Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 03. Juli 2015 - W 1 E 15.353

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner die Besetzung der Stelle als Leiter des Finanzamtes O. einstweilen zu untersagen.

Der Antragsteller steht als Finanzbeamter (Regierungsdirektor - A 15) im Dienste des Antragsgegners und hat den Dienstposten des Ständigen Vertreters des Finanzamtes L... inne. Seine periodische dienstliche Beurteilung vom 10. August 2010 für den Zeitraum vom 1. Juni 2007 bis 31. Mai 2010 lautet auf das Gesamturteil „13 Punkte“. Als Verwendungseignung wurde ihm u. a. die Eignung als Leiter eines großen Finanzamtes (A 16) zuerkannt. Die aktuelle periodische dienstliche Beurteilung vom 10. September 2013 für den Zeitraum vom 1. Juni 2010 bis zum 31. Mai 2013 lautet auf das Gesamturteil „11 Punkte“. Als Verwendungseignung wurde (zunächst nur) die Eignung für die ständige Vertretung der Amtsleitung eines großen Finanzamtes und als Leiter eines Finanzamtes (A 15) zuerkannt. Auf den vom Kläger erhobenen Widerspruch ist ihm durch (bestandskräftigen) Widerspruchsbescheid des Bayerischen Landesamtes für Steuern vom 18. Mai 2015 mittlerweile die Eignung als Leiter eines großen Finanzamtes sowie für ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 zuerkannt worden, der Widerspruch gegen die Beurteilung im Übrigen aber zurückgewiesen worden.

Der Beigeladene ist ebenfalls Finanzbeamter des Beklagten und als Ständiger Vertreter des Amtsleiters beim Finanzamt G. tätig. Er ist zu 50% schwerbehindert. Die letzte Beförderung zum Regierungsdirektor (A 15) erfolgte zum 21. Januar 2013. In der dienstlichen Beurteilung 2010 wurde er im Amt eines Oberregierungsrates (A 14) mit 12 Punkten beurteilt. Die aktuelle periodische dienstliche Beurteilung vom 30. Juli 2014 lautet auf das Gesamturteil „12 Punkte“. Als Verwendungseignung wurde zuerkannt „Leiter eines Finanzamtes nach Bewährung, Leiter eines großen Finanzamtes nach Bewährung“. Die Eignung für ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 wurde „nach Bewährung auf einem entsprechenden Dienstposten“ zuerkannt.

In den vom Antragsteller anhängig gemachten gerichtlichen Eilverfahren W 1 E 14.491, W 1 E 14.495 und W 1 E 14.496 war dem Antragsgegner jeweils mit Beschluss vom 29. Juli 2014 untersagt worden, die ausgeschriebenen Dienstposten als Leiterin bzw. Leiter der Finanzämter S., N. und C. zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist. Diese Beschlüsse wurden auf Beschwerde des Antragsgegners hin jeweils durch Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 10. April 2015 (3 CE 14.1733, 3 CE 14.1782 und 3 CE 14.1783) aufgehoben und der jeweilige Antrag auf Verhinderung einer Stellenbesetzung abgelehnt. Eine Verfassungsbeschwerde wurde durch den Antragsteller nicht erhoben.

Am 25. September 2014 schrieb der Antragsgegner den mit Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten der Leiterin/des Leiters des Finanzamtes O. aus, woraufhin sich der Antragsteller mit Schreiben vom 24. Oktober 2014 bewarb. Mit Stellenausschreibung vom 19. November 2014 wurde dieser Dienstposten nach einer am Tag vorher erfolgten telefonischen Information eines Mitarbeiters des Landesamtes für Steuern gegenüber dem Antragsteller erneut zur Besetzung ausgeschrieben mit dem Hinweis, dass nun auch Bewerber angesprochen seien, die nicht alle Anforderungen des konstitutiven Anforderungsprofils erfüllten, wie es sich insbesondere aus den Leitlinien Personalentwicklung ergebe. Die bisherige Ausschreibung habe nicht die erhoffte Resonanz erbracht. Hierauf bewarb sich der Antragsteller erneut mit Schreiben vom 18. Dezember 2014.

Mit Schreiben des Bayerischen Landesamts für Steuern vom 24. März 2015 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass das Auswahlverfahren abgeschlossen sei; seine Bewerbung habe nicht berücksichtigt werden können. Ausgewählt worden sei der Beigeladene. Hiergegen erhob der Antragsteller unter dem 20. April 2015 Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist.

Am 23. April 2015 beantragte der Antragsteller sodann bei Gericht wörtlich:

Dem Antragsgegner wird untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten als Leiterin bzw. Leiter des Finanzamtes O. zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antragsteller könne sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch geltend machen.

Die getroffene Auswahlentscheidung sei rechtsfehlerhaft und verletze den Antragsteller in seinem in Art. 33 Abs. 2 GG verbürgten Recht. Der eingelegte Widerspruch habe schon deshalb hinreichende Erfolgsaussichten, weil der Antragsteller nach Ende der erstmaligen Ausschreibung der aussichts-reichste Kandidat gewesen sei. Die Koppelung der Amtsleitereignung an einen Mindestpunktwert sei seitens des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs für unzulässig erklärt worden. Ein zum Stand der ersten Ausschreibung vorhandener weiterer Bewerber habe trotz eines Gesamturteils von 12 Punkten nicht die Eignung für die Leitung eines großen Amtes gehabt. Der Antragsgegner hätte sonach die Auswahlentscheidung zurückstellen müssen, einer erneuten Ausschreibung hätte es nicht bedurft.

Davon unabhängig sei es nicht zulässig gewesen, den Beigeladenen ohne vorherige Auswahlgespräche auszuwählen, nachdem dessen Punktevorsprung kompensierbar gewesen wäre. Dieser Punktevorsprung könne auch deshalb nicht ausschlaggebend sein, weil die periodische Beurteilung wegen der erstmaligen Anwendung des sogenannten Orientierungsschnittes von 11 Punkten in der Beurteilungsgruppe C als fehlerhaft anzusehen sei. Entgegen der Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes läge hierin nicht eine bloß unverbindliche Orientierung, sondern eine als zwingend empfundene Vorgabe. Unzulässig sei auch die Aufspaltung des einheitlichen Orientierungsschnittes in Untergruppen bzw. deren unterschiedliche Handhabung in den übrigen Besoldungsgruppen.

Für den Antragsgegner beantragt das Bayerische Staatsministerium der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat,

den Antrag abzulehnen.

Der Antrag sei unzulässig, da er rechtsmissbräuchlich und verwirkt sei. Das Verhalten des Antragstellers, eine große Zahl an Leitungsposten bayerischer Finanzämter anzugreifen, verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Derzeit gebe es sieben von 76 Finanzämtern in Bayern, deren Leitung aufgrund des Verhaltens des Antragstellers nicht besetzt werden könnten. Hierzu sei der Dienstherr nicht länger bereit. Es sei nicht erkennbar, für welches Finanzamt sich der Antragsteller tatsächlich interessiere.

Hinsichtlich einer gerichtlichen Entscheidung über den Abbruch der ersten Auswahlentscheidung fehle dem Antragsteller das Rechtsschutzbedürfnis; eine Entscheidung hierüber habe der Antragsteller verwirkt, weil er nicht innerhalb der laut BVerwG geltenden Monatsfrist nach Zugangsmitteilung tätig geworden sei. Der Dienstherr sei nicht verpflichtet gewesen abzuwarten, ob der Antragsteller hiergegen Rechtsmittel erhebe; allein durch die zweite Ausschreibung seien Rechte des Antragstellers nicht tangiert. Der vom Bundesverwaltungsgericht entschiedene Grundsatz, dass die Rechtmäßigkeit des Abbruchs geklärt sein müsse, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen werde, sei nicht verletzt worden.

Zudem sei der Antrag unbegründet, da weder ein Anordnungsgrund noch ein Anordnungsanspruch bestehe. Der Anordnungsgrund fehle deshalb, da angesichts der vom Antragsteller bereits blockierten Leitungen von sechs Finanzämtern ein weiteres Freihaltungsinteresse nicht gegeben sei.

Der Anordnungsanspruch bestehe deshalb nicht, weil das erste Auswahlverfahren rechtmäßig abgebrochen worden sei und der Antragsteller beim zweiten Auswahlverfahren in nicht zu beanstandender Weise nicht ausgewählt worden sei.

Das erste Auswahlverfahren sei zu Recht aus sachlichen Gründen abgebrochen worden. Es habe kein Bewerber den Erwartungen des Dienstherrn entsprochen bzw. die erneute Ausschreibung sei erforderlich geworden, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Der Grund für den Abbruch sei hinreichend schriftlich dokumentiert, der Antragsgegner habe sich die in einem an das Ministerium gerichteten Schreiben des Landesamtes für Steuern vom 11. November 2014 genannten Gründe zu eigen gemacht; ein weiterer Aktenvermerk des Staatsministeriums über den Grund des Abbruchs sei nicht notwendig gewesen. Der Antragsteller sei ausreichend über den Abbruch informiert worden. Auch hätte der Antragsteller angesichts der damaligen Bewerberlage nicht ausgewählt werden können, sondern vorrangig der besser beurteilte Beamte P.

Trotz der ihm nach den Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zuerkennenden Verwendungseignung in der periodischen Beurteilung 2013 habe der Antragsteller im zweiten Auswahlverfahren keine Aussicht ausgewählt zu werden. Es wäre ihm nicht möglich, den Beurteilungsvorsprung des Beigeladenen derartig zu kompensieren. Die Rechtsprechung betone den Vorrang dienstlicher Beurteilungen vor anderen Auswahlverfahren wie z. B. Auswahlgesprächen. Zudem sei die Schwerbehinderung des Beigeladenen zu berücksichtigen. Selbst bei einer unterstellten Kompensation des Beurteilungsrückstandes von einem Punkt wäre mit diesem kein Gleichstand erreicht. Eine Überkompensation entspräche nicht dem gesetzlichen Gewichtungsrahmen. Die Rechtmäßigkeit des Beurteilungsverfahrens, insbesondere des Orientierungsschnittes in A 15, ergebe sich aus der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 8. April 2005 - 3 CE 14.1733. Hinzuweisen sei auf den mittlerweile zur Beurteilung ergangenen Widerspruchsbescheid.

Mit Beschluss vom 23. April 2015 wurde der ausgewählte Bewerber R. zum Verfahren beigeladen. Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- sowie der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen, ebenso auf die Gerichtsakten der durchgeführten Eilverfahren W 1 E 14.491, W 1 E 14.495 und W 1 E 14.496.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Antragsteller begehrt bei verständiger Würdigung die Verpflichtung des Antragsgegners, das mit der Ausschreibung vom 25. September 2014 eingeleitete „erste“ Auswahlverfahren fortzusetzen (vgl. hierzu BVerwG, U. v. 3.12.2014 - 2 A 3/13 - juris) und weiterhin dem Antragsgegner die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle als Leiterin/Leiter des Finanzamtes O. einstweilen zu untersagen.

Gegen die Zulässigkeit eines so verstandenen Antrags bestehen entgegen der Auffassung und Argumentation des Antragsgegners keine Bedenken. Dem Antragsteller kann ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Untersagung der Besetzung eines konkreten Dienstpostens nicht deshalb abgesprochen werden, weil er sich vorher bzw. zeitgleich auch auf vergleichbare andere Dienstposten im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners beworben hat und den ihm jeweils zustehenden sogenannten Bewerberverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG ggf. auch in diesen Verfahren geltend macht. Dem Gericht ist eine diesbezügliche Norm bzw. ein diesbezüglicher Rechtsgrundsatz nicht bekannt, auf den sich der Antragsgegner hier berufen könnte. Die von Seiten des Antragsgegners vorgetragenen Tatsachen und Rechtsargumente, wonach der Antragsteller mittlerweile die Leiterstellen von sieben der insgesamt 76 Finanzämter „blockiere“, trifft im Übrigen im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Eilentscheidung nicht (mehr) zu. Wie der Antragsgegner selbst unter dem 22. Mai 2015 vorgetragen hat, können - nach dem Abschluss der hierzu geführten gerichtlichen Eilverfahren - die Leiterstellen an den Finanzämtern C., N., S., H... und (zu Unrecht genannt O.) nunmehr besetzt werden.

Für die Begründetheit des Antrags hat der Antragsteller den notwendigen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Beigeladene könnte zwar, solange keine Beförderung erfolgt, wieder auf eine andere Stelle umgesetzt werden. Da es sich bei dem zu besetzenden Dienstposten jedoch um einen Beförderungsdienstposten handelt, erlangt der Beigeladene bei Übertragung dieses Dienstpostens dennoch eine Position, die bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung zum Nachteil des Antragstellers berücksichtigt werden kann (vgl. dazu BVerfG, B. v. 23.6.2005 - 2 BvR 221/05 -, ZBR 2006, 165). Er erlangt einen faktischen Bewährungsvorsprung. Mit der nominellen Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens würde sein Stand gestärkt, der Status quo sich verfestigen und eine gegebenenfalls erfolgende Nachbesetzung der Stelle eine Situation schaffen, in der die Auswahl des Antragstellers erschwert würde (vgl. zum Ganzen BayVGH, B. v. 4.2.2009 - 3 CE 08.2852 - juris). Eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung durch die zeitweilige Vakanz des Dienstpostens ist für das Gericht nicht erkennbar (vgl. dazu BayVGH, B. v. 1.9.2008 - 15 CE 08.2049 - juris).

Dem Antragsteller steht jedoch ein Anordnungsanspruch weder für die begehrte Fortsetzung des „ersten“ Auswahlverfahrens (mit dem dortigen Bewerberkreis) noch auf Verhinderung einer Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens zu.

Das mit der ersten Ausschreibung vom 25. September 2014 eingeleitete Auswahlverfahren ist sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht in rechtmäßiger Weise abgebrochen worden. Die von der obergerichtlichen Rechtsprechung hierbei zu beachtenden rechtlichen Voraussetzungen sind im Ergebnis sämtlich eingehalten worden.

Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (zuletzt BVerwG, U. v. 3.12.2014 - 2 A 3/13 - juris) folgend kann ein Bewerbungsverfahren auch durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist. Dazu gehört, dass der Abbruch in den Akten dokumentiert wird und alle in das Auswahlverfahren einbezogenen Kandidaten rechtzeitig und unmissverständlich informiert werden (BVerwG, U. v. 26.01.2012 - 2 A 7/09). Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf weiterhin eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Als solcher anerkannt ist u. a. die Erforderlichkeit einer erneuten Ausschreibung, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - juris).

Der vorliegend streitige Abbruch des ersten Auswahlverfahrens ist - entgegen der Auffassung des Antragstellers - durch das zuständige Bayerische Staatsministerium der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat erfolgt. Die Gründe hierfür sind in der Auswahlakte als Bemerkung der Verfügung vom 19. November 2014 zur Neuausschreibung beigefügt. Hierin wird referiert, dass sich auf die erste Ausschreibung lediglich drei Beamte beworben hätten, die allesamt nicht über die Verwendungseignung „Leiter/in großes Finanzamt“ verfügt hätten. Zur Förderung der Chancengleichheit der Kolleginnen und Kollegen, die aufgrund fehlender formaler Voraussetzungen (z. B. keine Verwendungseignung, keine Mindestverweildauer) auf eine Bewerbung verzichtet hätten, werde das erste Auswahlverfahren abgebrochen. Im Rahmen der Zweitausschreibung könnten sich nun ausdrücklich auch Beamtinnen und Beamte bewerben, die nicht alle formalen Voraussetzungen erfüllen würden. Das Landesamt werde die Bewerber benachrichtigen. Ihre Bewerbungen würden in das zweite Auswahlverfahren einbezogen. Formal ist damit den hierzu geltenden Anforderungen Genüge getan, wonach der Abbruch und die hierzu maßgeblichen Gründe hinreichend schriftlich und nachvollziehbar zu dokumentieren sind. Aus Sicht des Gerichts wird mit dieser Begründung auch der notwendige sachliche Grund für die Abbruchentscheidung belegt. Denn in der ersten Ausschreibung ist ausdrücklich der Hinweis enthalten, dass für die Besetzung die in Nr. 12 der Leitlinien Personalentwicklung dargestellten Maßgaben gelten sollen sowie die mit FMS v. 28. Februar 2014 (Gz.: 22 - P 1400 FV - 014 - 2227/14) festgelegten Auswahlgrundsätze. Diese genannten Leitlinien (12.3) sehen ausdrücklich vor, dass zur Leiterin bzw. zum Leiter eines Finanzamtes nur bestellt werden soll, wer nach der periodischen Beurteilung hierfür geeignet ist. Wenn sich der Dienstherr vor diesem Hintergrund (weil keiner der Bewerber die notwendige Verwendungseignung hat) entschließt, ein laufendes Bewerbungsverfahren abzubrechen und einen breiteren Bewerberkreis anzusprechen, kann dies von Seiten des Gerichtes nicht beanstandet werden. Auf diese Weise besteht zum einen die Möglichkeit, Bewerber mit der an sich notwendigen Eignung zu gewinnen bzw. andere Beamte, die die an sich fehlende Verwendungseignung bislang von einer Bewerbung abgehalten hat.

Über die Abbruchentscheidung ist der Antragsteller schließlich auch hinreichend informiert worden. Dem mit diesem Erfordernis verfolgten Zweck ist in der Zusammenschau mit der telefonischen Information durch einen Mitarbeiter des Landesamtes für Steuern und der einen Tag später erfolgten Neuausschreibung Genüge getan worden. Denn damit war der Antragsteller hinreichend in den Stand gesetzt worden, diese Verfahrenshandlung in rechtlicher Hinsicht überprüfen zu lassen.

Da nach allem eine wirksame Abbruchentscheidung vorgelegen hat, kommt es für eine Entscheidung des Gerichtes nicht darauf an, dass der Antragsteller nicht - wie seitens des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 3.12.2014 - 2 A 3/13 - juris Rn. 24 ff.) als notwendig erachtet - innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe hiergegen mit einem Antrag nach § 123 VwGO vorgegangen ist. Der Annahme einer Verwirkung - wie vom Antragsgegner geltend gemacht - stünde indes nach Auffassung des Gerichtes der Grundsatz eines fairen Verfahrens entgegen. Dieser verbietet es, die Forderung einer Monatsfrist bereits auf den vorliegenden Fall anzuwenden, in dem die Abbruchentscheidung bereits am 19. November 2014 und damit weit vor einer Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2014 bekanntgegeben worden ist.

Auch soweit der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens zu untersagen, solange nicht über seine eigene Bewerbung bestandskräftig entschieden ist, steht ihm der notwendige Anordnungsanspruch nicht zu. Ein solcher lässt sich - aus vorstehenden Gründen - nicht aus einem rechtswidrigen Abbruch des ersten Auswahlverfahrens begründen, darüber hinaus aber auch nicht isoliert aus der geltend gemachten Fehlerhaftigkeit des zweiten Auswahlverfahrens.

Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt zwar nicht in genügendem Maß erkennen, dass alle zwingend geltenden Grundsätze der Bestenauslese auf der Grundlage des Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG und Art. 16 LlbG eingehalten worden sind. Gleichwohl erscheint eine Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren im Ergebnis ausgeschlossen.

Die im Auswahlvermerk vom 9. März 2015 (bestätigt durch den Minister am 16.3.2015) zugunsten des Beigeladenen getroffene und niedergelegte Entscheidung beruht im Ergebnis auf nicht verwertbaren tatsächlichen Bewertungsgrundlagen. Denn jedenfalls die in Bezug auf den Antragsteller herangezogene aktuelle periodische dienstliche Beurteilung 2013, die dazu geführt hat, dass der Antragsteller schon gar nicht in den engeren Bewerberkreis aufgenommen wurde, ist verfahrensfehlerhaft zustande gekommen und hätte in der damaligen Fassung nicht zur Grundlage einer Auswahlentscheidung gemacht werden dürfen. Die Rechtswidrigkeit der Beurteilung im Auswahlzeitpunkt ergibt sich aus den vom Gericht in den Eilverfahren W 1 E 14.491, W 1 E 14.495 und W 1 E 14.496 dargelegten Gründen, wie sie sodann vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof in den auf die Beschwerde des Antragsgegners ergangenen Beschlüssen vom 8. April 2015 (Az.: 3 CE 14.1733, 3 CE 14.1782, 3 CE 14.1783) bestätigt worden sind. Hiernach ist die Verwendungseignung als Leiter eines großen Finanzamtes zu Unrecht an ein bestimmtes Gesamturteil in Form einer Mindestpunktzahl geknüpft worden.

Die rechtsfehlerhafte Vergabe der Verwendungseignung führt im vorliegenden Fall nicht nur zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers, sondern zugleich auch zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens insgesamt.

Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn auf die Klage des unterlegenen Beamten hin zu einer Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die - mögliche - Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BVerwG, B. v. 21.1.2004 - 2 VR 3/03 - juris Rn. 11). Derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren ist daher auch anzulegen, wenn der bei der Auswahl eines Beförderungsbewerbers unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt. Da hier effektiver Rechtsschutz letztlich nur im Wege einer einstweiligen Anordnung zu leisten ist, dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 14).

Vor diesem Hintergrund geht das Gericht unter Heranziehung der aktenrelevanten Erkenntnisse davon aus, dass die Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren nicht in Frage kommen dürfte. Hieran ändert nichts, dass sich die vorliegende Fallkonstellation in wesentlichen Einzelheiten von den Sachverhalten unterscheidet, wie sie den Beschwerdeentscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 8. April 2015 (Az.: 3 CE 14.1733, 3 CE 14.1782 und 3 CE 14.1783) zugrunde gelegen haben.

Im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung wäre dem Antragsteller zunächst die Berufung auf die fehlende Rechtmäßigkeit seiner aktuellen periodischen Beurteilung bezogen auf das Gesamturteil von 11 Punkten verwehrt. Diesbezüglich käme es nicht mehr auf die in den vorangegangenen Eilverfahren vertretene Auffassung der Kammer an, es fehle neben der fehlerhaft ermittelten Verwendungseignung auch im Übrigen an einem ordnungsgemäßen Beurteilungsverfahren, wie sie allerdings sodann in den Beschwerdeentscheidungen vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt worden ist. Denn auf den vom Antragsteller gegen die dienstliche Beurteilung erhobenen Widerspruch ist diese zwar nunmehr bezüglich der Verwendungseignung abgeändert, der Widerspruch im Übrigen aber zurückgewiesen worden. Der betreffende Widerspruchsbescheid vom 18. Mai 2015 ist dem Antragsteller - nach telefonischer Auskunft des Antragsgegners - am 21. Mai 2015 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden. Da hiergegen eine Klage bei Gericht nicht erhoben wurde, ist von der Bestandskraft der Beurteilung auszugehen.

Maßgeblich für die zu treffende Auswahlentscheidung wären ausgehend von Art. 16 LlbG die Auswahl- und Beförderungsgrundsätze für die Beamten und Beamtinnen im Geschäftsbereich des Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat vom 1. Dezember 2014 (Gz.: 22 - P 1400 FV-11/1) und weiterhin die Leitlinien Personalentwicklung für die Beamtinnen und Beamten der Steuerverwaltung (Stand März 2015).

Gem. Nr. 2.1.1 der Auswahlgrundsätze wäre vorab maßgeblich, ob die hier streitige zweite Ausschreibung ein sogenanntes „konstitutives Anforderungsprofil“ enthält, d. h. zwingende Qualitätsanforderungen, die die Bewerber erfüllen müssen.

Zwar sehen die vom Antragsgegner noch in der ersten Ausschreibung als einschlägig erachteten Leitlinien Personalentwicklung für die Beamtinnen und Beamten der Steuerverwaltung (Stand März 2015) unter Nr. 12.3 (S. 43) vor, dass zum Leiter eines Finanzamtes nur bestellt werden soll, wer nach der periodischen Beurteilung hierfür „geeignet“ ist. Mit der in der zweiten Ausschreibung enthaltenen Formulierung, es seien nunmehr auch Beamtinnen und Beamte angesprochen, die nicht alle Voraussetzungen des konstitutiven Anforderungsprofils erfüllen, wie es sich insbesondere aus den Leitlinien Personalentwicklung ergebe, wird u. a. dieses Merkmal gerade nicht mehr gefordert. Damit käme es nicht auf die in der aktuellen Beurteilung vergebene Verwendungseignung an. Während nämlich dem Antragsteller nunmehr die Eignung zur Leitung eines großen Finanzamtes und auch für ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 zuerkannt worden ist, finden sich in der Beurteilung des Beigeladenen hierzu die Einschränkungen, dass diese Eignung nur „nach Bewährung“ bestehe.

Maßgeblich sind vor diesem Hintergrund dann ausschließlich die Auswahlgrundsätze unter Nr. 2.1.2.1 Satz 1. Dort vorgesehen sind verschiedene Auswahlkriterien, die in bestimmter Reihenfolge entscheidungserheblich sein sollen. Das jeweils nächstgenannte Kriterium kommt dabei nur zur Anwendung, wenn aufgrund des vorhergehenden keine Differenzierung möglich ist (Nr. 2.1.2.1 Satz 2). Damit ist für die Auswahl durchaus von primärer Bedeutung, dass der Beigeladene in der aktuellen Beurteilung im Gesamturteil um einen Punkt besser beurteilt worden ist (Nr. 2.1.2.1). Auch der nach den Auswahlgrundsätzen (Nr. 2.1.2.2.) im nächsten Schritt zu betrachtende Durchschnitt der Einzelpunktwerte der wesentlichen Beurteilungskriterien (Nrn. 2.1.3.1 Buchst. c), nämlich Führungserfolg, Entscheidungsfreude und Führungspotential, bestätigt einen geringen Vorsprung des Beigeladenen (12/12/12 gegenüber 12/12/11). Warum indes im bisher durchgeführten Verfahren nur zwei dieser Kriterien (zudem unklar, welche) herangezogen wurden, erschließt sich dem Gericht nicht.

Da bereits diese Kriterien eine eindeutige Entscheidung zulassen, kämen die nachgenannten nicht mehr zur Anwendung. Dies gilt vor allem für den Vergleich der Vorbeurteilungen aus dem Jahr 2010, bei denen der Antragsteller als besser beurteilt anzusehen ist. Denn dessen Vorbeurteilung bezieht sich bei einem Gesamturteil von 13 Punkten bereits auf ein Amt der Besoldungsgruppe A 15, beim Beigeladenen mit 12 Punkten auf ein Amt der Besoldungsgruppe A 14.

Ohne entscheidungserhebliche Bedeutung dürfte damit auch die Tatsache der Schwerbehinderung des Beigeladenen sein. Deren Berücksichtigung kann nach Maßgabe des Art. 21 Abs. 1 Satz 3 und 4 LlbG erst dann entscheidende Berücksichtigung finden, wenn der Antragsgegner unter Ausschöpfung des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraumes die Auffassung gewinnen könnte, es liege eine „im Wesentlichen gleiche Leistung, Befähigung und fachliche Leistung“ vor. Soweit die vorgelegten Auswahlgrundsätze zur Umsetzung dieses Vorrangs unter 2.1.2.3 eine Erhöhung des Durchschnittswertes der sogenannten wesentlichen Beurteilungskriterien um einen Punkt anordnen, dürfte dies aus Sicht des Gerichts allerdings nicht mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar sein. Denn die Tatsache einer Schwerbehinderung ist bereits im Rahmen der Beurteilung nach den gebotenen Kriterien zu würdigen und kann nicht im Nachhinein deren Ergebnisse verändern.

Damit ist der Antrag insgesamt abzulehnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, war er nicht nach § 154 Abs. 3 VwGO am Prozessrisiko und somit an den Kosten zu beteiligen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 GKG i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Das Gericht schließt sich der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs an, wonach in Konkurrentenstreitverfahren der Regelstreitwert gemäß § 52 Abs. 2 GKG nicht zu halbieren ist (vgl. BayVGH, B. v. 16.4.2013 - 6 C 13.284 - juris).