Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 08. Jan. 2014 - 3 CE 13.2202

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

In Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 27. September 2013 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf je 5000 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern -um den vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 08 vom 30. April 2013 unter Ziffer 6.1 ausgeschriebenen Dienstposten als Leiterin/Leiter der Verfügungsgruppe bei der PI D. (A 12/00). In den Vorbemerkungen der Stellenausschreibung wurde u. a. darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 (RBestPol) vorrangig durchgeführt werden können.

Der 1962 geborene Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar der BesGr A 12 im Dienst des Antragsgegners und ist auf dem mit A 11/A 12 bewerteten Dienstposten des Dienstgruppenleiters bei der PI D. tätig. Für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erhielt er als PHK (A 12) im Gesamturteil 13 Punkte. In seiner Bewerbung machte er im Wesentlichen geltend, dass er seit 1985 ununterbrochen Wechselschichtdienst leiste und in den letzten Jahren negative Auswirkungen der Schichttätigkeit auf seinen Gesundheitszustand feststelle. So sei er nach mehreren kurzfristigen Erkrankungen im Jahr 2012 vom 22. September bis 7. November 2012 wegen massiver Schlafstörungen und der damit verbundenen körperlichen Beeinträchtigungen dienstunfähig erkrankt gewesen. Neben den Belastungen durch den Wechselschichtdienst müsse er seine in der Nachbarschaft wohnenden Eltern betreuen. Beide litten an Krankheiten, er müsse ihnen oft kurzfristig helfen. Die Unterstützung würde ihm bei einer Verwendung als Verfügungsgruppenleiter im Tagdienst wesentlich leichter fallen.

Der 1960 geborene Beigeladene ist als PHK der BesGr A 11 auf dem mit A 9/A 11 bewerteten Dienstposten des Sachbearbeiters dritte Qualifikationsebene Verkehr bei der PI Di. tätig. Für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2012 erhielt er als PHK (A 11) im Gesamturteil 16 Punkte.

Mit Schreiben vom 29. Juli 2013 teilte das Polizeipräsidium S. N. dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können. Es sei beabsichtigt, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Im Auswahlvermerk vom 19. Juli 2013 ist ausgeführt, dass kein Umsetzungsbewerber derart gravierende persönliche Gründe vorweisen könne, die eine Umsetzung auf den Dienstposten des Verfügungsgruppenleiters der PI D. erforderten.

Am 12. August 2013 erhob der Antragsteller Klage zum Verwaltungsgericht (Az. A.2 K 13.1209).

Gleichzeitig beantragte der Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung,

dem Antragsgegner bis zur bestandskräftigen Entscheidung über seine Klage gegen die Mitteilung des Antragsgegners vom 29. Juli 2013 vorläufig zu untersagen, den im Dienstposten-/Stellenausschreibungsblatt Nr. 8 vom 30. April 2013 unter Ziffer 6.1 ausgeschriebenen Dienstposten („Leiter/Leiterin der Verfügungsgruppe bei der PI D. (A 12/00)“) endgültig einem anderen Mitbewerber zu übertragen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, dem Antragsteller stehe sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch zu. Es sei nicht erkennbar, welche Ermessenserwägungen den Antragsgegner dazu bewogen hätten, den streitbefangenen Dienstposten mit einem Beförderungs- und nicht mit einem Umsetzungsbewerber zu besetzen. Zudem habe der Dienstherr sich dafür entschieden, Beförderungs- und Umsetzungsbewerber gleich zu behandeln und die Stelle entsprechend ausgeschrieben, mit der Folge, dass dem Antragsteller auch ein Bewerbungsverfahrensanspruch zustehe. Auch habe der Beigeladene mit zumindest einem Personalratsmitglied Kontakt aufgenommen, noch bevor der Personalrat offiziell mit dem Verfahren befasst gewesen sei. Damit habe er das Stellenbesetzungsverfahren kontaminiert.

Der Antragsgegner beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Es liege weder ein Anordnungsgrund noch ein Anordnungsanspruch vor.

Mit Beschluss vom 27. September 2013 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Der Antragsteller habe schon keinen Anordnungsgrund glaubhaft machen können. Die Gefahr, dass es ihm im Falle des Obsiegens im Hauptsacheverfahren nicht möglich sein werde, sein Recht zu verwirklichen, bestehe nicht. Für diesen Fall könne dem Antragsteller jederzeit der mit A 12/00 bewertete Dienstposten übertragen werden. Im Übrigen stehe dem Antragsteller bereits dem Grundsatz nach kein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG zu, dessen Vereitelung durch die Stellenbesetzung drohen und damit einen Anordnungsgrund begründen könnte. Der Antragsteller habe als Umsetzungsbewerber nicht nach dem Grundsatz der Bestenauslese behandelt werden müssen. Ebenso wenig könne aus dem Gesichtspunkt des Bewährungsvorsprungs ein Anordnungsgrund hergeleitet werden. Auf das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs komme es daher nicht an.

Mit seiner am 14. Dezember 2013 eingelegten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Ein Anordnungsgrund sei glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner habe sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren festgelegt. Im Auswahlvermerk des Polizeipräsidiums S. N. vom 19. Juli 2013 seien unstrukturiert leistungs- und eignungsbezogene Merkmale gleichermaßen wie dienstliche und persönliche Gründe sowohl bei Versetzungs-/Umsetzungsbewerbern als auch bei Beförderungsbewerbern vermischt und gewertet worden. In einer dem Auswahlvermerk beigefügten tabellarischen Aufstellung seien hinsichtlich der Umsetzungsbewerber und der Beförderungsbewerber die gleichen Merkmale aufgeführt worden, insbesondere auch die Ergebnisse der letzten dienstlichen Beurteilung. Der Dienstherr mache damit deutlich, dass alle Bewerber gleichermaßen am Leistungsgrundsatz gemessen worden seien. Die Gleichbehandlung aller Bewerber zeige sich auch durch eine E-Mail und einem Schreiben des Beigeladenen vom 24. Juni 2013 an einen Personalrat. Hier habe der Beigeladene persönliche Gründe nachgeschoben, welche im Auswahlvermerk Niederschlag gefunden hätten.

Der Antragsgegner hat die Zurückweisung der Beschwerde beantragt.

Er nimmt Bezug auf ein Schreiben des Polizeipräsidiums S. N. vom 27. November 2013. Das Polizeipräsidium führt u. a. aus, in der vom Antragsteller genannten tabellarischen Aufstellung seien die Umsetzungsbewerber und die Beförderungsbewerber getrennt aufgeführt. Auch der Auswahlvermerk trenne zwischen Umsetzungs- und Beförderungsbewerbern. Zwingende persönliche Gründe für eine vorrangige Bestellung des Antragstellers lägen nicht vor. Planbare Unterstützungen für seine Eltern könne der Antragsteller bei der PI D. aufgrund des dort umgesetzten flexiblen Arbeitszeitmodells bereits jetzt problemlos leisten. Selbst notfallmäßig könne er auf seinem derzeitigen Dienstposten als Dienstgruppenleiter leichter für seine Eltern sorgen als als Verfügungsgruppenleiter. Denn nur für einen Dienstgruppenleiter gebe es einen Vertreter. Dem Beigeladenen könne es auch nicht verwehrt werden, über seine persönliche Situation gegenüber einem Personalrat einen Bericht abzugeben. Dies sei im Auswahlvermerk weder erwähnt noch zitiert worden. Zutreffend sei es, dass der Antragsteller - seit 1. April 2013 kommissarischer Leiter der Verfügungsgruppe - bei einer Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens mit einem anderen Beamten wieder auf seinen bisherigen Dienstposten als Dienstgruppenleiter mit Wechselschichtdienst zurückkehren müsse. Sollte er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage sein, Wechselschichtdienst zu leisten, müssten über den zuständigen polizeiärztlichen Dienst die notwendigen Schritte eingeleitet werden.

Der Beigeladene hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

Zur Ergänzung wird auf die wechselseitigen Schriftsätze im Beschwerdeverfahren sowie die Behörden- und Gerichtsakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag des Antragstellers zu Recht abgelehnt, weil er keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Die vom Antragsteller hiergegen fristgerecht vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung.

§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO setzt voraus, dass ohne das gerichtliche Eilverfahren die Gefahr bestünde, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann. Ein solcher Anordnungsgrund fehlt hier. Davon ist auch das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen.

Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft war, so kann die behördliche Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht werden und zwar selbst dann, wenn der Beigeladene auf dem ausgeschriebenen Dienstposten inzwischen nach BesGr A 12 befördert worden wäre. Der streitbefangene Dienstposten, der - wie der Dienstposten, den der Antragsteller derzeit innehat - nach BesGr A 12 bewertet ist, kann jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden. Der Beigeladene hat seinerseits keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn. Ebenso kann der Antragsteller, der schon ein Amt der BesGr A 12 innehat, jederzeit auf den mit A 12 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden (vgl. BayVGH, B. v. 20.3.2009 - 3 CE 08.3278 - juris Rn. 32).

Ein Anordnungsgrund ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Antragstellers, hier habe sich der Antragsgegner auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren, an dem Beförderungs- und Umsetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen - mit der Folge der Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen ohne Erlass einer einstweiligen Anordnung - festgelegt. Der Antragsgegner hat vielmehr mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol (Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der bayerischen Polizei v. 20.8.1997 i.d. Fassung v. 31.3.2003 - Az. IC 3-0302.3-2 Gliederungsnr. 2030 2.2-I) vorrangig durchgeführt werden können, hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der - wie hier - dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen. Anders als der Antragsteller meint, hat sich der Dienstherr hier nicht für ein Auswahlverfahren entschlossen, an dem Beförderungs- und Umsetzungs-Bewerber am Leistungsprinzip zu messen sind mit der Folge, dass er sich auch bezüglich der Umsetzungsbewerber am gewählten Modell der Bestenauslese festhalten lassen müsste. Weder dem Auswahlvermerk des Polizeipräsidiums vom 19. Juli 2013 noch der damit verbundenen Bewerberaufstellung lassen sich für eine derartige Vorgehensweise tragfähige Anhaltspunkte entnehmen, welche den eindeutigen Hinweis nach Nr. 3 RBestPol in der Ausschreibung überwinden könnten. Vielmehr unterscheidet der Auswahlvermerk zwischen Umsetzungsbewerbern und dem besten Beförderungsbewerber. Hinsichtlich der Umsetzungsbewerber wird auf jeweils vorgetragene persönliche Gründe für eine Umsetzung auf den ausgeschriebenen Dienstposten eingegangen. Daraus ergibt sich hinreichend deutlich eine Orientierung des Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung an den Vorgaben der Nr. 3 RBestPol. Die Unterscheidung zwischen Beförderungsbewerbern einerseits und Umsetzungsbewerbern andererseits wird auch nicht dadurch aufgehoben, dass im letzten Absatz des Auswahlvermerks der Beigeladene hinsichtlich seines Alters in Beziehung zum Antragsteller und zu einem anderen Bewerber gesetzt wird. Allein daraus kann nicht geschlossen werden, es liege ein Auswahlverfahren vor, an dem Beförderungs- und Umsetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen. Dies ergibt sich auch nicht aus der dem Auswahlvermerk anliegenden Rangliste. In dieser Aufstellung sind die Umsetzungsbewerber und die Beförderungsbewerber hinreichend deutlich getrennt benannt. Eine Rangliste, welche beide Bewerbergruppen bezogen auf die jeweiligen aktuellen dienstlichen Beurteilungen aufführt, liegt gerade nicht vor. Der Aufstellung können Anhaltspunkte für eine Festlegung des Dienstherrn, auch gegenüber Umsetzungsbewerbern eine Auswahl nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführen, nicht entnommen werden.

Damit unterfällt der Antragsteller hier nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Er steht insoweit in keiner Konkurrenzsituation zum beigeladenen Beförderungsbewerber. Deshalb kommt es auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten nicht an (BayVGH, B. v. 11.11.2008 - 3 CE 08.2643 - juris).

Auch der Hinweis des Antragstellers auf die Kontaktaufnahme des Beigeladenen mit einem Personalrat (Schilderung der persönlichen Situation) führt nicht zur Bejahung eines Anordnungsgrundes. Denn er steht nicht im Zusammenhang mit der hier ausschlaggebenden Frage, ob die Rechte des Antragstellers aus Nr. 3 RBestPol bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens auch ohne Erlass einer einstweiligen Anordnung gewahrt werden.

Ein Anordnungsgrund ergibt sich schließlich nicht aus dem Vortrag des Antragstellers, er müsse ohne Erlass einer einstweiligen Anordnung auf seinen bisherigen Dienstposten mit Wechselschichtdienst zurückkehren, wozu er gesundheitlich nicht in der Lage sei. Der Antragsteller hat kein Recht darauf, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens den derzeit kommissarisch eingenommenen Dienstposten zu besetzen. Inwieweit er in der Lage ist, seinen Dienstposten als Dienstgruppenleiter auszufüllen, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

Da mithin ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, kommt es auf das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht an. Die Frage, ob der Antragsgegner sein Ermessen bei der Auswahl des Beigeladenen in rechtsfehlerfreier Weise ausgeübt hat, wird Prüfungsgegenstand im Hauptsacheverfahren sein. Nach Nr. 3.1.2 RBestPol „kann“ ein Umsetzungsbewerber vorrangig bestellt werden, wenn zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen. Der Ermessensraum des Dienstherrn ist also erst dann eröffnet, wenn solche Gründe zu bejahen sind.

Wegen des fehlenden Anordnungsgrundes ist die Beschwerde des Antragstellers mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat unter Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung nunmehr den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt (B. v. 22.4.2013 - 3 C 13.298 - juris).