Der am …1963 geborene Kläger steht als erster Polizeihauptkommissar (EPHK, BesGr. A13, Ernennung zum 1.2.2012) im Dienste des Beklagten. Er ist seit dem 1. März 2007 als Personalrat, derzeit beim … …, freigestellt.
Der Kläger erhielt in der periodischen dienstlichen Beurteilung vom 2. Juni 2009 als Polizeihauptkommissar (PHK, BesGr. A12, Ernennung zum 1.9.2008) für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Mai 2009 das Gesamturteil 15 Punkte zugesprochen.
In der vorhergehenden periodischen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2006 hatte der Kläger als Kriminalhauptkommissar (KHK, BesGr. A11, Ernennung zum 1.12.2004) ein Gesamturteil von 13 Punkten erhalten.
Mit einem mit Rechtsbehelfsbelehrung:versehenen Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 3. November 2015 wurde der Kläger im Rahmen einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung gemäß Art. 17a LlbG dienstlich beurteilt. Zu den Stichtagen 31. Mai 2012 und 31. Mai 2015 erhielt der Kläger in der BesGr. A13 jeweils ein Gesamturteil von 13 Punkten zuerkannt.
Für den Beurteilungsstichtag 31. Mai 2015 wurden die doppelt gewichteten Einzelmerkmale wie folgt festgesetzt: 2 x 14 Punkte, 3 x 13 Punkte.
Mit 14 Punkten wurden dabei jeweils die Einzelmerkmale „Eigeninitiative, Selbstständigkeit“ und „Teamverhalten“ bewertet.
Die weiteren Einzelmerkmale wurden fiktiv durchgehend mit 13 Punkten bewertet.
In dem Schreiben vom 3. November 2015 wird weiter ausgeführt, für den Beurteilungsstichtag 31. Mai 2012 erfolgte keine Festlegung der Bewertung der Einzelmerkmale, da diese nach der derzeit festgelegten Prüfungsreihenfolge bei der Leistungsreihung nicht relevant seien.
Der Dienstherr sei gehindert, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen. Der berufliche Werdegang sei mangels aktueller dienstlicher Beurteilung deshalb nach Art. 17a LlbG fiktiv nachzuzeichnen. Hierzu werde das im anliegenden Vermerk (IMS vom 20.9.2015 Nr. IC3-0384-26) näher dargestellte Verfahren verwendet.
Nach diesem Verfahren werde mit Beginn des Zeitraums, in dem der Kläger über keine verwertbare aktuelle Beurteilung mehr verfüge, zunächst eine Vergleichsgruppe gebildet. Ausgangspunkt für die Bildung der Vergleichsgruppe sei die letzte Beurteilung des Klägers zum Stichtag 31. Mai 2009. Die in der Anlage 2 genannten 127 Beamtinnen und Beamte der Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz seien wie der Kläger zu diesem Stichtag mit 15 Punkten in der Besoldungsgruppe A12 beurteilt worden und stellten damit die Vergleichsgruppe dar.
Aus der Vergleichsgruppe seien zum Stichtag 31. Mai 2015 die in Anlage 3 genannten 20 Beamtinnen und Beamten nicht beurteilt worden, z. B. weil sie inzwischen im Ruhestand eingetreten oder vom Personalrat freigestellt worden seien.
Die in der Vergleichsgruppe verbliebenen Beamtinnen und Beamten hätten zum Stichtag 31. Mai 2015 folgende Rechenwerte im Sinne des anliegenden IMS erreicht: 5 x 16 Punkte 16 x 15 Punkte 39 x 14 Punkte 27 x 13 Punkte 9 x 12 Punkte 5 x 11 Punkte 5 x 10 Punkte 1 x 9 Punkte.
Es ergebe sich für die Beurteilung 2015 bei der Vergleichsgruppe ein arithmetischer Mittelwert von 13,45 Punkten. Für den Kläger werde daher zum Stichtag 31. Mai 2015 eine fiktive Beurteilung mit einem Gesamturteil von 13 Punkten festgesetzt.
Zum Stichtag 31. Mai 2012 (fiktive vorletzte Beurteilung) seien aus ihrer Vergleichsgruppe die in Anlage 4 genannten 14 Beamtinnen und Beamten nicht beurteilt worden, weil sie z. B. inzwischen in den Ruhestand getreten oder als Personalrat freigestellt worden seien.
Die in der Vergleichsgruppe verbleibenden Beamtinnen und Beamten erreichten zum Stichtag 31. Mai 2012 folgende Rechenwerte im Sinne des anliegenden IMS:
1x 16 Punkte 6 x 15 Punkte 31 x 14 Punkte 43 x 13 Punkte 24 x 12 Punkte 7 x 11 Punkte 1 x 10 Punkte.
Hieraus ergebe sich ein arithmetisches Mittel von 13,04 Punkten.
Es werde daher zum Stichtag 31. Mai 2012 im Rahmen der fiktiven Beurteilung ein Gesamturteil von 13 Punkten vergeben.
Der Kläger ließ mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 4. Dezember 2015 gegen das Schreiben vom 3. November 2015 Widerspruch einlegen.
Es sei vorgesehen, dass zu der Thematik der fiktiven Laufbahnnachzeichnung eine gemeinsame Besprechung zwischen dem Staatsminister und den Spitzen der Berufsvertretungen stattfinde. Es werde deshalb zunächst von einer Begründung des Widerspruchs abgesehen.
Mit Schreiben vom 21. November 2016 begründete der Bevollmächtigte des Klägers den Widerspruch.
Hinsichtlich der angeführten Vergleichsgruppe ergebe sich aus dem Bescheid nicht, ob und inwieweit die dort benannten Beamten tatsächlich mit dem Kläger vergleichbar seien. Scheinbar seien bei der Bildung der Vergleichsgruppe alle Beamten einbezogen worden, die zum Stichtag 31. Mai 2009 das gleiche Beurteilungsergebnis in der gleichen Besoldungsgruppe erhalten hätten. Eine auf diese Weise gebildete Vergleichsgruppe sei allerdings ungeeignet, da im Falle des Klägers hierdurch in der Vergleichsgruppe Beamte in den verschiedensten Stufen ihrer beruflichen Entwicklung enthalten seien, insbesondere auch Beamte, die zu diesem Stichtag ein erheblich höheres Dienstalter als der Kläger aufwiesen und deren bisherige berufliche Entwicklung bis zum Stichtag nicht mit der des Klägers vergleichbar sei.
Es liege auf der Hand, dass ein Beamter, der erst am Ende seiner beruflichen Entwicklung das Praxiswissen und die Persönlichkeit erreicht habe, um in der BesGr. A12 mit 15 Punkten beurteilt zu werden, hinsichtlich der Entwicklung nicht vergleichbar mit einem Beamten sei, der - wie der Kläger - diesen Befähigungsstand bereits mit 43 Jahren erreicht habe. Bei der Bildung der Vergleichsgruppe seien nur diejenigen Beamten einzubeziehen, bei denen die bisherige berufliche Entwicklung mit dem Kläger vergleichbar sei.
Aus der Vergleichsgruppe herausgenommen worden seien diejenigen Beamten, die in die 4. QE aufgestiegen seien. Dies sei rechtswidrig, da der Sinn einer Vergleichsgruppe darin bestehe, dass besonders leistungsstarke und besonders leistungsschwache Beamte in der Vergleichsgruppe ausglichen. Soweit die Aufsteiger - bei denen es sich um die leistungsstärksten Beamten handle - aus der Vergleichsgruppe genommen würden, verschiebe sich der Maßstab der Gruppe und eine Vergleichbarkeit sei nicht mehr gegeben. Auch eine Kompensation in der Form, dass die gleiche Anzahl leistungsschwacher Beamter aus der Gruppe herausgenommen worden sei, sei offensichtlich nicht erfolgt.
Eine aussagekräftige Vergleichsgruppe, die die Leistung und den beruflichen Werdegang des Klägers wiederspiegle, könne nur aus Beamten bestehen, deren berufliche Entwicklung in der Vergangenheit mit der des Klägers vergleichbar verlaufen sei. Diese Gruppe müsse auch alle Beamten umfassen, die eine Regelbeurteilung erhalten hätten, unabhängig davon, in welcher Qualifikationsebene dies geschehen sei.
Die Bestimmung der Vergleichsgruppe auf der Basis des Gesamturteils der Beurteilung 2009 führe zu einer unzutreffenden Vergleichsgruppe, da der Kläger in dieser Beurteilung in zwei von fünf doppelt gewichteten Einzelmerkmalen mit 16 Punkten beurteilt worden sei. Entsprechend der Ausgestaltung bei der fiktiven Beurteilung sei beim Kläger die Vergleichsgruppe deshalb symmetrisch um einen Punktewert von 15,4 Punkten zu bilden.
Die Bestimmung der fiktiven Beurteilung durch die Berechnung des arithmetischen Mittels der Beurteilungswerte der Vergleichsgruppe führe zu unzutreffenden Ergebnissen.
Eine derartige Berechnung erbringe nur dann zutreffende Ergebnisse, wenn innerhalb einer Besoldungsgruppe die Beurteilungswerte gleichmäßig verteilt seien und die durchschnittliche Beurteilung in einer Besoldungsgruppe gleichzeitig dem arithmetischen Mittel der insgesamt zu vergebenden Punktewerte entspreche.
Wie sich aus der dem Schreiben als Anlage 1 beigefügten Tabelle ergebe, sei dies in der BesGr. A13 nicht der Fall, vielmehr ergebe sich bei Anwendung der Beurteilungsrichtwerte auf die Punkteskala, dass die höchste Anzahl an Beurteilungen auf das Gesamtergebnis 14 Punkte entfalle (Richtwert 26,25%). Auf der Basis von 10.000 Beamten, die exakt nach den vom Dienstherrn festgesetzten Beurteilungsrichtwert beurteilt würden, ergebe sich ein arithmetischer Mittelwert von 12,81 Punkten, während der Beamte auf Platz 5.000 eine Beurteilung von 13,2 Punkten erhalte. Dieser Effekt verstärke sich, je weiter der Beamte bei der Bildung der Vergleichsgruppe vom Durchschnitt seiner Besoldungsgruppe entfernt liege. Beim Kläger lägen - selbst wenn man die von dem Beklagten gebildete Vergleichsgruppe heranziehe - 66 Beamte bei 14 Punkten und darüber, während 47 Beamte weniger Punkte erhielten.
Weshalb die durchschnittliche Entwicklung der Beamten dieser Vergleichsgruppe bei 13,45 Punkten liegen solle, erschließe sich nicht, zumal bei der Einbeziehung der Aufsteiger in die 4. QE die Gruppe der Beamten, deren Leistung im Jahr 2015 über 14 Punkte in A13 liege, noch größer sei.
Falls die Vergleichsgruppe Beamte in der BesGr. A12 enthalten sollte, würde auch der von dem Beklagten angewandte Umrechnungsfaktor von zwei Punkten zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung führen, da der Unterschied zwischen der Beurteilung A12 und A13 nach den Beurteilungsrichtwerten im Jahr 2015 sowohl beim arithmetischen Mittel als auch beim Durchschnittsbeamten fast exakt einen Punkt betrage. Aufgrund welcher Sachüberlegung bei der fiktiven Beurteilung ein Abzug von zwei Punkten vorgenommen werde, erschließe sich nicht.
Das Regelungswerk zur Erstellung fiktiver Beurteilungen sehe vor, dass bei Beamten mit weit überdurchschnittlicher Leistungsentwicklung eine Einzelfallbetrachtung erfolgen müsse. Aus dem Bescheid ergebe sich weder, dass diese Vorgabe erkannt worden sei, noch sei ersichtlich, weshalb diese nicht angewandt worden sei. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweise sich der Bescheid als rechtswidrig, da eine weit überdurchschnittliche Leistungsentwicklung des Klägers vorgelegen habe und ein Ermessensausfall im Bescheid vorliege.
Der Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 13. Dezember 2016, da die Verfahrensweise der fiktiven Laufbahnnachzeichnung auf Bitten der Personal- und Berufsvertretung nochmals überprüft werde, sei es sinnvoll, vorerst noch nicht über den Widerspruch zu entscheiden. Es werde deshalb gebeten, den Widerspruch vorerst ruhen zu lassen.
Der Kläger lies mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 30. Januar 2017 Untätigkeitsklage erheben mit dem Antrag,
den Beklagten zu verpflichten, den Bescheid vom 3. November 2015 aufzuheben und die fiktive Laufbahnentwicklung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzuschreiben.
Zur Begründung der Klage wurde auf die Widerspruchsbegründung verwiesen. Die Gespräche der Spitzen der Berufsverbände und des Hauptpersonalrats über eine Veränderung des Laufbahnnachzeichnungsverfahrens hätten bisher zu keinem Ergebnis geführt.
Mit Bescheid vom 21. Februar 2017 wies das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr den Widerspruch des Klägers zurück.
Gemäß Art. 17a Abs. 1 LlbG sei ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung eines Beamten oder einer Beamtin unter Berücksichtigung des seinerseits angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter und Beamtinnen diese fiktiv fortzuschreiben. Hierbei sei Art. 8 BayPVG besonders zu berücksichtigen. Danach dürften Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem BayPVG wahrnehmen, nicht darin behindert werden und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gelte auch für ihre berufliche Entwicklung.
Diese gesetzlichen Regelungen bildeten den Rahmen für ein näher auszugestaltendes Verfahren zur Erstellung einer fiktiven Beurteilung. Für den Bereich der Bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamtes für Verfassungsschutz sei das Verfahren mit IMS vom 20. September 2015 geregelt worden.
Danach sei zunächst eine Vergleichsgruppe zu bilden. Ausgangspunkt sei hierbei die zuletzt erfolgte periodische Beurteilung des betroffenen Beamten. Wer in der Bayerischen Polizei (einschließlich StMI) in derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene im selben Besoldungsamt zu diesem Beurteilungsstichtag dasselbe Gesamturteil erreiche, komme grundsätzlich für die Bildung der Vergleichsgruppe in Betracht. Aus dieser Gruppe seien diejenigen auszuscheiden, die z.B. aufgrund des Eintritts in den Ruhestand nicht mehr beurteilt worden bzw. zwischenzeitlich in der Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz im Wege des Regelaufstiegs bzw. der Ausbildungsqualifizierung in eine höhere Laufbahngruppe/Qualifikationsebene aufgestiegen seien.
Nach diesen Grundsätzen habe sich für den Kläger letztlich eine Vergleichsgruppe von 107 bzw. 113 Beamtinnen und Beamten ergeben. Die durchschnittliche Entwicklung dieser Beamtinnen und Beamten habe jeweils ein Gesamturteil von 13 Punkten ergeben.
Der Dienstherr habe einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose darüber, wie der berufliche Werdegang ohne Freistellung verlaufen wäre (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 und vom 21.7.2016 - 1 WB 8.16).
Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung sei geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führe (BVerwG, B.v. 30.6.2014, a.a.O.).
Es sei auch allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstelle. Der Dienstherr dürfe eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit demjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar seien. Es werde fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspreche.
Der Dienstherr verstoße gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot, wenn er eine Vergleichsgruppe zur fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs so zusammenstelle, dass dessen berufliches Fortkommen von vornherein ausgeschlossen sei (BVerwG, B.v. 30.6.2014, a.a.O.). Das Benachteiligungsverbot gemäß Art. 8 BayPVG garantiere aber keinen optimalen Werdegang, wie er nur wenigen Beschäftigten aufgrund ihrer besonderen Leistungen gelinge. Deshalb habe sich die Laufbahnnachzeichnung am Durchschnitt, d.h. an der generellen Laufbahnentwicklung der Beschäftigten zu orientieren, die zur Vergleichsgruppe gehörten (siehe Art. 17a LlbG; VGH Mannheim, B.v. 4.7.2008 - 4 S 519/08).
Die Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe seien mit dem Kläger vergleichbar.
Eine Unterscheidung zwischen dienstälteren und dienstjüngeren Beamten sei nicht angezeigt. Für die Vergleichbarkeit der Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe sei es ausreichend, dass sich die Beamten in derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene im selben Besoldungsamt befunden hätten.
Kathke habe in seinem Kommentar zum Dienstrecht in Bayern zu Art. 17a hinsichtlich der Zusammensetzung der Vergleichsgruppe ausgeführt, dass die Beamten vergleichbar seien,
„die zum Zeitpunkt der letzten periodischen Beurteilung das gleiche Amt im statusrechtlichen Amt inne hatten und ausweislich des Beurteilungsergebnisses als vergleichbar leistungsstark eingeschätzt wurden“ (Hiebel/Kathke, Dienstrecht in Bayern I., Art. 17a LlbG, Rn. 29).
Bei den Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe handle es sich ausschließlich um Beamte, die in der Bayerischen Polizei in derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene im selben Besoldungsamt zu dem Beurteilungsstichtag 31. Mai 2009 dasselbe Gesamturteil erreicht hätten. Die Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe seien nach denselben Beurteilungsrichtlinien und -quoten erstellt worden. Sie seien nach einheitlichen Kriterien und Maßstäben beurteilt worden, so dass die Beurteilungen im Bereich der Bayerischen Polizei bayernweit miteinander vergleichbar seien. Mit diesen Beurteilungen könnten sich die Beamtinnen und Beamten im Bereich der Bayerischen Polizei bayernweit auf ausgeschriebene Dienstposten bewerben. Die Vergleichbarkeit innerhalb der Gruppe sei damit gegeben.
Entscheidend sei damit, dass die dienstliche Leistung der Beamten innerhalb der Vergleichsgruppe vergleichbar sei und nicht deren Dienstalter. Eine weitere Differenzierung nach dem Dienstalter wäre zwar möglich, sei aber vor dem Hintergrund einer ausreichend großen Vergleichsgruppe nicht umgesetzt worden. Da alle Beamtinnen und Beamten unter Heranziehung von Beurteilungsrichtwerten beurteilt worden seien, sei darauf zu achten, dass die Vergleichsgruppe mindestens 30 Beamtinnen und Beamte umfasse.
Zudem sei die Vergleichsgruppe auch nicht so zusammengestellt, dass das berufliche Fortkommen des Klägers von vornherein ausgeschlossen wäre. Die Beamtinnen und Beamten der gebildeten Vergleichsgruppe seien alle bis auf drei Beamte zum fraglichen Beurteilungsstichtag zum 31. Mai 2015 bereits nach A13 befördert worden. Deren berufliches Fortkommen stagniere somit nicht, sondern schreite ungehindert voran. Durch die erstellte Vergleichsgruppe sei das berufliche Fortkommen des Klägers somit nicht ausgeschlossen und verstoße somit auch nicht gegen Art. 8 BayPVG.
Nach Ziffer 1, 3. Spiegelstrich des IMS vom 20. September 2015 werde in der Vergleichsgruppe nicht mehr berücksichtigt, wer zwischenzeitlich in der Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz im Wege des Regelaufstiegs bzw. der Ausbildungsqualifizierung in eine höhere Laufbahngruppe/Qualifikationsebene aufgestiegen sei. Hintergrund der Regelung sei, dass die Anforderungen an Beamte einer höheren Qualifikationseben ungleich höher seien, so dass deren Leistungen nicht mehr mit Beamten einer niedrigeren Qualifikationsebene vergleichbar seien. Überdies würden in einer anderen Qualifikationsebene andere Richtwerte, die eine Einbeziehung auch mit Umrechnung nicht mehr sachgerecht erschienen ließen, gelten.
Dieser Umstand führe auch nicht dazu, dass die gleiche Anzahl von leistungsschwachen Beamten aus der Vergleichsgruppe herausgenommen werden müssten. Diese befänden sich nach wie vor in derselben Qualifikationsebene wie der Kläger, so dass auch dieselben Richtwerte bei der Beurteilung hätten angewendet werden können. Die Interessenlage sei insofern anders, so dass eine Herausnahme dieser Beamten aus der Vergleichsgruppe nicht gerechtfertigt sei.
Bei der Ausübung des Ermessens hinsichtlich der Auswahl der Methode zur fiktiven Laufbahnnachzeichnung sei u. a. der Verwaltungsaufwand in praktikablen Grenzen zu halten (BVerwG, U.v. 10.4.1997 - 2 C 38/95; OVG Rheinland-Pfalz, B.v. 20.8.2012 - 2 B 10673/12). In diesem Zusammenhang sei die zusätzliche Differenzierung der Vergleichsbeamten mittels Einbeziehung der doppelt gewichteten Einzelmerkmale in Erwägung gezogen, aber mangels technischer/praktischer Umsetzbarkeit verworfen worden. Die Einzelmerkmale der Beurteilungen im Bereich der Bayerischen Polizei würden erst seit dem Jahr 2013 elektronisch erfasst. Zur Einschränkung der Vergleichsgruppe aufgrund der Bewertung der Einzelmerkmale müssten zunächst alle Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten bei der Bayerischen Polizei retrograd erfasst werden, um diese im Anschluss automatisiert auswerten zu können. Eine händische Nacherfassung der Beurteilungen sei im Bereich der Bayerischen Polizei, die der Massenverwaltung zuzuordnen sei, praktisch nicht umsetzbar, abgesehen davon, dass derzeit auch die technischen Möglichkeiten dafür nicht zur Verfügung stünden. Eine weitere Differenzierung nach den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen in der Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2009 sei somit keine taugliche Variante.
Auch die Einwände hinsichtlich der Heranziehung des arithmetischen Mittelwerts zur Erstellung der fiktiven Beurteilung könnten eine Rechtswidrigkeit des Ausgangsbescheides nicht begründen.
Ausgangspunkt sei Art. 17a LlbG, wonach die letzte periodische Beurteilung als Ausgangspunkt sowie die durchschnittliche Entwicklung der vergleichbaren Beamten und Beamtinnen ausschlaggebend sei.
Gemäß dem genannten IMS werde die nach oben dargestellten Grundsätzen erstellte Vergleichsgruppe in ihrer Gesamtheit betrachtet und unter Anlegung des arithmetischen Mittelwertes eine Durchschnittsbeurteilung errechnet.
Die Berechnung des arithmetischen Mittelwertes sei als Methode zur Berechnung des Durchschnitts allgemein anerkannt. Auch Kathke vertrete die Ansicht, dass zur Bestimmung der durchschnittlichen Entwicklung zwar „nicht zwingend das arithmetische Mittel der Beurteilungsergebnisse in der Vergleichsgruppe festzustellen und zu übernehmen“ sei, dass sich aber Abweichungen davon begründen lassen müssten (Hiebel/Kathke, Dienstrecht Bayern I., Art. 17a LlbG, Rn. 32). Gründe für eine Abweichung vom arithmetischen Mittel würden nicht gesehen.
Dies gelte auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger nach dem von seinem Bevollmächtigten vorgeschlagenen Modell eine bessere Beurteilung erhalten würde.
Wie bereits dargestellt, habe der Dienstherr einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Ob das vom Bevollmächtigten des Klägers vorgeschlagene Modell, lediglich die Beurteilung des in der Mitte der gereihten Vergleichsgruppe stehenden Beamten heranzuziehen, den gesetzlichen Vorgaben des Art. 17a LlbG entsprechen würde, bedürfe deshalb vorliegend keiner Entscheidung. Gleichwohl bestünden dahingehend rechtliche Bedenken, dass gerade die durchschnittliche Entwicklung aller Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe in den Blick zu nehmen sei und nicht lediglich die des in der Mitte platzierten Beamten einer gereihten Vergleichsgruppe.
Auch der Abzug von zwei Punkten bei Beurteilungen aus einem niedrigeren Besoldungsamt unterliege dem Einschätzungsspielraum des Dienstherrn. Entscheidende Erwägung hierzu sei die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Vergleichbarkeit von Beurteilungen aus unterschiedlichen Besoldungsämtern (u.a. BayVGH, B.v. 23.10.2009 - 3 CE 09.2011). Danach sei die Annahme, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser sei als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfG, B.v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06), da nämlich mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden seien (vgl. BVerfG v. 7.7.1982 - 2 BvL 14/78).
Ein Abzug von zwei Punkten habe sich letztlich auch aus der Verwaltungspraxis innerhalb der Bayerischen Polizei bei der Besetzung von Dienstposten ergeben, da hier als richtungsweisendes Indiz für die weitere Prüfung angenommen werde, dass Beamte hinsichtlich der Leistung, Eignung und Befähigung als grundsätzlich gleich anzusehen seien, wenn ein Beamter in einer niedrigeren Besoldungsgruppe zwei Punkte besser beurteilt sei.
Überdies hätte das Modell, lediglich einen Punkt abzuziehen, vorliegend keine Auswirkungen. Zum Stichtag 31. Mai 2015 seien in der Vergleichsgruppe des Klägers noch drei Beamte in A12 beurteilt worden. Würde bei deren Beurteilung lediglich ein Punkt abgezogen, würde der arithmetische Mittelwert von 13,45 auf 13,48 Punkte steigen und hätte somit keine Änderung der fiktiven Beurteilung zufolge.
Ein Sonderfall im Sinne der Ziffer 3 des IMS sei nicht gegeben. Dieser setze voraus, dass vor der Freistellung eine weit überdurchschnittliche Leistungsentwicklung festzustellen gewesen sei und dies nicht bereits bei der Bildung der Vergleichsgruppe berücksichtigt werden könne. In diesen Fällen könne im Einzelfall entsprechend von der durchschnittlichen Entwicklung der Vergleichsgruppe abgewichen werden.
Dies liege beispielsweise vor, wenn der Betroffene Beamte vor der Freistellung einen Spitzenwert in der Beurteilung erhalten habe und eine ausreichend große Vergleichsgruppe nur unter Einbeziehung schlechter beurteilter Beamtinnen und Beamter möglich sei. Hierunter fielen z. B. Beamte, die in der Beurteilung mit 16 Punkten beurteilt worden seien, die Vergleichsgruppe aber nur unter Einbeziehung von Beamten mit 15 Punkten im Gesamturteil eine ausreichende Größe erreiche.
Als weiteres Beispiel wäre zu nennen, wenn sich eine größere Zahl von Vergleichsbeamten in einem höheren Besoldungsamt als der betroffene Beamte, dessen Beurteilung nachzuzeichnen sei, befänden und diese mit 16 Punkten im Gesamturteil beurteilt wurden, so dass in der Umrechnung dieser Beurteilungen eine Erhöhung nicht mehr möglich sei, da der höchste mögliche Rechenwert ebenfalls 16 Punkte betrage.
Diese Fälle lägen hier nicht vor. Aufgrund der Beurteilung des Klägers mit 15 Punkten im Gesamturteil sei es möglich gewesen, eine ausreichend große Vergleichsgruppe zu bilden, so dass diese nicht mit schlechter beurteilten Beamten habe aufgefüllt werden müssen. Überdies befänden sich in der Vergleichsgruppe keine Beamten, die bereits in einem höheren Besoldungsamt 16 Punkte im Gesamturteil erhalten hätten.
Zwar sei die Entwicklung der Beurteilungsergebnisse des Klägers von dem Beurteilungsstichtag 31. Mai 2006 auf 31. Mai 2009 von 13 auf 15 Punkte, trotz Beförderung und trotz Wahrnehmung dienstlicher Aufgaben zwischen dem 1. Juni 2006 und dem 1. Mai 2007 - bis zur Freistellung als Personalrat - durchaus ungewöhnlich, die Annahme eines Sonderfalls könne hierdurch aber nicht gerechtfertigt werden, da diese Entwicklung ausreichend durch die Erstellung der Vergleichsgruppe habe berücksichtigt werden können.
Ein Verstoß gegen Art. 17a LlbG und 8 BayPVG sei vor dem Hintergrund nicht ersichtlich.
Unter dem 27. Februar 2017 teilte der Bevollmächtigte des Klägers mit, eine Ergänzung der Klagebegründung unter Einbeziehung der Ausführungen aus dem Widerspruchsbescheid erfolge mit gesondertem Schriftsatz.
Mit Schreiben vom 6. März 2017 erkannte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr dem Kläger in Ergänzung zur der fiktiven Laufbahnnachzeichnung vom 21. Februar 2017 die Eignung zur modularen Qualifizierung zu.
Der Bevollmächtigte des Klägers rügte mit Schriftsatz vom 3. April 2017 erneut, dass bei Einbeziehung der fünf doppelt gewichteten Einzelmerkmale aus der letzten periodischen Beurteilung des Klägers sich eine Abweichung von 0,4 Punkten vom Durchschnitt der Vergleichsgruppe nach oben ergeben würde. Der von dem Beklagten angeführte Verwaltungsaufwand rechtfertige es nicht, von einer unzutreffenden Vergleichsgruppe auszugehen und die Abweichung des Klägers von seiner Vergleichsgruppe zu ignorieren.
Es liege auf der Hand, dass mit einem Zuschlag von 0,4 Punkten auf das vom Beklagten rechnerisch ermittelte Durchschnittsergebnis zumindest ansatzweise eine exaktere Laufbahnnachzeichnung erfolgen würde, als dies aktuell der Fall sei.
Aktuell bestehe die Vergleichsgruppe des Klägers ausschließlich aus Beamten, die in der letzten regulären Beurteilung gleiche oder ein schlechteres Ergebnis als der Kläger erhalten hätten. Es sei offensichtlich, dass in dieser Vergleichsgruppe somit eine Vergleichbarkeit des Klägers nur mit den leistungsstärksten Beamten in der Vergleichsgruppe bestehe. Hier bestünde auch unproblematisch die Möglichkeit, die Laufbahnnachzeichnung des Klägers anhand der leistungsstärksten Personen in der Vergleichsgruppe durchzuführen, bei diesen Personen spreche das Leistungsbild jedenfalls dafür, dass sie am ehesten mit dem Kläger vergleichbar seien.
Daneben fehle im Konzept des Beklagten zur Erstellung der Vergleichsgruppe vollständig die Berücksichtigung der beruflichen Entwicklung in der Vergangenheit. Der Beklagte beziehe unterschiedslos alle Beamten ein, die sich zum Beurteilungsstichtag in derselben Besoldungsgruppe befunden hätten und dasselbe Gesamturteil erhalten hätten.
Der Kläger habe bereits mit einem Lebensalter von 43 Jahren in der BesGr. A12 eine Beurteilung am obersten Rand des zweithöchsten Punktewerts erhalten. Damit habe der Kläger bereits in einer vergleichsweise kurzen Dienstzeit einen Leistungsstand erreicht, den viele Beamte seiner Qualifikationsebene in ihrem gesamten dienstlichen Leben nicht erreichten.
Eine Vergleichbarkeit erfordere bei den Beamten der Vergleichsgruppe neben dem Blick auf die Momentaufnahme der Beurteilung 2009 die Einbeziehung der beruflichen Entwicklungsgeschwindigkeit, beispielsweise anhand der Dienstzeit in der Qualifikationsebene.
Anhand der vom Beklagten mitgeteilten Zahlen zu den nicht mehr beurteilten Beamten sei erkennbar, dass bereits rund 1/6 dieser Beamten zum Stichtag 31. Mai 2015 nicht mehr beurteilt worden seien. Diese Beamten hätten eine berufliche Entwicklung erlebt, die erheblich langsamer gewesen sei, als diejenige des Klägers. Dies sei auch insofern problematisch, da erfahrungsgemäß ruhestandsnahe Beamte der Bayerischen Polizei den körperlichen Anforderungen des Berufs weniger gewachsen seien und oftmals in Ermangelung einer Karriereperspektive auch in ihren Anstrengungen nachließen.
Beim Kläger habe demgegenüber bei einem Lebensalter von knapp über 40 Jahren die zuverlässige Perspektive einer Beförderung in die BesGr. A13 bereits mit der Beurteilung 2009 bestanden, womit auch die realistische Möglichkeit gegeben gewesen sei, im Wege der modularen Qualifizierung in ein Amt der BesGr. A14 aufzusteigen. Eine realitätsgerechte Vergleichsgruppe für den Kläger könne somit nur aus Beamten bestehen, für die diese Entwicklungsperspektive ebenfalls bereits im Jahr 2009 bestanden habe.
Aus dieser Perspektive ergebe sich auch ein weiterer Fehler des vom Beklagten gewählten Systems, da dieser aus der Vergleichsgruppe diejenigen Beamten ausschließe, die im Wege der modularen Qualifizierung aufgestiegen seien. Unabhängig von den rechnerischen Schwierigkeiten, die der Beklagte geltend mache, sei diese Personengruppe in das System einzubeziehen. Das Vorgehen des Beklagten führe zum Ausschluss der leistungsstärksten Beamten aus der Vergleichsgruppe, ohne dass dies ausgeglichen werde. Der Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass die berufliche Entwicklung im Polizeivollzugsdienst bis zu der BesGr. A14 reiche und dementsprechend auch das Nachzeichnungssystem diese Entwicklungsmöglichkeit abbilden müsse.
Innerhalb des Systems des Beklagten sei es faktisch ausgeschlossen, dass der Kläger die erforderlichen Punktewerte (aktuell 16 Punkte in der aktuellen Beurteilung und 16 Punkte in der Vorbeurteilung) für die modulare Qualifizierung jemals erreichen könne. Dadurch sei ein weiteres berufliches Fortkommen des Klägers ausgeschlossen.
Das Konzept des Beklagten erschöpfe sich darin, lediglich die Punktewerte der Beurteilungen der Vergleichsgruppe aufzuaddieren und hieraus das arithmetische Mittel zu bilden.
Bei dieser Berechnung könne ein besonders leistungsschwacher Beamter mehr als sechs besonders leistungsstarke Beamte zum Mittelwert ausgleichen. Es sei ohne weiteres erkennbar, dass die durchschnittliche Entwicklung einer Gruppe, die sich aus sechs Beamten mit 16 Punkten und einem Beamten mit einem Punkt zusammensetze, nicht bei dem rechnerischen Wert von 14 Punkten liege, sondern vielmehr auf einer Position zwischen dem dritten und dem vierten Beamten in der Gruppe.
Dieser Effekt, der bereits für sich genommen ausschließe, dass eine fiktive Laufbahnnachzeichnung mit einem Spitzenprädikat ende, werde noch weiter dadurch verstärkt, dass die Beamten, denen der Aufstieg in die 4. QE gelinge, vollständig aus der Betrachtung ausgenommen würden. Es liege auf der Hand, dass eine Einbeziehung dieser Beamten mit einem Wert von 16 Punkten näher an einer realistischen Nachzeichnung läge, als deren komplette Herausnahme aus der Vergleichsgruppe.
Unzutreffend sei auch die Auffassung des Beklagten zur fehlenden Notwendigkeit einer einzelfallbezogenen Nachzeichnung der Beurteilung des Klägers. Das IMS setze hierfür eine weit überdurchschnittliche Leistungsentwicklung voraus, bei der im Einzelfall von der durchschnittlichen Entwicklung der Vergleichsgruppe abgewichen werden könne. Da der Beklagte bei der Berücksichtigung der Vergleichsgruppe ausschließlich die Beurteilung 2009 herangezogen habe, sei die Leistungsentwicklung erkennbar nicht einbezogen worden, ansonsten würde die Vergleichsgruppe ausschließlich aus Beamten bestehen, die im Zeitraum 2006 bis 2009 eine ähnliche Entwicklung durchlaufen hätten. Zudem verkenne der Beklagte, dass die Einzelfallnachzeichnung nicht voraussetze, dass keine Vergleichsgruppe gebildet werden könne, sondern vielmehr davon ausgehe, dass die Vergleichsgruppe in bestimmten Fällen zu unzutreffenden Ergebnissen führe. Dies sei beim Kläger der Fall. Zudem lasse der Beklagte außer Acht, dass sich der Kläger am obersten Rand der Punktegruppe befunden habe.
Der Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 17. Mai 2017,
die Klage abzuweisen.
Gemäß Art. 17a LlbG sei die letzte periodische Beurteilung für die Laufbahnnachzeichnung maßgebend. Neben dem Gesamturteil eine weitere Differenzierung vorzunehmen, sei nicht zwingend. Bei der letzten periodischen Beurteilung handle es sich auch nicht um eine bloße Momentaufnahme, da diese die Leistung, Eignung und Befähigung des Beamten der zurückliegenden drei Jahre zum Gegenstand habe.
Zudem verwundere, dass der Kläger an seiner bisherigen Auffassung festhalte, obwohl diese für ihn nachteilig wäre. Wie bereits im Widerspruchsbescheid ausgeführt, wurde die Heranziehung einer Vergleichsgruppe, die nur aus Aufstiegsbeamten bestünde, zu einer Verschlechterung der Beurteilung führen.
Mit weiterem Schriftsatz vom 24. Mai 2017 replizierte der Beklagte auf den Schriftsatz des Bevollmächtigten des Klägers vom 3. April 2017 und hielt an der bisher geäußerten Rechtsauffassung fest.
Die vom Kläger geforderte Addition von 0,4 Punkten sei willkürlich. Eine pauschale Aussage, die Vergleichsgruppe sei um 0,4 Punkte schlechter als der Kläger, sei nicht möglich.
Auch eine Laufbahnnachzeichnung für den Kläger anhand der leistungsstärksten Personen in der Vergleichsgruppe widerspreche den gesetzlichen Vorgaben nach Art. 17a LlbG. Ebenso sei eine weitere Differenzierung der Vergleichsgruppe nach der beruflichen Entwicklung bzw. dem Lebensalter nicht angezeigt.
Entscheidend sei, dass die dienstliche Leistung der Beamten innerhalb der Vergleichsgruppe vergleichbar sei und nicht deren Dienstalter bzw. Lebensalter. Eine weitere Differenzierung innerhalb der Vergleichsgruppe sei zwar möglich, aber vor dem Hintergrund einer ausreichend großen Vergleichsgruppe nicht umgesetzt worden. Wäre zusätzlich innerhalb der Vergleichsgruppe eine weitere Differenzierung vorgenommen worden, hätte nicht in jedem Fall eine ausreichend große Vergleichsgruppe von mindestens 30 Beamtinnen und Beamten gewährleistet werden können. Es könne daher dahinstehen, ob die Anknüpfung der fiktiven Beurteilung an das Lebens- und/oder Dienstalter zulässig wäre.
Der Dienstherr habe einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Soweit der Kläger einwende, es hätte eine Vergleichsbetrachtung mit den Beamten vorgenommen werden müssen, die in vergleichbarer Zeit die Entwicklung von A9 nach A12 durchlaufen hätten und dort zum Stichtag 31. Mai 2009 mit 12 Punkten beurteilt wurden, widerspreche dies der gesetzlichen Regelung des Art. 17a LlbG, sofern damit eine fiktive Laufbahnnachzeichnung als neues Modell angeregt werde. Gemäß Art. 17a LlbG sei gerade - auch wenn die Überschrift etwas anderes erwarten lasse - keine fiktive Laufbahnnachzeichnung geregelt, sondern die fiktive Fortschreibung der letzten periodischen Beurteilung.
Im Übrigen müsse dem Eindruck, dass die Vergleichsgruppe des Klägers nur aus lebensälteren Kollegen bestehe, widersprochen werden. Das Durchschnittsalter der Vergleichsgruppe habe zum Stichtag 31. Mai 2009 47 Jahre betragen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger 45 Jahre alt gewesen. Das Gesamturteil von 15 Punkten sei damit auch bei weiteren Beamten der Vergleichsgruppe, die sich in demselben Lebensabschnitt wie der Kläger befunden hätten, keine Seltenheit gewesen.
Das Durchschnittsalter aller zum Stichtag 31. Mai 2012 beurteilten Beamten aus der Vergleichsgruppe habe 50 Jahre betragen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger 48 Jahre alt gewesen. Zum Stichtag 31. Mai 2015 habe das Durchschnittsalter 53 Jahre betragen.
Soweit es den weiteren beruflichen Fortgang des Klägers betreffe, habe dieser die Eignung für die modulare Qualifizierung zugesprochen bekommen. Da derzeit allerdings mehr Kandidatinnen und Kandidaten die Voraussetzungen für eine Teilnahme an der modularen Qualifizierung erfüllten als Qualifikationsmöglichkeiten vorhanden sind, erfolge die Auswahl in der Reihenfolge entsprechend Ziffer 6 der Beförderungsrichtlinien für die Beamten und Beamtinnen der Bayerischen Polizei und des Landesamtes für Verfassungsschutz. Danach werde eine Beförderungsreihenfolge anhand der aktuellen Beurteilung sowie bei Leistungsgleichstand anhand weiterer Kriterien (Vorbeurteilung, Schwerbehinderung, längere Dienstzeit im Besoldungsamt, längere Dienstzeit seit dem allgemeinen Dienstzeitbeginn) erstellt. Längere Wartezeiten für MQ-Kandidaten seien daher bedauerlicherweise nicht zu vermeiden. Bislang habe lediglich ein Beamter aus der Vergleichsgruppe des Klägers die MQ absolviert und sei damit in die vierte QE aufgestiegen.
Soweit der Kläger erneut den Ausschluss von Beamtinnen und Beamten, die im Wege der Ausbildungsqualifizierung bzw. der modularen Qualifizierung in die 4. QE aufgestiegen seien, rüge, werde darauf hingewiesen, dass die Anforderungen an Beamte einer höheren Qualifikationsebene ungleich höher seien, so dass deren Leistungen nicht mehr mit derjenigen von Beamten einer niedrigeren Qualifikationsebene vergleichbar seien. Überdies fehle es an der Vergleichbarkeit der Beurteilungen, da der Beurteilungszeitraum der 3. QE von dem der 4. QE um ein Jahr abweiche. Im Übrigen enthalte Art. 8 BayPVG neben dem Benachteiligungsverbot auch ein Begünstigungsverbot. Eine pauschale Einbeziehung der Aufstiegsbeamten mit 16 Punkten erscheine vor diesem Hintergrund als rechtswidrig.
Mit weiterem Schriftsatz vom 30. Mai 2017 verwies der Beklagte auf den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 24. Mai 2017 - 3 CE 17.465, der inzident über das hier streitgegenständliche Modell zur fiktiven Beurteilung entschieden habe.
Der Bevollmächtigte des Klägers und der Beklagte vertieften ihr Vorbringen mit Schriftsätzen vom 6. Juli 2017 und 8. August 2017.
Der Beklagte wies auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 6. Juli 2017 - AU 2 K 17.168 hin, in welchem die Vergleichsgruppenbildung auf der Grundlage des IMS vom 20. September 2015 nicht beanstandet werde. Der Dienstherr sei nicht verpflichtet, noch homogenere Vergleichsgruppen zu bilden.
Mit Schriftsatz vom 28. August 2017 trug der Bevollmächtigte des Klägers vor, der Beklagte habe im Verfahren M 5 K 17.1129 erläutert, dass im Bereich des Staatsministeriums des Innern außerhalb des Polizeibereichs Vergleichsgruppen mit einer Größe von (nur) mindestens fünf Personen gebildet würden, so dass nicht nachvollziehbar sei, weshalb im Bereich der Polizei etwas anderes gelten sollte.
Unter dem 4. Dezember 2017 teilte der Beklagte mit, dass 8 Beamte der Vergleichsgruppe des Klägers in die 4. Qualifikationsebene (QE) aufgestiegen seien. Diese hätten wie der Kläger zum 31. Mai 2009 in der 3. QE ein Gesamturteil von 15 Punkten erhalten. Im Jahr 2010 seien diese Beamten erstmals in der BesGr. A13 der 4. QE beurteilt worden. Vier Beamte seien mit 9 Punkten, vier Beamte mit 10 Punkten im Gesamturteil beurteilt worden. Zum Stichtag 31. Mai 2013 hätten sieben Beamte bereits in der BesGr. A14 eine Beurteilung erhalten (3 x 10 Punkte, 1 x 11 Punkte, 2 x 12 Punkte, 1 x 13 Punkte). Ein Beamter habe noch eine Beurteilung in der BesGr. A13 mit 13 Punkten im Gesamturteil erhalten. Zum Stichtag 31. Mai 2016 seien alle Beamte in der BesGr. A14 beurteilt worden. Dabei hätten sich folgende Gesamturteile ergeben: 1 x 11 Punkte, 2 x 12 Punkte, 2 x 13 Punkte, 2 x 14 Punkte und 1 x 15 Punkte.
Hintergrund der Regelung, Beamte nicht mehr zu berücksichtigen, die in eine höhere Qualifikationsebene aufgestiegen seien, sei, dass eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen aus unterschiedlichen Qualifikationsebenen nicht mehr gegeben sei. Die Anforderungen an die Beamten einer höheren Qualifikationsebene seien ungleich höher, so dass deren Leistungen nicht mehr mit Beamten einen niedrigeren Qualifikationsebene vergleichbar seien. Darüber hinaus würden für die 4. QE andere Richtwerte/Quoten gelten, die eine Einbeziehung auch mit Umrechnung nicht ermöglichten.
Würde eine nach Auffassung des Beklagten unzutreffende Umrechnung der Beurteilungswerte gemäß Ziffer 2, 2. Aufzählungspunkt des IMS vom 20. September 2015 erfolgen, ergebe eine überschlägige Berechnung der fiktiven Beurteilung des Klägers unter Einbeziehung der oben genannten acht Beamten für die Beurteilung 2012 einen Wert von 13,07 und für die Beurteilung 2015 einen Wert von 13,55. Dabei seien allerdings die Beurteilungen aus den Jahren 2013 bzw. 2016 herangezogen worden. Dies sei vorliegend nur möglich, da die Beurteilungen zurückliegende Beurteilungszeiträume beträfen. Für künftige Beurteilungsnachzeichnungen des Klägers müsste immer die ein Jahr später stattfindende Beurteilung der 4. QE abgewartet werden, um eine fiktive Beurteilung des Klägers erstellen zu können. Dies hätte entweder zur Folge, dass der Kläger jeweils für ein Jahr über keine Beurteilung verfüge und dessen Beurteilungszeitraum nicht mit den übrigen Beamten der 3. QE übereinstimme. Eine Vergleichbarkeit mit den übrigen Beamten der 3. QE (um eine Leistungsreihung zur Zulassung der modularen Qualifizierung erstellen zu können) wäre nicht mehr möglich, so dass Art. 17a LlbG letztlich leerlaufen würde.
Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht der geringen Abweichung von den im Bescheid vom 3. November 2015 festgestellten Werten sei die Berücksichtigung der Beamten, die in die 4. QE aufgestiegen seien, nicht angezeigt. Die Nichtberücksichtigung dieser Beamten sei vom Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose darüber, wie der berufliche Werdegang ohne Freistellung verlaufen wäre, mit umfasst (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14).
Überdies werde daran festgehalten, dass der Kläger keinen Sonderfall im Sinne der Ziff. 4, 1. Aufzählungspunkt des genannten IMS darstelle. Danach könne im Einzelfall von der durchschnittlichen Entwicklung der Vergleichsgruppe abgewichen werden, soweit vor der Freistellung eine weit überdurchschnittliche Leistungsentwicklung festzustellen gewesen sei und dies nicht bereits bei der Bildung der Vergleichsgruppe habe berücksichtigt werden können. Zur näheren Erläuterung dieses Punktes sei der Beispielsfall aufgenommen, dass der betroffene Beamte vor der Feststellung einen Spitzenwert in der Beurteilung erhalten habe, dem die Bildung der Vergleichsgruppe unter Einbeziehung schlechter beurteilter Beamtinnen und Beamte (zum Erreichen der Mindestgröße der Vergleichsgruppe) nicht gerecht würde.
Bei Erstellung der fiktiven Beurteilung werde regelmäßig geprüft, ob ein derartiger Sonderfall vorliege. Dabei sei zu berücksichtigen, dass es sich um Ausnahmefälle handle, um grobe Ungerechtigkeiten zu vermeiden.
Zwar möge die Leistungssteigerung des Klägers von 13 Punkten in der Beurteilung 2006 auf 15 Punkte in der Beurteilung 2009 nicht den Regelfall darstellen. Diese sei allerdings nicht so außergewöhnlich, um von der durchschnittlichen Entwicklung der Vergleichsgruppe abzuweichen. Überdies habe das damalige Leistungsbild des Klägers mit der gebildeten Vergleichsgruppe widergespiegelt werden können. Eine Einbeziehung schlechter beurteilter Beamtinnen oder Beamten sei gerade nicht erforderlich. Auch eine mit dieser Konstellation vergleichbare Situation (zum Beispiel die Umrechnung einer Vielzahl von Beurteilungen aus einem höheren Besoldungsamt würde einen rechnerischen Wert von über 16 Punkten ergeben) habe nicht vorgelegen. Eine Abweichung von der durchschnittlichen Entwicklung der Vergleichsgruppe sei daher nicht angezeigt.
Soweit der Kläger vortrage, seine Leistungssteigerung sei nicht ausreichend berücksichtigt worden, sei zum einen auf Art. 17a Abs. 1 LlbG zu verweisen. Dieser gebe vor, dass von der letzten periodischen Beurteilung des Beamten ausgegangen werden solle. Eine Einbeziehung der vorherigen periodischen Beurteilung sei gesetzlich nicht vorgeschrieben. Zum anderen sei es möglich gewesen, eine ausreichend große Vergleichsgruppe anhand der letzten periodischen Beurteilung des Klägers zu erstellen. Die Beamten der Vergleichsgruppe sein in derselben Besoldungsgruppe mit 15 Punkten beurteilt worden und damit als gleich leistungsstark einzuschätzen. Eine Einbeziehung von schlechter beurteilten Beamten sei gerade nicht erforderlich gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Die mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 3. November 2015 erfolgte fiktive Beurteilungsfortschreibung für die Beurteilungsstichtage 31. Mai 2012 und 31. Mai 2015, welche nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist (vgl. Kathke, Dienstrecht Bayern I, Rn. 41 zu Art. 17a LlbG), sowie der Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 21. Februar 2017 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.
Der Kläger hat keinen Rechtsanspruch auf Erstellung einer erneuten fiktiven Beurteilungsfortschreibung für die beiden genannten Beurteilungsstichtage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Nach Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG ist die dienstliche Beurteilung bei einer Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung, unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter und Beamtinnen fiktiv fortzuschreiben. Art. 8 BayPVG sieht vor, dass die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen (Faber in Ballerstedt/Schleicher/Faber, BayPVG, 43. Update 08/17, Art. 8 Rn. 17 ff.).
Der Dienstherr muss den freigestellten Personalratsmitgliedern deshalb diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen, die sie ohne Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14, juris Rn. 12; BayVGH, B.v. 25.1.2016 - 3 CE 15.2014, juris Rn. 23; B.v. 24.5.2017 - 3 CE 17.465, juris Rn. 24; Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand Dezember 2016, Art. 17a LlbG Rn. 9).
Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (sog. fiktive Nachzeichnung der Laufbahn).
Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung dieser Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14, juris Rn. 13; U.v. 16.12.2010 - 2 C 11.09, BayVBl. 2011, 508; BayVGH, B.v. 25.1.2016, a.a.O. Rn. 24 ff.; B.v. 24.5.2017, a.a.O., juris Rn. 25).
Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Leistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter (BVerwG, U.v. 16.12.2010 - 2 C 11.09, juris Rn. 9). Die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe stellt deshalb ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung dar (BVerwG, B.v. 21.7.2016 - 1 WB 8.16, juris Rn. 36; B.v. 11.12.2014 - 1 WB 6.13, juris Rn. 35, BayVGH, B.v. 24.5.2017, a.a.O. Rn. 26). Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind.
Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11.14, juris Rn. 14, 15; BayVGH, B.v. 25.1.2016, a.a.O.; B.v. 24.5.2017, a.a.O.).
Hiervon ausgehend ist die durch den Dienstherrn auf der Grundlage der im IMS vom 20. September 2015 (IC3-0384-26) hierzu geregelten Verwaltungsvorschriften gebildete Vergleichsgruppe rechtlich nicht zu beanstanden. Ausgehend von einem Gesamturteil von 15 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung des Klägers zum Stichtag 31. Mai 2009 hat der Dienstherr die Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt (BesGr. A12) derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 15 Punkten bewertet worden sind. Diese umfasste 127 Beamtinnen und Beamte. Zum Stichtag der ersten fiktiven Beurteilungsfortschreibung am 31. Mai 2012 bestand die Vergleichsgruppe nach Ausscheiden von 14 Beamtinnen und Beamten aus der Vergleichsgruppe noch aus 113 Beamtinnen und Beamten, die im Gesamturteil im Durchschnitt mit einem Wert von 13,04 Punkten beurteilt wurden.
Zum Beurteilungsstichtag 31. Mai 2015 reduzierte sich die Größe der Vergleichsgruppe auf 107 Beamtinnen und Beamte, die im Gesamturteil mit durchschnittlich 13,45 Punkten beurteilt wurden. (Ab-)Gerundet ergibt dies für den Kläger für beide Beurteilungsstichtage jeweils ein Gesamturteil von 13 Punkten (Nr. 2 Unterpunkt 3, IMS v. 20.9.2015).
Zum Beurteilungsstichtag 31. Mai 2015 wurde der Abweichung des ermittelten Durchschnittswertes zum vergebenen Gesamturteil (+ 0,45 Punkte) bei der Beurteilungsnachzeichnung entsprechend Ziffer 2. des IMS vom 20. September 2015 durch eine Anhebung der Bewertung von zwei der fünf doppelt bewerteten Einzelmerkmalen auf 14 Punkte Rechnung getragen.
Für den vorhergehenden Beurteilungsstichtag 31. Mai 2012 war eine Bewertung der genannten fünf Einzelmerkmale in der fiktiven Beurteilungsnachzeichnung nicht mehr geboten, da weder bei der Entscheidung über die Zuerkennung der Eignung für die modulare Qualifizierung noch bei einer Auswahlentscheidung über die Vergabe eines Beförderungsdienstposten der Bewertung der Einzelmerkmale zum Beurteilungsstichtag 31. Mai 2012 noch rechtlich relevante Bedeutung zukommt (vgl. Ziffer 1.3 des Konzepts zur Ausgestaltung der modularen Qualifizierung für Ämter ab der 4. Qualifikationsebene gemäß §§ 61 ff. der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz - FachV-Pol/VS -vom 3.8.2011 sowie Ziffer 6.1.2 der Beförderungsrichtlinien für die Beamten und Beamtinnen der Bayerischen Polizei und des Landesamts für Verfassungsschutz - BefRPolVS - vom 12.10.2015).
Dies steht im Einklang mit den Vorgaben aus Art. 16 Abs. 2 LlbG zur Durchführung einer Binnendifferenzierung bei der inhaltlichen Auswertung dienstlicher Beurteilungen in Verfahren zur Übertragung höherwertiger Dienstposten und der hierzu ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung. Der Dienstherr war schon vor Inkrafttreten des Art. 16 Abs. 2 LlbG zum 1. Januar 2013 nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, vorrangig vor einem Rückgriff auf ältere (nicht unmittelbar den aktuellen Qualifikationsstand widerspiegelnde) Beurteilungen, den weiteren Inhalt der maßgeblichen aktuellen Beurteilungen daraufhin zu würdigen, ob sich aus ihm Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber gewinnen lassen (vgl. BVerwG, U.v. 30.6.2011 - 2 C 19/10, juris Rn. 17; nachfolgend: B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12, juris Rn. 26; B.v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 46/48; B.v. 19.12.2014 - 2 VR 1/14, juris Rn. 35; BayVGH, B.v. 15.4.2016 - 3 BV 14.2101, juris; Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Nov. 2015, Art. 16 LlbG Rn. 32).
Davon ausgehend kann der Rückgriff auf eine vorausgehende Beurteilung nach Vergleich der Gesamturteile der aktuellen Beurteilungen und nachfolgend ggf. erforderlicher Binnendifferenzierung erst in einem dritten Schritt erfolgen. Diese kann als weitere Erkenntnisquelle berücksichtigt werden, um - mit Blick auf den aktuellen Leistungsvergleich, nicht aber im Hinblick auf die (überholte) Feststellung eines früheren Leistungsstands - die Kontinuität des Leistungsbilds der Bewerber einzuschätzen oder Rückschlüsse über den aktuellen Leistungsstand der Bewerber und deren künftige Entwicklung zu ziehen (vgl. BayVGH, B.v. 10.11.2015 - 3 CE 15.2044, juris Rn. 42; vgl. auch HessVGH, B.v. 6.5.2015 - 1 B 2043/14 - juris Rn. 12).
Der Kläger vermag mit seinen Einwendungen gegen die streitgegenständliche fiktive Beurteilungsfortschreibung vom 3. November 2015, insbesondere gegen die Bildung der Vergleichsgruppe, nicht durchzudringen.
Das Verfahren zur Verwirklichung des Grundsatzes des Benachteiligungsverbotes, insbesondere im Hinblick auf fehlende dienstliche Beurteilungen, unterliegt der Organisationsfreiheit des Dienstherrn. Dabei darf dieser im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken (BVerwG, U.v. 10.4.1997 - 2 C 38/95, juris Rn. 28; VGH BW, B.v. 4.7.2008 - 4 S 519/08, Rn. 3; OVG RP, B.v. 20.8.2012 - 2 B 10673/12, juris Rn. 14). Es obliegt deshalb grundsätzlich der Entscheidung des Dienstherrn, welchen Personenkreis er vergleichend berücksichtigt (VGH BW, B.v. 4.7.2008 - 4 S 519/08, Rn. 3).
Das hier gewählte Vorgehen des Beklagten bewegt sich im zulässigen Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungsspielraums hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der fiktiven Laufbahnnachzeichnung (vgl. BayVGH, B.v. 24.5.2017, a.a.O.; VG Augsburg, U.v. 6.7.2017 - Au 2 K 17.168, juris Rn. 20; VG München, U.v. 26.9.2017 - M 5 K 17.1229; BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11.14, a.a.O.).
Der Beklagte war nicht verpflichtet, (noch) homogenere Vergleichsgruppen zu bilden. Derartige Vorgaben lassen sich dem Gesetz (Art. 17a LlbG, Art. 8 BayPVG) nicht entnehmen. Art. 17a Abs. 2 LlbG verlangt die Fortschreibung der „letzten dienstlichen Beurteilung gemäß Abs. 1“, d.h. es sind der seinerzeit angelegte Maßstab und die durchschnittliche Entwicklung vergleichbarer Beamten und Beamtinnen zu berücksichtigten.
Diesen Anforderungen wird die der fiktiven Laufbahnnachzeichnung zugrunde gelegte Vergleichsgruppe gerecht. Diese besteht ausschließlich aus Beamtinnen und Beamten, die wie der Kläger zum Beurteilungsstichtag 31. Mai 2009 in derselben BesGr. A12 ein Gesamturteil von 15 Punkten erreicht haben. Da der Altersdurchschnitt der Beamtinnen und Beamten aus der Vergleichsgruppe, die mit ursprünglich 127 Beamtinnen und Beamten hinreichend groß ist, nur ca. zwei Jahre höher als das Alter des Klägers liegt, durfte der Beklagte davon ausgehen, dass die bisherige berufliche Entwicklung des genannten Personenkreises bis zum Stichtag 31. Mai 2009 (Bildung der Vergleichsgruppe) in etwa vergleichbar ist. Gerade im Hinblick darauf, bei einem großen Personalkörper den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen zu halten, bestand keine Verpflichtung, die periodischen dienstlichen Beurteilungen der Mitglieder der Vergleichsgruppe zum Stichtag 31. Mai 2009 weiter auszudifferenzieren oder die bisherige berufliche Entwicklung nachzuzeichnen, um kleinere Vergleichsgruppen bilden zu können. Ansonsten bestünde auch die Gefahr, dass die Vergleichsgruppe zu klein wird und gegen das Begünstigungsverbot verstoßen wird (VG München, U.v. 26.9.2017, a.a.O.; BayVGH, B.v. 24.5.2017, a.a.O., juris Rn. 29). Der Einschätzungsspielraum bei der Wahl der Methode der fiktiven Laufbahnnachzeichnung zwingt nicht dazu, die Vorgehensweise zu wählen, die sich für den freigestellten Beamten als jeweils günstigste erweist (BayVGH, B.v. 24.5.2017, a.a.O., juris Rn. 34). Eine solche Meistbegünstigung wäre unzulässig (vgl. VG München, U.v. 26.9.2017, a.a.O.).
Das für freigestellte Personalratsmitglieder geltende Benachteiligungsverbot garantiert keinen optimalen Werdegang, wie es nur wenigen Beamten aufgrund ihrer besonderen Leistungen oder dank günstiger Umstände zuteil wird. Das in Art. 46 Abs. 3 S. 5 BayPersVG normierte spezielle Benachteiligungsverbot ist im Lichte des allgemeinen Benachteiligungs- und Begünstigungsverbots des Art. 8 BayPersVG zu sehen und kann nicht dazu führen, dass freigestellte Beamte bei einem notwendigerweise fiktiven Vergleich mit ihren nicht freigestellten Kollegen der gleichen Besoldungsgruppe in der Spitzengruppe dieser Beamten einzuordnen sind. Da ihre Personalratstätigkeit nicht beurteilt werden darf und ihre früheren dienstlichen Leistungen - jedenfalls bei längerer Freistellung - nicht (mehr) beurteilt werden können, führt das Benachteiligung- und Begünstigungsverbot zwangsläufig zu einer Einordnung dieser Beamten im Durchschnittsbereich (BayVGH, U.v. 14.3.1985 - Nr. 3 B 84 A.2865, ZBR 1985, 232; Ballerstedt/ Schleicher/Faber, a.a.O., Rn. 111 l zu Art. 46).
Das von dem Beklagten im IMS vom 20. September 2015 gewählte Modell zur Umrechnung der Gesamturteile bei Beurteilungen aus unterschiedlichen Besoldungsämtern, die im Rahmen der weiteren beruflichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe notwendig werden können (Erhöhung bzw. Verminderung des Gesamturteils um jeweils zwei Punkte), unterliegt ebenfalls keine rechtlichen Bedenken. Nach einer Beförderung ist ein Beamter hinsichtlich seiner fachlichen Leistung, der Eignung und Befähigung an den höheren Anforderungen zu messen, die sich im Vergleich zu den anderen Beamten des jeweiligen Amtes im statusrechtlichen Sinn ergeben. Das Anlegen dieses höheren Maßstabs führt regelmäßig dazu, dass die Beurteilung im neuen Amt schlechter ausfällt. Bei einem Leistungsvergleich zwischen zwei Beamten, deren Besoldungsamt um eine Stufe voneinander abweicht (z.B. A12 und A13), hat es der Bayerische Verwaltungsgerichtshof deshalb nicht beanstandet, wenn der Dienstherr bei einer Differenz des Gesamturteils von zwei Punkten zugunsten des im niedrigeren Besoldungsamt beurteilten Beamten (z.B. 15 Punkte in der BesGr. A12 im Vergleich zu 13 Punkten in der BesGr. A13) von einem Leistungsgleichstand der Bewerber ausgeht (BayVGH, B.v. 23.10.2009 - 3 CE 09.2011, juris). Ein entsprechendes Vorgehen im Rahmen einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung hält sich deshalb innerhalb des dem Beklagten eröffneten Ermessensspielraums.
Ebenso kann die Entscheidung des Beklagten, im Rahmen der fiktiven Laufbahnnachzeichnung die Beamtinnen und Beamten aus der Vergleichsgruppe auszuschließen, die zu den Beurteilungsstichtagen 31. Mai 2012 und 31. Mai 2015 in die 4. Qualifikationsebene (QE) aufgestiegen waren, rechtlich nicht beanstandet werden.
Die von dem Beklagten hierzu angegebenen Gründe sind sachgerecht. Die Anforderungen an Beamtinnen und Beamte der 4. QE liegen deutlich höher als diejenigen, die an Beamtinnen und Beamte der 3. QE gestellt werden. Dies wird besonders deutlich in den ersten dienstlichen Beurteilungen, die die betroffenen Beamtinnen und Beamten nach dem Aufstieg in die 4. QE in ihrer ersten nachfolgenden periodischen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2013 erhalten haben. Alle acht Beamtinnen und Beamten hatten wie der Kläger zum Stichtag 31. Mai 2009 in der 3. QE in der BesGr. A12 noch ein Gesamturteil von 15 Punkten erhalten. In der 4. QE wurden sie in der BesGr. A13 zum Stichtag 31. Mai 2013 viermal mit einem Gesamturteil von 9 Punkten und viermal mit einem Gesamturteil von 10 Punkten beurteilt. Eine Umrechnung dieser Gesamturteile unter Berücksichtigung der geringeren Anforderungen in der 3. QE ist nicht sachgerecht möglich.
Entscheidend für die Zulässigkeit des Ausschlusses der genannten Beamtinnen und Beamten aus der Vergleichsgruppe ist jedoch, dass diese in der 4. QE zu einem anderen Stichtag (ein Jahr später, also 31.5.2013 statt 31.5.2012 etc.) als die Beamtinnen und Beamten der 3. QE periodisch dienstlich beurteilt werden.
Würde man die Beamtinnen und Beamten der 4. QE in der Vergleichsgruppe belassen, könnte die fiktive Laufbahnnachzeichnung nach Art. 17a LlbG der Beamtinnen und Beamten der 3. QE nicht zum gleichen Stichtag wie die periodischen dienstlichen Beurteilungen der sonstigen Beamtinnen und Beamten der 3. QE erfolgen.
Dies wäre rechtlich jedoch nicht zulässig.
Die dienstliche Beurteilung dient der Verwirklichung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatzes, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG). Ihr Ziel ist es, die den Umständen nach optimale Verwendung des Beamten zu gewährleisten und so die im öffentlichen Interesse liegende Erfüllung hoheitlicher Aufgaben (Art. 33 Abs. 4 GG) durch Beamte bestmöglich zu sichern. Zugleich dient die dienstliche Beurteilung auch dem berechtigten Anliegen des Beamten, in seiner Laufbahn entsprechend seiner Eignung, Befähigung und Leistung voranzukommen. Ihr kommt die entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei erforderlichen „Klärung einer Wettbewerbssituation“ zu. Dies verlangt größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten (BVerwG, U.v. 18.7.2001 - 2 C 41/00, BayVBl 2002, 373). Die dienstliche Beurteilung soll den Vergleich mehrerer Beamter miteinander ermöglichen und zu einer objektiven und gerechten Bewertung des einzelnen Beamten führen. Daraus folgt, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssen.
Bei der Festlegung, welchen Zeitraum die Regelbeurteilung erfasst, ist vorrangig zu berücksichtigen, dass die Regelbeurteilung ihr Ziel nur dann optimal erreichen kann, wenn die für die Vergleichbarkeit maßgeblichen äußeren Kriterien so weit wie irgend möglich eingehalten werden. Höchstmögliche Vergleichbarkeit wird grundsätzlich durch den gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum erreicht (BVerwG, U.v. 18.7.2001 - 2 C 41/00, a.a.O.). Der gemeinsame Stichtag dient vorrangig dazu, durch Fixierung auf einen bestimmten Zeitpunkt Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit herzustellen. Die Einheitlichkeit des Beurteilungszeitraums soll gewährleisten, dass die Beurteilung für alle Beamten gleichmäßig die zu beurteilenden Merkmale nicht nur punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung erfasst (BVerwG, U.v. 18.7.2001 - 2 C 41/00, a.a.O.).
Diesem Gesichtspunkt hat der Beklagte durch die entsprechende Ausgestaltung der fiktiven Laufbahnnachzeichnung im IMS vom 20. September 2015 sachgerecht Rechnung getragen.
Die Kammer teilt auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts München im Urteil vom 26. September 2017 - M 5 K 17.1229, dass für den Beklagten keine Verpflichtung bestand, anstelle des arithmetischen Mittelwertes der Gesamturteile der Beamtinnen und Beamten aus der Vergleichsgruppe eine andere Berechnungsmethode (Median bzw. Zentralwert) zur Fortschreibung der Leistungsentwicklung heranzuziehen.
Der Beklagte kommt mit der angewandten Berechnungsmethode der gesetzlichen Vorgabe des Art. 17a Abs. 1 LlbG, die „durchschnittliche Entwicklung“ vorzuschreiben, im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative in rechtlich nicht zu beanstanden der Art und Weise nach. Durch die Gestaltung der fiktiven Laufbahnnachzeichnung wird eine hinreichend große Vergleichsgruppe gewährleistet, die es ermöglicht, die durchschnittliche Entwicklung der in der Gruppe befindlichen Beamtinnen und Beamten nachzuzeichnen (vgl. BayVGH, B.v. 24.5.2017 - 3 CE 17.465). Eine Beförderung des Klägers wird durch dieses Vergleichssystem gerade nicht ausgeschlossen. Die fehlende Benachteiligung des Klägers im Rahmen der fiktiven Laufbahnnachzeichnung dokumentiert sich insbesondere auch darin, dass ihm mit Schreiben des Beklagten vom 6. März 2017 die Eignung zur modularen Qualifizierung zuerkannt worden ist.
Der Kläger hat auch keinen Rechtsanspruch darauf, dass gemäß Ziffer 3. des IMS vom 20. September 2015 („Sonderfälle“) von der ermittelten durchschnittlichen Entwicklung der Vergleichsgruppe zu seinen Gunsten abgewichen wird. Voraussetzung für die Annahme eines Sonderfalls im Sinne des genannten IMS wäre, dass für den Kläger vor der Freistellung eine weit überdurchschnittliche Leistungsentwicklung festzustellen wäre und diese nicht bereits bei der Bildung der Vergleichsgruppe berücksichtigt werden konnte.
Mit dieser Sonderregelung soll beispielsweise der Fall erfasst werden, dass die betroffene Beamtin/der Betroffene Beamte vor der Freistellung einen Spitzenwert in der Beurteilung erhalten hat, dem die Bildung der Vergleichsgruppe wegen einer zum Erreichen der Mindestgröße der Vergleichsgruppe erforderlichen Einbeziehung schlechter beurteilter Beamtinnen und Beamten nicht gerecht würde.
Es ist dem Kläger zwar zuzugeben, dass die Vergabe eines Gesamturteils von 15 Punkten zum Beurteilungsstichtag 31. Mai 2009 bei einer erst zum 1. September 2008 erfolgten Beförderung in das Amt eines Polizeihauptkommissars (BesGr. A12) als eher ungewöhnlich anzusehen ist, da der Kläger im vorhergehenden Beurteilungszeitraum vom 1. September 2003 bis 31. Mai 2006 im Amt eines Kriminalhauptkommissars (BesGr. A11) nur ein Gesamturteil von 13 Punkten erhalten hatte.
Eine Einzelfallbetrachtung war gleichwohl nicht erforderlich, da mit 127 Beamtinnen und Beamten, die in der BesGr. A12 zum Beurteilungsstichtag 31. Mai 2009 wie der Kläger ein Gesamturteil von 15 Punkten erhalten hatten, eine ausreichend große Vergleichsgruppe bestand, und die Einbeziehung schlechter beurteilter Beamtinnen und Beamte zum Erreichen der Mindestgröße der Vergleichsgruppe gerade nicht erforderlich war. In dieser Fallkonstellation ist es aber - wie oben bereits ausgeführt - nicht erforderlich, für jeden Beamten der Vergleichsgruppe zu prüfen, ob im Hinblick auf die früheren periodischen Beurteilungen vor dem Beurteilungsstichtag 31. Mai 2009 eine vom Durchschnitt abweichende Leistungsentwicklung vorhanden war. Ein derartiges Vorgehen wäre - jedenfalls in einem großen Personalkörper, wie er in der bayerischen Polizei besteht - mit einem unverhältnismäßigen und damit rechtlich nicht gebotenen Verwaltungsaufwand verbunden.
Nicht entscheidungserheblich ist, ob der Beklagte durch Bekanntmachung vom 8. September 2017, AllMBl 2017, S. 355, mit Wirkung vom 1. Oktober 2017 für den Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr - ohne Beamtinnen und Beamte der Bayerischen Polizei - eine von dem IMS vom 20.9.2015 für den Bereich der Bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamtes für Verfassungsschutz abweichende Regelung für die Bildung der Vergleichsgruppe treffen konnte, die vorsieht, dass im Falle einer Beförderung nach der letzten Beurteilung die Vergleichsgruppe auf die Beamtinnen und Beamten beschränkt wird, die im entsprechenden Beurteilungszeitraum ebenfalls befördert wurden.
Denn diese unterschiedlichen Regelungen für (u.a.) freigestellte Personalratsmitglieder innerhalb des Geschäftsbereichs des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr kommt erst ab dem 1. Oktober 2017 zum Tragen.
Die Klage war deshalb abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung wird gemäß § 124a Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Da für insgesamt 48 Beamtinnen und Beamte auf der Grundlage des IMS vom 20. September 2015 eine fiktive Laufbahnnachzeichnung erfolgt ist, von denen 38 Widerspruch eingelegt haben, kommt der Frage, ob das von dem Beklagten gewählte System der fiktiven Laufbahnnachzeichnung mit dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot zu vereinbaren ist, grundsätzliche Bedeutung zu. Bisher liegt insbesondere keine Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zu der Frage vor, ob die besonders leistungsstarken Beamten in der Vergleichsgruppe, die nachfolgend in die 4. QE aufgestiegen sind, aus der Vergleichsgruppe und damit der fiktiven Laufbahnnachzeichnung herausgenommen werden dürfen.
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