Anspruch auf Sicherheitsleistung nach Kündigung – Voraussetzungen und Höhe

Das Verlangen nach einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a BGB kommt während der Durchführung eines Bauvorhabens in vielen Fällen einer Kriegserklärung gleich. Es wird in der Regel erst dann vom Auftragnehmer gestellt, wenn es in der Abwicklung des Bauvertragsverhältnisses bereits zum Konflikt gekommen ist. Der Auftraggeber versucht dann aufgrund der mit der Stellung dieser Sicherheit verbundenen Kosten und Nachteile, sich diesem Verlangen entgegenzustellen.

Verschärft treffen die widerstreitenden Interessen nach einer Kündigung aufeinander, zumal ein zur Fortführung etwa beauftragter weiterer Unternehmer ebenfalls eine Sicherheitsleistung verlangen könnte. Zudem ist der Auftraggeber nach einer Kündigung noch weniger geneigt, dem gekündigten Unternehmer eine Sicherheit zu erteilen, die dann möglicherweise nur schwierig zurückerlangt werden kann. Andererseits würden seine Einwendungen gegen die Sicherheit deren Erteilung unter Umständen bis zur Entscheidung über die Vergütung selbst verzögern und könnte der Auftragnehmer zwischenzeitlich insolvent werden. Der Anspruch auf Sicherheit würde entwertet, wenn der Unternehmer genauso schnell zu einem Titel über seine Vergütung gelangen und aus diesem vollstrecken könnte. Die Bauhandwerkersicherheit würde den Vergütungsanspruch nicht mehr effektiv schützen.

In seinem Grundsatzurteil vom 06.03.2014 – VII ZR 349/12 – hat der BGH die Position des nach einer Kündigung Sicherheit verlangenden Auftraggebers daher gestärkt. Zugrunde liegt folgender vereinfachter Sachverhalt: 

Wegen behaupteter Nichteinhaltung von Sicherheitsvorschriften kündigt der Besteller (Beklagte) dem mit der Ausführung von Bauarbeiten betrauten Unternehmer, einer Gesellschaft mit Sitz in Luxemburg (Klägerin), mit sofortiger Wirkung. Zwar ist im Rahmen der Vergütung Mehrwertsteuer nach luxemburgischem Recht vereinbart. In der Einbeziehung der VOB/B und VOB/C, der Orientierung des deutschen Vertragstexts daran und an deutsches Vertragsrecht sowie der Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten Berliner Gerichte sieht der BGH aber zu Recht ausreichende Umstände für eine konkludente Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts nach Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB a.F. – Indizien, die auch nach Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I für eine konkludente Rechtswahl genügen dürften. Die Klägerin geht von einer freien Kündigung aus und verlangt zuletzt in Höhe der Vergütung für die bereits erbrachte Leistung sowie des entgangenen Gewinns für die nicht erbrachte Leistung einschließlich Nebenforderungen i.H.v. 10 % Sicherheit nach § 648a i.V.m. §§ 232 ff. BGB.

Entscheidung

Der BGH spricht der Klägerin die Sicherheit in Höhe der schlüssig dargelegten Vergütung für die bereits erbrachten Leistungen einschließlich Nebenforderungen zu und weist die Klage im Übrigen ab.

Im Gegensatz zur Altfassung komme es nach den Änderungen durch das Forderungssicherungsgesetz nicht mehr darauf an, ob der Unternehmer noch Vorleistungen zu erbringen hat. Vielmehr solle dem Unternehmer eine Sicherheit für seine Vergütung gewährt werden. Danach muss der Unternehmer die Vergütung für die vertragsgemäß erbrachte und aufgrund Kündigung nicht mehr erbrachte Leistung, für die er eine Sicherheit verlangt, im Zeitpunkt des Sicherheitsverlangens jedoch schlüssig darlegen, regelmäßig im Rahmen einer Schlussrechnung.

Folgerungen und Ausblick

Im Klageverfahren auf Erteilung der Sicherheit wird ein Bestreiten der tatsächlichen Voraussetzungen der Höhe der Vergütung nicht gehört, um den Unternehmer vor Verzögerungen zu schützen. Der Besteller kann mithin gegen den Anspruch im Prozess über die Sicherheit nicht entgegenhalten, er habe außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt, der Unternehmer habe die Leistung bis zur Kündigung nicht vertragsgemäß – zu spät oder schlecht – erbracht oder nach Kündigung einen anderweitigen Erwerb gehabt. Nur wenn feststeht, dass die Vergütung nicht mehr entstehen und fällig werden kann oder erfüllt ist, kann ein Anspruch gem. § 648a Abs. 1 BGB ausgeschlossen sein

Andererseits reicht es für die Schlüssigkeit des zu sichernden Vergütungsanspruchs nicht aus, wenn der Unternehmer hinsichtlich der nicht mehr erbrachten Leistungen einen Gewinn-Entgang behauptet, ohne zu ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb gem. § 649 S. 2 BGB bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B vorzutragen. Der Unternehmer muss also die vereinbarte Vergütung und die Kosten darlegen, die er erspart hat und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lassen muss. Insoweit dürfte eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO möglich bleiben (vgl. Schmitz in Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht § 648a BGB Rn. 59/2,4). Umsatzsteuer darf der Unternehmer für die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen nicht berechnen.

Der BGH nimmt keine Stellung zur Frage, ob die Vermutung des § 649 S. 3 BGB anwendbar ist, wonach dem Unternehmer zumindest 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

Nachtragsvereinbarungen sind von dieser Erleichterung des Zugangs zu einer Sicherheit nach § 648a BGB bezüglich daraus folgender zusätzlicher Vergütung nicht erfasst und müssten im Streitfall nach wie vor bewiesen werden (Schmitz, a.a.O., Rn. 59/2,2).