Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 01. Sept. 2015 - 3 CE 15.1327

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich neben anderen Bewerbern auf den vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 23/24 vom 16. Dezember 2014 unter Ziffer 3.1 ausgeschriebenen Dienstposten des Leiters der Polizeiinspektion S. (BesGr A 12/A 13). In den Vorbemerkungen zu der Stellenausschreibung des Dienstpostens wurde u. a. darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol vorrangig durchgeführt werden können, wenn besondere dienstliche oder zwingende persönliche Gründe vorliegen.

Der 1963 geborene Antragsteller steht als Erster Polizeihauptkommissar (BesGr A 13) im Dienst des Antragsgegners. Die konkrete Dienstausübung erfolgt als Leiter der Verfügungsgruppe der Polizeiinspektion F.

Der 1966 geborene Beigeladene steht als Polizeihauptkommissar (BesGr A 12) im Dienst des Antragsgegners und ist derzeit auf einen in der BesGr A 11/A 12 bewerteten Dienstposten des Leiters der Polizeistation O. tätig.

Gemäß dem Vermerk des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 15. Februar 2015 wurde der Beigeladene als Beförderungsbewerber ausgewählt. Hinsichtlich des Antragstellers als Versetzungsbewerber ist ausgeführt, bei dem Antragsteller sei zu berücksichtigen, dass er sich auf einen höherwertigen Dienstposten bei der PI F. beworben habe, am 1. Juni 2011 dann auf seinen derzeitigen Dienstposten als Leiter der Verfügungsgruppe (A 12/A 13) bestellt und am 1. März 2012 nach A 13 befördert worden sei. Die zeitliche Belastung und die damit verbundenen Beeinträchtigungen im privaten Bereich durch die Fahrtstrecke von seinem Wohnort (S.) nach F. müssten ihm also bewusst gewesen sein, als er sich auf den Beförderungsdienstposten beworben habe. Mit der entsprechenden Beförderungsmöglichkeit könne der Dienstherr erwarten, dass der betroffene Beamte noch für einen angemessenen Zeitraum in der jeweiligen Funktion Dienst leiste. Hier bestehe also noch ein dienstliches Interesse an der Kontinuität in der Aufgabenwahrnehmung (Ämterstabilität). Den hier regelmäßig geforderten Mindestzeitraum von fünf Jahren auf dem Dienstposten und drei Jahren seit der Beförderung weise der Beamte noch nicht nach. Besondere Gründe, die für einen vorzeitigen Wechsel sprächen, seien nicht ersichtlich. Insbesondere lägen weder besondere dienstliche noch zwingende persönliche Gründe für eine Versetzung des Antragstellers vor.

Mit Schreiben vom 10. März 2015 teilte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, dem Beigeladenen den ausgeschriebenen Dienstposten zu übertragen.

Daraufhin erhob der Antragsteller am 23. März 2015 gegen die Besetzungsentscheidung Klage (Au 2 K 15.398) und beantragte zugleich,

dem Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig zu untersagen, den Dienstposten des Leiters der Polizeiinspektion S. (A 12/A 13) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, einen anderen Bewerber darauf zu beschäftigen und eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Zur Begründung wurde insbesondere dargelegt, es liege ein Anordnungsgrund vor. Mit Vollzug der Beförderung, die noch während der Dauer und vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu befürchten sei, wäre eine Übertragung des Dienstpostens an den Antragsteller nicht mehr möglich. Der Antragsteller könne einen Anordnungsanspruch geltend machen, da der verfahrensgegenständliche Dienstposten für den zum Zug gekommenen Bewerber einen Beförderungsdienstposten darstelle. Der Antragsteller habe bereits einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12/A 13 inne und könne daher nach Nr. 3 RBestPol vorrangig versetzt werden. Der Antragsteller habe persönliche Gründe geltend gemacht, die vom Verwaltungsgericht München in einem vergleichbaren Fall als ausreichend angesehen worden seien. Soweit der Antragsgegner ausführe, dass der Antragsteller auf seinem Dienstposten bei der Polizeiinspektion F. am 1. Juni 2011 bestellt und am 1. März 2012 nach A 13 befördert worden sei und der Dienstherr nach einer Beförderung auch erwarten könne, dass der betroffene Beamte noch für einen angemessenen Zeitraum dort Dienst leiste, gelte als Maßstab ein Zeitraum von drei Jahren. Dieser sei zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits abgelaufen gewesen.

Mit Beschluss vom 26. Mai 2015 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Es fehle bereits an einem Anordnungsgrund. Sollte sich im Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft sei, könne die behördliche Entscheidung nach Angaben des Antragsgegners jederzeit rückgängig gemacht werden und zwar selbst dann, wenn der Beigeladene auf dem ausgeschriebenen Posten inzwischen nach BesGr A 13 befördert worden wäre. Da mithin bereits ein Anordnungsgrund zu verneinen sei, könne dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe. Die Frage, ob der Antragsteller sein Ermessen bei der Auswahl des Beigeladenen fehlerfrei ausgeübt habe, werde vielmehr im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein.

Mit seiner am 11. Juni 2015 eingelegten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

Nach der Rechtsprechung des Senats sei ein Anordnungsgrund dann nicht gegeben, wenn der zum Zuge gekommene Bewerber ein Umsetzungs-/Versetzungsbewerber sei. In diesem Fall könne tatsächlich ohne Weiteres der streitbefangene Dienstposten durch Versetzung oder Umsetzung dieses Bewerbers wieder freigemacht werden, sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die behördliche Besetzungsentscheidung rechtsfehlerhaft gewesen sei. Dieser Fall könne allerdings auf die hier vorliegende umgekehrte Konstellation, d. h. der Antragsteller sei Versetzungsbewerber und der zum Zuge gekommene Konkurrent Beförderungsbewerber, nicht übertragen werden. In größeren Behörden werde es grundsätzlich immer möglich sein, einen Dienstposten durch Umsetzung frei zu machen. Mit der Begründung, dass der beförderte Beamte später versetzt oder umgesetzt und der Dienstposten wieder frei und sodann erneut besetzt werden könne, ließe sich letztlich immer ein Anordnungsgrund bei beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten auch zwischen Beförderungsbewerbern verneinen. Dennoch werde ein Anordnungsgrund bei Konkurrentenstreitigkeiten zwischen Beförderungsbewerben regelmäßig bejaht. Dies sei mit der hier vorliegenden Konstellation durchaus vergleichbar. Zum Anordnungsanspruch werde voll umfänglich auf den erstinstanzlichen Vortrag verwiesen und ausdrücklich zum Gegenstand der Beschwerdebegründung gemacht.

Der Antragsgegner hat die Zurückweisung der Beschwerde beantragt.

Der Beigeladene hat von seiner Äußerungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht.

Zur Ergänzung wird auf die wechselseitigen Schriftsätze im Beschwerdeverfahren sowie die Behörden- und Gerichtsakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag des Antragstellers zu Recht abgelehnt, weil er keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Die vom Antragsteller hiergegen fristgerecht vorgetragenen Beschwerdegründe führen zu keiner anderen Beurteilung.

§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO setzt voraus, dass ohne das gerichtliche Eilverfahren die Gefahr bestünde, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann. Ein solcher Anordnungsgrund fehlt hier. Davon ist auch das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen. Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft war, so kann die behördliche Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht werden und zwar selbst dann, wenn der Beigeladene auf den ausgeschriebenen Dienstposten inzwischen nach BesGr A 13 befördert worden wäre. Der streitbefangene Dienstposten, der - wie der Dienstposten, den der Antragsteller derzeit inne hat - nach BesGr A 13 bewertet ist, kann jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder frei gemacht werden. Der Beigeladene hat seinerseits keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret funktionellen Sinn. Ebenso kann der Antragsteller, der schon ein Amt der BesGr A 13 innehat, jederzeit auf den mit A 13 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem nicht entgegen (st. Rspr. des Senats vgl. BayVGH v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris).

Ein Anordnungsgrund ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragsgegner sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren festgelegt hätte, an dem Beförderungs- und Umsetzungs-/Versetzungsbewerber unterschiedlos teilnehmen würden, mit der Folge der Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Der Antragsgegner hat vielmehr mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol (Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei v. 20.8.1997 in der Fassung v. 31.3.2003 - Az. IC 3-0302.3-2 Gliederungs-Nr. 2030 2.2) vorrangig durchgeführt werden können, hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der - wie hier - dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen (Nr. 3.1 RBestPol). Sie können jedoch - auch nach erfolgter Ausschreibung - dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern (Nr. 3.1.1 RBestPol) oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen (Nr. 3.1.2 RBestPol). Die Besetzung eines Dienstpostens nach 3.1.2 RBestPol soll grundsätzlich nur nach erfolgter Ausschreibung des Dienstpostens durchgeführt werden (vgl. Nr. 3.1.4 RBestPol).

Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung, fachlicher Leistung. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nur dann, wenn sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese fest. Schreibt der Dienstherr eine Stelle in dieser Weise aus, hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Umsetzungs-/Versetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Nur in diesem Fall muss sich der Dienstherr an dem von ihm gewählten Modell der Bestenauslese auch bezüglich der Umsetzungs-/Versetzungsbewerber festhalten lassen (vgl. BVerwG, U.v. 25.11.2004 - 2 C 17/03 - BVerwGE 122, 237 juris Rn. 15, 18).

Da der Antragsteller als Versetzungsbewerber vorliegend nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unterfällt, steht er insoweit in keiner Konkurrenzsituation zum Beigeladenen, so dass es deshalb auch nicht auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten ankommt (BayVGH B.v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 23). Der Bewährungsvorsprung ist die maßgebliche Begründung dafür, dass in einem Konkurrentenstreitverfahren ein Anordnungsgrund vorliegt. Müsste eine erneute Auswahlentscheidung getroffen werden, könnte ein solcher Bewährungsvorsprung die Auswahlentscheidung zugunsten des früher Ausgewählten beeinflussen. Diese Konstellation tritt jedoch in dem Fall nicht ein, in dem sich ein Umsetzungs-/Versetzungsbewerber und ein Beförderungsbewerber gegenüber stehen. Hier kommt es bei einer neuen Entscheidung über den Beförderungsdienstposten auf einen Bewährungsvorsprung nicht an (BayVGH, B.v. 19.2.2015 - 3 CE 09.2693 -juris Rn. 15; B.v. 30.9.2009 - 3 CE 09.1879 - juris Rn. 15).

Auch wenn es sich bei der späteren Freimachung und Wiederbesetzung einer Stelle nicht mehr um die ursprünglich ausgeschriebene Stelle, sondern um eine neue Stellenausschreibung handelt (BVerwG, U.v. 25.8.1988 - 2 C 62.82 juris Rn. 22 bis 25), lässt sich das Recht des Antragstellers verwirklichen. Dies folgt bereits aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Dazu kann der Antragsgegner unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigungslast gegebenenfalls verpflichtet sein, den Dienstposten mit dem Antragsteller zu besetzen. (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, B.v. 16.10.2003 -1 B 1348/03 juris Rn. 17; a.A. OVG für das Land Mecklenburg-Vorpommern, B.v. 21.5.2007 - 2 M 165/06 - juris Rn. 21).

Selbst wenn man den Anordnungsgrund offen lassen würde, hat der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Ermessensfehler des Antragsgegners hinsichtlich seiner Entscheidung, von der in Nr. 3.1 RBestPol eingeräumten Möglichkeit keinen Gebrauch zu machen und Umsetzungs-/Versetzungsbewerber nicht vorrangig zu bestellen, ist nicht erkennbar. Soweit sich der Antragsgegner auf eine angemessene Verwendungsdauer beruft und einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren als angemessen ansieht, ist dies nicht zu beanstanden. Er bezieht sich hierbei auf eine explizite Regelung für den Bereich der Aus- und Fortbildung (vgl. IMS IC 3 - 0302.2 - 26 v. 27.1.2011), die aufgrund vergleichbarer Situation analog auch auf die Mindestverwendungsdauer auf allen anderen Dienstposten angewandt wird. Danach soll die Verwendungsdauer in der Aus- und Fortbildung mindestens fünf Jahre betragen und eine Versetzung frühestens drei Jahre nach der letzten Beförderung erfolgen. Ergänzend ist ausgeführt, dass eine Bewertung im Einzelfall erfolgt und auch sonstige dienstliche Gründe für eine Versetzung berücksichtigt werden können. Zumindest erscheint es nicht ermessensfehlerhaft, wenn sich der Antragsgegner auf diese Regelung beruft und hier Ausnahmegründe als nicht gegeben ansieht.

Ebenso hat der Antragsgegner zwingende persönliche Gründe als nicht gegeben angesehen. Mit der Formulierung „zwingend“ kommt zum Ausdruck, dass das Vorliegen einer eventuellen Sondersituation des Beamten erforderlich ist, die über allgemeine persönliche Gründe hinausgehen (z. B. der Wunsch nach mehr Freizeit für familiäre Verpflichtungen durch Verkürzung der Fahrzeit, VG Würzburg, U.v. 1.2.2011 - W 1 K 10.1059 - juris; lediglich pauschaler Vortrag der erforderlichen Unterstützung der kranken Eltern, BayVGH, B.v. 20.3.2009 - 3 C .08 3278 - juris Rn. 38). Eine besondere Unterstützungssituation der im Zeitpunkt der Bewerbung 81-jährigen Mutter des Antragstellers wurde nicht dargetan. Vielmehr wurde auf Fahrten zu nötigen Arztterminen und dergleichen hingewiesen, mit dem Hinweis, dass der zeitige Aufwand für Erledigungen, Fürsorge und Pflege in letzter Zeit stetig zugenommen habe. Der Antragsteller hat nicht dargelegt, dass seine Mutter besonderer Unterstützungsleistungen bedürfe, die er so nicht mehr erbringen könne. Die deutliche Reduzierung der Fahrtstrecke zur Dienststelle (derzeit täglich eineinhalb Stunden) würde zwar die Unterstützung der Mutter sicherlich erleichtern, es ist jedoch nicht dargelegt, dass dies zwingend erforderlich wäre. Soweit sich der Antragsteller auf einen beim Verwaltungsgericht München anhängigen Vergleichsfall berufen hat, bei dem die Betreuung der Mutter als persönlicher Grund anerkannt worden sei, hat der Antragsgegner nachvollziehbar dargelegt, dass hier unterschiedliche Situationen vorgelegen hätten. Die Prüfung der vorgetragenen persönlichen Gründe sei nur erforderlich gewesen, weil die Bewerber bei dem vorrangigen Gesichtspunkt der besonderen dienstlichen Gründe als gleichrangig einzustufen waren.

Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Stellenbesetzung den Auffangwert in voller Höhe festsetzt (BayVGH, B.v. 28.5.2015 - 3 CE 15.727 - juris Rn. 42).