Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 26. Feb. 2015 - 17 Sa 1659/14

Tenor

Die Berufungen der Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 12.11.2014 – 2 Ca 1022/14 – werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz trägt der Kläger zu 88 %, die Beklagte zu 12 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger ebenfalls zu 88 %, die Beklagte zu 12 %.

Die durch die Nebenintervention entstandenen Kosten trägt der Kläger zu 88 %, der Nebenintervenient zu 12 %

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Höhe der monatlichen Vergütung des Klägers.

Er ist seit dem 01.01.1993 im Lager der Beklagten in Q beschäftigt. Diese betreibt einen Möbelhandel mit vier Standorten und beschäftigt mehrere hundert Arbeitnehmer.

Dem Arbeitsverhältnis des Klägers liegt ein Arbeitsvertrag vom 21.12.1992 (Bl. 9 bis 12 der Akte) zugrunde.

§ 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrages lautet wie folgt:

„Die Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel des Landes Nordrhein-Westfalen in ihrer jeweils geltenden Fassung und deren Nachfolgeverträge sind Bestandteil dieses Vertrages.   . . . “

In § 4 des Arbeitsvertrages wurde Nr. 1 (Einstufung in eine Lohngruppe des Lohntarifvertrages für den Einzelhandel) nicht ausgefüllt. Dagegen wurde in Nr. 2 handschriftlich der Bruttostundenlohn von 17,84 DM eingetragen.

§ 4 Nr. 4 des Arbeitsvertrages enthält folgende Regelung:

„Die über den Tariflohn hinausgehenden Lohnbestandteile sowie die gewährte Provision können jederzeit unter Einhaltung einer Frist von einem Monat gekürzt oder widerrufen werden. Sie können bei einer Erhöhung der Lohntarife, beim Aufrücken in eine höher Lohngruppe/-stufe und bei Höhergruppierungen angerechnet werden.“

Die Beklagte ist Mitglied des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe, der wiederum Mitglied im Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen ist. Sie war zunächst Mitglied mit Tarifbindung. Mit Schreiben vom 20.09.2004 erklärte sie gegenüber dem Einzelhandelsverband Ostwestfalen-Lippe den Ausschluss der Tarifbindung zum Ablauf des auf den Zugang dieser Erklärung folgenden Monats. Seit dem 01.11.2004 führt der Verband die Beklagte als Mitglied ohne Tarifbindung.

Bis zum Zeitpunkt der Beendigung der Mitgliedschaft mit Tarifbindung wurde der Lohn des Klägers regelmäßig entsprechend den Tarifabschlüssen erhöht. Am 01.03.2005 schlossen die Parteien eine Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrages (Bl. 65 der Akte). Sie hat folgenden Wortlaut:

„Die Parteien sind sich darüber einig, dass der zwischen Ihnen bestehende Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 01.04.2005 wie folgt geändert wird. Die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter. Ebenso bleibt die Dauer der Betriebszugehörigkeit gewahrt.

Arbeitszeit

Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40,0 Stunden.

Zuschläge

Auf Spätöffnungs- und Mehrarbeitszuschläge besteht kein Anspruch.

Sonderzahlungen

. . .

Urlaub

. . .

Seit Beendigung der Mitgliedschaft mit Tarifbindung erhöhte die Beklagte die monatliche Vergütung des Klägers nicht. Er erhält sei 2005 ein Grundentgelt von 2.011,42 € zuzüglich von Zulagen. Wegen der Einzelheiten der Vergütung wird auf die Verdienstabrechnung für April 2014 (Bl. 13 der Akte) Bezug genommen.

Am 17.02.2010 unterzeichneten der Kläger und seine Vorgesetzten eine Personalveränderung (Bl. 32 der Akte). Als Arbeitsplatz des Klägers wurde die Abteilung Mitnahmelager/Leuchten angegeben. Mit Wirkung zum 01.02.2010 erhielt er eine Zulage von 200,-- € mit dem Zusatz, diese sei als Leistungszulage jederzeit kündbar. Rubriken hinsichtlich der Beteiligung des Personalrats und der Erteilung von Informationen an besondere Ansprechpartner bei der Beklagten wurden nicht ausgefüllt.

Mit Schreiben vom 30.05.2014 (Bl. 14 bis 16 der Akte) machte der Kläger geltend, er sei als Lagererster aus der Gehaltsgruppe II des Gehaltstarifvertrages für die Angestellten im Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen vom 10.12.2013 zu vergüten. Für die Zeit vom 01.08.2013 bis zum 30.04.2014 forderte er die Differenz zwischen dem Tarifgehalt von 2.720,-- € und dem tatsächlich gezahlten Entgelt von 2.011,42 € und für Mai 2014 die Differenz zwischen dem Tarifgehalt von 2.777,-- € und der Zahlung von 2.011,42 €. Hilfsweise forderte er eine Bezahlung aus der Gehaltsgruppe I nach dem 6. Berufungsjahr des Gehaltstarifvertrages.

Mit Schreiben vom 06.06.2014 (Bl. 17 der Akte) wies die Beklagte die Ansprüche zurück.

Mit seiner am 08.07.2014 bei dem Arbeitsgericht Paderborn eingegangenen, der Beklagten am 09.07.2014 zugestellten Klage macht der Kläger die Vergütungsdifferenz zwischen dem Tariflohn nach der Gehaltsgruppe II, hilfsweise nach der Gehaltsgruppe I des Gehaltstarifvertrages, hilfsweise nach der Lohngruppe II b des Lohntarifvertrages vom 10.03.2013 und dem tatsächlich gezahlten Entgelt geltend.

Wegen seiner Berechnung der Zahlungsdifferenzen für die Monate November 2013 bis Mai 2014 im Einzelnen wird auf die Klageschrift (Bl. 8 der Akte) Bezug genommen.

Er hat vorgetragen:

Er erfülle die Voraussetzungen einer Vergütung aus der Gehaltsgruppe II des Gehaltstarifvertrages, da er in dem Leuchtenlager der Beklagten als Lagererster alleinverantwortlich beschäftigt werde. Er sei nicht nur mit den Tätigkeiten eines Lagerarbeiters befasst, sondern habe auch den Wareneingang zu buchen, Retouren und Reklamationen einschließlich der entsprechenden Belege zu bearbeiten.

Jedenfalls verrichte er einfache kaufmännische Tätigkeiten im Sinne der Gehaltsgruppe I.

Hilfsweise begehre er seine Vergütung nach dem Lohntarifvertrag im Einzelhandel.

Die Tarifverträge seien auf das Arbeitsverhältnis gemäß § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrages in Verbindung mit der Vereinbarung vom 01.03.2005 dynamisch anwendbar.

Auch in der Personalveränderung vom 17.02.2010 sei sein Monatsentgelt nicht durch eine Individualvereinbarung festgeschrieben worden.

Der Kläger hat beantragt:

• 35

  1. Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 4.308,48 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.06.2014 zu zahlen.

Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1.):

• 38

  2. Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 1.870,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.06.2014 zu zahlen.

Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 2.):

• 41

  3. Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 352,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.06.2014 zu zahlen.

• 43

  4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn Vergütung nach der Gehaltsgruppe II Gehaltstarifvertrag zwischen dem Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen und ver.di beginnend ab dem 01.05.2014 zu zahlen.

Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 4.):

• 46

  5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn Vergütung nach der Gehaltsgruppe I Gehaltstarifvertrag zwischen dem Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen und ver.di beginnend ab dem 01.05.2014 zu zahlen.

Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 5.):

• 49

  6. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn Vergütung nach dem Gehaltstarifvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer entsprechend der Entgeltgruppe II b) beginnend am dem 01.05.2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten:

Der Arbeitsvertrag verweise hinsichtlich der Lohnhöhe nicht auf die Tarifverträge des Einzelhandels, da in § 4 Nr. 2 des Arbeitsvertrages ein konkretes Entgelt vereinbart worden sei.

§ 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrages sei jedenfalls als Gleichstellungsabrede auszulegen. Ihr sei Vertrauensschutz zu gewähren.

Im Übrigen hätten die Parteien in der Personalveränderung vom 17.02.2010 die Vergütung für die Zukunft geregelt. Das Entgelt des Klägers habe sich um 200,-- € erhöhen sollen. Die Kündbarkeit der Leistungszulage sei offensichtlich unwirksam. Abgesehen davon hätten die Parteien jedenfalls geregelt, dass der Kläger zukünftig das bisherige Gehalt zuzüglich einer Zulage habe erhalten sollen. Es habe sich nicht um eine funktionsgebundene Zulage, sondern schlicht um eine Vergütungserhöhung mit der Folge gehandelt, dass die Parteien die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Vergütung konstitutiv geregelt hätten.

Der Kläger habe keinen Anspruch auf die begehrte Eingruppierung. Er sei als Lagerarbeiter beschäftigt.

Mit Urteil vom 12.11.2014 hat das Arbeitsgericht Paderborn die Beklagte verurteilt, an den Kläger 352,48 € brutto nebst Zinsen zu zahlen, und hat festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn eine Vergütung entsprechend der Lohngruppe II Lohnstaffel b) des Lohntarifvertrages für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen ab dem 01.05.2014 zu zahlen.

Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Es hat ausgeführt:

Der Kläger habe für den streitgegenständlichen Zeitraum einen Anspruch auf Zahlung der Entgeltdifferenzen zwischen dem Tariflohn nach der Lohngruppe II Lohnstaffel b) des Lohntarifvertrages und dem tatsächlich gezahlten Entgelt.

Die Regelungen in §§ 1 Nr. 3, 4 Nr. 1, 4 des Arbeitsvertrags seien in der Gesamtschau dahingehend auszulegen, dass die Parteien in § 1 Nr. 3 eine Gleichstellungsabrede im Sinne der damaligen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vereinbart hätten.

Trotz Änderung der Rechtsprechung durch das Bundesarbeitsgericht seien aus Gründen des Vertrauensschutzes Verweisungsklauseln in Altverträgen weiterhin als Gleichstellungsabreden auszulegen. Etwas anderes gelte jedoch im vorliegenden Fall, da die Parteien im März 2005 einen sogenannten Neuvertrag geschlossen hätten. Maßgeblich sei, ob sie nach dem 01.01.2002 anlässlich einer Vertragsänderung die Klausel erneut zum Gegenstand ihrer rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht hätten. Das sei zu bejahen, da es in der Änderungsvereinbarung vom 01.03.2005 heiße „Die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter“.

Der Beklagten sei zwar zuzugeben, dass die Regelung in der Änderungsvereinbarung vom 01.03.2005 in einigen Teilen für das Verständnis spreche, dass das Wiederinkraftsetzen der Verweisungsklausel des Ursprungsarbeitsvertrags als dynamische Verweisung nicht beabsichtigt gewesen sei. Allerdings wäre es ihre Sache als Verwenderin der Formularvereinbarung gewesen,  diesen Willen klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen.

Eine konstitutive Festschreibung des Entgeltes sei auch nicht durch die Personalveränderung vom 17.02.2010 erfolgt.

Es könne offen bleiben, ob diese „Personalveränderung“ als vertragliche Abrede anzusehen sei oder lediglich eine bloße Mitarbeiterinformation darstelle.

Auch wenn sie als Änderungsvereinbarung anzusehen sei, so erstrecke sich der Regelungsinhalt lediglich auf die Gewährung einer Zulage, jedoch nicht auf die Festschreibung oder Änderung des Grundentgelts.

Die Ansprüche des Klägers seien auch nicht gemäß § 242 BGB verwirkt.

Er könne jedoch keine Vergütung aus der Gehaltsgruppe II des Gehaltstarifvertrages begehren. Es sei schon nicht ersichtlich, dass er die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2, Abs.3 des Gehaltstarifvertrages erfülle. Er habe keine Tatsachen zu einer kaufmännischen Berufsausbildung bzw. zu einer gleichzusetzenden Ausbildung vorgetragen.

Er habe auch keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass die Beklagte ihn als Lagerersten beschäftige und sich seine Tätigkeit von der Tätigkeit eines Angestellten in der Gehaltsgruppe I oder eines Lagerarbeiters nach der Lohngruppe II Lohnstaffel b) des Lohntarifvertrages unterscheide. Er trage insoweit die Darlegungslast.

Er sei auch nicht aus der Gehaltsgruppe I des Gehaltstarifvertrages zu vergüten, da er nicht ausreichend zur Abgrenzung zu der Tätigkeit als Lagerarbeiter vorgetragen habe.

Er habe Anspruch auf Entgelt aus der Lohngruppe II Lohnstaffel b) des Lohntarifvertrages für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen. Entsprechend habe die Beklagte für den streitgegenständlichen Zeitraum die Entgeltdifferenz von 352,48 € brutto zu zahlen.

Der Zinsanspruch folge aus §§ 286, 288 Abs. 1, 247 BGB.

Der Feststellungsantrag zu 4) und der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag zu 5) seien unbegründet.

Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag zu 6) sei dagegen begründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 73 bis 91 der Akte Bezug genommen.

Gegen das ihm am 20.11.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am 10.12.2014 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 19.01.2015 eingehend begründet.

Gegen das ihr am 20.11.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 24.11.2014 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 19.12.2014 eingehend begründet.

Mit Schriftsatz vom 03.09.2014 (Bl. 44, 45 der Akte) hat die Beklagte Rechtsanwalt B den Streit verkündet. Im Berufungsverfahren ist der Streitverkündete dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Der Kläger rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:

Zu Unrecht sei das erstinstanzliche Gericht davon ausgegangen, dass er nicht nach dem Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel zu vergüten sei.

Gemäß § 2 Abs. 1 des Gehaltstarifvertrages sei er nach den tatsächlich verrichteten Tätigkeiten einzugruppieren. Gemäß § 2 Abs. 3 des Gehaltstarifvertrages sei seine Berufsausbildung einer abgeschlossenen kaufmännischen Berufsausbildung gleichzusetzen, da er nach einer dreijährigen Ausbildung am 18.07.1986 die Gesellenprüfung im Kraftfahrzeugmechanikerhandwerk erfolgreich abgelegt habe (Bl. 173, 174 der Akte).

Tatsächlich sei er in die Gehaltsgruppe II einzugruppieren, da er Lagererster im Leuchtenlager sei. Er sei zunächst nicht allein in diesem Lager tätig gewesen, habe aber auf den weiteren Mitarbeiter verzichten können. Das könne nicht zu seinen Lasten gehen.

Er nehme kaufmännische Tätigkeiten wahr, die erweiterte Fachkenntnisse und eine größere Verantwortung erforderten. Als Lagererster erfülle er bereits das Richtbeispiel.

Er verrichte typische Arbeiten eines Lagerarbeiters wie das Auspacken, Auszeichnen und Ausstellen von Ware. Darüber hinaus verrichte er auch Tätigkeiten kaufmännischer Art, die in anderen Lagern der Beklagten von kaufmännischen Angestellten wahrgenommen würden. Er arbeite mit dem Programm „proxcess“. Er kontrolliere die Lieferscheine der eingehenden Ware und bearbeite diese. Er buche die Wareneingänge im System der Beklagten vor Ort. Er bearbeite Reklamationen, sei verantwortlich für den Barverkauf und für die Kaufverträge. Reklamationen verpacke er versandfertig und stelle die erforderlichen Papiere aus. Er müsse eigenständig und eigenverantwortlich Fehlbestände im Lager klären, Fehlbestellungen stornieren, insoweit auch Schriftverkehr mit dem Hersteller führen. Auch Falschbestellungen habe er zu klären, soweit erforderlich durch Telefonate mit den Herstellern, dem Einkauf, der Sachbearbeitung und dem Kundendienst. Er müsse verschiedene von der Beklagten vorgegebene Listen, Statistiken hinsichtlich der Warenrücknahmen, Bestandslisten abarbeiten.

Während der Kläger mit Schriftsatz vom 19.01.2015 behauptet hat, kaufmännische Tätigkeiten in einem Umfang von mindestens 50 % zu erledigen, hat er mit Schriftsatz vom 24.02.2015 behauptet, kaufmännische Tätigkeiten mit einem Zeitanteil von mehr als 50 % zu verrichten.

Er beantragt,

• 88

  1. das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 12.11.2014 – 2 Ca 1022/14 – abzuändern und

a)      die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.308,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.06.2014 zu zahlen.

Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1a):

b)      die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.870,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.06.2014 zu zahlen,

c)      festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn Vergütung nach der Gehaltsgruppe II Gehaltstarifvertrag zwischen dem Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen und ver.di beginnend ab dem 01.05.2014 zu zahlen.

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1 c):

d)     Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn Vergütung nach der Gehaltsgruppe I Gehaltstarifvertrag zwischen dem Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen und ver.di beginnend ab dem 01.05.2014 zu zahlen,

• 96

  2.                            die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

     die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Paderborn vom 12.11.2014 – 2 Ca 1022/14 – die Klage abzuweisen.

Der Nebenintervenient schließt sich den Anträgen der Beklagten an.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:

Zu Unrecht sei das erstinstanzliche Gericht davon ausgegangen, dass in dem Arbeitsvertrag von 1993 auf die Entlohnung nach den Lohn-/Gehaltstarifverträgen des Einzelhandels in Nordrhein-Westfalen verwiesen worden sei. Die Auslegung ergebe, dass der Stundenlohn des Klägers individuell vereinbart worden sei.

Eine dynamische Verweisung auf das Tarifentgelt sei auch nicht zum Gegenstand der Willensbildung anlässlich der Vereinbarung vom 01.03.2005 gemacht worden. Sie genieße Vertrauensschutz, sollte die Verweisungsklausel im Ursprungsarbeitsvertrag als Gleichstellungsabrede auszulegen sein. Die Änderungsvereinbarung aus März 2005 nehme Bezug auf „Regelungen“, die nicht berührt werden sollten. Zu den fortbestehenden Regelungen gehöre jedoch die Tatsache, dass die Vergütung des Klägers bei Abschluss der Änderungsvereinbarung bereits „eingefroren“ gewesen sei.

Auch die Interessenlage zum Zeitpunkt des Abschlusses der Änderungsvereinbarung führe dazu, dass die Verweisungsklausel des Ursprungsarbeitsvertrages nicht dynamisch zu verstehen sei. Es sei sinnlos, in eine OT-Mitgliedschaft zu wechseln, um anschließend durch individualvertragliche Vereinbarung die Tarifdynamik wieder herzustellen. Das sei nicht gewollt gewesen.

Im Übrigen seien die Ansprüche des Klägers verwirkt. Insoweit verweise sie auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers nach § 613 a Abs. 6 BGB.

Unzutreffend habe das erstinstanzliche Gericht verneint, dass die Parteien die Vergütung des Klägers am 17.02.2010 konstitutiv festgelegt hätten. Entscheidend sei für beide Parteien gewesen, wie hoch die Gesamtvergütung anzusetzen sei. Es könne nicht ein Vergütungsbestandteil losgelöst von anderen Vergütungsbestandteilen betrachtet werden. Deshalb sei vereinbart worden, dass der Kläger weiterhin das bisherige Gehalt zuzüglich der Zulage von 200,-- € erhalten solle. Unter „bisherigem“ Gehalt sei dabei das Entgelt zu verstehen, dass er zu dem Zeitpunkt tatsächlich erhalten habe. Dieses Gehalt sei fortgeschrieben worden. Insoweit handle es sich um eine im Nachwirkungszeitraum wirksam getroffene individuelle Vereinbarung.

Zu Recht habe das erstinstanzliche Gericht eine Eingruppierung des Klägers in die Gehaltsgruppe II, hilfsweise in die Gehaltsgruppe I des Gehaltstarifvertrages verneint.

Der Kläger sei nicht als Lagererster im Leuchtenlager tätig. Entgegen seiner Darstellung gebe es nicht mehrere Lager (Bettenwaren/Boutique), sondern nur ein Lager.

Er verrichte nicht zu mindestens 50 % Tätigkeiten kaufmännischer Art. Auch Lagerarbeiter hätten mit dem IT-Programm umzugehen. Soweit der Kläger Reklamationen bzw. Barverkäufe bearbeite, mache diese Tätigkeit lediglich etwa 20 % der Gesamttätigkeit aus. Zu 80 % verrichte der Kläger schwere körperliche Arbeiten.

Erweiterte Fachkenntnisse und eine größere Verantwortung seien mit seinen Tätigkeiten nicht verbunden. Insoweit habe der Kläger seine Darlegungslast nicht erfüllt. Er sei als Arbeiter nach dem Lohntarifvertrag zu vergüten, wie das erstinstanzliche Gericht zu Recht festgestellt habe.

Der Nebenintervenient hat sich dem Vortrag der Beklagten angeschlossen und ergänzend ausgeführt:

Hinsichtlich der begehrten Eingruppierung habe der Kläger schon nicht nachvollziehbar dargelegt, dass als kaufmännische Tätigkeiten anzusehende Arbeiten von ihm überwiegend wahrgenommen würden.

Der Kläger verfüge auch nicht über eine abgeschlossene kaufmännische Berufsausbildung bzw. über einen gleichgesetzten Berufsabschluss.

Jedenfalls müsse er sich die im Februar 2010 vereinbarte Leistungszulage auf das Tarifentgelt anrechnen lassen, zumal eine solche Zulage regelmäßig und typischerweise für besondere, über das Normalmaß hinausgehende Arbeitsleistungen gezahlt würde.

In § 4 Nr. 2 des Arbeitsvertrages hätten die Parteien das Entgelt individuell ausgehandelt. Das ergebe sich auch aus einem Vergleich zu § 7 des Arbeitsvertrags. Anders als bei dem Stundenlohn hätten die Parteien hinzugesetzt, dass sich das Urlaubsgeld und die Urlaubshöhe nach dem Tarifvertrag richteten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.     Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs.6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthaften und form- sowie fristgerecht eingelegten Berufungen der Parteien sind unbegründet.

I.      Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die Beklagte zur Zahlung von 352,48 Euro nebst Zinsen verurteilt und im Übrigen die Zahlungsanträge abgewiesen.

1. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung der Vergütungsdifferenz zwischen dem gezahlten Lohn und dem Tariflohn aus § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrages in Verbindung mit der Vereinbarung vom 01.03.2005 in Verbindung mit § 2 Lohngruppe II Lohnstaffel b) des Lohntarifvertrags vom 10.12.2013.

a) Die Parteien haben in ihrem Arbeitsvertrag vom 21.12.1992 ein dynamisches Tarifentgelt vereinbart und sich nicht individuell auf einen bestimmten Lohnbetrag geeinigt. Das folgt aus der Auslegung des Vertrages gemäß §§ 133, 157 BGB.

aa) Der Beklagten ist zuzugestehen, dass die arbeitsvertraglichen Lohnregelungen nicht eindeutig sind. In § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrages haben die Parteien die Geltung der Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel des Landes Nordrhein-Westfalen in der jeweils geltenden Fassung sowie die Geltung von Nachfolgeverträgen vereinbart. Sie haben jedoch nicht in § 4 Nr. 1 des Arbeitsvertrags die Lohngruppe nach dem in Bezug genommenen Lohntarifvertrag für den Einzelhandel eingetragen, sondern haben vielmehr in § 4 Nr. 2 des Vertrages einen konkreten Stundenlohn (handschriftlich) eingetragen. In § 4 Nr. 4 des Vertrages haben sie wiederum eine Einigung dahin getroffen, dass die über den Tariflohn hinausgehenden Lohnbestandteile sowie die gewährte Provision jederzeit unter Einhaltung einer Frist von einem Monat gekürzt oder widerrufen werden können. Die allgemeine Verweisungsklausel kann dafür sprechen, dass der Tariflohn vereinbart wurde. Die Einigung in § 4 Nr. 2 des Vertrages kann dahin verstanden werden, dass sie eine individuelle Entgeltvereinbarung getroffen haben, die statisch gelten sollte.

(2)              Die Auslegung ergibt jedoch, dass das Arbeitsentgelt dynamisch entsprechend dem Tarifentgelt vereinbart wurde.

Bei den hier maßgeblichen Klauseln handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, da die Beklagte ersichtlich einen Musterarbeitsvertrag für die Mitglieder der Einzelhandelsorganisation verwendet hat, den sie mehrfach eingesetzt hat.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeit des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zu Grunde zu legen ist. Soweit auch der mit dem Vertrag verbundene Zweck einzubeziehen ist, ist auf die typischen und von redlichen Geschäftspartnern verfolgten Ziele abzustellen. Ausgangspunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG, 21.08.2013 – 5 AZR 582/13 –, Rn. 19; 16.12.2009 – 5 AZR 888/08 –, Rn. 12, NZA 2010, 401).

Bleiben Zweifel, gehen diese nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders.

Ausgehend von diesen Grundsätzen haben die Parteien durch Bezugnahme in § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags das jeweils maßgebende Tarifentgelt vereinbart (so auch LAG Hamm, 20.08.2014 – 3 Sa 451/14; 10.09.2014 – 3 Sa 452/14).

Das ergibt der Gesamtzusammenhang der arbeitsvertraglichen Regelungen in § 1 Nr. 3, 4 Nr. 1, 2, 4 des Arbeitsvertrags.

Hervorzuheben ist, dass die Arbeitsvertragsparteien die Bezugnahmeklausel in § 1 der Vereinbarung in § 4 des Vertrages vorangestellt haben. In § 1 haben sie grundsätzliche Regelungen für ihr Arbeitsverhältnis getroffen wie Vertragsbeginn, Tätigkeit des Klägers als Arbeiter sowie Nebenpflichten (gewissenhafte und sorgfältige Arbeitsausführung, Anzeigepflichten, Tragen von Berufskleidung). Die Bezugnahmeklausel enthält keine Einschränkung dahingehend, dass sie nur ergänzend gelten soll.

Für einen durchschnittlichen Vertragspartner ist § 1 Nr. 3 nur als unbeschränkte Bezugnahmeklausel zu verstehen (vergleiche zur Auslegung einer Klausel an „prominenter“ Vertragsposition BAG, 10.07.2013 – 10 AZR 898/11 –, Rn. 21 ff., ZTR 2013, 625).

Eine Einschränkung der allgemeinen Bezugnahme auf tarifliche Bestimmungen ergibt sich auch nicht aus § 4 Nr. 2 des Arbeitsvertrags. Unabhängig von der streitigen Frage, ob das Tarifentgelt für die Tätigkeit des Klägers als Arbeiter im Jahr 1993 17,84 DM betrug, enthält die Regelung jedenfalls keinen Hinweis darauf, dass entgegen der allgemeinen Regelung in § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrages der Lohn konstitutiv vereinbart werden und von tariflichen Regelungen unabhängig gelten sollte.

Maßgeblich war ferner zu berücksichtigen, dass der Vertrag in § 4 Nr. 4 zwischen tariflichem und übertariflichem Entgelt unterscheidet und für das übertarifliche Entgelt Kürzungs- und Widerrufsmöglichkeiten sowie eine Anrechnung bei Erhöhung der Tarifentgelte vorsieht. Die Differenzierung zwischen Tarifentgelt und übertariflichem Entgelt erweckt den Eindruck, dass die Beklagte jedenfalls das Tarifentgelt zahlen wollte.

Der Eindruck einer uneingeschränkten Bezugnahme auf die Branchentarifverträge wird durch die Regelungen in § 7 Nr. 1, 2 des Arbeitsvertrags entgegen der Auffassung des Nebenintervenienten verstärkt. Bezüglich der Urlaubshöhe und der Höhe des Urlaubsentgelts ist (noch einmal) auf die Geltung der damals gültigen tariflichen Regelungen hingewiesen worden.

Als weiteres Auslegungskriterium, das allein jedoch nicht ausschlaggebend ist, ist anzuführen, dass die damals tarifgebundene Beklagte ausweislich der Fußnote auf der letzten Seite des Vertrages einen Vordruck für Mitglieder der Einzelhandelsorganisation verwendet hat. Auch daraus durfte ein redlicher Vertragspartner in der Gesamtschau der Vertragsbestimmungen den Schluss ziehen, sie wolle ihm auf jeden Fall den jeweils gültigen Tariflohn zahlen.

Dahin stehen kann, ob der nachträglichen Handhabung der Beklagten, nämlich der Gewährung des Tarifentgelts für die Dauer ihrer Mitgliedschaft im Verband mit Tarifbindung, ein Erklärungswert beizumessen ist.

Selbst wenn das von der Beklagten vertretene Auslegungsergebnis – entgegen der Auffassung der Kammer – vertretbar wäre, wäre keinem der beiden möglichen Auslegungsergebnisse ein Vorzug zu geben. In diesem Fall ginge die Auslegung gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten als Verwenderin des Vertragstextes.

bb) Die Verweisungsklausel hat konstitutiven Charakter und ist nicht als sogenannte Gleichstellungsabrede zu verstehen.

Die Kammer verkennt nicht, dass die Bezugnahmeklausel in § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrages vor dem 01.01.2002 von einem tarifgebundenen Arbeitgeber vorformuliert mit dem Arbeitnehmer geschlossen und dynamisch auf Branchentarifverträge Bezug genommen  wurde. In solchen Fällen wurde die Klausel stets als Gleichstellungsabrede ausgelegt (BAG, 17.11.2010 – 4 AZR 391/09 –, Rn. 14 f., BAGE 136, 184; 10.12.2008 – 4 AZR 881/07 –, Rn. 18, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68). Mit der arbeitsvertraglichen Verweisung auf einen Tarifvertrag wollte der selbst tarifgebundene Arbeitgeber den Arbeitnehmer regelmäßig ungeachtet seiner Gewerkschaftszugehörigkeit so stellen, als sei er tarifgebunden. Die arbeitsvertragliche Verweisung ersetzte die fehlende oder mangels Zulässigkeit einer Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit unsichere Tarifbindung des Arbeitnehmers.

Die Auslegung als Gleichstellungsabrede hatte zur Folge, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich an der Tarifentwicklung der in Bezug genommenen einschlägigen Tarifverträge teilnahm, die vertragliche Anbindung endete, wenn sie auch für einen tarifgebundenen Arbeitnehmer endete (BAG, 17.11.2010 a. a. O., Rn. 16). Das ist der Fall, wenn der Arbeitgeber wegen Wegfalls der eigenen Tarifgebundenheit nicht mehr normativ an künftige Tarifentwicklungen gebunden ist. Ab diesem Zeitpunkt sind die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch anzuwenden.

Mit seiner Entscheidung vom 18.04.2007 (4 AZR 652/05, BB 2007, 2125) hat das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung geändert und festgehalten, dass nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.01.2002 die Bedeutung einer Verweisungsklausel in erster Linie anhand ihres Wortlautes zu ermitteln ist. Eine einzelvertraglich vereinbarte dynamische Bezugnahme auf einen bestimmten Tarifvertrag ist jedenfalls dann, wenn eine Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den im Arbeitsvertrag genannten Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist, eine konstitutive Verweisungsklausel, die durch den Verbandsaustritt des Arbeitgebers oder durch den sonstigen Wegfall der Tarifgebundenheit nicht berührt wird (unbedingte zeitdynamische Verweisung).

Aus Gründen des Vertrauensschutzes ist den Arbeitgebern, die bis zum 31.12.2001 Arbeitsverträge mit einer Bezugnahmeklausel abgeschlossen haben, Vertrauensschutz insoweit zu gewähren, als auch auf diese „Altverträge“  die frühere Auslegungsregel des Senats anzuwenden ist, wonach bei Beteiligung eines verbandsangehörigen Arbeitgebers und Fehlen entgegenstehender Anhaltspunkte in der Regel eine dynamische Verweisung auf einen einschlägigen Tarifvertrag als Gleichstellungsabrede auszulegen ist. Für Arbeitsverträge, die ab dem 01.01.2001 abgeschlossen worden sind („Neuverträge“) wendet das Bundesarbeitsgericht diese Auslegungsregel nicht an. (BAG, 18.04.2007 – 4 AZR 652/05 –, Rn. 43, BAGE 122, 74).

Ist nach dem 01.01.2002 eine Vertragsänderung erfolgt, hängt die Beurteilung, ob es sich hinsichtlich dieser Klausel um einen Alt- oder Neuvertrag handelt, davon ab, ob die Klausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Parteien des Änderungsvertrages gemacht worden ist. Ein deutlicher Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht worden ist und die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts ausdrücklich an den zuvor getroffenen Abreden festhalten, liegt beispielsweise in der ausdrücklichen Erklärung, dass „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“. Eine solche Regelung hindert die Annahme eines „Altvertrages“ und eine Rechtskorrektur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. Allerdings führt allein der Umstand einer Vertragsänderung nicht dazu, dass zugleich stets alle vertraglichen Regelungen des ursprünglichen Arbeitsvertrages erneut vereinbart oder bestätigt werden (BAG, 19.10.2011 – 4 AZR 811/09 –, Rn. 27, DB 2011, 2783).

Bei dem zwischen den Parteien vereinbarten Änderungsvertrag handelt es sich um einen Formularvertrag, den die Beklagte gegenüber zahlreichen Arbeitnehmern verwendet hat. Unter Zugrundelegung der für AGB-Klauseln geltenden Auslegungsregeln ist die Regelung in dem Änderungsvertrag vom 01.03.2005 „Die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter“ bezüglich der Bezugnahme auf Tarifverträge als Neuvertrag zu verstehen. Die Parteien haben damit schon nach dem Wortlaut der Vereinbarung zu erkennen gegeben, dass der ursprüngliche Arbeitsvertrag weiter gelten sollte, soweit nicht die konkret dargestellten Änderungen zur Arbeitszeit, zu Zuschlägen, zu Sonderzahlungen und zum Urlaub betroffen waren. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag sollte nach Satz 1 der Änderungsvereinbarung gerade nur „wie folgt geändert“ werden.

Bei dem zwischen den Parteien vereinbarten Änderungsvertrag handelt es sich um einen Formularvertrag, den die Beklagte gegenüber zahlreichen Arbeitnehmern verwendet hat. Unter Zugrundelegung der für AGB-Klauseln geltenden Auslegungsregeln ist die die Regelung in dem Änderungsvertrag vom 01.03.2005, die dabei nicht genannten Regelungen gelten weite, als erneute Bestätigung der Klausel zu verstehen“. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag sollte nach der Bezeichnung der Vereinbarung als „Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrags“ gerade nur „wie folgt“ geändert werden. Die Parteien haben zu erkennen gegeben, dass er weiter gelten sollte, soweit nicht die konkret dargestellten Änderungen zur Arbeitszeit, zu Zuschlägen, zu Sonderzahlungen und zum Urlaub betroffen waren.

Ein Auslegungsergebnis  im Sinne der Beklagten ergibt sich auch nicht unter Heranziehung von außerhalb des reinen Wortlauts der Änderungsvereinbarung liegenden Umständen. Die Kammer unterstellt zugunsten der Beklagten, dass ihre Arbeitnehmer von ihrem Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft Kenntnis hatten und daher davon ausgehen mussten, sie wolle sich künftig aus den Regelungen der Tarifverträge lösen. Wenn dann aber nur ganz bestimmte Arbeitsbedingungen in einer Vertragsänderung erwähnt werden, die zu Lasten des Arbeitnehmers abgeändert werden sollen, und im Übrigen die sonstigen, nicht erwähnten Regelungen aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag weiter gelten sollen, wird bei einem durchschnittlichen Vertragspartner der Eindruck erweckt, die Lösung aus dem Tarifvertrag bestehe lediglich in den erwähnten Bereichen, ansonsten solle der Ausgangsvertrag unverändert bleiben. Gerade weil ein so gewichtiger Aspekt wie das Entgelt nicht erwähnt wurde, durfte der Kläger weiterhin davon ausgehen, die ursprüngliche Vergütungsregelung mit der Anbindung an den Tarifvertrag bleibe trotz fehlender Tarifbindung erhalten. Ansonsten hätte es nahe gelegen, auch diesen Vertragsgegenstand zu erwähnen und es nicht bei der uneingeschränkten Formulierung zu belassen „die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter“.

Auch die Nichtgeltendmachung künftiger Tariferhöhungen führt nicht dazu, dass von einem gemeinsamen Verständnis von der Bedeutung der Klausel „Die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter“ auszugehen ist. Die fehlende Geltendmachung kann unterschiedliche Gründe haben, ohne dass daraus geschlossen werden kann, der Kläger habe wie andere Arbeitnehmer die Vertragsänderung so verstanden, das Entgelt sei nunmehr auf alle Zeit eingefroren.

Soweit der Wortlaut der Vereinbarung vom 01.03.2005 als unklar anzusehen wäre, müsste diese Unklarheit nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten als Verwenderin gehen.

b) Die Parteien haben auch nicht in der Folgezeit die Entlohnung des Klägers konstitutiv festgeschrieben.

Dabei kann dahinstehen, ob die Personalveränderung überhaupt als Arbeitsvertragsänderung anzusehen ist, ob sie nicht eine bloße Information über eine bereits mündlich getroffene Abrede enthält (so LAG Hamm, 10.12.2014 – 3 Sa 564/14 – Rdnr. 127 ff.).

Selbst wenn sie als Änderungsvereinbarung anzusehen ist, erstreckt sie sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf die Festlegung der Gesamtvergütung oder nur des Grundgehalts des Klägers.

Für die Auslegung einer Willenserklärung schreibt § 133 BGB die Erforschung des wirklichen Willens vor. Dabei ist nicht der innere, sondern lediglich der bekundete Wille maßgeblich. Entscheidend ist der Empfängerhorizont.

Für Verträge schreibt § 157 BGB darüber hinaus vor, dass Treu und Glauben und die Verkehrssitte zu berücksichtigen sind. Es ist daher vom Wortlaut der Erklärung ausgehend der wirkliche Wille der Parteien zu erforschen und unter Berücksichtigung der erkennbaren Begleitumstände zu ermitteln, welchen Willen der Erklärende gehabt hat und wie der Empfänger der Erklärung das Angebot des anderen Vertragsteils nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstanden hat oder verstehen musste. Zu den zu berücksichtigenden Begleitumständen gehören die Entstehungsgeschichte, das Verhalten der Parteien nach Abschluss des Rechtsgeschäfts, der Zweck der Vereinbarung und die beim Abschluss der Vereinbarung vorliegende Interessenlage (BAG, 08.03.2006 – 10 AZR 349/05 –, Rn. 35 ff., BAGE 117, 218).

Schon nach dem Wortlaut der Personalveränderung war Gegenstand der Einigung ausschließlich die Vereinbarung einer Zulage von 200,00 Euro, die jederzeit kündbar sein sollte. Der Grundlohn wird so wenig erwähnt wie das sich unter Einschluss der Zulage ergebende Gesamtentgelt.

Es sind auch keine Umstände außerhalb dieser Einigung ersichtlich, die dafür sprechen, dass das dynamisch ausgestaltete Entgelt nunmehr konstitutiv festgeschrieben werden sollte. Zutreffend geht die Beklagte davon aus, dass nach dem Willen beider Parteien das bisherige Entgelt nicht verändert werden sollte. Das „bisherige“ Entgelt, das sie tatsächlich gezahlt hat, war nicht das Entgelt, das der Kläger nach der Arbeitsvertragsgestaltung beanspruchen konnte. Die Beklagte behauptet selbst nicht, ihm die Zulage bei gleichzeitiger Ablösung der Entgeltdynamik angeboten zu haben. Es ist nicht ersichtlich, dass die Parteien überhaupt über etwas anderes als die Gewährung einer Zulage verhandelt haben. Auch nach der Interessenlage konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, der Kläger verbinde mit der Annahme des Angebots auf Zahlung einer Zulage den Willen, das tatsächlich in dem Zeitpunkt gezahlte Entgelt als vertraglich maßgeblich festschreiben zu wollen.

c) Der Kläger hat die Ausschlussfrist nach § 24 Abs. 1 c, Abs. 2 des Manteltarifvertrages für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen vom 10.12.2013, gemäß § 27 MTV am 01.05.2013 in Kraft getreten, durch die Geltendmachung mit Schreiben vom 30.05.2015 gewahrt. Die Verfallfrist von sechs Monaten begann mit der Fälligkeit des ältesten Anspruchs für November 2013 am Monatsschluss, § 10 Abs. 7 Satz 1 MTV, und endete am 31.05.2014. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass ihr das Schreiben des Klägers vom 30.05.2014 bis zum 31.05.2014 zugegangen ist.

d) Die Ansprüche sind nicht gemäß § 242 BGB verwirkt.

Nach § 242 BGB verstößt die Geltendmachung eines Rechts im Rahmen einer Gesamtschau dann gegen Treu und Glauben, wenn der Gläubiger längere Zeit zugewartet hat, obwohl er in der Lage war, das Recht geltend zu machen, der Schuldner nach dem Verhalten des Gläubigers davon ausgehen konnte, Ansprüche würden nicht mehr gestellt werden, er sich darauf eingestellt hat, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, und daraufhin eigene Dispositionen getroffen hat bzw. es ihm aufgrund besonderer Umstände nicht zuzumuten ist, sich auf die nunmehr geltend gemachten Ansprüche einzulassen (LAG Rheinland-Pfalz, 28.10.2013 – 5 Sa 257/13 –, Rn. 43, Anwaltsblatt  2014, 274 m. w. N.). Zwischen den ein Vertrauen begründenden Umständen und dem erforderlichen Zeitablauf besteht eine Wechselwirkung insofern, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und dass umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen zu stellen sind, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (LAG Rheinland-Pfalz, a. a. O., Rn. 44 m. w. N.). Allerdings gilt die Einschränkung, dass, wer keine Kenntnis von einem möglichen Anspruch eines Dritten hat, auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs vertrauen kann. Den Schutz vor unbekannten Forderungen hat das Verjährungsrecht zu gewährleisten, nicht aber der Grundsatz von Treu und Glauben (BAG, 18.02.2003 – 3 AZR 160/02 – Rn. 63, EzA § 10 AÜG Nr. 11). Das für die Verwirkung eines Anspruchs erforderliche Umstandsmoment wird auch dann regelmäßig fehlen, wenn der Verpflichtete davon ausgehen muss, der Berechtigte kenne den ihm zustehenden Anspruch nicht (LAG Rheinland-Pfalz, a. a. O., Rn. 48).

Vorliegend hat der Kläger das Zeitmoment erfüllt, indem er über einen Zeitraum von neun Jahren trotz mehrerer Tariflohnerhöhungen eine entsprechende Anpassung seiner Vergütung nicht verlangt hat. Die Beklagte hat aber nicht dargelegt, dass sie sich darauf eingestellt hat, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden,  und dass sie daraufhin eigene Dispositionen getroffen hat. Es fehlt an Tatsachenvortrag zu den besonderen Umständen, die es ihr unzumutbar machen, sich für die Vergangenheit im Rahmen der Ausschlussfrist und für die Zukunft auf die nunmehr geltend gemachten Ansprüche einzulassen.

Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass sie selbst davon ausgegangen ist, mit dem Kläger im Arbeitsvertrag von 1993 eine Gleichstellungsklausel vereinbart zu haben, die nicht erneut in die Willensbildung der Parteien anlässlich des Änderungsvertrages vom 01.03.2005 aufgenommen worden ist. Insofern hatte sie keine Kenntnis von einem möglichen Anspruch des Klägers. Entsprechend ging sie selbst davon aus, sich aus der tariflichen Bindung gelöst zu haben. Wie schon ausgeführt, kann auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs nicht vertrauen, wer selbst keine Kenntnis von möglichen Ansprüchen hat.

e) Der Kläger kann jedoch keine Vergütung aus § 3 B Gehaltsgruppe II nach dem 5. Tätigkeitsjahr, hilfsweise aus § 3 B Gehaltsgruppe I ab dem 6. Berufsjahr des Gehaltstarifvertrages für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen vom 10.12.2013 verlangen.

Gemäß § 10 Abs. 1 MTV erfolgt die Festsetzung der Gehälter und Löhne in einer besonderen tariflichen Regelung. Dabei wird der Arbeitnehmer in die seiner überwiegend ausgeübten Tätigkeit entsprechende Gehalts- oder Lohngruppe eingeordnet.

aa) Gemäß § 1 des Gehaltstarifvertrags gilt dieser für alle kaufmännischen und technischen Angestellten und Auszubildenden in dem örtlichen und beruflichen Geltungsbereich des MTV in seiner jeweils gültigen Fassung.

Der Kläger ist nicht als kaufmännischer Angestellter, sondern nach § 1 Nr. 1 des Arbeitsvertrags als Arbeiter eingestellt worden.

bb) Er hat nicht dargelegt, dass er im Laufe einer Entwicklung kaufmännische Tätigkeiten nicht nur übernommen hat, sondern diese überwiegend ausübt, § 10 Abs. 1 Satz 2 MTV.

Unstreitig verrichtet er typische Tätigkeiten eines Arbeiters im Lager wie das Auspacken, Auszeichnen und Ausstellen von Ware. Daneben verrichtet er nach seinem Vortrag auch kaufmännische Arbeiten wie die Bearbeitung und Kontrolle von Lieferscheinen, Verbuchung von Wareneingängen im EDV-System und Bearbeitung von Reklamationen, für die er auch die erforderlichen Papiere ausstellt. Er ist nach seinem Vortrag verantwortlich für den Barverkauf und die Kaufverträge, klärt Fehlbestände im Lager und storniert Fehlbestellungen. Er führt auch Listen, Statistiken. Die Beklagte räumt ein, dass er teilweise Reklamationen und Barverkäufe bearbeitet, behauptet aber, der „Papierkram“ mache nur 20 % seiner Tätigkeit aus, wobei sie die EDV-gesteuerte Verbuchung von Warenein- und ausgängen nicht der Tätigkeit eines kaufmännischen Angestellten zuordnet.

Werden mehrere Tätigkeiten auf Dauer tatsächlich ausgeübt,  ist die überwiegend ausgeübte Tätigkeit maßgeblich. Überwiegend ist diejenige Tätigkeit, die mehr als die Hälfte der Gesamtarbeitszeit des Arbeitnehmers in Anspruch nimmt (BAG, 29.07.1992 – 4 AZR 502/91 – Rdnr. 13, BAGE 71, 56).

Die Darlegungslast für die anspruchsbegründenden Tatsachen obliegt im Eingruppierungsrechtsstreit regelmäßig dem Arbeitnehmer (BAG, 11.02.2004 – 4 AZR 684/02 – Rdnr. 42, BAGE 109, 321).

Der Kläger hat seine Darlegungslast nicht erfüllt. Er hat zunächst behauptet, zumindest mit 50 % seiner Arbeitszeit kaufmännische Tätigkeiten zu verrichten. Zuletzt hat er ohne weitere Begründung den Umfang seiner kaufmännischen Aufgaben mit mehr als 50 % seiner Arbeitszeit angegeben. Mit diesem schon in sich nicht schlüssigen Vortrag hat er das Gericht nicht in die Lage versetzt, den zeitlichen Umfang seiner kaufmännischen Tätigkeit festzustellen.

Er hätte darstellen müssen, warum der Umgang mit dem IT-Programm „Proxcess“ eine kaufmännische Tätigkeit darstellt. Die Lagerverwaltung wird, wie die Beklagte vorträgt, durch EDV-Einsatz gesteuert mit der Folge, dass auch Lagerarbeiter jedenfalls einfache Vorgänge wie Zuführung und Abgang von Ware verbuchen.

cc) Der Kläger erfüllt die Eingruppierungsmerkmale nach § 2 Lohngruppe II b des Lohntarifvertrages für die gewerblichen Beschäftigten im Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen vom 10.12.2013.

Die diesbezüglichen Feststellungen des Arbeitsgerichts wurden von der Beklagten nicht mit der Berufung angegriffen.

In dem streitgegenständlichen Zeitraum von November 2013 bis April 2014 betrug der Tariflohn 2.063,-- Euro, ab 01.05.2014 2.106,-- Euro. Der Kläger hat tatsächlich 2.011,42 Euro erhalten und kann entsprechend für die Monate November 2013 bis April 2014 eine monatliche Differenzzahlung von 51,58 Euro und für Mai 2014 von 94,58 Euro, insgesamt 352,48 Euro verlangen.

2. Die Beklagte hat ihre Verurteilung zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.06.2014 nicht mit der Berufung angegriffen.

II.      Die Feststellungsanträge des Klägers 1 c), d) sind gemäß § 256 Abs. 1, Abs. 2 ZPO zulässig, aber aus den dargestellten Gründen unbegründet.

Die Berufung des Beklagten ist aus den dargestellten Gründen unbegründet, soweit sie sich gegen die Feststellung wendet, dass der Kläger ab dem 01.05.2014 aus der Lohngruppe II Lohnstaffel b) des Lohntarifvertrags zu vergüten ist.

B.     Die Kostenentscheidung erster Instanz folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Das Berufungsgericht hat das Maß des Obsiegens und Unterliegens des Klägers unter Zugrundelegung eines Streitwertes nach § 42 Abs. 2, 3 GKG von 22.048,70 Euro ((2.106,-- Euro – 2.011,42 Euro) x 36 Monate x 80 %) bestimmt.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die Kosten der Nebenintervention aus § 101 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision rechtfertigt sich aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.