Verwaltungsgericht München Beschluss, 13. Feb. 2018 - M 5 E 17.3836

I. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Dienstposten „Zugführer(in) 23. Bereitschaftspolizeiabteilung in D. (A 11/12)" gemäß Mitteilungsblatt 01/2017, Ziffer 11.2 vom 16. Januar 2017 zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird auf 14.055,11 EUR festgesetzt.

I.

Im Mitteilungsblatt 01/2017 schrieb der Antragsgegner einen Dienstposten als Zugführerin/ Zugführer bei der 23. Bereitschaftspolizeihundertschaft E in der VI. Bereitschaftspolizeiabteilung (BPA) in D.(A 11/12) aus. Hierauf bewarben sich unter anderem der Beigeladene und der Antragsteller.

Der Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) in den Diensten des Antragsgegners. In seiner letzten periodischen Beurteilung vom 12. Juli 2017 wurde er für den Zeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 mit 9 Punkten bewertet. Gegen die Beurteilung erhob er mit Schreiben vom 20. Juli 2017 Einwendungen, die - soweit ersichtlich - bislang nicht verbeschieden wurden. In seiner vorangegangenen periodischen Beurteilung hatte er im Statusamt A 10 ein Gesamturteil von 12 Punkten erhalten.

Der Beigeladene steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) ebenfalls in den Diensten des Antragsgegners. In seiner letzten dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 erhielt er im Besoldungsamt A 11 ein Gesamtprädikat von 11 Punkten.

Mit Schreiben vom 7. August 2017 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt werden konnte und beabsichtigt sei, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen. Dieser habe zum Beurteilungsstichtag 31. Mai 2015 in derselben Beurteilungsgruppe A 11 ein besseres Gesamturteil als der Antragsteller erreicht.

Hiergegen legte der Antragsteller durch seine Bevollmächtigten mit Schreiben vom 17. August 2017 Widerspruch ein und hat am gleichen Tag beim Verwaltungsgericht München im Wege einer einstweiligen Anordnung beantragt,

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, den Dienstposten „Zugführer(in) 23. Bereitschaftspolizeiabteilung in D. (A 11/12)“ gemäß Mitteilungsblatt 01/2017, Ziffer 11.2 vom 16. Januar 2017 nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Die Auswahlentscheidung verstoße gegen den Leistungsgrundsatz. Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers sei rechtswidrig. Eine Verschlechterung um drei Punkte lasse sich nicht mit der Anlegung eines anderen Bewertungsmaßstabs nach der Beförderung begründen. Auch seien bei der streitgegenständlichen Beurteilung nicht sämtliche beteiligungspflichtigen Personen einbezogen worden. Verschiedene Stellen hätten dem Antragsteller gute Leistungen attestiert. Die Neubeurteilung des Antragstellers mit 9 Punkten unter Zugrundelegung der ursprünglichen - schon für die aufgehobene Beurteilung zugrunde gelegten - Beurteilungsbeiträge sei nicht plausibel.

Das Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei hat mit Schriftsatz vom 28. August 2017 für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es bestehe bereits kein Anordnungsgrund. Die behördliche Entscheidung könne jederzeit rückgängig gemacht werden, selbst wenn der Beigeladene bereits auf dem streitbefangenen Dienstposten nach A 12 befördert würde. Der streitbefangene Dienstposten könne jederzeit durch Umsetzung wieder frei gemacht werden. Auch sei kein Anordnungsanspruch gegeben, da die dienstliche Beurteilung für den Antragsteller nicht rechtswidrig sei. Eine Bewertung mit 9 Punkten sei angemessen und nicht mit einem Leistungsabfall gleichzusetzen. Sie sei der Einreihung in das neue Statusamt geschuldet. Sämtliche beteiligungspflichtigen Personen seien einbezogen worden. Bei der Neubeurteilung sei der Antragsteller mit 9 Punkten beurteilt und entsprechend seiner Leistungen in die vorhandene Leistungsreihung integriert worden.

Der ausgewählte Beamte ist mit Beschluss vom 30. August 2017 zum Verfahren beigeladen worden. Mit Schriftsatz vom 16. November 2017 teilte er mit, dass laut Schriftsatz des Antragsgegners von den zuständigen unmittelbaren Vorgesetzten Beurteilungsbeiträge eingeholt worden seien, woraus sich ergebe, dass die letzte periodische Beurteilung des Antragstellers mit 9 Punkten gerechtfertigt gewesen sei. Einen Antrag hat der Beigeladene nicht gestellt.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig und begründet.

1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr droht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch, den materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, als auch einen Anordnungsgrund, die Eilbedürftigkeit der Streitsache, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO).

2. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund, also das Bedürfnis für eine eilige Entscheidung des Gerichts, glaubhaft gemacht. Eine zeitnahe Bestellung des Beigeladenen ist beabsichtigt. Würde der Beigeladene auf den Dienstposten bestellt sowie nach A 12 befördert und sich in einem Hauptsachverfahren herausstellen, dass dies rechtsfehlerhaft erfolgte, so wäre bei einer neuen Auswahlentscheidung ein möglicher Bewährungsvorsprung des ausgewählten Beamten auf diesem Dienstposten zu berücksichtigen (BayVGH, B.v. 24.11.2006 - 3 06.2680 - juris Rn. 44; B.v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2899 - BayVBl 2006, 91). Die vom Antragsgegner zitierte Rechtsprechung (BayVGH, B.v. 1.9.2015 - 3 CE 15.1327 - juris), nach der der Grundsatz der Ämterstabilität nicht entgegenstehen soll, betrifft eine andere Konstellation und ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. In dem genannten Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs handelte es sich bei der ausgeschriebenen Stelle um einen mit A 12/13 bewerteten Dienstposten. Der Antragsteller, der sich in der Besoldungsgruppe A 13 befand, war daher kein Beförderungs-, sondern ein Versetzungsbewerber, der nicht in einen Leistungsvergleich einzubeziehen war. Daher kam es mangels Konkurrenzsituation zum Beigeladenen nicht auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung an, weshalb ein Anordnungsgrund zu verneinen war (BayVGH, a.a.O., Rn. 20 ff.). Vorliegend befinden sich jedoch Antragsteller und Beigeladener in derselben Besoldungsgruppe (A 11) und konkurrieren um einen Beförderungsdienstposten. Der zunächst zur Bewährung übertragene Dienstposten führt dazu, dass - nach erfolgreicher Bewährung - der jeweils ausgewählte Beamte ohne weiteres Auswahlverfahren befördert wird, sodass ein Anordnungsgrund anzunehmen ist (BayVGH, B.v. 17.6.2008 - 3 CE 08.884 - juris Rn. 38).

3. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar in erster Linie dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 -M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B.v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris; B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

4. Nach diesen Grundsätzen erweist sich das Auswahlverfahren als fehlerhaft. Denn die dienstliche Beurteilung des Antragstellers, die als Grundlage für die Auswahlentscheidung gedient hat, ist rechtlich zu beanstanden. Zwar ist nichts dafür ersichtlich, dass nicht sämtliche beteiligungspflichtigen Personen bei der Erstellung einbezogen wurden (vgl. hierzu auch die Ausführungen des BayVGH, B.v. 8.1.2018 - 3 CE 17.2188 - juris Rn. 4 ff.). Allerdings ist es dem Antragsgegner nicht gelungen, die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung des Antragstellers zu plausibilisieren. Insbesondere aufgrund der Stellungnahme des Antragsgegners vom 5. Dezember 2017 ist zweifelhaft, dass die im Rahmen des Konkurrentenstreits inzident zu überprüfende dienstliche Beurteilung den rechtlichen Anforderungen genügt. So bleibt etwa unklar, aus welchem Grund der Antragsteller gerade mit 9 Punkten beurteilt worden ist, nachdem er ursprünglich ein Prädikat von 6 Punkten erhalten hatte. Nach den Ausführungen des Antragsgegners hatte dieser zunächst 6 Punkte vergeben, das später jedoch als eine zu starke Herabstufung im Vergleich zur Vorbeurteilung gesehen und die Beurteilung daher auf 9 Punkte angehoben. Nach den Ausführungen des Antragsgegners im Schriftsatz vom 5. Dezember 2017 habe dieser Wert als das Prädikat des nächstbesten Beamten die maßgebliche Grenze gebildet. Warum der Antragsteller jedoch bis an diese Grenze „aufgerückt“ ist, oder weshalb nicht auch 8 Punkte oder 10 Punkte möglich gewesen wären, wird nicht transparent gemacht. Auch ein „Überholen“ des bis dahin nächstbesten Beamten ist nicht zwingend ausgeschlossen. Es wird dabei zudem nicht herausgestellt, dass bei der Neuerstellung der Beurteilung überhaupt ein neuer Vergleich vorgenommen wurde, oder ob lediglich eine Übernahme des ursprünglichen (Reihungs-)Ergebnisses unter Änderung der Punktzahl erfolgt ist. Nach der Formulierung der Stellungnahme des Antragsgegners vom 5. Dezember 2017 ist der Beurteiler gerade nicht in den Beurteilungsvorgang erneut eingetreten. Demnach sei das Ergebnis der ursprünglichen Leistungsreihung „ohne Neubewertung“ übernommen worden. Eine Anhebung des Beurteilungsergebnisses um drei Punkte setzt jedoch notwendigerweise voraus, dass eine gewisse Neubewertung erfolgt sein muss. Dass der Antragsteller den leistungsmäßig vor ihm stehenden Beamten nicht habe „überholen“ dürfen, kann nicht die notwendige Erklärung ersetzen, aus welchen Gründen nunmehr 9 anstelle von 6 Punkten als leistungsgerecht angesehen wurden. Unzutreffend ist überdies die Äußerung des Antragsgegners, eine neue Leistungsreihung habe bei der Neubeurteilung nicht vorgenommen werden können, da dieser Beurteilungszeitraum bereits abgeschlossen gewesen sei. Denn der Antragsteller hätte ohne weiteres auch eine andere Platzierung erhalten können, wenn dies leistungsmäßig angebracht gewesen wäre. Zutreffend hat der Antragsgegner zwar die bereits erstellten Beurteilungsbeiträge zugrunde gelegt, da sich die vom Antragsteller erbrachte Leistung im Beurteilungszeitraum nicht geändert hat. Der - laut Stellungnahme vom 5. Dezember 2017 - neue Beurteiler, LPD Sch., hätte jedoch die erneute Beurteilung nach den üblichen Grundsätzen vornehmen müssen, nämlich unter Vergleich der Leistungen der Beamten derselben Fachlaufbahn und Besoldungsgruppe. Mögliches Ergebnis dieses neuen Vergleichs kann zwar selbstverständlich sein, dass die alte Reihung bestehen bleiben und lediglich die Punktebewertung des Antragstellers geändert werden soll. Hiermit muss sich der Beurteiler allerdings auseinandersetzen. Er darf sich hingegen nicht in seinem Beurteilungsspielraum von vornherein als eingeschränkt empfinden. Nach den Ausführungen des Antragsgegners hat jedoch überhaupt keine Neubewertung stattgefunden, da dies (unzutreffend) für nicht möglich gehalten wurde. Zweifel bestehen darüber hinaus, ob die ursprüngliche Beurteilung mit 6 Punkten formal rechtmäßig erfolgt ist. So bleibt nach dem Schriftsatz vom 5. Dezember 2017 etwa unklar, wer Beurteiler des Antragstellers gewesen ist und wer die Reihung bzw. Beurteilung letztlich vorgenommen hat. Zum einen wird vom Antragsgegner vorgetragen, eine Beurteilungskommission habe unter der Leitung von LPD Sch. die Leistungsreihung erarbeitet. Das sei andererseits mit der „Empfehlung, diese umzusetzen“, an den Abteilungsleiter LPD O. übermittelt worden, welcher seinerseits den Antragsteller auf Platz 12 von 12 Beamten der Besoldungsgruppe A 11 gereiht und entsprechend beurteilt hätte. Dies legt den Schluss nahe, der Abteilungsleiter, LPD O., habe letztlich über die Reihung und Beurteilung entschieden. Art. 60 Abs. 1 Satz 1 LlbG bestimmt jedoch den Behördenleiter zum Beurteiler, sodass die Beurteilung nicht durch den Abteilungsleiter erfolgen durfte. Selbst wenn LPD O. der zuständige Beurteiler gewesen sollte - was sich insofern nicht nachvollziehbar ergibt - bleibt unklar, weshalb die Beurteilungskommission dann unter der Leitung von LPD Sch. stattgefunden hat und nicht unter der Leitung von LPD O. Sofern die damalige Reihung rechtsfehlerhaft gewesen sein sollte, würde sich der Beurteilungsfehler bei einer schlichten Übernahme der ursprünglichen Leistungsreihung ohne Neubewertung perpetuieren.

5. Bei Durchführung eines erneuten Besetzungsverfahrens erscheint eine Auswahl zugunsten des Antragstellers trotz des bisherigen Punktevorsprungs des Beigeladenen nicht ausgeschlossen. Nachdem die dienstliche Beurteilung des Antragstellers bei der letzten Aufhebung und Neuerstellung um drei Punkte angehoben wurde und er in seiner Vorbeurteilung - wenn auch im niedrigeren Statusamt - ein Gesamturteil von 12 Punkten erhalten hatte, ist ein abweichendes Auswahlergebnis bei ordnungsgemäßer Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens nicht auszuschließen.

6. Der Antragsgegner hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dem Beigeladenen, der keinen Antrag gestellt und sich insoweit keinem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat, seine außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4, Sätze 1 bis 3, § 40 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Maßgeblich sind zunächst die für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge im angestrebten Amt mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen. Im bayerischen Landesbeamtenrecht ist dabei die jährliche Sonderzahlung nach Art. 82 ff. Bayerisches Besoldungsgesetz (BayBesG) mit zu berücksichtigen. Maßgebend für die Berechnung ist das Kalenderjahr, wobei für die Wertberechnung der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung ausschlaggebend ist, die den Rechtszug einleitet. Der so ermittelte Betrag ist sodann in einem beamtenrechtlichen Konkurrenteneilverfahren zu vierteln (BayVGH, B.v. 22.1.2018 - 3 CE 17.2440; B.v. 8.1.2018 - 3 CE 17.2188; B.v. 24.10.2017 - 6 C 17.1429 - juris).

Bei der vorliegenden Antragstellung am 17. August 2017 ist daher das Kalenderjahr 2017 maßgeblich, woraus sich anhand der Mitteilung des Antragsgegners vom 23. Januar 2018 für das vom Antragsteller angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 12 in der Stufe 8 nach den Grundgehaltssätzen der Besoldungsordnung A ein Betrag von monatlich 4.143,26 EUR bzw., ab 1. Januar 2018, von 4.240,63 EUR ergibt. Hinzu kommt die jährliche Sonderzahlung in Höhe von 2.931,99 EUR sowie die nach Art. 12 Abs. 1 Nr. 2 und 3 des Bayerischen Beamtenversorgungsgesetzes (BayBeamtVG) ruhegehaltfähige Polizei- (148,33 EUR bzw., ab 1. Januar 2018, 151,82 EUR) und Strukturzulage (89,06 EUR bzw., ab 1. Januar 2018, 91,15 EUR). Der Familienzuschlag bleibt hingegen gemäß § 52 Abs. 6 Satz 3 GKG außer Betracht. Die fiktiven Jahresbezüge inkl. jährlicher Sonderzahlung belaufen sich somit auf 56.220,44 EUR, wovon ein Viertel 14.055,11 EUR beträgt.