Verwaltungsgericht Augsburg Beschluss, 26. Mai 2015 - Au 2 E 15.399

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern -auf den vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 23/24 vom 16. Dezember 2014 unter Ziffer 3.1 ausgeschriebenen Dienstposten des Leiters der Polizeiinspektion * (Besoldungsgruppe A 12/13). In den Vorbemerkungen zu der Stellenausschreibung des Dienstpostens wurde u.a. darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol vorrangig durchgeführt werden können, wenn besondere dienstliche oder zwingende persönliche Gründe vorliegen.

Der Antragsteller steht als Erster Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 13) im Dienst des Antragsgegners. Die konkrete Dienstausübung erfolgt als Leiter der Verfügungsgruppe der Polizeiinspektion *. Er ist (einziger) Umsetzungsbewerber.

Der Beigeladene steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) im Dienst des Antragsgegners und ist derzeit auf einem in der Besoldungsgruppe A 11/12 bewerteten Dienstposten des Leiters der Polizeistation * tätig.

Laut Vermerk des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 5. Februar 2015 wurde der Beigeladene ausgewählt. Der Hauptpersonalrat stimmte der Bestellung mit Schreiben vom 4. März 2015 zu.

Mit Schreiben vom 10. März 2015 teilte des Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, dem Beigeladenen den ausgeschriebenen Dienstposten zu übertragen.

Daraufhin ließ der Antragsteller am 23. März 2015 gegen die Besetzungsentscheidung Klage erheben (Au 2 K 15.398) und zugleich beantragen,

dem Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig zu untersagen, den Dienstposten des Leiters der Polizeiinspektion * (A 12/13) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, einen anderen Bewerber darauf zu beschäftigen und eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen dargelegt, der Antragsteller könne einen Anordnungsanspruch geltend machen, da der verfahrensgegenständliche Dienstposten für den zum Zug gekommenen Mitbewerber einen Beförderungsdienstposten darstelle. Der Antragsteller habe bereits einen Dienstposten der Wertigkeit A 12/13 inne und könne daher nach Nr. 3 RBestPol vorrangig umgesetzt bzw. versetzt werden. Der Antragsteller habe persönliche Gründe geltend gemacht, die vom Verwaltungsgericht München in einem vergleichbaren Fall als ausreichend angesehen worden seien.

Soweit der Antragsgegner ausführe, dass der Antragsteller auf seinem Dienstposten bei der Polizeiinspektion * am 1. Juni 2011 bestellt und am 1. März 2012 nach A 13 befördert worden sei und der Dienstherr nach einer Beförderung auch erwarten könne, dass der betroffene Beamte noch für einen angemessenen Zeitraum dort Dienst leiste, gelte als Maßstab ein Zeitraum von drei Jahren. Dieser sei zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits abgelaufen gewesen.

Es liege auch ein Anordnungsgrund vor. Mit der förmlichen Übertragung des Dienstpostens an den Mitbewerber könne der Dienstposten, der für den Mitbewerber einen Beförderungsdienstposten darstelle, nicht mehr rückgängig gemacht werden. Mit Vollzug der Beförderung, die noch während der Dauer und vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu befürchten sei, wäre eine Übertragung des Dienstpostens an den Antragsteller nicht mehr möglich.

Der Antragsgegner wandte sich mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 2. April 2015 gegen das Begehren des Antragstellers, ihm vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. Für ihn ist beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es fehle bereits am Anordnungsgrund. Die vom Antragsteller befürchtete Gefahr, dass durch eine Bestellung des Beigeladenen eine irreversible Faktenlage geschaffen werde, welche eine Übertragung des Dienstpostens auf den Antragsteller unmöglich mache, liege nicht vor. Auch bei einer Bestellung des Beigeladenen auf den streitgegenständlichen Dienstposten könnte, wenn sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft gewesen sei, die behördliche Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht werden. Dies gelte selbst für den Fall, dass der Beigeladene auf dem ausgeschriebenen Dienstposten nach Besoldungsgruppe A 13 befördert werde. Der streitbefangene Dienstposten, der - wie auch der Dienstposten, den der Antragsteller derzeit besetze - mit Besoldungsgruppe A 13 bewertet sei, könne jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder frei gemacht werden. Dieser habe seinerseits keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret funktionellen Sinn. Ebenso könne der Antragsteller, der schon ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 innehabe, jederzeit auf den streitbefangenen Dienstposten umgesetzt werden. Somit sei dem Antragsteller ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache zuzumuten, so dass er sich nicht auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes berufen könne.

Zudem liege auch kein Anordnungsanspruch vor. Die vom Dienstherrn erwartete angemessene Verwendungsdauer auf einem Beförderungsdienstposten betrage mindestens fünf Jahre. Der Fünf-Jahres-Zeitraum sei vom Antragsteller noch nicht erfüllt. Im Übrigen lägen auch keine zwingenden persönlichen Gründe für eine Versetzung vor. Das vom Antragsteller in Bezug genommene beim Verwaltungsgericht München anhängige Verfahren (M 5 K 14.1028) sei mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Dort gehe es nicht um zwingende persönliche Gründe, sondern um das Vorliegen besonderer dienstlicher Gründe. Zudem sei auch die geschilderte Betreuungssituation nicht vergleichbar. Die in dem beim Verwaltungsgericht München anhängigen Fall zu betreuende Mutter sei zu 100% schwerbehindert, es lägen eine fast vollständige Erblindung und weitere körperliche Einschränkungen vor.

Mit Beschluss vom 8. April 2015 wurde der ausgewählte Bewerber zum Verfahren beigeladen.

Der Antragsteller führte mit Schriftsatz vom 24. April 2015 ergänzend aus, dass die Auffassung des Antragsgegners zur Möglichkeit der jederzeitigen Freimachung des streitgegenständlichen Dienstpostens nicht nachvollziehbar sei. Bei einer Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen könne nach dem Grundsatz der Ämterstabilität mit dem Vollzug der Beförderung die Stellenbesetzung nicht mehr rückgängig gemacht werden. Selbstverständlich sei es in großen Behörden grundsätzlich immer möglich, einen Dienstposten durch Umsetzung freizumachen. Dies lasse jedoch einen Anordnungsgrund für den Antragsteller nicht entfallen. Diese Argumentation verkenne den Grundsatz der Ämterstabilität und würde im Endeffekt das Rechtsschutzbedürfnis für einen Eilantrag in jedem Stellenbesetzungsverfahren entfallen lassen.

Der von Antragsgegnerseite genannte Fünf-Jahres-Zeitraum als Mindestwartezeit sei zu bezweifeln. Es bleibe daher bei dem Vortrag, dass die Mindestverwendungsdauer eines Beamten auf einem Beförderungsdienstposten drei Jahre betrage. Dies ergebe sich auch aus dem Stellenbesetzungsbericht über die Besetzung des Dienstpostens „Leiter der PI * (A 12/13)“. Dort sei von einem Drei-Jahres-Zeitraum die Rede.

Der Antragsgegner äußerte sich hierzu mit Schreiben vom 8. Mai 2015 und wies darauf hin, dass für die Beförderung eines Beamten neben einer erfolgreichen Dienstpostenbesetzung auch das Ableisten einer Mindestwartezeit und die persönliche Ge 15 eignetheit erforderlich seien. Eine Beförderung könne damit frühestens drei Monate nach einer Bestellung auf einem Dienstposten erfolgen. Im Hinblick auf die Kontinuität in der Aufgabenerfüllung komme dann der in der Regelung geforderte Mindestzeitraum von fünf Jahren vor einem Wechsel in einen anderen Bereich zum Tragen. Werde ein Beamter auf Grund von Beförderungswartezeiten z.B. erst zum Ende des Fünf-Jahres-Zeitraums befördert, erfolge eine Versetzung erst nach dem in der Regelung geforderten Mindestzeitraum von frühestens drei Jahren nach der Beförderung, auch wenn er bereits den Großteil von fünf Jahren seit der Bestellung auf den Dienstposten abgeleistet habe. Werde die regelmäßig geforderte Mindestdienstzeit erfüllt, könne grundsätzlich der Wechsel in einen anderen Bereich ermöglicht werden. Beim Antragsteller bestehe aber noch kein unmittelbarer Anspruch, auf einen anderen Dienstposten bestellt zu werden. Entsprechende Bewerbungen seien jedenfalls im Hinblick auf vorliegende Umsetzungs-/Versetzungsgründe und die gesamte Bewerbersituation zu bewerten. Dabei könnten sowohl besondere dienstliche Gründe als auch zwingende persönliche Gründe für eine Versetzung berücksichtigt werden.

Der vom Antragsteller genannte Besetzungsbericht weiche vom vorliegenden Fall ab. Der genannte Beamte habe sich auf Grund einer fortdauernden Abordnung bayernweit auf höherwertige Dienstposten bewerben können, ohne den Dienstposten tatsächlich antreten zu müssen. Damit komme in diesem Fall die Thematik der Kontinuität in der Aufgabenerfüllung gar nicht zum Tragen, da er, falls er den Dienstposten zugesprochen erhalten hätte, lediglich darauf bestellt worden wäre, seinen Dienst hier jedoch wegen der vorrangigen Verwendung bei der IuK-Koordinierungsstelle nicht angetreten hätte. Für die tatsächliche Aufgabenwahrnehmung auf diesem Dienstposten wäre noch ein weiterer Beamter ausgewählt worden. Schließlich sei hier noch anzumerken, dass der Beamte für den Dienstposten letztlich eben wegen fehlender Umsetzungsgründe nicht habe berücksichtigt werden können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die vorliegenden Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Der zulässige Antrag bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO setzt voraus, dass ohne das gerichtliche Eilverfahren die Gefahr bestünde, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann. An einem solchen Anordnungsgrund fehlt es hier.

Sollte sich in dem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft war, so kann die behördliche Entscheidung nach den Angaben des Antragsgegners jederzeit rückgängig gemacht werden und zwar selbst dann, wenn der Beigeladene auf dem ausgeschriebenen Dienstposten inzwischen nach Besoldungsgruppe A 13 befördert worden wäre. Der streitbefangene Dienstposten, der - wie der Dienstposten, den der Antragsteller derzeit innehat - nach Besoldungsgruppe A 13 bewertet ist, kann jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden. Der Beigeladene hat seinerseits keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn. Ebenso könnte der Antragsteller, der schon ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 innehat, jederzeit auf den mit A 13 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden (vgl. BayVGH, B.v. 20.3.2009 - 3 CE 08.3278 - juris Rn. 32; VG Augsburg, B.v. 6.2.2013 - Au 2 E 12.1557 - juris Rn. 22).

Ein Anordnungsanspruch ergibt sich nicht daraus, dass der Antragsgegner sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren festgelegt hätte, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen würden, mit der Folge der Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Der Antragsgegner hat vielmehr mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol (Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei vom 20. August 1997 i.d.F. vom 31. März 2003 - Az. IC3-0302.3-2 Gliederungsnummer 2030 2.2-I) vorrangig durchge 19 führt werden können, hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der - wie hier - dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen. Sie können jedoch - auch nach erfolgter Ausschreibung - dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen. Die Besetzung eines Dienstpostens nach Nr. 3.1.2 RBestPol soll im Übrigen grundsätzlich nur nach erfolgter Ausschreibung dieses Dienstpostens zurückgeführt werden (vgl. Nr. 3.1.4 RBestPol).

Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nur dann, wenn sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese fest. Schreibt der Dienstherr eine Stelle in dieser Weise aus, hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Um/Versetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Nur in diesem Fall muss sich der Dienstherr an dem von ihm gewählten Modell der Bestenauslese auch bezüglich der Um-A/ersetzungsbewerber festhalten lassen (vgl. z.B. BVerwG, U.v. 25.11.2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237).

Da der Antragsteller als Umsetzungsbewerber vorliegend nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unterfällt, steht er insoweit nicht in einer Konkurrenzsituation zum Beigeladenen, so dass es deshalb auch nicht auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten ankommt (vgl. BayVGH, B.v. 19.2.2015 - 3 CE 14.2693 - juris Rn. 16 ff.; B.v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 23; B.v. 11.11.2008 - 3 CE 08.2643 -juris Rn. 32).

Ein Anordnungsgrund ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz der Ämterstabilität. Selbst wenn der Beigeladene auf dem streitbefangenen Dienstposten in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 befördert würde, kann der Antragsteller hieraus keinen Anordnungsgrund ableiten, da der Antragsgegner den Dienstposten jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung wieder freimachen könnte. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht diesem Vorgehen nicht entgegen (st. Rspr.; vgl. z.B. BayVGH, B.v. 11.11.2008 - 3 CE 08.2643 - juris Rn. 27; B.v. 20.3.2009 - 3 CE 08.3278 - juris Rn. 32; B.v. 18.10.2011 - 3 CE 11.1479 - juris Rn. 21; B.v. 9.7.2012 - 3 CE 12.872 -juris Rn. 14; B.v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 21).

Da mithin bereits ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Die Frage, ob der Antragsgegner sein Ermessen bei der Auswahl des Beigeladenen fehlerfrei ausgeübt hat, wird vielmehr im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein.

Damit war der Antrag abzulehnen. 

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1, § 161 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene hat gemäß § 162 Abs. 3 VwGO seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, da er keinen Antrag gestellt und sich damit nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 162 Rn. 23). 

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG, wobei auch in Verfahren betreffend die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung der Auffangstreitwert in voller Höhe festzusetzen ist (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 19.2.2015 – 3 CE 14.2693 – juris Rn. 26; B.v. 8.1.2014 – 3 CE 13.2202 – juris Rn. 29; VG Augsburg, B.v. 27.1.2015 – Au 2 E 14.1795 – juris Rn. 46).