I.
Der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner die Besetzung der Stelle der Leitung des Finanzamts O. mit dem Beigeladenen vorläufig zu untersagen.
Der Antragsteller steht als Regierungsdirektor (BesGr. A 15) im Dienste des Antragsgegners und ist ständiger Vertreter des Leiters des Finanzamts L. ... Er erhielt in seiner aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung vom 10. September 2013 für den Zeitraum vom 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2013 das Gesamturteil „11 Punkte“ (Führungserfolg und Führungspotential 12 bzw. 11 Punkte). Als Verwendungseignung wurde zunächst nur die Eignung für die ständige Vertretung der Amtsleitung eines großen Finanzamtes und als Leiter eines Finanzamts (BesGr. A 15) zuerkannt. Auf den vom Antragsteller erhobenen Widerspruch ist ihm durch Widerspruchsbescheid des Bayerischen Landesamts für Steuern vom 18. Mai 2015 die Eignung als Leiter eines großen Finanzamtes sowie für ein Amt der BesGr. A 16 zuerkannt worden. Im Übrigen wurde der Widerspruch gegen die Beurteilung zurückgewiesen. In der vorhergehenden dienstlichen Beurteilung vom 10. August 2010 erhielt der Antragsteller für den Zeitraum vom 1. Juni 2007 bis 31. Mai 2010 das Gesamturteil „13 Punkte“, wobei ihm die Eignung als ständiger Vertreter eines großen Finanzamts sowie als Leiter eines Finanzamts (BesGr. A 15) und als Leiter eines großen Finanzamts (BesGr. A 16) zuerkannt wurde.
Der Beigeladene steht als Regierungsdirektor (BesGr A 15) im Dienste des Antragsgegners und ist ständiger Vertreter des Amtsleiters beim Finanzamt G. ... Er ist zu 50% schwerbehindert. Die aktuelle periodische dienstliche Beurteilung vom 30. Juli 2014 für den Zeitraum vom 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2014 enthält das Gesamturteil „12 Punkte“ (Führungserfolg und Führungspotential jeweils 12 Punkte), wobei ihm die Eignung als Leiter eines Finanzamtes nach Bewährung und die Leitung eines großen Finanzamtes nach Bewährung (BesGr. A 16) zuerkannt wurde. In der vorhergehenden periodischen dienstlichen Beurteilung 2010 wurde er im Amt eines Oberregierungsrates (BesGr. A 14) mit 12 Punkten beurteilt.
In den vom Antragsteller anhängig gemachten gerichtlichen Eilverfahren (Az. W 1 E 14.491, W 1 E 14.495 und W 1 E 14.496) war dem Antragsgegner jeweils mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 29. Juli 2014 untersagt worden, die ausgeschriebenen Dienstposten als Leiterin bzw. Leiter der Finanzämter S., N. und C. zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist. Auf Beschwerde des Antragsgegners wurden diese Beschlüsse jeweils durch Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 8. April 2015 (Az. 3 CE 14.1733, 3 CE 14.1782 und 3 CE 14.1783) aufgehoben und die Anträge abgelehnt.
Am 25. September 2014 schrieb der Antragsgegner den mit der BesGr. A 16 bewerteten Dienstposten der Leiterin/des Leiters des Finanzamtes O. aus, worauf sich u. a. der Antragsteller bewarb.
Nachdem lediglich drei Bewerbungen eingegangen waren und den Bewerbern die Eignung zum Leiter eines großen Finanzamtes nicht zuerkannt worden war, schlug das Bayerische Landesamt für Finanzen dem Bayerischen Staatsministerium der Finanzen für Landesentwicklung und Heimat (Staatsministerium) vor, die Stelle erneut auszuschreiben, um allen Beamten der BesGr. A 15 mit der Eignung „Leiter eines Finanzamts“ die Gelegenheit zu geben, sich auf die zu besetzende Stelle zu bewerben. Mit Stellenausschreibung vom 19. November 2014 wurde nach einer am Tag zuvor erfolgten telefonischen Information durch einen Mitarbeiter des Landesamts für Steuern gegenüber dem Antragsteller die Stelle erneut zur Besetzung ausgeschrieben mit dem Hinweis, dass angesprochen nunmehr auch Beamtinnen und Beamte seien, die nicht alle Voraussetzungen des konstitutiven Anforderungsprofils, wie es sich insbesondere aus den Leitlinien Personalentwicklung ergebe, erfüllten. Die bisherige Ausschreibung habe nicht die erhoffte Resonanz erbracht. Der Antragsteller bewarb sich erneut mit Schreiben vom 18. Dezember 2014 auf die Stelle.
Gegen die Mitteilung des Bayerischen Landesamts für Steuern vom 24. März 2015, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können, hat der Antragsteller am 20. April 2015 Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist.
Am 23. April 2015 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht beantragt,
dem Antragsgegner zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten als Leiterin bzw. Leiter des Finanzamtes O. zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
Der Antragsteller könne sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch geltend machen. Die getroffene Auswahlentscheidung sei rechtsfehlerhaft und verletze den Antragsteller in seinem in Art. 33 Abs. 2 GG verbürgten Recht. Der eingelegte Widerspruch habe schon deshalb hinreichende Erfolgsaussichten, weil der Antragsteller nach Ende der erstmaligen Ausschreibung der aussichtsreichste Kandidat gewesen sei. Die Kopplung der Amtsleitereignung an einen Mindestpunktwert sei seitens des Verwaltungsgerichtshofs für unzulässig erklärt worden. Ein zum Stand der ersten Ausschreibung vorhandener weiterer Bewerber habe trotz seines Gesamturteils von 12 Punkten nicht die Eignung für die Leitung eines großen Finanzamtes gehabt. Der Antragsgegner hätte sonach die Auswahlentscheidung zurückstellen müssen, einer erneuten Ausschreibung hätte es nicht bedurft. Davon unabhängig sei es nicht zulässig gewesen, den Beigeladenen ohne vorherige Auswahlgespräche auszuwählen, nachdem dessen Punktevorsprung kompensierbar gewesen wäre.
Mit Beschluss vom 3. Juli 2015 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Der Antragsteller begehre bei verständiger Würdigung die Verpflichtung des Antragsgegners, das mit der Ausschreibung vom 25. September 2014 eingeleitete Auswahlverfahren fortzusetzen und weiterhin dem Antragsgegner die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle als Leiterin/Leiter des Finanzamts O. einstweilen zu untersagen. Dem Antragsteller könne ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Untersagung der Besetzung eines konkreten Dienstpostens nicht deshalb abgesprochen werden, weil er sich zuvor bzw. zeitgleich auch auf vergleichbare andere Dienstposten im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners beworben habe und den ihm jeweils zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auch in diesem Verfahren geltend mache. Dem Antragsteller stehe zwar ein Anordnungsgrund zu, jedoch fehle es an einem Anordnungsanspruch sowohl für die begehrte Fortsetzung des „ersten“ Auswahlverfahrens (mit dem dortigen Bewerberkreis) als auch für die Verhinderung einer Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen. Das mit der ersten Ausschreibung vom 25. September 2014 eingeleitete Auswahlverfahren sei sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht in rechtmäßiger Weise abgebrochen worden. Nach der Rechtsprechung könne ein Bewerbungsverfahren auch durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben wolle, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich halte. Dazu gehöre, dass der Abbruch in den Akten dokumentiert werde und alle in das Auswahlverfahren einbezogenen Kandidaten rechtzeitig und unmissverständlich informiert worden seien. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedürfe weiterhin eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genüge. Als solcher sei anerkannt u. a. die Erforderlichkeit einer erneuten Ausschreibung, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Der vorliegend streitige Abbruch des ersten Auswahlverfahrens sei durch das zuständige Staatsministerium erfolgt. Die Gründe hierfür seien in der Auswahlakte als Bemerkung der Verfügung vom 19. November 2014 zur Neuausschreibung beigefügt. Hierin werde referiert, dass sich auf die erste Ausschreibung lediglich drei Beamte beworben hätten, die allesamt nicht über die Verwendungseignung „Leiter/Leiterin großes Finanzamt“ verfügt hätten. Zur Förderung der Chancengleichheit der Kolleginnen und Kollegen, die aufgrund fehlender formaler Voraussetzungen (z. B. keine Verwendungseignung, keine Mindestverweildauer) auf eine Bewerbung verzichtet hätten, werde das erste Auswahlverfahren abgebrochen. Im Rahmen der Zweitausschreibung könnten sich nun ausdrücklich auch Beamte bewerben, die nicht alle formalen Voraussetzungen erfüllen würden. Formal sei damit den hierzu geltenden Anforderungen Genüge getan, wonach der Abbruch und die hierzu maßgeblichen Gründe hinreichend schriftlich und nachvollziehbar zu dokumentieren seien. Aus Sicht des Gerichts werde mit dieser Begründung auch der notwendige sachliche Grund für eine Abbruchentscheidung belegt. Wenn sich der Dienstherr vor dem Hintergrund (weil keiner der Bewerber die notwendige Verwendungseignung habe) entschließe, ein laufendes Bewerbungsverfahren abzubrechen und einen weiteren Bewerberkreis anzusprechen, könne dies nicht beanstandet werden. Auf diese Weise bestehe zum einen die Möglichkeit, Bewerber mit der an sich notwendigen Eignung zu gewinnen bzw. andere Beamte, die die an sich fehlende Verwendungseignung bislang von einer Bewerbung abgehalten habe. Über die Abbruchentscheidung sei der Antragsteller schließlich auch hinreichend informiert worden. Ein Anordnungsanspruch lasse sich auch nicht aus der geltend gemachten Fehlerhaftigkeit des zweiten Auswahlverfahrens begründen. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lasse zwar nicht in genügendem Maße erkennen, dass alle zwingend geltenden Grundsätze der Bestenauslese auf Grundlage des Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG und Art. 16 LlbG eingehalten worden seien. Gleichwohl erscheine eine Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren im Ergebnis ausgeschlossen. Die im Auswahlvermerk vom 9. März 2015 (bestätigt durch den Minister am 16.3.2015) zugunsten des Beigeladenen getroffene und niedergelegte Entscheidung beruhe im Ergebnis auf nicht verwertbaren tatsächlichen Bewertungsgrundlagen. Denn jedenfalls die in Bezug auf den Antragsteller herangezogene aktuelle periodische dienstliche Beurteilung 2013, die dazu geführt habe, dass der Antragsteller schon gar nicht in den engeren Bewerberkreis aufgenommen worden sei, sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen und hätte in der damaligen Fassung nicht zur Grundlage einer Auswahlentscheidung gemacht werden dürfen. Die Rechtswidrigkeit der Beurteilung im Auswahlzeitpunkt ergebe sich aus den entsprechenden Beschlüssen des Verwaltungsgerichts und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs. Hiernach sei die Verwendungseignung als Leiter eines großen Finanzamtes zu Unrecht an ein bestimmtes Gesamturteil in Form einer Mindestpunktzahl geknüpft worden. Die fehlerhafte Vergabe der Verwendungseignung führe im vorliegenden Fall nicht nur zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers, sondern zugleich auch zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens insgesamt. Der unterlegene Beamte könne eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, zum zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen seien, d. h., wenn seine Auswahl möglich erscheine. Vor diesem Hintergrund gehe das Gericht unter Heranziehung der aktenrelevanten Erkenntnisse davon aus, dass die Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren nicht in Frage kommen dürfte. Im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung sei von der Bestandskraft der Beurteilung auszugehen, da der Antragsteller den die Beurteilung betreffenden Widerspruchsbescheid vom 18. Mai 2015 nicht angefochten habe. Mit der in der zweiten Ausschreibung enthaltenen Formulierung, es seien nunmehr auch Beamtinnen und Beamte angesprochen, die nicht alle Voraussetzungen des konstitutiven Anforderungsprofils erfüllten, werde dieses Merkmal gerade nicht mehr gefordert. Damit käme es nicht auf die in der aktuellen Beurteilung vergebene Verwendungseignung an. Während nämlich dem Antragsteller die Eignung zur Leitung eines großen Finanzamtes und auch für ein Amt der BesGr. A 16 zuerkannt worden sei, fänden sich in der Beurteilung des Beigeladenen hierzu die Einschränkungen, dass diese Eignung nur nach Bewährung bestehe. Maßgeblich vor diesem Hintergrund seien dann ausschließlich die Auswahlgrundsätze unter 2.1.2.1 Satz 1 der Auswahl- und Beförderungsgrundsätze für Beamte und Beamtinnen im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat. Dort vorgesehen seien verschiedene Auswahlkriterien, die in bestimmter Reihenfolge entscheidungserheblich sein sollen. Das jeweils nächstgenannte Kriterium komme dabei nur zur Anwendung, wenn aufgrund des vorhergehenden keine Differenzierung möglich sei. Damit sei für die Auswahl von primärer Bedeutung, dass der Beigeladene in der aktuellen Beurteilung im Gesamturteil um 1 Punkt besser beurteilt worden sei. Auch der nach den Auswahlgrundsätzen im nächsten Schritt zu betrachtende Durchschnitt der Einzelpunktwerte der wesentlichen Beurteilungskriterien, nämlich Führungserfolg, Entscheidungsfreude und Führungspotential bestätige einen geringen Vorsprung des Beigeladenen.
Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Die materielle Rechtmäßigkeit des Abbruchs solle sich nach Ansicht des Verwaltungsgerichts daraus ergeben, dass sich auf die erste Ausschreibung kein Bewerber mit der Verwendungseignung Leiter/Leiterin eines großen Finanzamts „gefunden habe“. Dies erschöpfe jedoch den Sachverhalt nicht in seiner Gesamtheit, weil auch bei der Erstausschreibung sehr wohl der Antragsteller mit der richtigerweise zuzubilligenden Verwendungseignung Leiter/Leiterin eines großen Finanzamtes vorhanden gewesen sei. Ihm sei diese Eignung lediglich zunächst - fehlerhaft - versagt worden, jedoch sei hiergegen bereits damals ein Rechtsbehelfsverfahren in der Schwebe gewesen. Da nach Auffassung des Verwaltungsgerichts bereits ein anhängiges Verfahren bzw. eine erkannte Rechtswidrigkeit im zeitlich nachfolgenden Auswahlverfahren grundsätzlich zu beachten sei, sei es nicht verständlich, dass bei der zeitlich vorgelagerten Abbruchentscheidung diese Rechtswidrigkeit ohne Bedeutung sein solle. Die Abbruchentscheidung sei auch formell rechtswidrig, da sie nicht ausreichend dokumentiert und die erfolgte Dokumentation nicht hinreichend an die Betroffenen nach außen verlautbart worden sei. Die Niederlegung der Gründe für den Abbruch eines Auswahlverfahrens in einem Aktenvermerk sei die erste Voraussetzung eines rechtmäßigen Verfahrensabbruchs. Darüber hinaus sei die vollständige Verlautbarung gegenüber den vorhandenen Bewerbern erforderlich. Im Text der neuen Ausschreibung vom 19. November 2014 werde als Begründung für die Durchführung dieser nochmaligen Ausschreibung - im Gegensatz zum Aktenvermerk - jedoch lediglich erwähnt, dass keiner der bisherigen Bewerber das konstitutive Anforderungsprofil erfüllt habe. Die Formulierung im Ausschreibungstext hätte auch bedeuten können, dass dem Antragsgegner lediglich die Anzahl der eingegangenen Bewerbungen zu gering gewesen sei. Die Anstellung von Vermutungen sei jedoch mit einem strikten Verfahrensgang nicht zu vereinbaren. Hier könne auch der Hinweis des Gerichts auf ein vor dem 19. November 2014 geführtes Telefongespräch nicht verfangen. Der Antragsteller habe im vorliegenden Verfahren bestritten, dass in einem Telefongespräch weiterführende Angaben gemacht worden seien.
Dass die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gemäß Vermerk des Antragsgegners vom 9. März 2015 im Grunde rechtswidrig sei, sei vom Verwaltungsgericht deutlich herausgestellt worden. Zu Unrecht sei dies jedoch ohne Konsequenz geblieben, weil das Verwaltungsgericht angenommen habe, dass bereits die gemäß den Auswahlgrundsätzen unter 2.1.2.1 Satz 1 ausschließlich maßgebenden Kriterien eine eindeutige Entscheidung zugunsten des Beigeladenen zuließen. Die Herabsetzung der Anforderungen in der zweiten Ausschreibung könne nur besagen, dass dann, wenn sich wiederum niemand mit dem notwendigen Anforderungsprofil bewerbe, dann der nächstbeste genommen werde, nicht aber, dass das Anforderungsprofil völlig ausgeblendet werde. Wie aus der Bewerberauswahlakte zu ersehen sei, stütze sich der Antragsgegner entgegen dem Verwaltungsgericht durchaus auf das Anforderungsprofil. Immer wieder werde darauf hingewiesen, dass nur der Beigeladene das besondere Anforderungsprofil erfülle. Nicht gesehen worden sei, dass der Beigeladene das Anforderungsprofil in einem wesentlichen Punkt gar nicht erfülle, nämlich in der Mindestverweildauer. Die Vierjahresfrist würde am 30. April 2019 ablaufen, der Beigeladene gehe jedoch spätestens am 30. Juni 2018 in den gesetzlich vorgesehenen Ruhestand. Darüber hinaus sei festzustellen, dass dem Beigeladenen die Eignung zur Leitung eines großen Finanzamtes nur nach Bewährung zugesprochen worden sei, dem Antragsteller jedoch ohne Bewährungsvorbehalt. Hier sei nicht erkennbar, dass dieser Umstand bei der Auswahlentscheidung wenigstens gewertet worden sei. Zumindest hätte aus den dargelegten Gründen mit dem Antragsteller ein Auswahlgespräch geführt werden müssen. Die vom Antragsgegner vorgenommene fiktive Erhöhung der sog. Superkriterien des Beigeladenen sei nicht zulässig, weil in dessen nachgeholter periodischer Beurteilung 2013 in den ergänzenden Bemerkungen festgestellt sei: „Die Arbeits- und Verwendungsfähigkeit des Beamten sei durch seine Schwerbehinderung nicht gemindert.“. Darüber hinaus sei die Vergabe eines Gesamturteils von 12 Punkten in der nachgeholten periodischen Beurteilung 2013 wegen dessen zum 21. Januar 2013 erfolgten Beförderung nicht zulässig in Verbindung mit der Tatsache, dass ihm bereits im Jahr 2010 12 Punkte zuerkannt worden seien, denn der zu Beurteilende müsse sich nach erfolgter Beförderung mit einer anderen in der Regel leistungsstärkeren Beamtengruppe vergleichen lassen, was regelmäßig zu einem Punkteabfall führe.
Der Antragsgegner beantragte mit Schriftsatz vom 31. August 2015,
den Antrag zurückzuweisen.
Den formellen Anforderungen hinsichtlich des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens sei genügt, insbesondere habe die zuständige Behörde, nämlich das Staatsministerium den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens verfügt und die Abbruchentscheidung ausreichend dokumentiert und begründet. Das erste Auswahlverfahren sei zu Recht abgebrochen worden, insbesondere hätte ein sachlicher Grund vorgelegen. Als solcher sei anerkannt u. a. die Erforderlichkeit einer neuen Ausschreibung, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten mit dem Ziel der bestmöglichen Besetzung der Stelle. Der Antragsgegner habe auch bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 8. April 2015 von einer rechtmäßigen Beurteilung des Antragstellers ausgehen dürfen, insbesondere von einer nicht erteilten Eignung zur Leitung eines großen Finanzamtes. Diese maßgebliche ex-ante - Perspektive sei für Auswahlverfahren anerkannt, in denen ein Bewerber disziplinarrechtlich betroffen sei. Für eine beurteilungsrechtliche Betroffenheit mit einer in der Regel weit geringeren Eingriffsintensität müsse dies erst Recht gelten. Nur höchstvorsorglich sei ergänzend dazu auszuführen, dass im Übrigen auch eine rechtswidrige Beurteilung nicht zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens führe, wenn die Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren nicht möglich erscheine. Im ersten Auswahlverfahren wäre jedoch ein Konkurrent dem Antragsteller wegen dessen besserer Beurteilungslage vorzuziehen gewesen. Entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Ansicht werde an der bisher vertretenen Ansicht festgehalten, dass der Antragsteller seinen Rechtsschutz hinsichtlich des Abbruchs des ersten Auswahlverfahrens verwirkt habe. Auch die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen sei rechtmäßig ergangen. Für die Zweitausschreibung, die auch Beamtinnen und Beamte angesprochen habe, die nicht alle Voraussetzungen des konstitutiven Anforderungsprofils für Amtsleitungen erfüllten, habe ein zwingendes konstitutives Anforderungsprofil nicht mehr vorgelegen. Daher könne es nicht mehr darauf ankommen, ob einer der Bewerber die Eignung zur Leitung eines großen Finanzamtes vorweisen habe können oder ein anderer die Mindestverweildauer erfüllen müsste. Insofern könne der Antragsteller keinen Vorteil daraus ziehen, dass er zwar die Eignung erhalten habe, der Beigeladene aber ein (nicht mehr konstitutives) Merkmal nicht erfülle. Im Übrigen sähen die maßgeblichen Leitlinien eine flexible Regelung zur Mindestverweildauer vor, je nach Größe des Finanzamtes werde von einer regelmäßigen Mindestverweildauer auf einer Stelle von drei bis fünf Jahren ausgegangen. Die Präzisierung der Mindestverweildauer auf Amtsleitungen, die nach A 16 besoldet seien, auf vier Jahre sei erst in den Leitlinien Personalentwicklung von März 2015 erfolgt. Die Zweitausschreibung vom 19. November 2014 habe sich daher auf die alte Fassung der Leitlinien Personalentwicklung bezogen. Es mache keinen Unterschied in einem Auswahlverfahren, ob eine Eignung zur Leitung eines großen Finanzamtes nach Bewährung oder uneingeschränkt vergeben werde. Eine Eignung nach Bewährung werde vergeben, wenn die Beförderungsvoraussetzungen noch nicht erfüllt seien, jedoch grundsätzlich die Eignung für ein bestimmtes Amt in Betracht komme. Hinsichtlich der Einschätzung der Eignung aus Sicht des Beurteilers bestehe also kein Unterschied. Der Zusatz „nach Bewährung“ schränke allein die Beförderungsmöglichkeit ein, nicht jedoch die Vergabe eines Dienstpostens. Dies habe auf telefonische Rücksprache der Beurteiler nochmals bestätigt. Auch die nachgeholte periodische Beurteilung 2013 des Beigeladenen sei rechtmäßig entstanden. Die Zweifel des Antragstellers, die Schwerbehinderung sei fehlerhaft berücksichtigt worden, seien unbegründet. Soweit der Antragsteller darauf hinweise, nach einer Beförderung habe die Punktzahl in der Beurteilung abgesenkt werden müssen, sei auszuführen, dass dies nicht in jedem Einzelfall zutreffe. Es gebe immer wieder Beamte, die ihre Leistung derart steigern könnten, dass sie trotz Beförderung und anspruchsvollerer Vergleichsgruppe ihr Beurteilungsprädikat behielten. Schließlich könne sich der Antragsteller nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe im zweiten Auswahlverfahren zumindest zu einem Auswahlgespräch eingeladen werden müssen, da er dort seinen Rückstand in der Beurteilungslage gegenüber dem Beigeladenen hätte kompensieren können. Eine Einladung des Antragstellers sei jedoch nicht geboten gewesen, wenn er - wie hier - bereits aufgrund seines Gesamturteils einer periodischen Beurteilung keinen Gleichstand mit den übrigen Bewerbern aufweise.
Hierauf erwiderte der Antragsteller mit Schriftsätzen vom 28. September 2015 und 28. Oktober 2015.
Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.
Der Antragsgegner hat das erste Ausschreibungsverfahren durch einen wirksamen rechtmäßigen Abbruch beendet. Für das darauf folgende zweite Ausschreibungsverfahren hat der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt - ausgehend von den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese dergestalt eingehalten worden sind, dass im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon auszugehen ist, dass der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.
1. Der Antrag, das mit der Ausschreibung vom 25. September 2014 eingeleitete Auswahlverfahren fortzusetzen, ist verwirkt. Der Antragsteller hätte rechtzeitig gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vorgehen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist effektiver Rechtsschutz für das auf Fortführung eines abgebrochenen Auswahlverfahrens gerichtete Begehren allein der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Mit ihm kann das Fehlen eines sachlichen Grundes geltend gemacht werden, wobei dieser Antrag binnen eines Monats nach Zugang der Mitteilung über den Abbruchgrund zu stellen ist (BVerwG U.v. 3.12.2014 - 2 A 3/13 - juris Rn. 22). Dieser Grundsatz kann zwar dem Antragsteller nicht entgegengehalten werden, weil der von ihm angegriffene Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vom 25. September 2014 am 18. November 2014, also vor Erlass der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 3.12.2014 a. a. O. Rn. 25) erfolgte. Hier tritt jedoch als weiterer Gesichtspunkt hinzu, dass sich der Antragsteller nach der Zweitausschreibung ausdrücklich nochmals mit Schreiben vom 18. Dezember 2014 beworben hat, ohne den Abbruch zu rügen und sich damit konkludent mit dem Abbruch der ersten Stellenausschreibung einverstanden erklärt hat. Insoweit konnte der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Antragsteller den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern seinen Bewerbungsverfahrensanspruch im Rahmen der zweiten Ausschreibung weiter verfolgt.
Darüber hinaus liegt ein wirksamer Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vor. Die Leitung des Finanzamts O. wurde erstmals intern mit Stellenausschreibung vom 25. September 2014 ausgeschrieben. Diese Stellenausschreibung wurde durch einen wirksamen Abbruch beendet, da der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung nur, wenn sie rechtmäßig ist (BVerfG, B.v. 28.4.2005 - BvR 2231/02 - juris). Auch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens hat den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung zu tragen. Verfahrensrechtliche Anforderungen oder Maßgaben können wesentliche Weichen stellen, die den materiellen Gehalt der nachfolgenden Auswahlentscheidung beeinflussen oder vorherbestimmen. Durch die mit einem Abbruch verbundene Änderung des zeitlichen Bezugspunkts der Auswahlentscheidung etwa kann der Bewerberkreis verändert und gegebenenfalls auch gesteuert werden (BVerfG, B.v. 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 - juris; B.v. vom 2.10.2007 - 2 BvR 2457/07 - juris; BVerwG, U.v. 3.12.2014 - 2 A 3/13 - juris).
Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (BVerwG, U.v. 29.11.2012 - 2 C 6/11 - juris Rn. 17).
Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen (BVerwG v. 3.12.2014 - 2 A 3/13 a. a. O.). Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (BVerwG, U.v. 26.1.2012 - 2 A 7/09 -juris Rn. 27, U.v. 3.12.2014 - 2 A 3/13 juris Rn. 20).
Im Rahmen der ersten Ausschreibung vom 25. September 2014 haben sich neben dem Antragsteller zwei weitere Beamte beworben. Diese Ausschreibung wurde mit Vermerk des Staatsministeriums vom 18. November 2014 abgebrochen. Maßgeblich für die Beurteilung des Abbruchs sind allein die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich dem Dienstherrn im Zeitpunkt seiner Entscheidung (am 18. November 2014) darstellen (BayVGH, B.v. 13.1.2015 - 6 CE 14.2444 - juris Rn. 14). Nach der zum Zeitpunkt des Abbruchs maßgeblichen Sachlage hatte keiner der damaligen Bewerber die Eignung zum Leiter eines großen Finanzamtes. Der Antragsteller hatte zwar zum damaligen Zeitpunkt gegen seine Beurteilung Widerspruch eingelegt und auch das Verwaltungsgericht hatte in seiner Entscheidung vom 29. Juli 2014 (Az. W 1 E 14.495) incident festgestellt, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers rechtswidrig sei, jedoch wurde diese Entscheidung vom Antragsgegner angefochten. Dies hatte zur Folge, dass der Antragsgegner noch davon ausgehen konnte, dass dem Antragsteller die Eignung zum Leiter eines großen Finanzamts fehlt. Im Vermerk vom 18. November 2014 wurden die Gründe für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens niedergelegt. Darin wird ausgeführt, dass sich auf die Erstausschreibung lediglich drei Beamte beworben hätten, die allesamt nicht über die Verwendungseignung „Leiter/in großes Finanzamt“ verfügten. Zur Förderung der Chancengleichheit der Beamten, die aufgrund fehlender formaler Voraussetzungen (z. B. keine Verwendungseignung, keine Mindestverweildauer) auf eine Bewerbung verzichtet hätten, werde das Auswahlverfahren abgebrochen. Im Rahmen der Zweitausschreibung könnten sich nun ausdrücklich auch Beamtinnen und Beamte bewerben, die nicht alle formalen Voraussetzungen erfüllten. Das Landesamt für Steuern werde die Bewerber benachrichtigen. Ihre Bewerbungen würden in das zweite Auswahlverfahren einbezogen. Damit sind die wesentlichen Abbruchgründe schriftlich dokumentiert. Die Bewerber wurden hiervon auch, was der Antragsteller nicht bestreitet, telefonisch informiert. Streitig ist, ob dem Antragsteller in dem Telefongespräch die in den Aktenvermerk genannten Gründe auch so mitgeteilt wurden oder lediglich, dass die Stellenausschreibung nicht die erhoffte Resonanz hatte, wie dies in der erneuten Stellenausschreibung vom 19. November 2014 dargelegt ist, ohne dass hierin die Gründe detailgenau geschildert werden. Maßgeblich ist, dass der Antragsteller über den Abbruch des Verfahrens rechtzeitig Kenntnis erlangt hat und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert war. Nicht erforderlich ist jedoch, dass in der neuen Ausschreibung detailgenau die Gründe des Abbruchs dargelegt werden. Insoweit hätte der Antragsteller, wenn er Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Abbruchs gehabt hätte, Akteneinsicht nehmen können, um die niedergelegten Gründe des Abbruchs zu erfahren. Selbst wenn in dem Telefongespräch dem Antragsteller die Gründe für den Abbruch nicht detailgenau mitgeteilt worden sind, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit der Abbruchentscheidung.
Im Zeitpunkt der Abbruchentscheidung konnte der Antragsgegner noch davon ausgehen, dass der Antragsteller nicht die Verwendungseignung für ein großes Finanzamt hat. Diese Konstellation betrifft auch noch einen zweiten Bewerber im ersten Auswahlverfahren, wobei dieser Bewerber und der Antragsteller im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gegen ihre dienstliche Beurteilung nach den Beschlüssen des BayVGH vom 8. April 2015 (Az. 3 CE 14.1733, 3 CE 14.1782, 3 CE 14.1783) mit Widerspruchsbescheiden die Verwendungseignung für ein großes Finanzamt erhalten haben. Es ist ein sachlicher Grund, zur Förderung der Chancengleichheit der Beamten, die aufgrund fehlender formaler Voraussetzungen (z. B. keine Verwendungseignung; keine Mindestverweildauer) auf eine Bewerbung verzichtet haben, eine neue Ausschreibung mit Einschränkung der formalen Voraussetzungen vorzunehmen, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Im Rahmen der Abbbruchentscheidung kommt es darauf an, ob die Voraussetzungen für einen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vorliegen, nicht jedoch, wer der am besten geeignete Bewerber ist. Aus dem unterschiedlichen Prüfungsmaßstab wird deutlich, dass hier eine Überprüfung der Einwände gegen eine dienstliche Beurteilung nicht stattfindet. So kann der Dienstherr das Verfahren abbrechen, wenn kein Bewerber seinen Erwartungen entspricht, was hier gegeben ist, da im Zeitpunkt des Abbruchs kein Bewerber die Verwendungseignung für ein großes Finanzamt hatte.
2. Hinsichtlich des zweiten Stellenbesetzungsverfahrens mit Ausschreibung vom 19. November 2014 hat der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei dem vom Antragsgegner durchgeführten Stellenbesetzungsverfahren wurden die Grundsätze der Bestenauslese eingehalten.
Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist nach dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, B.v. 20.6.2013 -2 VR 1/13 - juris Rn. 20; BayVGH, B.v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2470 - juris Rn. 30).
Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, B.v. 20.6.2013 a. a. O. Rn. 21; BayVGH, B.v. 17.5.2013 a. a. O. juris Rn. 32). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen auch untereinander vergleichbar sind; das ist in der Regel der Fall, wenn die Beurteilungen - wie hier - im gleichen Statusamt erzielt worden sind (BayVGH, B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108). Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr die Beurteilungen zunächst inhaltlich auszuwerten und dabei Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zu bewerten (Binnendifferenzierung, vgl. BVerwG, U.v. 30.6.2011 - 2 C 19/10 - juris Rn. 20). Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Sind die Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann er auf einzelne Gesichtspunkte abstellen. So kann er beispielsweise der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich insbesondere aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (BVerwG, B.v. 22.11.2012 a. a. O.).
Das durchgeführte Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen (BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 20). Die maßgeblichen Auswahlerwägungen sind im Besetzungsakt des Finanzministeriums ausreichend dokumentiert. Im Vermerk vom 9. März 2015, den der Staatsminister am 16. März 2015 gebilligt hat, werden Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Antragstellers und des Beigeladenen dargestellt und im Einzelnen begründet, weshalb der Beigeladene aufgrund der Beurteilungslage, die er in dem Auswahlgespräch am 5. März 2015 bestätigt hat, als der für die ausgeschriebene Stelle am besten geeignete Bewerber erachtet wird.
Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung leidet zwar an einem Mangel, indem der Auswahlentscheidung die dienstliche Beurteilung des Antragstellers zugrunde gelegt wurde, die nicht die Verwendung für ein großes Finanzamt enthält. Gemäß den Beschlüssen des Senats vom 8. April 2015 (a. a. O.) wurde dem Antragsteller die Verwendungseignung als Leiter eines großen Finanzamts zu Unrecht nicht zugebilligt, weil sie an ein bestimmtes Gesamturteil in Form einer Mindestpunktzahl geknüpft worden war. Insoweit beruht die Auswahlentscheidung auf einer fehlerhaften Beurteilung, die aber nicht zugleich auch zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens führt, da die Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren - unabhängig von seiner konkreten Stellung im Ranking gegenüber dem Beigeladenen - wegen des von ihm nicht kompensierbaren Leistungsvorsprungs des Beigeladenen um einen Punkt im Gesamturteil nicht möglich erscheint, so dass sich der festgestellte Beurteilungsfehler nicht auf das Ergebnis des Auswahlverfahrens ausgewirkt haben kann.
Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn auf die Klage des unterlegenen Beamten hin zu einer Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die mögliche Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutz zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BVerwG, B.v. 20.1.2004 - 2 VR 3/03 - juris Rn. 11). Derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren ist daher auch anzulegen, wenn der bei der Auswahl eines Beförderungsbewerbers unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt. Da hier effektiver Rechtsschutz letztlich nur im Wege einer einstweiligen Anordnung zu leisten ist, dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 14).
In diesem Rahmen ist zu berücksichtigen, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers inzwischen bestandskräftig geworden ist. Mit Widerspruchsbescheid des Bayerischen Landesamtes für Steuern vom 18. Mai 2015 wurde zwar dem Antragsteller die Eignung als Leiter eines großen Finanzamtes sowie für ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 zuerkannt, der Widerspruch gegen die Beurteilung im Übrigen, die ein Gesamturteil von 11 Punkten aufwies, aber zurückgewiesen. Diesen Widerspruchsbescheid hat der Kläger nicht mit einer Klage angegriffen. Insoweit ist zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats von einer bestandskräftigen, durch den Antragsteller nicht mehr angreifbaren Beurteilung auszugehen, so dass diese auch in einem erneuten Auswahlverfahren zugrunde zu legen wäre.
Mit der zweiten Ausschreibung wurden auch Beamtinnen und Beamte angesprochen, die nicht alle Voraussetzungen des konstitutiven Anforderungsprofils, wie es sich insbesondere aus den Leitlinien Personalentwicklung ergibt, erfüllen. Dabei wurde insbesondere auf die formalen Voraussetzungen der Verwendungseignung und der Mindestverweildauer verzichtet (vgl. Vermerk vom 18.11.2015 über den Abbruch). Damit kam es für die Bewerbung für die ausgeschriebene Stelle nicht darauf an, dass ein Bewerber in seiner Beurteilung die Eignungsfeststellung für die Leitung eines großen Finanzamtes hatte. Diese Voraussetzung war nicht mehr konstitutives Anforderungsprofil, ebenso wie die Mindestverweildauer bei einem Finanzamt. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bedeutet dies aber nicht, dass bei der Auswahlentscheidung der Gesichtspunkt der Eignung für ein großes Finanzamt auszublenden ist. Vielmehr ist bei der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigen, ob es Bewerber gibt, die das Anforderungsprofil erfüllen. Hier weist der Antragsteller zurecht darauf hin, dass der Auswahlvermerk auch feststellt, dass die Verwendungseignung „Leitung eines großen Finanzamts“ nur dem Beigeladenen zuerkannt wurde, was jedoch auch auf den Antragsteller zutrifft. Auch der Antragsteller hat die Verwendungseignung „Leitung eines großen Finanzamtes“.
Die Verwendungseignungen des Antragstellers und des Beigeladenen sind vergleichbar, auch wenn die Verwendungseignung bei dem Beigeladenen wie folgt formuliert wurde: „Leiter eines großen Finanzamts nach Bewährung“. Aus der Formulierung „Leiter eines großen Finanzamts nach Bewährung“ ist, wie der Antragsgegner mit Schreiben des Staatsministeriums vom 7. Oktober 2015 dargelegt hat, keine beschränkte Eignung für den Leiter eines großen Finanzamtes zu folgern. Aus dem Schreiben ergibt sich, dass der Beigeladene ohne Einschränkung für die Leitung eines großen Finanzamtes geeignet ist. Die gewählte Formulierung ist nachvollziehbar der früheren Rechtslage geschuldet, die heute nicht mehr zutrifft. Auch hat der Beurteiler gemäß einer telefonischen Rückfrage des Staatsministeriums bestätigt, dass er an der uneingeschränkten Eignung des Beigeladenen für die Leitung eines großen Finanzamtes keine Zweifel habe. Soweit der Antragsteller darlegt, die Fehlerhaftigkeit der Beurteilung des Beigeladenen könne nicht durch informatorische Befragung des Beurteilers behoben werden, denn es würde einer Neuverbescheidung des Beurteilers vorgreifen und auch nicht eine erneut auf Gremiumsebene erforderliche Abstimmung ersetzen, erscheint dies nicht schlüssig. Es geht nicht um eine Änderung der Beurteilung, sondern um die Frage, wie die Formulierung der Verwendungseignung zu verstehen ist. Der Senat geht damit davon aus, dass dem Beigeladenen die Leitung eines großen Finanzamts ohne Einschränkung zugesprochen wurde.
Maßgebend für die Auswahlentscheidung waren die Auswahl- und Beförderungsgrundsätze für die Beamten und Beamtinnen im Geschäftsbereich des Staatsministerium der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat, die zum 1. April 2014 in Kraft getreten sind (GZ: 22 -P-1400 FV-014-2227/14). Gemäß diesen Auswahlgrundsätzen sind die entsprechenden Auswahlkriterien in einer Reihenfolge festgelegt, so dass aufgrund des besseren Gesamturteils der aktuellen Beurteilung von einem Punkt sich ein Vorsprung des Beigeladenen ergibt, der sich auch beim Durchschnitt der Einzelpunktwerte der wesentlichen Beurteilungskriterien niederschlägt (Nr. 2.1.2.1). Bei den Kriterien Führungserfolg und Führungspotenzial bestätigt sich ein Vorsprung des Beigeladenen (Beigeladener: 12/12 gegenüber dem Antragsteller: 12/11). Insoweit hat der Beigeladene auch einen Vorsprung bei den wesentlichen Beurteilungskriterien, die Maßstab für eine Kompensation geben können. Ob man das Kriterium Entscheidungsfreude auch hätte mit heranziehen müssen (vgl. Art. 16 Abs. 2 Satz 4 LlbG i. V. m. 2.1.3.1 der Auswahlgrundsätze), kann dahinstehen, da hier der Antragsteller und der Beigeladene mit 12 Punkten gleich bewertet sind.
Gemäß 2.2.1 der Auswahl- und Beförderungsgrundsätze sind in Vorbereitung auf die Übertragung eines ab variabel A 14/A 15 bewerteten Dienstpostens mit Führungsfunktion systematisierte Personalauswahlgespräche durchzuführen (vgl. Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG). Hierzu wurde der Beigeladene eingeladen, wobei das Auswahlgespräch erbrachte, dass ihm die Leitung eines mittelgroßen Finanzamts bedenkenlos anvertraut werden könne. Da der Beigeladene einen Vorsprung von einem 1 Punkt im Gesamturteil sowie bei den wesentlichen Beurteilungskriterien gegenüber dem Antragsteller hatte und somit keine in etwa gleiche Beurteilungslage vorlag, bedurfte es auch keiner Einladung des Antragstellers zu einem systematisierten Personalauswahlgespräch.
Hinsichtlich der Mindestverweildauer wurde auf ein konstitutives Anforderungsprofil verzichtet. Insoweit kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, dass der Beigeladene die Mindestverweildauer nicht einhalte. Darüber hinaus sind bei der Auswahlentscheidung die im Zeitpunkt der Ausschreibung maßgeblichen Leitlinien zur Personalentwicklung vom Januar 2011 zugrunde zu legen. Nach 12.5. dieser Leitlinien wird je nach Größe des Finanzamts von einer regelmäßigen Mindestverweildauer auf einer Stelle von drei bis fünf Jahren ausgegangen. Erst mit den Leitlinien zur Personalentwicklung vom März 2015 wurde diese Frist für Leiter eines großen Finanzamts auf vier Jahre erhöht. Die Mindestverweildauer nach den Leitlinien 2011 kann der Beigeladene unter Berücksichtigung des Zeitpunkts der Auswahlentscheidung auch erreichen.
Entsprechend Art. 21 Abs. 2 LlbG ist eine eventuelle Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit durch die Behinderung zu berücksichtigen. Im Fall der nachgeholten periodischen Beurteilung des Beigeladenen im Jahr 2013 gab es diese Minderung nicht. Daher wurden keine Defizite berücksichtigt, wie sich aus der Aussage in der Beurteilung des Beigeladenen „die Arbeits- und Verwendungsfähigkeit des Beamten ist durch seine Schwerbehinderung nicht gemindert“ ergibt. Im Auswahlvermerk sind die Beurteilung und die Beurteilungsmerkmale auch nicht aufgrund der Behinderung stärker gewichtet worden.
Soweit der Antragsteller darauf hinweist, nach einer Beförderung hätte die Punktzahl in der Beurteilung des Beigeladenen im Gesamturteil abgesenkt werden müssen, ist dem entgegen zu halten, dass es einen solchen Grundsatz nicht gibt. Ein Grundsatz dieses Inhalts wäre wegen seiner Pauschalität und generellen Verbindlichkeit rechtswidrig, weil er gegen das Gebot individueller Leistungsbeurteilung im Sinn des Leistungsgrundsatzes verstoßen würde (Art. 33 Abs. 2 GG). Ein entsprechender Grundsatz würde den Wertungs- und Beurteilungsspielraum des einzelnen Beurteilers generalisierend beschneiden, so dass dieser nicht mehr in der Lage wäre, in einem nur ihm zugewiesenen „Akt wertender Erkenntnis“ (BVerwG, U.v. 27.11.2014 - 2 A 10/13 - juris Rn. 14) aus seiner Sicht und Wertung für den zu beurteilenden Beamten eine tatsächlich sachgerechte Beurteilung anzufertigen (BayVGH, B.v. 12.10.2015 - 3 CE 15.1637 - juris Rn. 30).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr.1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes um eine Stellenbesetzung den Auffangwert in voller Höhe festsetzt.
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
