bl. 561 ff. d. A.) festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehe. Wegen des unstreitigen und des streitigen Sachvortrags der Parteien im Einzelnen sowie der maßgeblichen Erwägungen des Arbeitsgerichts wird auf diese Entscheidung Bezug genommen.

Im Wesentlichen führt das Arbeitsgericht aus, zwischen den Parteien sei weder ein Werk- noch ein Dienstvertrag geschlossen. Die Parteien hätten die vom Kläger zu erbringende Tätigkeit, nicht aber deren Ergebnis festgelegt. Seine Tätigkeit habe er im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, nicht eines freien Mitarbeiterverhältnisses, erbracht. Der Kläger rechne zu den nicht programmgestaltenden Mitarbeitern, da er keine das Programm der Beklagten prägenden Sendungen zu gestalten habe. Er könne auch die Themen seiner Beiträge nicht selbst bestimmen, sondern ihm seien diese durch die Kunden und das Marketing der Beklagten vorgegeben. Zudem handle es sich bei den produzierten Werbespots, Jingles etc. nicht um Programm im eigentlichen Sinne der Rechtsprechung, die mit der Unterscheidung zwischen programmgestaltenden und nicht programmgestaltenden Mitarbeitern dem Schutz der Rundfunkfreiheit, nicht dem des Marketings Rechnung tragen wolle. Nach den allgemeinen Kriterien sei der Kläger als Arbeitnehmer anzusehen, obschon er seine Tätigkeit in der Gestaltung und Organisation im Wesentlichen frei hatte bestimmen können. Dennoch sei er als in zeitlicher weisungsabhängig beschäftigt anzusehen. Er habe eine feste Monatsvergütung bezogen. Die dafür zu erbringende Gegenleistung sei nach Zahl und Umfang nicht bestimmt gewesen. Vielmehr habe die Beklagte oder deren Marketingbereich Aufträge akquiriert, die dem Kläger zugewiesen worden seien und die er ausgeführt habe. Entsprechend sei er in zeitlicher Hinsicht weisungsabhängig gewesen, wie sich aus den Aussagen der Zeuginnen E und R i ergebe. Unerheblich sei daneben, ob er einzelne Aufträge habe ablehnen können, ebenso, wie der Kläger für die Beklagte gelegentlich nicht erreichbar gewesen war. Auf eine fachliche Weisungsgebundenheit komme es nicht an. Ebenso sei ohne Belang, dass er auch von zu Hause gearbeitet habe, wer die Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt habe und, dass der Kläger Umsatzsteuer in Rechnung gestellt habe; inwieweit er noch Nebeneinnahmen erzielt habe, sei auch nicht erheblich, da die Arbeitnehmereigenschaft nicht damit verneint werden könne, dass es sich um eine nebenberufliche Tätigkeit handle. Der Kläger verhalte sich auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich jetzt auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses berufe.

Gegend dieses ihr 19. Mai 2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 28. Mai 2014, der am selben Tag per Telefax beim Landesarbeitsgericht eingegangen war, Berufung eingelegt und diese nach der auf seinen Antrag hin erfolgten Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 21. Aug. 2014 (Beschluss vom 8. Juli 2014, Bl. 600 d. A.), mit Schriftsatz vom 14. Aug. 2014, eingegangen am selben Tag per Telefax, begründet.

Der Streitverkündete, dem das Urteil am 16. Mai 2014 zugestellt worden war, hat mit Schriftsatz vom 27. Mai 2014, eingegangen per Telefax am selben Tag, Berufung eingelegt und diese nach der auf seinen Antrag hin erfolgten Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 18. Aug. 2014 (Beschluss vom 8. Juli 2014, Bl. 598 d. A.), mit Schriftsatz vom 21. Aug. 2014, eingegangen per Telefax am selben Tag, begründet und gleichzeitig die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, da es der Vertreterin aus beruflichen und gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen sei, die Begründung am letzten Tag der Frist fertig zustellen. Mit Schriftsatz vom 19. Jan. 2015 hat er eine eidesstattliche Versicherung seiner (früheren) Prozessvertreterin vorgelegt (Bl. 872 d. A.), auf welche Bezug genommen wird.

Der Streitverkündete bestreitet die Glaubwürdigkeit der bereits erstinstanzlich vernommenen Zeugin R, deren Aussage von der der Zeugin E abwich. Zudem habe sie ausgesagt, dass es ihr wichtig gewesen sei, dass der Kläger von 8.00 Uhr bis 16.30 Uhr anwesend sei; entsprechend sei es ihm (dem Streitverkündeten) egal gewesen. Soweit der Kläger Fertigstellungstermine einzuhalten gehabt habe, habe er diese jedenfalls bis 2008 selbst mit den Kunden vereinbart. Unzutreffend sei seine (des Klägers) Behauptung, er sei nach dem Dienstplan faktisch eingeteilt gewesen.

Zudem habe der Kläger weitere Auftraggeber gehabt, wie sich aus der erstinstanzlich vorgelegten Anlage K 6 (Bl. 93 ff. d. A.) ergebe. Es sei also nachweislich falsch, dass er sei gesamtes Einkommen von Radio R. beziehe. Jedenfalls bis September 2008 sei der Kläger auch für andere Sender als Spotproduzent tätig gewesen. Bei Auswertung der Steuerunterlagen aus der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte ergäben sich verschiedene Einnahmen, wie etwa € 467,29 für P K. in der Schweiz am 13. Okt. 2000, für die er nach eigenen Angaben des Öfteren tätig gewesen sei. Herr K habe ihm am 15. Juni 2006 € 38,54, C Film am 1. Juli 2007 € 10.000.- und am 31. Dez. 2008 € 1.000.- sowie die S-GmbH aus St. M am 7. Dez. 2011 € 1.200.- überwiesen. Auch für diese Firma habe er mehrere Aufträge erledigt.

Jedenfalls könne das Teilurteil keine Wirkungen für die Zeit vor dem 1. Sept. 2008 haben, da insoweit keine Beweiserhebung erfolgt sei. Entgegenstehende Indizien seien ebenso nicht abgewägt worden.

Inhaltliche Weisungen seien nicht erfolgt. Das Arbeitsgericht hätte jedenfalls nach den Zeiten vor und nach September 2008 differenzieren müssen.

Die Beklagte greift ebenso die Beweiswürdigung des Erstgerichts an. Die Zeugin R habe nur ausgesagt, der Kläger sei, wenn er anwesend gewesen sei, zwischen 8.00 Uhr und 16.30 Uhr an seinem Arbeitsplatz gewesen, nicht aber, dass er auch täglich anwesend gewesen sei. Keine der einvernommenen Zeuginnen habe bekundet, dass der Kläger im Studio des Senders habe arbeiten müssen. Der Kläger sei aber darlegungs- und beweisbelastet für seine Arbeitnehmerstellung; dieser sei er nicht nachgekommen. Das Arbeitsgericht nehme das Beweisergebnis nur selektiv zur Kenntnis. Bei den inhaltlichen Weisungen differenziere das Arbeitsgericht nicht hinreichend zwischen der Weisungsausübung und den Weisungen, die auch im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertragsverhältnis erteilt werden könnten.

Hinsichtlich der Aussage der Zeugin R schließe er sich den Ausführungen des Streitverkündeten an.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Teilurteil des Arbeitsgerichts Kempten vom 16.04.2014, zugestellt am 19.05.2014, wird aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Der Streitverkündete beantragt:

I.

Unter Abänderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts Kempten vom 16.04.2014 - 5 Ca 982/13 - wird die Teilfeststellungsklage abgewiesen.

Hilfsweise:

II.

Unter Abänderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts Kempten vom 16.04.2014 - 5 Ca 982/13 - wird der Teilfeststellungsklage nur insoweit stattgegeben, soweit das Urteil Wirkung für den Zeitraum nach dem 31.8.2008 hat.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Er verteidigt unter ergänzender Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag das arbeitsgerichtliche Teilurteil. Die getroffene Entscheidung ergebe sich eindeutig aus der Aussage der Zeugin R, danach habe er sich täglich im Wesentlichen zu den genannten Zeiten am Arbeitsplatz befunden. Teilweise habe ihn Frau R, auch bereits früher benötigt. Gerade hieraus könne nicht geschlossen werden, er habe seine Arbeitszeit frei einteilen können. Zudem sei er auch örtlich, fachlich und zeitlich den Weisungen der Beklagten unterlegen. Er habe nicht kommen und gehen können, wie es ihm beliebt habe. Man habe ihm Termine für die Fertigstellung von Spots vorgegeben, die er einzuhalten gehabt habe. Er sei faktisch eingeteilt worden. Man habe ihm Arbeiten zugewiesen. So habe auch die Zeugin E bestätigt, dass er nach Ende seiner Arbeitszeit zurückgerufen worden sei und wieder am Arbeitsplatz habe erscheinen müssen.

Er habe bereits erstinstanzlich vorgetragen, keine anderen Auftraggeber als die Beklagte gehabt zu haben. Es sei zu bestreiten, dass er werbend auf dem Markt aufgetreten sei.

In materieller Hinsicht habe er alles, was er für seine Arbeit benötigt habe, bei der Beklagten vorgefunden. Er sei jedoch Musiklehrer und betreibe das Musizieren und Komponieren als Hobby. Dass er deswegen zu Hause ein bescheidenes Studio besitze, sei demnach ohne Relevanz.

Den Vortrag des Streitverkündeten halte er für verspätet. Die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand des Streitverkündeten bittet er zurückzuweisen.

Wegen der darin enthaltenen überwiegend falschen Informationen sei auch eine inhaltliche Auseinandersetzung nicht möglich. Es sei jedoch keine Verletzung rechtlichen Gehörs durch das Arbeitsgericht gegeben; dieses habe einen zugesagten rechtlichen Hinweis erteilt. Die angeführten Zeugen seien ebenso verspätet angegeben; zudem trage er vor, als gäbe es keine prozessuale Wahrheitspflicht. Es werde zurückgewiesen und bestritten, dass er Fertigstellungs- und Abgabetermine nicht wahrgenommen, diese umstrukturiert oder mit Kunden neu vereinbart habe. Er habe auch nicht bestimmen können, wer in Spots als Sprecher agiere, sondern habe nur Vorschläge unterbreiten können.

Soweit er sich auf Nebeneinkünfte des Klägers berufe, sei darauf hinzuweisen, dass es sich bei „P Kür“ um Musik handle, die er außerhalb seiner Arbeitszeit für den Steuerberater C D P gemacht habe. Dessen Tochter habe für ihre Ritte bei Pferdedressurturnieren eine entsprechende Musikcollage benötigt. Die € 34,54 von Herrn K habe er wegen eines Verkaufes über ... erhalten. Zu den erstinstanzlich angeführten Creditrefomn-Daten sei bereits vor dem Arbeitsgericht vorgetragen. Bei der „E K“ Musikproduktion handle es sich nicht um seine Firma.

Das Landesarbeitsgericht hat durch Einvernahme der Zeugen R E, D R, C K, U B, M B, K G, C J; B L, T R, D S, B P und K S Beweis erhoben. Wegen des Beweisthemas wird auf das Sitzungsprotokoll vom 25. Nov. 2014 (Bl. 774 ff, 756 ff. d. A.), wegen des Beweisergebnisses auf das Sitzungsprotokoll vom 3. Feb. 2015 (Bl. 881 ff. d. A.) Bezug genommen.

Wegen des Sachvortrags der Parteien im Einzelnen wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 29. Apr. 2013 (Bl. 1 f d. A.), vom 5. Juni 2013 (Bl. 13 f. d. A.), vom 5. Juli 2013 (Bl. 16 ff. d. A.), vom 16. Juli 2013 (Bl. 41 ff. d. A.), vom 9. Okt. 2013 (Bl. 266 ff. d. A.), vom 28. Okt. 2013 (Bl. 294 ff. d. A.), vom 11. Jan. 2014 (Bl. 415 ff. d. A.), vom 28. Jan. 2014 (Bl. 500 ff. d. A.), vom 11. Apr. 2014 (Bl. 535 ff. d. A.), vom 14. Juli 2014 (Bl. 603 d. A.), vom 25. Aug. 2014 (Bl. 674 ff. d. A.), vom 19. Nov. 2014 (Bl. 755 ff. d. A.), vom 24. Nov. 2014 (Bl. 802 f. d. A.), vom 16. Dez. 2014 (Bl. 814 d. A), vom 1. Feb. 2015 (Bl. 913 ff. d. A.), vom 9. Feb. 2015 (Bl. 917 d. A.) und vom 11. Feb. 2015 (Bl. 918 ff. d. A.), der Beklagten vom 24. Sept. 2013 (Bl. 145 f. d. A.), vom 7. Okt. 2013 (Bl. 177 ff. d. A.), vom 8. Nov. 2013 (Bl. 396 ff. d. A.), vom 21. Jan. 2014 (Bl. 428 d. A.), vom 21. Jan. 2014 (Bl. 453 ff. d. A.), vom 15. Apr. 2014 (Bl. 558 ff. d. A.), vom 28. Mai 2014 (Bl. 593 f. d. A.), vom 7. Juli 2014 (Bl. 601 d. A.), vom 14. Aug. 2014 (Bl. 618 ff. d. A.), vom 11. Nov. 2014 (Bl. 743 ff. d. A.), vom 21. Nov. 2014 (Bl. 798 ff. d. A.), vom 10. Dez. 2014 (Bl. 809 f. d. A.), vom 16. Dez. 2014 (Bl. 813 d. A.), vom 24. Dez. 2014 (Bl. 818 f. d. A.) und vom 20. Feb. 2015 (Bl. 922 d. A.), des Streitverkündeten vom 6. März 2014 (Bl. 530 d. A.), vom 21. Aug. 2014 (Bl. 651 ff. d. A.) vom 10. Nov. 2014 (Bl. 724 ff. d. A.), vom 13. Nov. 2014 (Bl. 750 d. A.), vom 21. Nov. 2014 (Bl. 798 ff. d. A.), vom 12. Dez. 2014 (Bl. 808 d. A.) und vom 16. Jan. 2015 (Bl. 868 ff. d. A.) sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 29. Jan. 2014 (Bl. 490 ff. d. A.), vom 16. Apr. 2014 (Bl. 548 ff. d. A.), vom 27. Mai 2014 (Bl. 585 f. d. A.), vom 25. Nov. 2014 (Bl. 774 ff. d. A.) und vom 3. Feb. 2015 (Bl. 881 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die statthaften Berufungen haben in der Sache keinen Erfolg.

I.

Die Berufungen sind zulässig.

1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

Sie ist nach § 64 Abs. 1, 2c ArbGG statthaft sowie in rechter Form und Frist eingelegt und begründet worden (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 519 Abs. 2, § 520 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 66 Abs. 1 Sätze 1, 2, 5 ArbGG, § 222 ZPO).

2. Aber auch die Berufung des Streitverkündeten ist im Hauptantrag zulässig.

Sie ist nach § 64 Abs. 1, 2c ArbGG statthaft sowie in rechter Form und Frist eingelegt und begründet worden (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 519 Abs. 2, § 66 Abs. 1 Sätze 1, 2, 5 ArbGG, § 222 ZPO). Zwar ist die Berufung nicht fristgerecht begründet worden (§ 520 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 66 Abs. 1 Sätze 1, 2, 5 ArbGG, § 222 ZPO); insoweit ist ihm allerdings Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 ff. d. A.) zu bewilligen.

a. Eine Partei ist nach § 233 ZPO auf ihren Antrag hin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn sie ohne ihr Verschulden gehindert war, die Frist zur Begründung der Berufung nicht eingehalten hat. Dabei steht nach § 85 Abs. 2 ZPO das Verschulden des Bevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleich.

Das fehlende Verschulden, eine in § 233 ZPO genannten Fristen einzuhalten, ist dann gegeben, wenn der Säumige die von ihm verständiger Weise zu erwartende Sorgfalt aufgewendet hatte. Dabei ist auf die Person des Säumigen und die gesamten Umstände abzustellen. Die Verletzung der von einem Prozessbevollmächtigten zu erwartenden Sorgfaltspflichten und ein Verschulden entsprechend § 276 BGB ist dann zu verneinen, wenn die von einem Rechtsanwalt üblicherweise zu fordernde Sorgfalt aufgewendet worden war. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist daher nicht erst zu gewähren, wenn er trotz Aufwendung der äußersten nach Sachlage erforderlichen und zumutbaren Sorgfalt die Frist versäumt hat (BAG v. 7. 11. 2012 - 7 AZR 314/12, NZA 2013, 1035, unter Rz. 24 m. w. N.). Die Beschreibung einer lediglich objektiv möglichen Sorgfalt, durch welche die Fehler hätten vermieden werden können, reicht nicht hin, ein Verschulden zu begründen. Die Beachtung dieser Sorgfalt muss im Einzelfall auch zumutbar sein, also den nach der konkreten Sachlage zu stellenden Erwartungen entsprechen (BAG v. 7. 11. 2012, a. a. O.; BGH v. 22. 11. 1984-VII ZR 160/84, NJW 1985, 1710, unter 2 a der Gründe).

Daneben ist das grundgesetzlich garantierte Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zu berücksichtigen, das in einem funktionellen Zusammenhang mit der Rechtsschutzgarantie steht. Durch ihre Auslegung und Anwendung des Prozessrechts dürfen die Gerichte den Beteiligten den Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren, indem sie die Anforderungen daran, was der Betroffene veranlasst haben muss, um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erlangen, nicht überspannen dürfen (BVerfG v. 26. 2. 2008 - 1 BvR 2327/07, NJW 2008, 2167, unter Rz. 22; BAG v. 7. 11. 2012, a. a. O., unter Rz. 25).

b. Danach war vorliegend von zu gewährender Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auszugehen.

aa. Eine Erkrankung kann eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtfertigen, sofern sie ursächlich für die Fristversäumung geworden war. Sie muss ihrer Art nach in verfahrensrelevanter Form Einfluss auf Entschluss-, Urteils- und Handlungsfähigkeit der für die Fristeinhaltung verantwortlichen Person gehabt haben (BVerfG v. 17. 7. 2007 -2 BvR 1164/07, NJW-RR 2007, 1717; BAG v. 7. 11. 2012, a. a. O., unter Rz. 39). Dazu rechnet ggf. auch eine starke krankheitsbedingte Belastungssituation (BAG v. 7. 11. 2012, a. a. O.; BGH v. 6. 7. 2009 - II ZB 1/09, NJW 2009, 3037, unter Rz. 10).

bb. Die antragstellende Partei hat die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung zweifelsfrei vorzutragen (BAG v. 7. 11. 2012, a. a. O., unter Rz. 40; BAG v. 11. 8. 2011 - 9 AZN 806/11, NZA 2011, 1445, unter Rz. 6). Und glaubhaft zu machen. Für letzteres kann sich der Antragsteller aller Beweismittel, auch der Versicherung an Eides statt (§ 294 ZPO), bedienen. Zur Glaubhaftmachung reicht ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung aus; es tritt eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung an die Stelle des Vollbeweises. Eine Behauptung ist schon dann glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für ihre Richtigkeit besteht (BAG v. 7. 11. 2012, a. a. O.; BGH v. 21. 10. 2010 - V ZB 210/09, NJW-RR 2011, 136, unter Rz. 7).

cc. Ein Verschulden der Vertreterin des Streitverkündeten, das diesem nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen wäre, ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, da sie auf die Bewilligung der weiteren Fristverlängerung gemäß Schriftsatz vom 18. Aug. 2014 (Bl. 633 d. A.) vertraut hatte. Ihr musste als Rechtsanwältin zumindest bei hinreichender Aufmerksamkeit bekannt sein, dass in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten nur eine einmalige Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist in Betracht kommt (§ 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG). Allerdings ist wegen ihrer Erkrankung bei Ablauf der einmal verlängerten Frist, die sie im Schriftsatz vom 21. Aug. 2014 (Bl. 651 ff. d. A.) durch anwaltliche Versicherung glaubhaft gemacht hatte, zu bewilligen.

(1) Im Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung im vorbezeichneten Schriftsatz ist ein frist- und formgerechter Antrag nach § 236 ZPO zu erkennen.

(2) Wenngleich inhaltlich die Ausführungen in diesem Schriftsatz noch etwas pauschal waren, hatte sie diese in ihrer durch die späteren Vertreter des Streitverkündeten vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom 16. Jan. 2015 (Bl. 872 d. A.) noch konkretisiert und vertieft. Danach hatte sie bereits in der Vorwoche vor dem 18. Aug. 2014 (verlängerter Termin zur Einreichung der Berufungsbegründung) bereits an einer Magen-Darm-Grippe gelitten, die eine konzentrierte Tätigkeit im Büro weitgehend ausgeschlossen hatte. Es habe sie bereits Mühe gekostet, den Schriftsatz schon 3 Tage nach Fristablauf fertig zustellen.

Wenngleich seitens des Gerichts durchaus noch mitschwingt, die Vertreterin des Streitverkündeten habe die Verlängerung der Begründungsfrist der Beklagten, welche bis 21. Aug. 2014 verlängert worden war, mit ihrer eigenen verlängerten Begründungsfrist verwechselt, so steht dem aber entgegen, dass noch am letzten Tag der Frist ein (weiterer) Verlängerungsantrag angebracht worden war. In diesem ist zwar kein Hinweis auf eine bestehende Erkrankung enthalten; dennoch erscheint die gegebene und anwaltlich, wie eidesstattliche Versicherung der (früheren) Prozessvertreterin des Streitverkündeten hinreichend glaubhaft, dass sie wegen ihrer Erkrankung an der rechtzeitigen Erstellung der Berufungsbegründung verhindert gewesen war.

3. Der vom Streitverkündetenvertreter angebrachte Hilfsantrag ist nicht zulässig. Insoweit fehlt es an einer Beschwer. Der Kläger hatte die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, begehrt. Demnach musste nach der Überzeugung des Gerichts allein im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder - im Berufungsverfahren - im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung ein Arbeitsverhältnis gegeben sein. Seit wann ein solches bestand war nach dem gestellten Antrag des Klägers nicht zu entscheiden und ist es danach auch im Berufungsverfahren nicht.

II.

In der Sache bleiben beide Berufungen ohne Erfolg.

Das Arbeitsgericht hatte zutreffend einen Arbeitnehmerstatus des Klägers angenommen. Dieser hatte - zumindest ab September 2008 - seine Arbeitsleistung in den Räumen der Beklagten zu erbringen und unterstand deren Weisungen. Dies folgt zur Überzeugung des erkennenden Gerichts insbesondere aus den glaubhaften Aussagen der einvernommenen und glaubwürdigen Zeuginnen R und E.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird vorweg auf die arbeitsgerichtliche Entscheidung Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Hinsichtlich der Berufungsangriffe ist ergänzend auszuführen:

1. Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich danach nach dem Grad der persönlichen Abhängigkeit des zur Dienstleistung Verpflichteten. Arbeitnehmer ist derjenige, der aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags einem anderen gegenüber zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Dabei ist derjenige als Arbeitnehmer anzusehen, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (§ 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Der erforderliche Grad der persönlichen Abhängigkeit bestimmt sich auch nach der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit, ohne dass sich abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale aufstellen ließen (BAG v. 20. 1. 2010 - 5 AZR 99/09, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 16, unter Rz. 13).

a. Welcher der beiden Vertragstypen vorliegt, bestimmt sich nicht nach der Bezeichnung des Vertrages, sondern nach dem wirklichen Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien für ihr Vertragsverhältnis eine bestimmte (andere) Bezeichnung wählen. Der maßgebende objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung kommt es auf letztere an (vgl. BAG v. 17. 4. 2013 - 10 AZR 272/12, NZA 2013, 903, unter Rz. 15; BAG v. 29. 8. 2012 - 10 AZR 499/11, NZA 2012, 1433, unter Rz. 14 f.; BAG v. 20. 1. 2010-5 AZR 99/09, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 16, unter Rz. 13; BAG v. 20. 5. 2009 - 5 AZR 31/08, NZA-RR 2010, 172 m. w. N.; LAG München v. 11. 6. 2010-5 Sa 582/09, juris; LAG München v. 9. 4. 2013-6 Sa 605/12, juris).

Für den Grad der persönlichen Abhängigkeit spielt auch die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit eine Rolle, ohne dass sich abstrakte und für alle Arbeitsverhältnisse gültige Kriterien aufstellen ließen. Dabei ist zu sehen, dass sich nahezu alle Tätigkeiten sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses erbringen lassen. Demnach kann der Schluss auf ein bestehendes Arbeitsverhältnisses auch aus Art oder Organisation der Tätigkeit gezogen werden. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an (BAG v. 11. 3. 1998 - 5 AZR 522/96, NZA 1998, 705; LAG München v. 11. 6. 2010, a. a. O.), ohne dass dabei stets sämtliche als idealtypisch erkannten, d. h. den Typus kennzeichnenden Merkmale (Indizien) vorliegen müssten. Diese können jeweils in unterschiedlichem Maße und verschiedener Intensität gegeben sein und haben je für sich genommen nur die Bedeutung von Anzeichen oder Indizien. Maßgeblich ist jeweils ihre Verbindung, also die Intensität und die Häufigkeit ihres Auftretens im konkreten Einzelfall; im Ergebnis kommt es auf das Gesamtbild der jeweiligen Vertragsgestaltung und Vertragsdurchführung an (vgl. BVerfG v. 20. 5. 1996 -1 BvR 21/96, NZA 1996, 1063).

b. Diese Grundsätze gelten im Bereich Funk und Fernsehen in gleicher Weise (BAG v. 17. 4. 2013, a. a. O., unter Rz. 16; BAG v. 20. 5. 2009 - 5 AZR 31/08, NZA-RR 2010, 172, unter Rz. 20). Zu beachten ist allerdings der verfassungsrechtliche Schutz der Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG), d. h. die Gerichte müssen die Grundrechte interpretationsleitend berücksichtigen, damit deren wertsetzender Gehalt auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (BVerfG v. 15. 1. 1958- 1 BvR 400/51, BVerfGE 7, 198, unter II 1 der Gründe; BAG v. 17. 4. 2013, a. a. O.). Dies erfordert regelmäßig eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit und dem Rang der von den arbeitsrechtlichen Normen geschützten Rechtsgüter (im Einzelnen BVerfG 13. 1. 1982- 1 BvR 848/77, 1 BvR 1047/77, 1 BvR 916/78, 1 BvR 1307/78 - 1 BvR 350/79, 1 BvR 475/80, 1 BvR 902/80, 1 BvR 965/80, 1 BvR 1177/80, 1 BvR 1238/80, 1 BvR 1461/80, NJW 1982, 1447, unter C II, III der Gründe; BVerfG v. 18. 2. 2000 - 1 BvR 491/93, 1 BvR 562/93, 1 BvR 624/98, NZA 2000, 653, unter II 2 b bb der Gründe). Erstere umfasst das Recht der Rundfunkanstalten, auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung der bei der Programmgestaltung mitwirkenden Mitarbeiter dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte Rechnung zu tragen (BVerfG v. 18. 2. 2000, a. a. O., unter II 2 b aa der Gründe). Zwar schließt die Verfassung auch im Rundfunkbereich die Anwendung der im Arbeitsrecht entwickelten Merkmale von abhängiger Arbeit nicht aus (BVerfG v. 18. 2. 2000, a. a. O.; BVerfG v. 22. 8. 2000- 1 BvR 2121/94, NZA 2000, 1097, unter 2 der Gründe), doch ist das durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte Recht der Freiheit der Rundfunkanstalten von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung programmgestaltender Mitarbeiter zu bestimmen, angemessen zu berücksichtigen, insbesondere wenn die verfügbaren Vertragsgestaltungen (Teilzeitbeschäftigung oder Befristung) nicht in gleicher Weise geeignet sind, die Aktualität und Flexibilität der Berichterstattung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zu sichern, wie die Beschäftigung in freier Mitarbeit (vgl. BVerfG v. 18. 2. 2000, a. a. O., unter II 2 c bb der Gründe; ferner BAG v. 17. 4. 2013, a. a. O., unter Rz. 16).

aa. Im Bereich der programmgestaltenden Mitarbeit sind freie Mitarbeiterverhältnisse häufiger, allerdings auch nicht ausschließlich, anzutreffen. Denn bei diesen Mitarbeitern ist im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG regelmäßig eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit auf der einen und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechtsgüter auf der anderen Seite geboten (vgl. insbes. BVerfG v. 13. 1. 1982 - 1 BvR 848/77, NJW 1982, 1447). Unter den „programmgestaltenden“ Mitarbeitern sind diejenigen zu verstehen, „die an Hörfunk- und Fernsehsendungen inhaltlich gestaltend mitwirken. Das gilt namentlich, wenn sie typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist.“ Nicht hierher rechnen betriebstechnische Mitarbeiter und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben (BVerfG v. 13. 1. 1982 - 1 BvR 848/77, NJW 1982, 1447, unter C II 1 b der Gründe; BAG v. 17. 4. 2013, a. a. O., unter Rz. 17; BAG v. 19. 1. 2000 -5 AZR 644/98, NZA 2000, 1102, unter B III 2 a der Gründe).

Allerdings kann auch hier entgegen einer ausdrücklich getroffenen Vereinbarung ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn der/die betreffende Mitarbeiterin weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegt und so nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbstständigkeit verbleibt und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung verfügen kann (BAG v. 14. 3. 2007 - 5 AZR 499/06, NZA-RR 2007, 424; LAG München v. 11. 6. 2010, a. a. O.). Von Letzterem ist insbesondere dann auszugehen, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet oder der/die Mitarbeiterin in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, die Arbeiten somit als letztlich zugewiesen werden (BAG v. 17. 4. 2013, a. a. O., unter Rz. 18; BAG v. 20. 5. 2009, a. a. O., unter Rz. 22; BAG v. 19. 1. 2000, a. a. O.; LAG München v. 11.6. 2010, a. a. O.; LAG München v. 9. 4. 2013, a. a. O.).

bb. Demgegenüber werden nicht programmgestaltende Tätigkeiten, also Tätigkeiten im Rahmen der sonstigen Mitarbeit an Radio- und Rundfunksendungen, nach den allgemeinen Kriterien, in der Regel im Rahmen von Arbeitsverhältnissen durchgeführt. Nur in Ausnahmefällen bleibt die Vereinbarung eines freien Mitarbeiterverhältnisses möglich (BAG v. 17.4. 2013, a. a. O.; unter Rz. 19; BAG v. 11. 3. 1998, a. a. O.; BAG v. 30. 11. 1994 - 5 AZR 704/93, NZA 1995, 622; BAG v. 20. 7. 1994 - 5 AZR 627/93, NZA 1995, 161; BAG v. 16. 2. 1994-5 AZR 402/93, NZA 1995, 21; LAG München v. 11.6. 2010, 24. 1. 2012, jeweils a. a. O.).

2. Im Kläger hat das Arbeitsgericht zu Recht einen nicht programmgestaltenden Mitarbeiter gesehen. Er wirkt zwar (im weitesten Sinne) unter Einbringung seiner künstlerischen Befähigung an der Gestaltung des Programms der Beklagten mit, wenn er Werbespots konzipiert und herstellt. Dennoch ist er aber nicht zu den „programmgestaltenden“ Mitarbeitern zu zählen, da er gerade nicht an den Hörfunksendungen als solchen inhaltlich gestaltend mitwirkt; in Sonderheit bringt er nicht seine „eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen“, seine „Fachkenntnisse und Informationen“ bzw. seine „individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung ein“, wie es in der Rechtsprechung bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern angenommen wird (vgl. oben II 1 b aa). Ein Mitarbeiter, wie der Kläger, der Jingles und Werbespots produziert, gibt weder seine Meinung zu bestimmten Themen wieder bzw. bringt nicht seine künstlerische Befähigung in die Sendung ein. Er bestimmt nicht die Inhalte einer Sendung bzw. die Thematik eines Beitrages; letzterer wird - hinsichtlich seiner Spots etc., gerade von den Kunden, dem Marketing oder der Beklagten vorgegeben. Seine zweifelsohne in der Produktion berücksichtigte künstlerische Befähigung, die auch seitens der Beklagten geschätzt wird, ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend hervorhebt, gerade nicht programmgestaltend. Zutreffend erkennt das Arbeitsgericht, dass es sich bei den produzierten Spots und Jingles nicht um Programm im eigentlichen Sinne handelt, das durch die Rundfunkfreiheit geschützt wäre (unter I 2 d der Entscheidungsgründe a. E.).

3. Nach Ansicht der Kammer ist der Kläger im Rahmen einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme als Arbeitnehmer anzusehen. Der denkbare Ausnahmefall einer freien Mitarbeit im Bereich der nicht programmgestaltenden Tätigkeit ist gerade nicht gegeben. Dabei ist nicht so sehr entscheidend, inwieweit er in örtlicher Hinsicht im Sender seine Arbeitsleistung zu verrichten gehabt hatte und ihm in fachlicher Hinsicht hatten Weisungen gegeben werden können. Maßgeblich ist vielmehr, dass er - zumindest seit 2008 - seine Arbeitszeit nicht (mehr) frei hatte einteilen können (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB).

a. Der Kläger ist in fachlicher Hinsicht weisungsgebunden. Er hat im Rahmen seines Einsatzes inhaltliche und - ungeachtet der Frage der Verpflichtung zur Übernahme eines Auftrages (die Ablehnung eines Auftrages war nach Aussage der Zeugin R nicht erfolgt; vgl. Protokoll vom 3. Feb. 2015, Seite 7 (oben), Bl. 887 d. A.) - zeitliche Vorgaben zur Erstellung des jeweiligen Spots einzuhalten. Zudem sind Vorgaben in inhaltlicher Hinsicht - hinsichtlich des Inhalts des Spots zu beachten und einzuhalten.

Zwar besteht eine fachliche Weisungsgebundenheit des Klägers durch die Beklagte allein insoweit, als es um die Art und Weise der Erledigung der ihm obliegenden Arbeitsaufgabe geht. Wie er den Spot etc. (technisch oder künstlerisch) produziert, betrifft grundsätzlich eine ihm obliegende Entscheidung. Jedoch ist er auch in fachlicher Hinsicht durch die Vorgabe gebunden, welche Inhalte in dem zu produzierenden Spot etc. verwendet werden und enthalten sein sollen. Verkürzt gesagt: Dem Kläger sind die Inhalte vorgegeben; die ästhetische Bearbeitung derselben obliegt ihm.

b. In örtlicher Hinsicht ist der Klägerin zumindest teilweise, soweit die Produktion der ihm übertragenen Spots betroffen ist, weisungsunterworfen, da er die Tätigkeit nur in dem ihm zur Verfügung stehenden Studio der Beklagten erbringen kann. Die Vorbereitung selbst kann er allerdings sowohl im Studio der Beklagten, als auch in seinem eigenen Studio zu Hause erbringen. Insbesondere war ihm in der Vergangenheit bereits (teilweise) die Arbeit zu Hause möglich und gestattet.

Der Beklagten ist jedoch zuzugeben, dass die vorstehenden Merkmale nicht zwingend -sei es im programmgestaltenden oder im nicht programmgestaltenden Bereich - auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses schließen lassen. Auch bei Beauftragung eines Selbstständigen kann diesem vorgegeben werden, welche konkrete Aufgabe er verrichten soll. Umgekehrt muss aber auch bei einem Arbeitnehmer nicht zwingend eine umfassende fachliche Weisungsbefugnis bestehen; diese kann vielmehr nahe Null gehen, wie am Beispiel eines Chefarztes erhellt. Umgekehrt spricht die (teilweise) Tätigkeit im häuslichen Bereich ebenso nicht zwingend für ein freies Mitarbeiterverhältnis, insbesondere, wenn im Studio der Beklagten begonnene Tätigkeiten nur zu Hause fertig gestellt werden.

c. Allerdings war der Kläger zumindest seit September 2008, ggf. aber auch bereits vorher früher, nicht (mehr) in der Lage, seine Arbeitszeit frei einzuteilen. Er musste feste Arbeitszeiten einhalten und hatte auf Anforderung ggf. auch früher zur Arbeit zu erscheinen.

aa. Er hatte von Montag bis Freitag bestimmte Kernzeiten von 8.00 Uhr bis 16.30 Uhr einzuhalten, während der er im Betrieb (Studio) der Beklagten hatte zugegen sein müssen. Zudem hatte er mit seiner Vorgesetzten R absprechen müssen, sofern er tageweise oder länger, etwa wegen Urlaubs, nicht im Sender hatte anwesend sein wollen.

Vorstehend genannte Kernzeiten waren zwar nicht von vorgesetzter Stelle angeordnet worden. Vielmehr hatte der Kläger diese als seine üblichen Arbeitszeiten angegeben, als er von der neuen Studioleiterin R auf seine Anwesenheit im Sender angesprochen worden war. Es mag auch sein, dass er mit dieser Angabe die Vergangenheit nicht zutreffend wiedergegeben hatte. Dennoch kann, letzteres unterstellt, nicht davon ausgegangen werden, der Kläger habe sich damit ein „Arbeitsverhältnis erschlichen“, weswegen er sich nicht auf diese feste Arbeitszeit berufen könne. Frau R hatte vielmehr im Rahmen ihrer Aussage angegeben, sie habe sich mit dem Kläger auf diese Zeiten geeinigt (Protokoll vom 3. Feb. 2015, Seite 6, Bl. 886 d. A.).

Der Kläger hatte aber nicht nur feste Kernzeiten einzuhalten, sondern er musste auch, auf Anordnung seiner Vorgesetzten R, früher kommen, wenn er benötigt worden war. Soweit er Urlaub benötigte, hatte er diesen mit Frau R zumindest mündlich abzustimmen.

bb. Dies folgt zur Überzeugung der Kammer aus der Aussage der Zeugin R, der die einzuhaltenden festen Kernzeiten ein „Anliegen“ gewesen (Protokoll vom 3. Feb. 2015, Seite 6, Bl. 886 d. A.) waren. Dem steht die Aussage der Zeugin E nicht entgegen. Diese schilderte zwar eine freie Zeiteinteilung des Klägers, allerdings nur bis 2008. Für die Zeit danach war ihr zwar keine gegenteilige Abrede bekannt (a. a. O., Seite 2, Bl. 882 d. A.). Doch bekundete sie ebenfalls, dass Frau R ab 2008 „alles umgekrempelt“ habe, wenngleich sie auch dann keine feste Arbeitszeit des Klägers habe wahrnehmen können (a. a. O., Seite 5, Bl. 885 d. A.). Dies schließt allerdings auch nicht aus, dass dennoch, und von der Zeugin E nicht bemerkt, zumindest ab 2008 eine feste Arbeitszeit seitens des Klägers einzuhalten gewesen war. Denn zum einen bekundete sie eine Zäsur im Jahr 2008; ab der Einstellung Frau R; hatte diese ein „Regiment“ geführt. Zudem hatte die Zeugin E lediglich bis 2008 als Marketingleiterin für die Rechtsvorgängerin der Beklagten gearbeitet; danach hatte sie zwar weiterhin Kunden betreut und war nach einer längeren Erkrankung ab 2010 noch bis 2014 interimsmäßig tätig gewesen. Allerdings ging mit dem Ende der Tätigkeit als Marketingleiterin eine auch ihrer Aussage zu entnehmende Lockerung ihrer Vertragsbeziehung zur Beklagten einher, dass sie nicht alle Veränderungen in ihrer vollen Tragweite hatte wahrnehmen müssen.

Beider Aussagen werden durch die weitere Aussage der Zeugin K S die von 2005 bis 2013 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt gewesen war, bestätigt. Nach ihrer Aussage war der Kläger, ausgenommen von 1 oder 2 Tagen pro Quartal, von Montag bis Freitag jeweils anwesend gewesen, wobei er - soweit sie es hatte beobachten können - morgens zwischen 7.00 Uhr und 8.30 Uhr erschienen und abends - als sie noch Schichtdienst auszuüben gehabt hatte, oft bis 19.00 Uhr anwesend gewesen war. Sie habe in der Zentrale gesessen und nie die Not gehabt, einem Anrufer nicht erklären zu können, wo der Kläger gerade sei. Soweit er nicht anwesend gewesen sei, habe er jeweils Bescheid gegeben.

cc. Die Aussagen der Zeuginnen sind zur Überzeugung der Kammer glaubhaft; gegen deren Glaubwürdigkeit bestehen keine Bedenken.

Zweifel gegen die Richtigkeit der Aussage der Zeugin R sind nach Ansicht der Kammer nicht dadurch begründet, dass sie nicht mehr gewusst hatte, Urlaubsanträge der (anderen) Mitarbeiter, nicht aber des Klägers, abgezeichnet zu haben. Angesichts der verstrichenen Zeit sind Erinnerungslücken hinsichtlich - subjektiv eher unwesentlich erscheinender - Umstände nicht völlig auszuschließen; so hatte sich die Zeugin auch wegen des zunächst angegebenen Beschäftigungsbeginns im Jahr 2009, auf das zutreffende Jahr 2008 korrigiert. Wenngleich innerhalb der ca. 3 Jahre ihrer Beschäftigung (bis zu ihrer Freistellung) sicherlich einige Urlaubsanträge abgezeichnet worden waren, bedeutet dies nach Ansicht der Kammer nicht zwingend, dass sie diese Umstände noch im Gedächtnis hätte haben müssen, zumal sie bekundete, ihr sei es auf die Urlaubsabsprache, nicht auf dessen schriftliche Beantragung angekommen. Ein irgendwie gearteter Anlass, zugunsten einer Partei auszusagen, ist nicht zu ersehen.

Die Zeugin E gab ihrerseits an, mit dem früheren Inhaber, Betriebsveräußerer und Streitverkündeten befreundet zu sein; mit ihm habe sie den Sender aufgebaut. Trotz dieser immer noch bestehenden freundschaftlichen Beziehung zum Streitverkündeten hatte sie aber die Veränderung im Vertragsverhältnis ab 2008, da Frau R für die Produktion zuständig gewesen war, angegeben. Zwar ist ihre Aussage vage geblieben; konkrete Angaben zur eingehaltenen Arbeitszeit und zum Grund der Einhaltung einer längeren Arbeitszeit hatte sie nicht bekundet, was aber auch mit ihrer - aufgabenbedingt - nicht regelmäßigen Anwesenheitszeit im Sender gelegen haben mag. Der Kammer sind keine Umstände ersichtlich, dass sie sich inhaltlich bei ihrer Aussage von der Freundschaft zum Streitverkündeten hatte leiten lassen.

Umstände gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin K S sind ebenso nicht gegeben. Zwar ist sie nach ihren Angaben mit dem Zeugen bekannt, nicht, wie ihr vorgehalten worden war, befreundet. Ungeachtet dessen ist nicht zu erkennen, dass sie die Aussage zugunsten des Klägers „geschönt“ hätte.

cc. Dem stehen die Aussagen der weiteren Zeugen, aus denen sich ein unterschiedliches Bild hinsichtlich der einzuhaltenden Arbeitszeit des Klägers ergibt, nicht entgegen. Es kann vorliegend dahinstehen, ob dem Kläger vor 2008 ebenso keine freie Einteilung der Arbeitszeit möglich gewesen war oder, ob er im Wesentlichen frei hatte bestimmen können, zu welchen Zeiten er seine Leistung erbrachte. Eine nähere Auseinandersetzung mit diesen durchaus unterschiedlichen Aussagen ist nach dem Vorstehenden nicht geboten.

d. Die weiterhin angebotene Parteieinvernahme des Geschäftsführers der Beklagten war nicht geboten. Die Parteieinvernahme stellt ein lediglich subsidiäres Beweismittel dar, das allein dann in Betracht kommt, wenn für eine bestimmte Behauptung eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ besteht, der Beweis in anderer Weise noch nicht (vollständig) erbracht ist und keine anderweitigen Beweismittel, etwa Zeugen, zur Verfügung stehen (§ 445 Abs. 1 ZPO). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Es hatten ausreichend Zeugen zur Verfügung gestanden, aus deren Aussage eine gerichtliche Überzeugung hatte gebildet werden können.

e. Die Einhaltung fester Arbeitszeiten und damit die Annahme eines bestehenden Arbeitsverhältnisses, bestätigt sich, wenn auch nur indiziell, auch angesichts der weiteren Umstände, nämlich der Bezahlung eines festen monatlichen Vergütungsbetrages und der Vereinbarung eines zweiwöchigen Jahresurlaubs. Umgekehrt spricht die - unstreitig - erfolgte Übernahme auch anderer Aufträge durch den Kläger nicht gegen ein Arbeitsverhältnis der Parteien.

d. aa. Die Entrichtung eines festen monatlichen Vergütungsbetrages, ohne dass die Arbeit über einen fest bestimmten monatlichen (Mindest-)Zeitraum zu erbringen gewesen wäre, ist zumindest eher unwahrscheinlich, wenngleich auch nicht völlig ausgeschlossen. Allerdings spricht die Vereinbarung eines zweiwöchentlichen Jahresurlaubszeitraums eher für die Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses. Mit einem freien Mitarbeiter ist kein Urlaubszeitrahmen zu vereinbaren, da dieser jederzeit durch temporäre Nichtübernahme angebotener Aufträge sich eine entsprechende Freizeit verschaffen kann. Die Vereinbarung eines untergesetzlichen Urlaubszeitraumes (vgl. § 3 Abs.1 BUrIG) steht der Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht entgegen.

bb. Umgekehrt steht es dem Arbeitsverhältnis auch nicht entgegen, dass der Kläger Aufträge auch für andere Personen/Stellen übernommen hatte. So ist es bei Bestehen eines Arbeitsverhältnisses weder ausgeschlossen, ein weiteres Arbeitsverhältnis einzugehen, noch, selbstständige Tätigkeiten daneben zu erbringen. Dass der Kläger in einem Umfang für andere tätig geworden wäre, dass ihm die Erbringung der der Beklagten geschuldete Arbeitsleitung nicht mehr oder nicht mehr ordnungsgemäß möglich gewesen wäre, ist dem Vortrag dieser nicht zu entnehmen.

f. Eine Änderung des nach dem Vorstehenden anzunehmenden Arbeitsverhältnisses (erneut) in ein freies Mitarbeiterverhältnis ist nach 2008 nicht erfolgt. Eine derartige Änderung bedürfte der Einhaltung der Schriftform (§ 623 BGB). Die schriftliche Vereinbarung eines nunmehr (wieder) freien Mitarbeiterverhältnisses zwischen den Parteien ist nicht behauptet, ungeachtet der Frage, ob das Rechtsverhältnis dann auch als freies Mitarbeiterverhältnis tatsächlich durchgeführt worden wäre (vgl. oben II 1 a).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Umstände, welche die Zulassung der Revision bedingten (§ 72 Abs. 2 ArbGG), sind nicht gegeben.

III.