Verwaltungsgericht München Beschluss, 13. Feb. 2017 - M 5 E 17.271

I. Zum Verfahren wird Herr … beigeladen.

II. Der Antrag wird abgelehnt.

III. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Der 1972 geborene Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in Diensten des Antragsgegners. Er ist freigestellter Personalrat. In der letzten für ihn vorliegenden dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erzielte er ein Gesamturteil von 12 Punkten. Für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 wurde er aufgrund seiner Freistellung nicht periodisch beurteilt. Er erhielt stattdessen durch den Antragsgegner mit Bescheid vom 3. November 2015 zum Stichtag 31. Mai 2015 eine fiktive Laufbahnnachzeichnung, wobei ein Gesamturteil von 13 Punkten festgesetzt wurde.

Der Beigeladene steht als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) ebenfalls in Diensten des Antragsgegners. In der Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erzielte er ein Gesamtergebnis von 14 Punkten.

Der Antragsgegner schrieb im Mitteilungsblatt Nr. 15 vom 16. August 2016 den Dienstposten als Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium Oberbayern Nord (A 12/13) aus. Auf den Dienstposten bewarben sich u.a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Mit Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2017 hielt das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr fest, dass verschiedene Bewerber bereits bei der Vergabe anderweitiger Dienstposten berücksichtigt worden seien und daher in die Auswahlentscheidung nicht weiter einbezogen würden. Unter den in der aktuellen Beurteilung 2015 im Besoldungsamt A 12 beurteilten Beamten hätten der Beigeladene sowie ein weiterer Beamter mit jeweils 14 Punkten das beste Gesamturteil erreicht. Nach weiteren Erörterungen geht der Antragsgegner schließlich davon aus, dass der Beigeladene der leistungsstärkere Bewerber sei, sodass seine Bestellung auf den ausgeschriebenen Dienstposten vorgeschlagen wurde.

Der Hauptpersonalrat stimmte dem Besetzungsvorschlag am 4. Januar 2017 zu.

Mit Schreiben vom 11. Januar 2017 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller die Besetzungsentscheidung mit.

Mit Schriftsatz vom 19. Januar 2017, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und beantragt,

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten Leiter Einsatzzentrale im Sachgebiet Einsatzzentrale beim Polizeipräsidium Oberbayern Nord, besetzbar ab 1. Januar 2017 (A 12/13), mit einem Mitbewerber zu besetzen.

Die für die fiktive Laufbahnnachzeichnung gebildete Vergleichsgruppe sei mit 409 Beamten zu groß, weshalb der Antragsteller benachteiligt sei. Um eine tatsächliche Vergleichbarkeit herzustellen sei auf mehr als lediglich die Gesamtpunktzahl abzustellen gewesen. Stattdessen hätte anhand der doppelt gewichteten Einzelmerkmale weiter differenziert werden müssen. Mathematisch ergäben sich bei einer großen Vergleichsgruppe deutlich verringerte Möglichkeiten, einen Punktwert im oberen Bereich zu erzielen. Allein durch die Bildung einer großen Vergleichsgruppe würden daher freigestellte Beamte in ihrem beruflichen Fortkommen benachteiligt, da sie hierdurch nahezu keine Möglichkeiten auf eine höhere Punktzahl hätten.

Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr hat mit Schreiben vom 25. Januar 2017, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es fehle an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller beabsichtige nicht, den Dienstposten tatsächlich anzutreten. Sollte sich in einem Rechtsbehelfsverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht auf diesem Dienstposten zu bestellen, rechtswidrig sei, werde zugesichert, dessen derzeitigen Dienstposten personenbezogen nach A 13 zu heben. Hierdurch werde in gleicher Weise wie die Bestellung auf den streitgegenständlichen Dienstposten die Beförderung des Antragstellers in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 ermöglicht.

Auch bestehe kein Anordnungsanspruch. Die Vergleichsgruppe sei rechtmäßig durch Einbeziehung derjenigen Beamten gebildet worden, die in der Bayerischen Polizei in derselben Fachlaufbahn und Qualifikationsebene im selben Besoldungsamt zum gleichen Beurteilungsstichtag wie der Antragsteller dasselbe Gesamturteil erreicht hätten. Für die Beurteilung des Antragstellers habe sich hieraus ein arithmetischer Mittelwert von 12,61 Punkten ergeben. Auch habe die Vergleichsgruppe nicht weiter eingeschränkt werden können. Die Berücksichtigung der doppelt gewichteten Einzelmerkmale bei Bildung der Vergleichsgruppe sei praktisch nicht umsetzbar, da diese jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt noch nicht elektronisch erfasst worden seien.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist nicht begründet.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Vorliegend fehlt es bereits an einem Anordnungsanspruch.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller ohnehin nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B.v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Im Rahmen des Konkurrentenstreitverfahrens kann der Antragsteller Einwendungen gegen seine Beurteilung geltend machen (BVerwG, U.v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - juris Rn. 15; BayVGH, B.v. 28.2.1014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 25; B.v. 17.3.2015 - 3 CE 14.2503 - juris Rn. 26)

3. Die Auswahlentscheidung entspricht den dargestellten rechtlichen Maßstäben.

a) Für den Antragsteller, der als freigestellter Personalrat keine periodische Beurteilung erhalten hat, war eine fiktive Laufbahnnachzeichnung notwendig. Nach Art. 17a Abs. 2, Abs. 1 LlbG ist die dienstliche Beurteilung bei einer Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, ausgehend von der letzten periodischen Beurteilung, unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamter und Beamtinnen fiktiv fortzuschreiben. Art. 8 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes (BayPVG) sieht vor, dass die Freistellung eines Personalratsmitglieds vom Dienst nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Das Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen. Daher folgt aus dem Benachteiligungsverbot, dass der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Die Freistellung darf die Chancen, sich in einem Auswahlverfahren um ein höheres Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzusetzen, nicht verbessern, aber auch nicht beeinträchtigen (vgl. nur BVerwG, U.v. 21.9.2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333)

Um diese gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr mit der fiktiven Nachzeichnung der Laufbahn eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Hierbei kommt ihm ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose zu. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, U.v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris; BayVGH, B.v. 25.1.2016 - 3 CE 15.2014 -RiA 2016, 78 ff., juris Rn. 24).

Die Bildung einer Vergleichsgruppe stellt ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung dar. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht (BVerwG, U.v. 16.12.2010 - BVerwG 2 C 11.09 - BayVBl. 2011, 508, juris Rn. 9).

Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (vgl. zum Ganzen auch: BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - DokBer 2014, 323, juris Rn. 12 ff.; BayVGH, a.a.O., Rn. 25 f.).

b) Die durch den Dienstherrn gebildete Vergleichsgruppe ist rechtlich nicht zu beanstanden. Ausgehend vom Gesamtergebnis von 12 Punkten in der letzten periodischen Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Mai 2012 hat der Dienstherr die Vergleichsgruppe aus solchen Beamten gebildet, die zum selben Stichtag im gleichen Statusamt derselben Fachlaufbahn ebenfalls mit 12 Punkten bewertet worden sind. Aus der Gruppe herausgenommen wurden die Beamten, die aus verschiedenen Gründen zum Stichtag 31. Mai 2015 ebenfalls nicht beurteilt wurden. Insgesamt entstand hierdurch eine Vergleichsgruppe von 409 Beamten, die im Durchschnitt zum Stichtag 31. Mai 2015 mit einem Wert von 12,61 Punkten beurteilt wurden. Im arithmetischen Mittel ergibt sich für den Antragsteller ein Gesamturteil von 13 Punkten.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Vergleichsgruppe nicht zu groß. Das gewählte Vorgehen des Dienstherrn unterliegt seiner Organisationsfreiheit. Eine Verpflichtung dazu, die Vergleichsgruppe konkreter zu begrenzen, besteht nicht. Insbesondere kann bei der vorliegenden Methode keine Willkür festgestellt werden. Der Rechtsprechung lassen sich keine Vorgaben entnehmen, dass eine bestimmte Maximalgröße nicht überschritten werden darf. Es finden sich lediglich Entscheidungen zum Mindestumfang der Vergleichsgruppe (BVerwG, B.v. 11.12.2014 - 1 WB 6/13 - juris Rn. 40; B.v. 21.7.2016 - 1 WB 8/16 - juris Rn. 38). Auch die vom Antragsteller zitierte Kommentarstelle stellt kein dahingehendes Erfordernis auf. Vielmehr wird hier deutlich gemacht, dass auf Grundlage des Gesamturteils eine Vergleichsgruppe von mindestens 5 Beamten erstellt werden soll; wird die Vergleichsgruppe deutlich größer, so könne weiter differenziert werden (Kathke in Hiebel/ Kathke, Dienstrecht in Bayern I, Stand September 2015, Art. 17a LlbG Rn. 29). Eine Verpflichtung hierzu lässt sich dem jedoch gerade nicht entnehmen. Auch mathematisch gesehen erschließt sich nicht, aus welchem Grund eine große Vergleichsgruppe zu einer Benachteiligung führen soll. Denn durch eine große Vergleichsgruppe lassen sich, statistisch gesehen, gesichertere Werte erreichen als bei einer kleineren Gruppe. Insbesondere können hierdurch statistische Zufälligkeiten (vgl. BVerwG, B.v. 11.12.2014, a.a.O., Rn. 40) ausgeglichen werden. Die Einschätzung des Antragstellers, eine große Vergleichsgruppe vermindere die Möglichkeiten auf einen Punktwert im oberen Bereich, ist nicht nachvollziehbar. Denn derartige statistische Zufälligkeiten können sich sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht ergeben und bedeuten nicht automatisch ein höheres Gesamturteil.

Es drängt sich auch nicht auf, dass eine Vergleichsgruppe beschränkt auf Beamte mit gleichen doppelt gewichteten Einzelmerkmalen bei gleichem Beurteilungsergebnis signifikant andere - für den Antragsteller bessere - Ergebnisse bringen würde. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass ein freigestellter Beamter, für den eine fiktive Laufbahnnachzeichnung vorzunehmen ist, zwar nicht benachteiligt werden darf; zugleich darf er jedoch auch nicht begünstigt werden (Art. 8 BayPVG; BVerwG, B.v. 30.6.2014 - 2 B 11/14 - juris Rn. 12). Das bedeutet, dass er keinen Anspruch auf diejenige Methode hat, die ihm das höchstmögliche Gesamturteil zuerkennt. Der Antragsteller begehrt auf diese Weise vielmehr eine Meistbegünstigung, die gerade nicht erfolgen darf. Die vom Dienstherrn gewählte Vorgehensweise hält sich im Rahmen des rechtlich Zulässigen und ist daher nicht zu beanstanden. Eine Benachteiligung des Antragstellers mit einer Bewertung von 13 Punkten ist angesichts eines statistischen Mittelwerts der Vergleichsgruppe von 12,61 Punkten gerade auch im Ergebnis nicht erkennbar.

c) Auch die getroffene Auswahlentscheidung ist rechtmäßig.

Das Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen, da durch das Nachschieben der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert wäre (BVerfG v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169). Die Auswahlerwägungen sind im Besetzungsvermerk vom 27. Dezember 2016 nachvollziehbar festgehalten. Danach wurden die Beamten, die im Statusamt A 12 mit jeweils 14 Punkten das beste Gesamturteil erreicht haben, in tabellarischer Form besonders hervorgehoben. Hieraus wird deutlich, dass es keine weiteren Bewerber gab, die ein besseres Ergebnis erzielen konnten. Insbesondere die fiktive Laufbahnnachzeichnung des Antragstellers ergibt im selben Statusamt mit 13 Punkten ein schlechteres Ergebnis, sodass er nicht in die weitere Betrachtung einzubeziehen war.

4. Auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes kommt es daher nicht an.

5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat dieser selbst zu tragen, da er weder einen eigenen Antrag gestellt noch das Verfahren sonst gefördert hat. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).