Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 20. Aug. 2014 - 3 Sa 451/14

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 07.03.2014 – 4 Ca 2099/13 – wird zurückgewiesen.

Auf den Antrag des Klägers wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 2.065,40 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 379,48 € seit 01.04.2014 und seit 01.05.2014 sowie aus je 435,48 € seit dem 01.06.2014, 01.07.2014 und 01.08.2014 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Engeltansprüche des Klägers gegen die Beklagte aufgrund einer streitigen Bindung an den Lohntarifvertrag für den Einzelhandel NRW.

Der Kläger ist seit dem 01.01.1998 bei der Beklagten als Haustischler beschäftigt, Grundlage der Beschäftigung war zunächst ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 12.11.1997.

In § 1 Ziffer 3 dieses Arbeitsvertrages heißt es auszugsweise:

„Die Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel des Landes NRW in ihrer jeweils geltenden Fassung und deren Nachfolgeverträge sind Bestandteil dieses Vertrages.“.

In § 4 Ziffer 1 war der Passus zur Eingruppierung des Klägers nicht ausgefüllt.

§ 4 Ziffer 2 lautet:

„Das vereinbarte Entgelt beträgt: 21,54 DM pro Stunde“

In § 4 Ziffer 4 ist des Weiteren geregelt, dass über das tarifliche Entgelt hinausgehende Bestandteile gekürzt oder widerrufen werden können, zudem bei einer Erhöhung der Tarife angerechnet werden können.

Die Beklagte ist Mitglied des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe, der wiederum Mitglied im Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen ist.

Die Beklagte war zunächst Mitglied mit Tarifbindung. Mit Schreiben vom 20.09.2004 erklärte sie gegenüber dem Einzelhandelsverband Ostwestfalen-Lippe den Ausschluss der Tarifbindung zum Ablauf des auf den Zugang dieser Erklärung folgenden Monats. Mit Schreiben vom 23.09.2004 bestätigte der Verband die Annahme des Antrages zum Wechsel in die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (OT-Mitgliedschaft). Der Verband führt seit dem 01.11.2004 die Beklagte als Mitglied ohne Tarifbindung.

Bis zu diesem Zeitpunkt wurde der Lohn des Klägers regelmäßig entsprechend den Tarifabschlüssen erhöht.

Im März 2005 schlossen die Parteien eine Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrages (Bl 7 der GA):

Diese hat folgenden Wortlaut:

„Die Parteien sind sich darüber einig, dass der zwischen ihnen bestehende Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 01.04.2005 wie folgt geändert wird. Die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter. Ebenso bleibt die Dauer der Betriebszugehörigkeit gewahrt

Arbeitszeit

Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden

Zuschläge

Auf Spät- und Mehrarbeitszuschläge besteht kein Anspruch

Sonderzahlungen

…

Urlaub

...“

Jedenfalls nach Abschluss dieser Vereinbarung gab die Beklagte Tariflohnerhöhungen im Einzelhandel nicht mehr an den Kläger weiter.

In dem Rechtsstreit 3 Ca 978/07 vor dem ArbG Münster, dessen Gegenstand im Wesentlichen war, ob es sich bei der Erhöhung von 37,5 Stunden auf 40 Stunden/ Woche um eine Arbeitszeiterhöhung mit oder ohne Lohnausgleich handelte schlossen die Parteien gem. § 278 Abs. 6 ZPO unter dem 09.07.2010 (Bl 59/60 der GA) einen Prozessvergleich, nach dem sich die Beklagte zur Zahlung eines bestimmten Betrages für Mehrarbeit im Zeitraum September 2006 bis Januar 2010 sowie zur Gewährung von Urlaubstagen rückwirkend ab 2007 verpflichtete. Ferner wurde eine Einigkeit der Parteien geregelt, dass der Kläger ab dem 01.01.2010 wöchentlich 37,5 Arbeitsstunden erbringt. Unberührt blieben Mehrarbeitsansprüche für die Zeit Oktober 2005 bis August 2006 und Ansprüche auf Urlaubsgutschrift für 2005 und 2006. Die Frage der Vergütungshöhe thematisierte der Kläger in diesem Verfahren nicht.

Einen weiteren außergerichtlichen Vergleich schlossen die Parteien unter dem 18.01.2011 (Bl 62 GA) über Ansprüche aus dem Zeitraum November 2005 bis August 2006.

Mit Schreiben vom 06.08.2012 beantragte der Kläger für die Zeit von Oktober 2012 bis November 2012 Elternzeit und gleichzeitig Teilzeit während der Elternzeit im Umfang von 30 Stunden. Die Beklagte entsprach dem Antrag mit Schreiben vom 11.08.2012. Unter dem 09.10.2012 unterschrieben der Kläger und sein Vorgesetzter ein als „Personalveränderung“ betiteltes Schriftstück (Bl 63 GA), in dem u.a. die bisherige Arbeitszeit und die nunmehrige Arbeitszeit gegenübergestellt waren. Unter der Rubrik „Lohn/ Gehalt/ Garantiegehalt“ ist die Spalte „bisher“ nicht ausgefüllt, in der Spalte „künftig“ heißt es „bleibt“.

Mit Schreiben vom 26.09.2013 machte der Kläger Entgeltdifferenzansprüche für die Zeit ab März 2013 gegenüber der Beklagten erfolglos geltend mit der Begründung, er habe als Haustischler Anspruch auf Vergütung der Lohngruppe III, (Lohnstaffel e).

Solche Ansprüche verfolgt der Kläger mit der unter dem 08.11.2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage weiter.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Lohntarifverträge für den Einzelhandel seien auf sein Arbeitsverhältnis anwendbar. Dies ergebe sich aus § 1 Ziffer 3 seines Arbeitsvertrages. Dort sei eine Tarifdynamik vereinbart worden, was auch dadurch deutlich werde, dass sein Entgelt bis 2005 regelmäßig entsprechend den Tarifabschlüssen erhöht worden sei.

Früher habe die Rechtsprechung eine solche Regelung zwar als Gleichstellungsabrede angesehen; zwischenzeitlich werde eine solche Abrede aber als dynamische Verweisungsklausel verstanden.

Aufgrund der Änderungsvereinbarung aus März 2005 handele sich bei der Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag auch nicht um einen sogenannten Altfall, nach dem die Klausel als Gleichstellungsabrede verstanden werden könne.

Der Personalveränderungsbogen habe sich nur auf die Arbeitszeitänderung während der Elternzeit des Klägers bezogen. Eine Änderung der arbeitsvertraglichen Vergütung, insbesondere der Eingruppierung, sei damit nicht verbunden gewesen. Im Übrigen handele es sich nur um eine interne Veränderungsmitteillung mit nur deklaratorischem Charakter.

Der Kläger hat beantragt,

• 36

  1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.404,80 € brutto nebst5%-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus je 301,48 € seit dem 01.04.2013, 01.05.2013, 01.06.2013, 01.07.2013 und 01.08.2013 sowie aus je 379,48 € seit dem 01.09.2013, 01.10.2013, 01.11.2013, 01.12.2013 und 01.01.2014 zu zahlen,

• 38

  2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 758,96 € brutto nebst 5%-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus je 379,48 € seit dem 01.02.2014 und 01.03.2014 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Arbeitsvertrag verweise hinsichtlich der Lohnhöhe schon nicht auf die Tarifverträge des Einzelhandels. Dies folge daraus, dass unter § 4 Ziffer 2 ein konkreter Stundenlohn von 21,54 DM vereinbart worden sei.

Im Übrigen handele es sich bei § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages um eine Gleichstellungsabrede. Ihr sei insoweit Vertrauensschutz zu gewähren. Soweit es in der Änderungsvereinbarung heiße, das „die dabei nicht genannten Regelungen“ weiter gelten, stelle diese Regelung eine Floskel dar, derer es in rechtlicher Hinsicht gar nicht bedurft hätte und der folglich auf die vorliegende Vertragsänderung bezogen auch keine Bedeutung zukomme. Ihr sei es, für den Kläger klar erkennbar, nur darauf angekommen, keine redaktionell ganz neu verfassten Arbeitsverträge aufzusetzen. Klar sei damit auch gewesen, dass sie sich aus dem Tarifvertrag habe lösen wollen.

Ein etwaiges Recht des Klägers, sich auf die Bezugnahmeklausel zu berufen, sei im Übrigen nach § 242 BGB verwirkt. Der Kläger habe nämlich zu keinem einzigen Zeitpunkt eine Tarifdynamik geltend gemacht, obschon in den vergangenen Jahren regelmäßig Erhöhungen der Tarifvergütungen stattgefunden hätten.

Mit der sogenannten Personalveränderung hätten sich die Parteien ihrer Meinung nach im Nachwirkungszeitraum darauf geeinigt, dass die Vergütung so bleiben solle, wie der Kläger sie vor der Elternzeit tatsächlich bezogen habe.

Mit Urteil vom 07.03.2014 hat das Arbeitsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe nach seinem Arbeitsvertrag in Verbindung mit der Änderungsvereinbarung aus März 2005 sowie den geltenden Entgelt- bzw. Lohnverträgen im Einzelhandel NRW Anspruch auf die geltend gemachten monatlichen Differenzvergütungen.

Die Auslegung des schriftlichen Arbeitsvertrages aus dem Jahre 1998 ergebe, dass mit § 1 Ziffer 3 auch auf die Lohntarifverträge verwiesen worden sei. Zwar sei in § 4 Ziffer 2 ein ausdrückliches Stundenentgelt von 21,54 DM als vereinbartes Entgelt genannt, in § 4 Ziffer 1 sei im Weiteren die Gehalts-/Lohngruppe offen gelassen. Die Systematik könne daher für die Argumentation der Beklagten sprechen, dass die Lohnhöhe als lex specialis geregelt sei. Dagegen spreche jedoch die tatsächliche Handhabung der Parteien, dass die Tariferhöhungen bis zum Ausscheiden der Beklagten aus der Tarifbindung an den Kläger weitergegeben worden seien.

Zuzugestehen sei der Beklagten ferner, dass es sich zunächst bei dem Arbeitsvertrag des Klägers um einen sogenannten Altvertrag handele. Nach der Rechtsprechung des BAG wäre damit § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages als Gleichstellungsabrede auszulegen. Dies führe bei einem Wegfall der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers dazu, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch in der Fassung zum Zeitpunkt des Austritts anzuwenden wären. Für Arbeitsverträge, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 geschlossen worden seien, wende das BAG die Auslegungsregel der Gleichstellungsabrede jedoch nicht mehr an.

Bei Verweisungsklauseln in Arbeitsverträgen, die vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 abgeschlossen wurden („Altverträge“), komme es bei einer Vertragsänderung nach dem 01.01.2002 für die Beurteilung, ob es hinsichtlich der Auslegung dieser Klausel um einen Neu- oder Altvertrag handele darauf an, ob die Klausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Parteien gemacht worden sei oder nicht.

Ein deutlicher Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden sei und die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechtes am 01.01.2002 ausdrücklich an dem zuvor getroffenen Regelungen festhalten, liege beispielsweise in der ausdrücklichen Erklärung, dass „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“. Unter Zugrundelegung der so beschriebenen Rechtsprechung des BAG liege demnach kein sogenannter Altvertrag vor.

Damit sei die Verweisungsklausel ab März 2005 als dynamische Verweisung zu verstehen. Geschuldet sei nunmehr der tarifliche Lohn.

Eine anderweitige, spätere Vereinbarung, wonach nunmehr nicht mehr der tarifliche Lohn geschuldet sein soll, ergebe sich aus dem Vorbringen der Parteien nicht. Die Vergleiche vom 09.07.2010 und vom 18.01.2011 enthielten schon keine Regelung darüber, welche Lohnhöhe – für die Zukunft – geschuldet sein solle. Auch aus dem vom Kläger unterzeichneten Schriftstück „Personalveränderung“ vom 09.10.2012 lasse sich keine Vereinbarung entnehmen, dass nunmehr die geschuldete Lohnhöhe geändert werden sollte. Aus der Formulierung „bleibt“ sei schon kein Wille der Parteien zu entnehmen, die Lohnhöhe zu ändern. Selbst wenn man an diesem Auslegungsergebnis Zweifel haben sollte, so gingen diese nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten als Verwenderin des Formulars „Personalveränderung“.

Gegen die Berechnung der Höhe der Entgeltdifferenzen erfolgten keine Einwendungen.

Die hier geltend gemachten Entgeltdifferenzansprüche seien auch nicht verwirkt. Ein Recht sei verwirkt, wenn der Gläubiger es längere Zeit nicht ausgeübt habe, der Schuldner darauf vertraut habe, er werde nicht mehr in Anspruch genommen werden, und dem Schuldner die Erfüllung unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben nicht mehr zumutbar sei. Soweit die Beklagte meine, der Kläger könne sich nicht mehr auf die Inbezugnahmeklausel berufen, weil er in der Vergangenheit trotz regelmäßiger Tariflohnerhöhungen eine Tarifdynamik nicht geltend gemacht habe, überzeuge dies nicht. Eine abweichende Vereinbarung hinsichtlich der Lohnhöhe existiere gerade nicht. Es seien auch sonst keine Umstände erkennbar, aufgrund derer die Beklagte schutzwürdig darauf habe vertrauen dürfen, dass der Kläger seine vertraglichen Rechte in Zukunft nicht mehr einfordern werde.

Gegen das unter dem 31.03.2014 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat die Beklagte unter dem 03.04.2014 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und unter dem 15.05.2014 begründet.

Die Beklagte verbleibt zum einen bei ihrer Auffassung, es liege schon eine konstitutive Lohnvereinbarung vor, so dass schon die Bezugnahmeklausel aus dem ursprünglichen Vertrag nicht zum Tragen komme. Dabei könne der Umstand, dass Tariferhöhungen bis 2005 weitergegeben worden seien, für die Auslegung nicht herangezogen werden. Die Argumentation des Arbeitsgerichts sei insoweit auch widersprüchlich, wenn es andererseits der Nichtweitergabe von Tariferhöhungen nach der Vereinbarung aus März 2005 keinen Erklärungswert beimesse.

Zu Unrecht gehe das Arbeitsgericht auch davon aus, die Vereinbarung aus März 2005 führe zur Annahme, dass die Parteien eine dynamische Verweisungsklausel auf den Tarifvertrag vereinbart hätten. Die Bezugnahmeklausel sei vielmehr nicht erneut zum Gegenstand rechtsgeschäftlicher Willensbildung gemacht worden. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Kläger von der Umwandlung ihrer Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband in eine OT-Mitgliedschaft gewusst habe, die Vereinbarung daher ersichtlich dazu habe dienen sollen, sich aus der Tarifbindung zu lösen. Die Parteien hätten die Hauptleistungspflichten, wozu auch die Vergütung gehöre, dem Tarifvertrag entziehen wollen.

Zudem handele es sich bei der Vereinbarung vom 09.10.2012 um eine wirksam im Nachwirkungszeitraum getroffene Vereinbarung mit dem Inhalt, dass der Kläger, die bisher gezahlte Vergütung mit 30/37,5 weiterhin in der Zukunft erhalten solle.

Nichts anderes gelte für die Vergleiche vom 09.07.2010 und 18.01.2011. In diesen hätten sich die Parteien ihrer Meinung nach auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses für die Zukunft verständigt.

Jedenfalls aber seien mögliche Ansprüche des Klägers verwirkt. Dies folge aus der Erhebung der Zahlungsklage durch den Kläger. Das für eine Verwirkung notwendige Umstandsmoment liege ohnehin schon darin, dass der Kläger seine Arbeitsleistung weiter erbracht habe, ohne Ansprüche auf Tariflohnerhöhung geltend zu machen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 07.03.2014 abzuändern und die Klage abzuweisen und

die Anträge des Klägers aus dem Schriftsatz vom 23.06.2014 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und

die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 2.065,40 € brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz  aus je 379,48 € seit dem 01.04.2014 und 01.05.2014 sowie aus je 435,48 € seit dem 01.06.2014, 01.07.2014 und 01.08.2014 zu zahlen.

Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil dahingehend, richtigerweise sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass sich die Anspruchsgrundlage in § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages befinde, wobei unschädlich sei, dass ein Feld in § 4 Ziffer 1 nicht ausgefüllt sei und in § 4 Ziffer 2 ein bestimmter Betrag genannt sei. Denn dieser Teil des Arbeitsvertrages betreffe nur die deklaratorische Mitteilung der Eingruppierung und den damals für die maßgebliche Eingruppierung maßgeblichen Stundenlohn. Das entsprechende Verständnis ergebe sich auch daraus, dass alle Arbeitnehmer, die vor und bis zum Verbandsaustritt der Beklagten eingestellt worden seien, den jeweiligen Tariflohn erhalten hätten.

Die dynamische Verweisungsklausel sei auch im Änderungsvertrag zum Gegenstand rechtsgeschäftlicher Willensbildung gemacht worden Dies ergebe sich auch aus dem Zusammenhang der Regelungen, mit denen den Arbeitnehmern gerade habe klargemacht werden sollen, dass sie nur die aufgezählten Verschlechterungen hätten hinnehmen sollen. Die Regelung „Die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter“ stehe der Annahme eines Altfalles zum Verständnis einer Verweisungsklausel entgegen. Eine andere Auslegung folge auch nicht aus dem Umstand, dass er sich in der Folgezeit zunächst nicht gegen unterbliebene Tariferhöhungen gewehrt habe.

Die Veränderung der Arbeitszeit anlässlich des Begehrens von Teilzeittätigkeit während der Elternzeit sei nicht mit einer neuen Einigung über die Vergütung einhergegangen. Der Personalveränderungsbogen habe sich ausschließlich auf die Arbeitszeit bezogen. Im Übrigen handele es sich bei diesem lediglich um ein internes Dokument, nicht um eine Arbeitsvertragsänderung.

Die Vergleiche aus den Jahren 2010 und 2011 hätten sich ausschließlich auf die im dortigen Verfahren streitig gestellten Ansprüche bezogen.

Schließlich habe das Arbeitsgericht zutreffend angenommen, die Ansprüche seien nicht verwirkt. Untätigkeit allein könne nicht zur Annahme einer Verwirkung führen. Weder dem Personalveränderungsbogen, noch den Vergleichen könne ein Wille auf einen Verzicht entnommen werden, sie seien nicht geeignet, ein über ihre rechtliche Bedeutung und den sich hieraus ergebenden Rechtswirkungen hinausgehendes Vertrauen zu begründen. Wehre sich ein Arbeitnehmer gegen eine vom Arbeitgeber verkündete falsche Anwendung des Tarifvertrages nicht, löse dies nicht das für eine Verwirkung notwendige Umstandsmoment aus.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

A.

Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.

I.

Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG.

Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.

II.

Bedenken bestehen auch nicht an der Zulässigkeit der Klageerweiterung im Berufungsrechtszug.

Soweit die Erstreckung der Zahlungsklage auf weitere Monate als Klageänderung anzusehen wäre, genügte sie jedenfalls den Anforderungen des § 533 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG.

Die mögliche Klageerweiterung stellt sich als sachdienlich dar, da der Streit der Parteien um die Höhe der zu zahlenden Vergütung für weitere Monate beigelegt werden kann. Sie kann zudem auf Tatsachen gestützt werden, die ohnehin der Entscheidung über die Berufung zugrunde zu legen sind; der Sachverhalt zur Beurteilung der Frage, ob der Kläger einen Anspruch auf Gewährung von Tarifentgelt hat, ist unverändert geblieben.

B.

Die Berufung der Beklagte ist jedoch nicht begründet.

Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Parteien im ursprünglichen Arbeitsvertrag dynamisch das Tarifentgelt vereinbart haben (I.), auch nach Wechsel der Beklagten in eine OT-Mitgliedschaft die Parteien die Dynamisierung durch Vereinbarung von März 2005 beibehalten haben (II.), eine abändernde Entgeltvereinbarung in der Folgezeit weder durch Vergleiche, noch eine Abrede über Teilzeittätigkeit getroffen worden ist (III.) und Ansprüche des Klägers nicht verwirkt sind (IV.)

I.

Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht aufgrund einer tarifvertraglichen Grundlage, da eine Tarifbindung der Beklagten jedenfalls unstreitig nicht gegeben ist.

Der geltend gemachte Anspruch des Klägers ergibt sich aber aus § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages vom 12.11.1997 in Verbindung mit der Abänderungsvereinbarung aus März 2005.

Im ursprünglichen Arbeitsvertrag haben die Parteien ein dynamisches Tarifentgelt vereinbart und nicht konstitutiv einen bestimmten Entgeltbetrag. Dies ergibt die Auslegung des Vertrages.

1)

Die Vergütungsabrede ist nicht eindeutig.

Der Verweis auf die Geltung der Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel in NRW in der jeweils geltenden Fassung kann dahingehend verstanden werden, dass das jeweilige Tarifentgelt maßgeblich sein soll; die Nennung eines bestimmten Stundenentgelts in § 4 Ziffer 2 kann hingegen dahingehend zu verstehen sein, dass ein festes und statisches Stundenentgelt maßgeblich sein soll.

2)

Die Auslegung vertraglicher Willenserklärungen hat grundsätzlich vom Wortlaut auszugehen (MünchKomm-Busche, § 133, Rz. 56).

Für die Auslegung einer Willenserklärung schreibt § 133 BGB dabei die Erforschung des wirklichen Willens vor; in Rechtsprechung und Literatur herrscht jedoch Übereinstimmung dahingehend, dass nicht der innere, sondern lediglich der bekundete Wille Thema der Auslegung ist. Entscheidend ist dabei der Empfängerhorizont.

Für Verträge schreibt § 157 BGB darüber hinaus vor, dass Treu und Glauben und die Verkehrssitte zu berücksichtigen sind.

Es ist daher vom Wortlaut der Erklärung ausgehend der wirkliche Wille der Parteien zu erforschen und unter Berücksichtigung der erkennbaren Begleitumstände zu ermitteln, welchen Willen der Erklärende gehabt hat und wie der Empfänger der Erklärung das Angebot des anderen Vertragsteils nach Treu und Glauben und mit Berücksichtigung der Verkehrssitte verstanden hat oder verstehen musste (BAG 06.09.1990, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 3).

Zu den zu berücksichtigenden Beleitumständen gehören die Entstehungsgeschichte, das Verhalten der Parteien nach Abschluss des Rechtsgeschäfts, der Zweck der Vereinbarung und die beim Abschluss der Vereinbarung vorliegende Interessenlage

(BAG 08.03.2006, EzA HGB § 74 Nr. 67).

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zulegen sind.

Soweit auch der mit dem Vertrag verbundene Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten: Bleiben nach Erwägung dieser Umstände Zweifel, geht dies nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders (BAG 31.08.2005, EzA ArbZG § 6 Nr. 6;BAG 09.11.2005, EzA BGB 2002 § 305c Nr. 3; BAG 19.07.2007, EzA BGB 2002 § 623 Nr. 7).

3)

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien haben die Parteien durch die Bezugnahmeklausel in § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages vom 12.11.1997 das jeweils maßgebende Tarifentgelt vereinbart.

Die Parteien haben durch die allgemeine Bezugnahmeklausel, die allen Einzelregelungen vorangestellt ist, verdeutlicht, dass die dort genannten Tarifverträge für das Arbeitsverhältnis maßgeblich sein sollen, und dies in der jeweils geltenden Fassung, womit die Parteien dynamisch auf die tariflichen Bestimmungen verwiesen haben.

Zwar haben die Parteien in § 4 Ziffer 1 nicht ausgefüllt, in welche Entgeltgruppe der Kläger eingruppiert sein soll und in § 4 Ziffer 2 einen bestimmten Entgeltbetrag genannt. Beide Bestimmungen sind jedoch nicht isoliert zu betrachten. Den allgemeinen Verweis auf die aktuellen tariflichen Bestimmungen durfte der Kläger aber wie ein redlicher Arbeitnehmer so verstehen, dass ihm das jeweilige Tarifentgelt gewährt werden soll.

Die Bezugnahmeklausel ist zudem an den Anfang des Vertrages gestellt und verdeutlicht durch diese Stellung, dass den tariflichen Bestimmungen maßgebliche Bedeutung zukommen soll, sie ist nicht nur als Auffangklausel in den letzten Bestimmungen des Arbeitsvertrages genannt und könnte dadurch den Eindruck erwecken, dass sie nur ergänzend gelten soll. Die Bezugnahmeklausel selbst enthält auch keinerlei Beschränkung im Wortlaut, dass sie nur dann gelten soll, wenn im Vertrag nichts anderes vereinbart ist (hierzu BAG 10.07.2013, EzA BGB 2002 § 305 c Nr. 24).

Dies gilt umso mehr, als unwidersprochen das Stundenentgelt der damaligen tariflichen Vergütung für die Tätigkeit des Klägers entsprach. Das ab dem 01.11.1997 maßgebliche Tarifentgelt für Handwerker im ersten Jahr der Tätigkeit betrug3.517,- DM bei einer Arbeitszeit von 163 Stunden.

§ 4 Ziffer 2 enthält auch darüber hinaus keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Regelung in § 4 Ziffer 2 konstitutiv gelten sollte und von tariflichen Regelungen unabhängig sein sollte.

Maßgeblich zu berücksichtigen war ferner, dass der Vertrag in § 4 Ziffer 4 zwischen tariflichem Entgelt und übertariflichem Entgelt unterscheidet und für das übertarifliche Entgelt Kürzungs- und Widerrufsmöglichkeiten sowie eine Anrechnung bei Erhöhung der Tarifentgelte vorsieht. Die Differenzierung zwischen Tarifentgelt und übertariflichem Entgelt ist ein Kriterium, dass den Eindruck erweckt, das jeweilige Tarifentgelt jedenfalls zahlen zu wollen (hierzu BAG 13.02.2013, EzA BGB 2002 § 305 c Nr. 22).

Es konnte daher dahingestellt bleiben, ob der nachträglichen Handhabung, nämlich der Gewährung des Tarifentgelts für die Dauer der Mitgliedschaft der Beklagten im Verband mit Tarifbindung, ein Erklärungswert beizumessen ist, weil die Weitergabe von Erhöhungen auch auf einer nachträglichen Entscheidung beruhen kann (BAG 09.11.2005, EzA BGB 2002 § 305c Nr.3).

Haben die Parteien daher eine dynamische Verweisung vereinbart, ist diese als rechtsbegründend anzusehen (BAG 19.03.2003, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr.27).

4)

Wären im Übrigen beide Auslegung vertretbar und wäre keiner der beiden Varianten der Vorzug zu geben, würde die Unklarheitenregelung, die auch schon vor dem 01.01.2002 galt, zu Lasten der Beklagten als der Partei gehen, die den Vertragstext vorgegeben hat.

Die Anwendung der Unklarheitenregelung setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines davon den klaren Vorzug verdient (BAG 20.01.2010, DB 2010, 730; BAG 09.02.2011, DB 2011, 1584),

II.

Der Auslegung als dynamische Verweisung steht auch nicht die Vertragsänderung aus März 2005 entgegen.

1)

Richtigerweise ist die allgemeine Bezugnahmeklausel für Verträge, die vor dem 01.01.2002 geschlossen worden sind, als sog. Gleichstellungsabrede verstanden worden (vgl. z.B. BAG 21.08.2002, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 21; BAG 16.10.2002, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr.22).

Nachdem das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 14.12.2005 (EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32) bereits erklärt hatte, für Verträge, die nach dem 31.12.2011 geschlossen worden seien, diese Auslegungsregel nicht mehr anwenden zu wollen, soweit es keine Anhaltspunkte für solches Verständnis gebe, für Verträge aus der Zeit davor die Auslegungsregel als Gleichstellungsabrede aus Gründen des Vertrauensschutzes aber weiter anzuwenden, hat das Bundesarbeitsgericht in der Folgezeit in einer einzelvertraglich vereinbarten dynamischen Verweisung auf einen bestimmten Tarifvertrag jedenfalls dann, wenn eine Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den in Bezug genommenen Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist, eine konstitutive Verweisungsklausel gesehen, die durch einen Verbandsaustritt des Arbeitgebers oder einen sonstigen Wegfall seiner Tarifgebundenheit nicht berührt wird (BAG 18.04.2007, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35).

2)

Als maßgeblich für die Auslegung und die Gewährung von Vertrauensschutz sieht die Rechtsprechung dabei an, ob bei einer Vertragsänderung nach dem 01.01.2002 von einem „Neuvertrag“ oder einem „Altvertrag“ auszugehen ist, was wiederum davon abhängt, ob die Bezugnahmeklausel erneut zum Gegenstand rechtsgeschäftlicher Willensbildung gemacht worden ist. Nur wenn die jeweilige Klausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist, ist sie von der Vertragsänderung erfasst (BAG 18.11.2009, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tairfvertrag Nr. 43).

Einen deutlichen Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist und die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 01.01.2002 ausdrücklich an den zuvor getroffenen Abreden festhalten, sieht das Bundesarbeitsgericht beispielsweise in der ausdrücklichen Erklärung, dass “alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“. Eine solche Regelung hindere die Annahme eines “Altvertrags” und eine Rechtsfolgenkorrektur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (BAG 18.11.2009, aaO).

Bereits zuvor hatte das Bundesarbeitsgericht (30.07.2008, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38) entschieden, dass mit einer Formulierung wonach „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“ die Parteien trotz geänderter Gesetzeslage unverändert an den Bestimmungen des vor dem 01.01.2002 vereinbarten Ausgangsvertrages festgehalten hätten.

3)

Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ergibt die Auslegung der Vertragsänderung von März 2005 nach den dargestellten Grundsätzen für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, dass die Parteien eine dynamische Verweisung auf die Bestimmungen des Lohntarifvertrages für die Beschäftigten im Einzelhandel in NRW vereinbart haben. Es liegt kein „Altvertrag“ vor, der zu einer Auslegung der Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede führt.

a)

Ein deutlicher Ausdruck dafür, dass die Bezugnahmeklausel erneut zum Gegenstand rechtsgeschäftlicher Willensbildung gemacht worden ist, ergibt sich aus dem vertraglichen Wortlaut, dass „die dabei nicht genannten Regelungen weiter gelten“. Dies ergibt bereits einen gewichtigen Anhaltspunkt dafür, dass Regelungen weiter gelten sollen, soweit sie nicht von den nachfolgend aufgezählten enumerativen Änderungen betroffen sind. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag soll auch nur „wie folgt“ geändert werden, der Rest soll daher nach dem Wortlaut bereits „weiter gelten“.

b)

Der Gesamtzusammenhang des Textes macht daher klar, dass Regelungen aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag nur insoweit einer Änderung unterworfen werden sollen, als sie nachfolgend ausdrücklich genannt sind. Die vorangestellte Regelung des „Weitergeltens“ der übrigen Regelungen macht deutlich, dass diese eben nicht von einer Änderung erfasst sein sollen, sondern deren weitere Geltung vereinbart wird.

c)

Zutreffend ist davon auszugehen, dass auch außerhalb des reinen Wortlauts liegende Umstände zu berücksichtigen sind, soweit sie einen Rückschluss auf den Inhalt der Vereinbarung abgeben. Auch dies führt jedoch zu keinem anderen Verständnis.

Es mag insoweit zutreffen, dass die Arbeitnehmer vom Wechsel der Beklagten in eine OT-Mitgliedschaft Kenntnis hatten und daher davon ausgehen mussten, dass die Beklagte künftig sich aus Regelungen der Tarifverträge lösen wollte. Wenn dann aber nur ganz bestimmte Arbeitsbedingungen erwähnt werden, die zu Lasten der Arbeitnehmer abgeändert werden sollen und im Übrigen die sonstigen, nicht erwähnten Regelungen aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag weiter gelten sollen, wird damit gerade der Eindruck und die Erwartung erweckt, die Lösung aus dem Tarif bestehe lediglich in den erwähnten Bereichen, ansonsten solle der Ausgangsvertrag unverändert bleiben. Gerade damit wird eine Regelung getroffen, die auch weiterhin die nunmehr konstitutive Bindung an tarifliche Regelungen beinhaltet, soweit nicht bestimmte Vertragsgegenstände ausdrücklich erwähnt sind.

Gerade weil auch ein so gewichtiger Aspekt wie das Entgelt nicht erwähnt wird, ergibt sich, dass die Arbeitnehmer weiterhin davon ausgehen durften, die ursprüngliche Vergütungsregelung mit der Anbindung an den Tarifvertrag bleibe trotz fehlender nunmehriger Tarifbindung erhalten. Ansonsten hätte es nahe gelegen, auch diesen Vertragsgegenstand zu erwähnen und es nicht bei der Formulierung zu belassen, dass die nicht genannten Regelungen weiter gelten.

Auch die Nichtgeltendmachung künftiger Tariferhöhungen führt nicht dazu, dass von einem gemeinsamen Verständnis über die Bedeutung der Klausel auszugehen ist; die fehlende Geltendmachung kann unterschiedliche Gründe haben, ohne dass daraus geschlossen werden kann, der Kläger und die Arbeitnehmer hätten die Vertragsänderung so verstanden, dass nunmehr das Entgelt auf alle Zeit eingefroren ist.

Gleiches gilt für den Umstand, dass der Kläger die gerichtlich geltend gemachten Ansprüche auf Mehrarbeitsvergütung lediglich auf der Basis des tatsächlich gewährten Entgelts berechnet hat.

d)

Soweit der Vertragswortlaut unklar wäre und für kein Verständnis ein klarer Vorzug anzunehmen wäre, müsste diese Unklarheit nach § 305c Absatz 2 BGB zu Lasten der Beklagten als der Verwenderin gehen.

Die Vereinbarung aus März 2005 mit identischem Wortlaut ist Gegenstand einer Reihe von Änderungsabreden mit Arbeitnehmern der Beklagten.

III.

Die Parteien haben auch in der Folgezeit keine Regelung getroffen, mit der das Entgelt des Klägers konstitutiv festgeschrieben worden ist.

1)

Der gerichtliche Vergleich vom 09.07.2010 sowie der außergerichtliche Vergleich vom 18.01.2011 betreffen ausschließlich die Fragen der Gewährung von Mehrarbeitsvergütung und des Umfangs eines Urlaubsanspruchs des Klägers u.a. vor dem Hintergrund der Verlängerung der vertraglichen Arbeitszeit auf 40 Stunden in der Woche.

Regelungen über das Entgelt des Klägers enthalten beide Vereinbarungen nicht, die Höhe des monatlichen oder des Stundenentgelts war auch nicht Gegenstand der Auseinandersetzung.

Allein mit der Festlegung eines Betrages, der für geltend gemachte Mehrarbeit zu leisten ist, haben die Parteien keine Abrede über die Höhe des Grundentgelts getroffen.

2)

Die „Personalveränderung“ vom 09.10.2002, wenn sie denn Vertragscharakter hat, betrifft ersichtlich keine Regelung über die Vergütungshöhe.

Ihr lag ein Verlangen des Klägers auf Teilzeitbeschäftigung zugrunde, dem die Beklagte entsprochen hat. Hinsichtlich der Vergütung war weder eine Abrede der Parteien erforderlich, noch gewollt. Es ging lediglich um den Umfang der regelmäßigen Arbeitszeit für einen vorübergehenden Zeitraum.

Mit der Formulierung „bleibt“ unter der Rubrik „Lohn/Gehalt/Garantiegehalt“ ist daher nichts anderes gemeint, als dass ein geändertes Entgelt nicht der Abrede unterliegt. Es fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien hiermit anlässlich eines Teilzeitbegehrens eine Vergütungsabrede treffen wollte.

Zudem wäre diese allenfalls für den genannten Zeitraum 05.10.2012 bis zum 04.12.2012 maßgeblich.

IV.

Ansprüche des Klägers sind auch nicht verwirkt.

1)

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien.

Einmal muss der Gläubiger mit der Geltendmachung des Anspruchs gezögert haben. Allein der Zeitablauf kann aber die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Für die Annahme einer Verwirkung müssen mehrere Voraussetzungen erfüllt sein:

Es müssen zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Dabei muss der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

Schließlich muss dem Schuldner jetzt die Erfüllung des Anspruchs unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten sein

Dabei geht es bei der Verwirkung nicht darum, ob einem Schuldner die Erfüllungeiner Verbindlichkeit überhaupt zuzumuten ist, sondern ob ihm die verspätet geforderte Erfüllung, auf deren Leistung er sich nicht mehr eingestellt hatte, noch zuzumuten ist (BAG 13.08.2008, EzA AÜG § 10 Fiktion Nr. 121; BAG 23.07.2009, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113; BAG 20.04.2010, DB 2010,).

Zwischen den Umständen und dem erforderlichen Zeitablauf besteht dabei eine Wechselwirkung. Der erforderliche Zeitablauf kann umso kürzer sein, je gravierender die Umstände sind; umgekehrt sind an die Umstände desto geringere Anforderungen zu stellen, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (BAG 12.12.2006, EzA GG Art. 3 Nr. 105).

Das Umstandsmoment für eine Verwirkung ist zu verneinen, wenn der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts weiß, insbesondere, wenn die Unkenntnis auf dem Verhalten des Verpflichteten beruht, wofür die Verwendung einer unwirksamen AGB-Klausel einen typischen Fall bildet (BAG 22.02.2012, DB 2012, 1932).

2)

Nach diesen Kriterien war von einer Verwirkung des Anspruchs nicht auszugehen.

a)

Zwar hat der Kläger mit der Geltendmachung eines Anspruchs auf Gewährung tariflichen Entgelts längere Zeit zugewartet und dabei vier tarifliche Entgelterhöhungen nicht zum Anlass genommen, geltend zu machen, er sei tarifgemäß zu vergüten.

b)

Allein dadurch hat er bei der Beklagten jedoch nicht den berechtigten Eindruck erweckt, diese werde künftig nicht mehr auf tarifkonforme Vergütung in Anspruch genommen.

Allein die Nichtgeltendmachung ist dabei nicht geeignet, das erforderliche Umstandsmoment zu begründen.

Auch die gerichtliche Geltendmachung von Bezahlung von Mehrarbeitsstunden unter Zugrundelegung des tatsächlich gewährten Entgelts und Nachgewährung von Urlaubstagen durfte bei der Beklagten nicht den Eindruck erwecken, sie werde hinsichtlich des nunmehrigen Begehrens nicht mehr in Anspruch genommen.

Ein berechtigtes Vertrauen der Beklagten konnte sich lediglich insoweit entwickeln, als der Kläger Ansprüche gestellt hat. Dies könnte dazu führen, die Vergütung von Mehrarbeit nunmehr nicht mehr auf einer anderen Berechnungsbasis geltend machen zu können, als dies geschehen ist, soweit nicht ohnehin tarifliche Verfallfristen oder Verjährung dem entgegenstehen. Mit der Fragestellung, ob Arbeitsstunden über die tarifliche regelmäßige Arbeitszeit hinaus als Mehrarbeit zu vergüten sind, war jedoch nicht die Frage verbunden, ob das der Klageforderung zugrunde gelegte Entgelt überhaupt das zutreffende ist.

Der Kläger ist daher lediglich schlicht untätig geblieben in Bezug auf die Gewährung tariflichen Grundentgelts.

Ein Erfordernis, der Nichtweitergabe tariflicher Erhöhungen in irgendeiner Form zu widersprechen, würde das Aufstellen von Handlungspflichten begründen, die eine Verwirkung von Ansprüchen nicht begründen kann (BAG 14.02.2007, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr.2).

Selbst ein in einem Aufhebungsvertrag enthaltenes negatives deklaratorisches Schuldanerkenntnis ist allein nicht geeignet, ein Umstandsmoment für eine Verwirkung zu begründen (BAG 25.09.2013, ArbRB 2014, 7).

Zudem ging die Beklagte nach ihrer Darlegung davon aus, sich mit der Vertragsänderung aus einer tariflichen Bindung lösen zu können. Wer aber selbst keine Kenntnis von möglichen Ansprüchen hat, kann auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung nicht konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs vertrauen (BAG 25.09.2013, aaO).

Soweit daher schon keine Gesichtspunkte gegeben sind, aufgrund derer die Beklagte darauf vertrauen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, kam es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, ob der Beklagten die Erfüllung der Forderungen zumutbar ist.

V.

Über die Höhe des Anspruchs nach den Berechnungen des Klägers besteht kein Streit.

Die Berechnungen des Klägers sind von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden.

C.

Die Beklagte hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Gleiches gilt für die Kosten hinsichtlich der Geltendmachung für weitergehende Monate.

Soweit der Kläger das Feststellungsbegehren zurückgenommen hat, war dieskostenmäßig nicht zu berücksichtigen, da die Frage der Anwendung des Lohntarifvertrages eine Zwischenfeststellung betrifft, die hinsichtlich der Zahlungsansprüche ohnehin zu entscheiden ist.

Infolge grundsätzlicher Bedeutung war die Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.