I.
Der 1976 geborene Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) in den Diensten des Antragsgegners. In seiner letzten periodischen Beurteilung vom 12. Juli 2017 wurde er für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 mit 9 Punkten bewertet. Gegen die Beurteilung erhob er mit Schreiben vom 20. Juli 2017 Einwendungen, die - soweit ersichtlich - bislang nicht verbeschieden wurden. In seiner vorangegangenen periodischen Beurteilung hatte er im Statusamt A 10 ein Gesamturteil von 12 Punkten erhalten.
Der 1969 geborene Beigeladene steht als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) ebenfalls in den Diensten des Antragsgegners und erhielt in seiner dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 ein Gesamtprädikat von 12 Punkten.
Am 28. Februar 2017 schrieb der Antragsgegner einen Dienstposten als Zugführerin/ Zugführer bei der 23. Bereitschaftspolizeihundertschaft E in der VI. Bereitschaftspolizeiabteilung (BPA) in Dachau (A 11/12) aus. Hierauf bewarben sich unter anderem der Beigeladene und der Antragsteller. Mit Schreiben vom 8. August 2017 wurde dem Antragssteller mitgeteilt, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt werden konnte und beabsichtigt sei, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen. Dieser habe zum gleichen Beurteilungsstichtag in derselben Besoldungsgruppe wie der Antragsteller ein besseres Gesamturteil erreicht und sei damit als leistungsstärker einzuschätzen.
Hiergegen legte der Antragsteller durch seine Bevollmächtigte mit Schreiben vom 17. August 2017 Widerspruch ein und hat am gleichen Tag beim Verwaltungsgericht München im Wege einer einstweiligen Anordnung beantragt,
Dem Antragsgegner wird aufgegeben, den Dienstposten „Zugführer(in) 23. Bereitschaftspolizeiabteilung in Dachau (A 11/12)“ gemäß Mitteilungsblatt 04/2017, Ziffer 14.2 vom 28.2.2017 nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.
Die Auswahlentscheidung verstoße gegen den Leistungsgrundsatz. Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei rechtswidrig. Eine Verschlechterung um drei Punkte lasse sich nicht mit der Anlegung eines anderen Bewertungsmaßstabs nach der Beförderung begründen. Auch seien bei der streitgegenständlichen Beurteilung nicht sämtliche beteiligungspflichtigen Personen einbezogen worden. Für die Zeit vom 2. bis 6. März 2015 sei der Antragsteller in der besonderen Aufbauorganisation G7 tätig gewesen, wobei die Beteiligung von Herrn Ersten Polizeihauptkommissar G. fehle. Für seine Tätigkeit beim IUK-Zentralservice im Zeitraum 9. März bis 31. Mai 2015 hätte Herr Erster Polizeihauptkommissar K. beteiligt werden müssen. Sein damaliger unmittelbarer Vorgesetzter, Polizeioberkommissar T., sei in den Beurteilungsbeitrag von Herrn K. nicht eingebunden gewesen. Für den Zeitraum 1. Februar bis 31. Juli 2013, als der Antragsteller bei der ersten Bereitschaftspolizeihundertschaft E/AS verwendet worden sei, fehle die Beteiligung von Herrn Erstem Polizeihauptkommissar Sch. und Herrn Leitendem Polizeidirektor O. Polizeihauptkommissar M. hätte hingegen nicht beteiligt werden dürfen.
Verschiedene Stellen hätten dem Antragsteller gute Leistungen attestiert.
Das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei hat mit Schriftsatz vom 28. August 2017 für den Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Es bestehe bereits kein Anordnungsgrund. Die behördliche Entscheidung können jederzeit rückgängig gemacht werden, selbst wenn der Beigeladene bereits auf dem streitbefangenen Dienstposten nach A 12 befördert würde. Der streitbefangene Dienstposten könne jederzeit durch Umsetzung wieder frei gemacht werden. Auch sei kein Anordnungsanspruch gegeben, da die dienstliche Beurteilung für den Antragsteller nicht rechtswidrig sei. Eine Bewertung mit 9 Punkten sei angemessen und nicht mit einem Leistungsabfall gleichzusetzen. Sie sei der Einreihung in das neue Statusamt geschuldet. Sämtliche beteiligungspflichtigen Personen seien einbezogen worden. Bei einem kurzen Zeitraum von 5 Tagen sei keine gesonderte Einschätzung eines Dienstvorgesetzten erforderlich. Für die Zeit beim IUK-Zentralservice sei festzuhalten, dass Polizeioberkommissar T. ein niedrigeres Statusamt als der Antragsteller inne gehabt habe und somit nicht zu beteiligen gewesen sei. Die Beamten Sch. und O. hätten sich bei Erstellung der aktuellen Beurteilung bereits im Ruhestand befunden. Polizeihauptkommissar M. sei als stellvertretender Hundertschaftsführer in der 23. Bereitschaftspolizeihundertschaft E zu beteiligen gewesen.
Der ausgewählte Beamte ist mit Beschluss vom 31. August 2017 zum Verfahren beigeladen worden. Er hat mit Schreiben vom 18. September 2017 mitgeteilt, dass er sich nicht zum Verfahren äußern möchte und keinen Antrag stellt.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig, aber unbegründet.
1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr droht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch, den materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, als auch einen Anordnungsgrund, die Eilbedürftigkeit der Streitsache, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO).
2. Der Antragsteller hat bereits keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Einen Rechtsanspruch auf die Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller ohnehin nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das von dem Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, das heißt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und B.v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).
Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U.v. 25.8.1988 - a.a.O.; BayVGH, B.v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf die Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 26.11.2010 - a.a.O.).
Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris).
3. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die vorliegend erfolgte Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Das Verfahren entspricht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen schriftlich niedergelegt werden müssen (BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 20). Im Auswahlvermerk vom 31. Juli 2017 ist festgehalten, dass der Beigeladene mit 12 Punkten im Statusamt A 11 der leistungsstärkste Bewerber war. Die unmittelbar nachfolgenden Bewerber sind hiernach lediglich mit 11 Punkten beurteilt oder kommen bereits bei anderen Stellenbesetzungen zum Zug. Dem ist konkludent zu entnehmen, dass der Antragsteller - der im gleichen Statusamt lediglich 9 Punkte vorweisen kann - im Vergleich hierzu zutreffend als leistungsschwächer bewertet worden ist. Zwar ist der Antragsteller nicht ausdrücklich genannt; gleichwohl ergibt sich dies gemeinsam aus der Formulierung des Auswahlvermerks und der in der Anlage beigefügten Bewerberliste, welche unterzeichnet und mit handschriftlichem Datumsvermerk vom „31.7.“ versehen ist.
Gegen diese Bewertung der Bewerberlage und die getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist rechtlich nichts einzuwenden.
b) Darüber hinaus kann dahinstehen, ob die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 12. Juli 2017, die Grundlage für die Auswahlentscheidung war, rechtmäßig ist. Denn der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung nur dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, B.v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 11 ff.; BayVGH, B.v. 5.11.2015 - 3 CE 15.1606 - juris Rn. 32). Selbst wenn sich die dienstliche Beurteilung als rechtswidrig erweisen sollte, erscheint es fernliegend, dass der Antragsteller den erheblichen Vorsprung des Beigeladenen von 3 Punkten aufholen kann (BayVGH, B.v. 25.1.2016 - 3 CE 15.2014 - juris Rn. 34). Dies gilt insbesondere aus dem Grund, da der Antragsteller während des Beurteilungszeitraums in eine höhere Besoldungsgruppe befördert wurde und es jedenfalls nicht ungewöhnlich ist, wenn sich der Beamte im Vergleich mit den Beamten der höheren Besoldungsgruppe in seiner dienstlichen Beurteilung verschlechtert. Dies ist dem erhöhten Leistungsniveau geschuldet sowie den damit verbundenen höhere Erwartungen. Durch die Verleihung eines höheren Amtes wird ein Beamter aus der Gruppe derjenigen herausgehoben, die vorher mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt innehatten. Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden (vgl. BVerfG, B.v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 16; BayVGH, B.v. 1.8.2006 - 3 CE 06.1241 - juris Rn. 40). Dass der beförderte Beamte in der neuen Besoldungsgruppe hingegen sein ursprüngliches Prädikat beibehält oder sogar übertrifft, stellt nicht den Regelfall dar und steht daher auch im vorliegenden Fall - selbst wenn sich die dienstliche Beurteilung als rechtswidrig erweisen sollte - nicht ohne weiteres zu erwarten.
4. Es kommt daher entscheidungserheblich nicht darauf an, ob der Antragsteller auch einen Anordnungsgrund glaubhaft machen kann.
5. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).
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