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| | Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Denn die Klage des Klägers ist mit dem Hauptantrag zulässig (unter A.) und begründet (unter B.). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die mit Schreiben des Beklagten vom 30.09.2009 erklärte ordentliche Kündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007 unwirksam war und das Dienstverhältnis bis zum 31.03.2012 fortbestanden hat. Einer Entscheidung über die Hilfsanträge bedarf es nicht (unter C.). |
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| | Zutreffend ist das Verwaltungsgericht von der Statthaftigkeit und sonstigen Zulässigkeit der vom Kläger erhobenen Feststellungsklage ausgegangen. Zur Begründung verweist der Senat auf seine Ausführungen zur Zulässigkeit der Feststellungsklage des Klägers gegen die mit Schreiben des Beklagten vom 24. und 25.01.2008 erklärte außerordentliche Kündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007 im Senatsurteil vom 02.08.2012 (- 9 S 2752/11 -, juris, Entscheidungsgründe unter 1.). Die diesbezüglichen Erwägungen gelten für die denselben Dienstvertrag betreffende, hier gegenständliche ordentliche Kündigung vom 30.09.2009 entsprechend. |
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| | Die Klage ist mit dem Hauptantrag begründet. Die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007 ist unwirksam. |
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| | Die Kündigung ist allerdings nicht bereits in formeller Hinsicht rechtsfehlerhaft. |
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| | 1. Mit Schreiben vom 30.09.2009 hat der Beklagte - die Zuständigkeit des Klinikumsvorstands folgt aus § 10 Abs. 1 UKG i.V.m. §§ 7 Abs. 1, 13 Abs. 2 der Satzung des Beklagten (Amtliche Bekanntmachungen der Universität..., Jahrgang 36, Nr. 41, S. 246 ff.) - den Dienstvertrag vom 24.07.2007 „vorsorglich erneut zum nächstmöglichen Termin, das heißt zum 31.03.2010“, gekündigt. Er hat damit - wie sich auch aus dem in der Sitzung vom 28.09.2009 gefassten Beschluss des Vorstands des Beklagten ergibt - sein in § 11 Abs. 2 des Dienstvertrags vertraglich vereinbartes Recht zur ordentlichen Kündigung ausgeübt mit dem Ziel, eine Beendigung des öffentlich-rechtlichen Vertragsverhältnisses herbeizuführen. Danach kann „der Vertrag, soweit Gründe nach dem Kündigungsschutzgesetz vorliegen, mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres gekündigt werden“. |
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| | Zutreffend hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass auf die vertraglich vereinbarte ordentliche Kündigungsmöglichkeit nach § 11 Abs. 2 des Dienstvertrags die in § 60 Abs. 2 Satz 2 LVwVfG statuierte grundsätzliche Begründungspflicht (zu den ohnehin eingeschränkten Rechtsfolgen eines Verstoßes vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl. 2015, § 61 Rn. 36) ebenso wenig Anwendung findet wie die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB. |
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| | Der Wirksamkeit der Kündigung steht auch nicht das in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Wiederholungsverbot für Kündigungen bei gleichbleibendem Kündigungsgrund entgegen. Das Wiederholungsverbot lässt sich sowohl prozessrechtlich als auch aus der Rechtsnatur der Kündigung als Gestaltungserklärung herleiten. Das Gestaltungsrecht ist nach einmaliger Ausübung verbraucht. Der Arbeitgeber kann allenfalls noch kündigen, wenn er andere Kündigungsgründe geltend macht (und dabei vielleicht den verbrauchten Kündigungsgrund unterstützend heranzieht), wenn sich der Sachverhalt wesentlich geändert hat und damit ein neuer Kündigungstatbestand vorliegt, wenn er nunmehr nicht fristlos, sondern fristgerecht kündigen will oder wenn die Kündigungserklärung aus nicht materiell-rechtlichen Gründen (Formmangel, fehlerhafte Betriebsratsanhörung etc.) unwirksam war (vgl. BAG, Urteil vom 22.05.2003 - 2 AZR 485/02 -, juris). Da der Senat in seinem Urteil vom 02.08.2012 lediglich die formelle Unwirksamkeit der Kündigung vom 24./25.01.2008 wegen Verfahrens- bzw. Zuständigkeitsmängeln festgestellt hat, steht das Wiederholungsverbot der Kündigung schon deshalb nicht entgegen. |
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| | 2. Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG a.F. unwirksam. Zwar erforderte sie das Einvernehmen der Medizinischen Fakultät der Universität ... (a). Dieses lag indes zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Kündigung vor (b). Über das tatsächliche Vorliegen des Einvernehmens hinausgehende Anforderungen waren weder vom Beklagten noch vom Senat zu prüfen (c). |
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| | a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 des Universitätsklinika-Gesetzes in der hier maßgeblichen Fassung vom 15.09.2005 (GBl. 2005, S. 625) - UKG a.F. - (= § 7 Abs. 1 Satz 2 UKG in der Fassung des Gesetzes vom 07.02.2011, GBl. 2011 S. 47 - UKG n.F. -) ist bei der Errichtung, Aufhebung und Veränderung von Abteilungen, der Bestellung und Abberufung von Abteilungsleitern sowie den allgemeinen Regelungen der Organisation des Universitätsklinikums das Einvernehmen der Medizinischen Fakultät erforderlich. |
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| | Die tatbestandlichen Voraussetzungen der - auf den Kläger anwendbaren (vgl. Senatsurteil vom 02.08.2012, a.a.O.) - Bestimmung lagen vor. Eine Auslegung des Kündigungsschreibens des Beklagten vom 30.09.2009 nach dessen objektiver Erklärungsbedeutung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 02.08.2012, a.a.O.) ergibt, dass mit der Kündigung des Dienstvertrags durch den Beklagten auch eine Abberufung des Klägers von der Leitung der Abteilung Klinische Chemie verbunden war. Hierfür spricht vor allem, dass das Schreiben vom 30.09.2009 den Gegenstand der Kündigung explizit und mit ersichtlich klarstellender Zielrichtung dahingehend beschreibt, dass sie „die mit dem Dienstvertrag bestätigte Stellung als Leiter der Abteilung Klinische Chemie und die daraus resultierenden Rechte und Pflichten“ betrifft. Bereits angesichts dieser Formulierung konnte es aus dem maßgeblichen „Empfängerhorizont“ des Klägers auch bei Anwendung eines objektivierten Maßstabs nicht zweifelhaft sein, dass die Kündigung auch die Abberufung von der Abteilungsleitung bedeutete (zu dem durch die Regelung in § 1 Abs. 1 des Dienstvertrags begründeten Junktim zwischen der Stellung bzw. Bestellung des Klägers als Abteilungsleiter und den übrigen Bestimmungen des Dienstvertrags vgl. bereits das Senatsurteil vom 02.08.2012, a.a.O.). Diese Beurteilung wird vom Beklagten ausdrücklich geteilt. Der so festgestellte Inhalt der Kündigungserklärung korrespondiert im Übrigen mit den durch die Kündigung aufrechterhaltenen tatsächlichen Folgen für den Kläger, dem sämtliche Befugnisse als Abteilungsleiter vorenthalten bzw. entzogen blieben. |
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| | Dieses Verständnis wird auch nicht durch den der Kündigung beigefügten einschränkenden Zusatz in Frage gestellt, „soweit er [der Dienstvertrag] nicht Ihre beamtenrechtliche Stellung betrifft“. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend herausgearbeitet hat, sollte mit diesem Zusatz (lediglich) rechtlichen Bedenken Rechnung getragen werden, der Beklagte könne zumindest die „beamtenrechtlichen Regelungen“ des Chefarztvertrags nicht ohne Mitwirkung des MWK kündigen (zur mangelnden Zuständigkeit des Beklagten, den Kläger seiner mit dem Amt als Universitätsprofessor am Klinikum verbundenen Aufgaben in der Krankenversorgung zu entheben vgl. im Einzelnen das Senatsurteil vom 02.08.2012, a.a.O.). Mit der Formulierung sollte klargestellt werden, dass sich die Kündigung des Chefarztvertrags nur auf die „Rechte und Pflichten“ des Klägers beziehen soll, „die nicht der Beamtenstellung innewohnen“ (vgl. das Schreiben des Beklagten an das MWK vom 20.10.2009). Dem entspricht es im Übrigen, dass der Beklagte im Zusammenhang damit in der Folgezeit auch versucht hat, den Kläger dazu zu bringen, wieder Aufgaben in der Krankenversorgung wahrzunehmen (vgl. hierzu das Schreiben des Beklagten vom 22.12.2009 sowie die Folgeschreiben). Ob es sich bei den für den Kläger vorgesehenen Aufgaben um eine amtsgemäße Verwendung gehandelt hat, ist - entgegen der Auffassung des Klägers - jedenfalls in dem vorliegenden Zusammenhang ohne Belang. |
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| | b) Das danach erforderliche Einvernehmen der Medizinischen Fakultät, für dessen Erteilung gemäß § 27 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5, § 23 Abs. 3 Satz 6 LHG der Fakultätsvorstand zuständig war, lag zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Kündigung an den Kläger (30.09.2009) vor. |
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| | c) Das Verwaltungsgericht hat - unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 02.08.2012 - die formelle Unwirksamkeit der Kündigung damit begründet, das Einvernehmen sei inhaltlich nicht dem grundrechtswahrenden Gehalt des § 7 Abs. 1 Satz 3 UKG gerecht geworden. Dieser Auffassung vermag der Senat aus den im Folgenden darzulegenden Gründen nicht zu folgen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass über das tatsächliche Vorliegen des Einvernehmens hinausgehende Anforderungen weder vom beklagten Universitätsklinikum noch vom Senat zu prüfen sind. |
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| | Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem - dem Verwaltungsgericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht bekannten - Urteil vom 19.03.2014 (- 6 C 8.13 -, BVerwGE 149, 194), ausgeführt, durch die in der dortigen Fallgestaltung (Klage eines Universitätsprofessors gegen die Schließung einer Bettenstation einer Nuklearmedizinischen Klinik an einem Universitätsklinikum) erhobene Forderung, das beklagte Universitätsklinikum habe zu überprüfen und dafür einzustehen, dass das von dem beigeladenen Fachbereich Medizin im tatsächlichen Sinne erteilte Einvernehmen unter Beachtung der Erfordernisse der Wissenschaftsfreiheit des Klägers zustande gekommen sei, habe das Oberverwaltungsgericht bei der Anwendung des Landeshochschulrechts den für die Organisation der Hochschulmedizin nach Bundesverfassungsrecht erforderlichen angemessenen Ausgleich zwischen der durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG garantierten Wissenschaftsfreiheit der medizinischen Hochschullehrer einerseits und der durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG geforderten bestmöglichen Krankenversorgung andererseits verfehlt. Dieser Ausgleich verbiete eine Belastung des Universitätsklinikums mit der ihm von dem Oberverwaltungsgericht angesonnenen Kontrollaufgabe. Vielmehr könne der Kläger die Vereinbarkeit des von seinem Fachbereich tatsächlich erteilten Einvernehmens mit dem Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit generell gerichtlich nur im Verhältnis zu dem Fachbereich klären lassen. Eine Schmälerung des dem Kläger nach Art. 19 Abs. 4 GG zustehenden effektiven Rechtsschutzes sei damit nicht verbunden (BVerwG, a.a.O.). |
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| | Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Auffassung im Einzelnen wie folgt begründet (juris Rn. 20-31): |
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| | „cc) Das Oberverwaltungsgericht hat unter Verletzung von Bundesrecht im Sinne von § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO angenommen, die den Bereich von Forschung und Lehre betreffende Schließung der Station O. durch das beklagte Universitätsklinikum verstoße gegen die landesrechtlichen Bestimmungen des § 2 Abs. 2 Satz 3 KlV-Dü NW bzw. des § 2 Abs. 3 Satz 3 UKVO NW, deren Einhaltung der Kläger als medizinischer Hochschullehrer beanspruchen kann (zu dieser Schutzfunktion im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes: BVerfG, Kammerbeschluss vom 27. November 2007 - 1 BvR 1736/07 - juris Rn. 29). Mit Bundesverfassungsrecht unvereinbar ist die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts, dass für das nach den genannten Vorschriften erforderliche Einvernehmen des beigeladenen Fachbereichs Medizin mit der Stationsschließungsentscheidung des beklagten Universitätsklinikums und damit für die Rechtmäßigkeit der Schließung der Station O. nicht die - von dem Oberverwaltungsgericht festgestellte - tatsächliche Erteilung durch eines der Fachbereichsorgane genüge, sondern eine von dem Universitätsklinikum nachzuprüfende Erteilung auf Grund eines von dem Fachbereich grundrechtskonform durchgeführten Verfahrens erforderlich sei. Hierdurch hat das Oberverwaltungsgericht Anforderungen gestellt, die den verfassungsrechtlich gebotenen Ausgleich zwischen den Grundrechtspositionen und den verfassungsrechtlich geschützten Interessen, die sich im Bereich der universitären Krankenversorgung gegenüberstehen, in nachhaltiger Weise stören (aaa). Der besagte Ausgleich gebietet auch unter Berücksichtigung des durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten effektiven Rechtsschutzes, dass der Kläger wegen der von ihm geltend gemachten Verletzung seiner Wissenschaftsfreiheit den beigeladenen Fachbereich Medizin im Wege der allgemeinen Leistungsklage auf eine Rücknahme des in tatsächlicher Weise erklärten Einvernehmens mit der Stationsschließung durch das Universitätsklinikum hätte in Anspruch nehmen müssen (bbb). |
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| | aaa) Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleistet die Wissenschaft - verstanden als Oberbegriff für Forschung und Lehre (BVerfG, Urteil vom 29. Mai 1973 - 1 BvR 424/71 u.a. - BVerfGE 35, 79 <113>) - als einen grundsätzlich von Fremdbestimmung freien Bereich autonomer Verantwortung. Zur Sicherung dieses Bereichs garantiert das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit nicht nur die Freiheit von staatlichen Geboten und Verboten, sondern verpflichtet den Staat auch zu Schutz und Förderung und gewährt den in der Wissenschaft Tätigen Teilhabe an öffentlichen Ressourcen und an der Organisation des Wissenschaftsbetriebs (BVerfG, Beschlüsse vom 26. Oktober 2004 - 1 BvR 911/00 u.a. - BVerfGE 111, 333 <354> und vom 20. Juli 2010 - 1 BvR 748/06 - BVerfGE 127, 87 <115>; BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - BVerwG 6 CN 1.11 - BVerwGE 144, 195 = Buchholz 11 Art. 5 Abs. 3 GG Nr. 3 Rn. 21). Die Einflussmöglichkeiten, die mit dem Recht der an einer Hochschule tätigen Hochschullehrer auf Teilhabe an der Organisation des Wissenschaftsbetriebs verbunden sind, dienen dem Schutz der Grundrechtsträger vor wissenschaftsinadäquaten Entscheidungen, die ihre eigene Freiheit zu forschen und zu lehren gefährden können (BVerfG, Beschlüsse vom 26. Oktober 2004 a.a.O. S. 354, 356 und vom 20. Juli 2010 a.a.O. S. 115, 117; Kammerbeschluss vom 1. Februar 2010 a.a.O. Rn. 25). Die Hochschullehrer können überdies in materiell-rechtlicher Hinsicht beanspruchen, dass ihnen bei der Verteilung der zur Verfügung stehenden Mittel diejenigen Personal- und Sachmittel zugewiesen werden, die sie überhaupt erst in die Lage versetzen, wissenschaftliche Forschung und Lehre zu betreiben. Grundrechtlich verbürgt ist die hiernach erforderliche Grund- oder Mindestausstattung (BVerfG, Urteil vom 8. Februar 1977 - 1 BvR 79/70 u.a. - BVerfGE 43, 242 <285>, Beschlüsse vom 8. Juli 1980 - 1 BvR 1472/78 - BVerfGE 54, 363 <390> und vom 26. Oktober 2004 a.a.O. S. 362, Kammerbeschluss vom 15. September 1997 - 1 BvR 406/96 u.a. - NVwZ-RR 1998, 175). |
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| | Für die Wirkkraft des Grundrechts der Wissenschaftsfreiheit der medizinischen Hochschullehrer aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG ergeben sich Besonderheiten aus dem Umstand, dass diesen neben Forschung und Lehre als Zusatzaufgabe die Krankenversorgung obliegt, die in den Universitätskliniken stattfindet. Das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 8. April 1981 - 1 BvR 608/79 - BVerfGE 57, 70 <96 ff.>) hat - zunächst noch im Hinblick auf Universitätskliniken, die nach dem betroffenen (hessischen) Landesrecht organisatorisch nicht verselbständigt waren - festgestellt, dass die Organisation der Krankenversorgung nicht ohne weiteres den verfassungsrechtlichen Garantien aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG unterliegt, die ansonsten im Bereich der Selbstverwaltung wissenschaftsrelevanter Angelegenheiten und im Rahmen der Tätigkeit der Hochschullehrer in Forschung und Lehre Geltung beanspruchen, der Krankenhausbetrieb vielmehr im Interesse einer bestmöglichen Versorgung der Patienten eine gegenüber dem allgemeinen Wissenschaftsbetrieb der Universität straffere, die Verantwortlichkeiten klar abgrenzende und rasche Entscheidungen ermöglichende Organisation erfordert. Allerdings darf, da in der Humanmedizin Forschung, Lehre, Ausbildung und Krankenversorgung miteinander verflochten sind, das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit der medizinischen Hochschullehrer aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG auch bei ihrer Tätigkeit in der Krankenversorgung nicht unberücksichtigt bleiben. Der Gesetzgeber muss vielmehr bei der Organisation der Universitätskliniken zwischen der Wissenschaftsfreiheit der medizinischen Hochschullehrer einerseits und der durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG geforderten bestmöglichen Krankenversorgung andererseits einen angemessenen Ausgleich finden. Hierfür bedarf es geeigneter Koordinations- und Kooperationsmöglichkeiten und einer sachgerechten organisatorischen Verzahnung beider Funktionsbereiche. |
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| | Dass die in Nordrhein-Westfalen seit dem Jahr 2000 erlassenen Regelungen, durch die die Universitätskliniken organisatorisch verselbständigt und damit die medizinischen Fachbereiche von der unmittelbaren Verantwortung für eine effektive Krankenversorgung als solche entlastet wurden, den beschriebenen Ausgleich bei sachgerechter Auslegung erreichen und deshalb mit der Wissenschaftsfreiheit der medizinischen Hochschullehrer vereinbar sind, hat das Bundesverfassungsgericht bereits im Jahr 2002 entschieden (Kammerbeschluss vom 11. November 2002 - 1 BvR 2145/01 u.a. - NVwZ 2003, 600). Es hat dies durch die bereits genannten Kammerbeschlüsse bestätigt, die im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes ergangen sind, das der Kläger gegen das beklagte Universitätsklinikum geführt hat. Tragend hierfür sind zwei Aspekte (vgl. zum Folgenden: BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 11. November 2002 a.a.O. S. 601, vom 27. November 2007 - 1 BvR 1736/07 - juris Rn. 27 ff., vom 2. Juli 2008 - 1 BvR 1165/08 - juris Rn. 25 ff. und vom 1. Februar 2010 - 1 BvR 1165/08 - juris Rn. 28 f.). |
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| | Zum einen wird zwar die für die Wirkkraft des Grundrechts der Wissenschaftsfreiheit der medizinischen Hochschullehrer relevante Unterscheidung zwischen universitärer Forschung und Lehre einerseits und der Krankenversorgung andererseits nach der Verselbständigung der Universitätskliniken auch in der Organisationsstruktur der Hochschulmedizin sichtbar. Dabei sichert es jedoch die Wissenschaftsfreiheit, dass die Aufgabe medizinischer Forschung und Lehre in erster Linie bei den Universitäten und dort bei den medizinischen Fachbereichen verblieben ist. Die Fachbereiche, als diejenigen universitären Organisationseinheiten, über deren Organe die Hochschullehrer Einfluss innerhalb des organisierten Wissenschaftsbetriebs ausüben können, entscheiden gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, § 18 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KlV-Dü NW bzw. § 27 Abs. 1 Satz 3, § 31b Abs. 2 HG NW insbesondere über die für Forschung und Lehre vorgesehenen Stellen und Mittel. Die Universitätskliniken haben insoweit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 2 Satz 1 und 2 KlV-Dü NW bzw. § 31a Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 HG NW sowie § 2 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 3 Satz 1 und 2 UKVO NW nur eine dienende Funktion. Ihre Entscheidungskompetenzen beziehen sich vor allem auf die Organisation der Krankenversorgung mit dem Ziel, den dort bestehenden Effektivitätsanforderungen gerecht zu werden. |
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| | Zum anderen wird im Rahmen dieser Aufgaben- und Verantwortungsteilung die primäre Zuständigkeit der medizinischen Fachbereiche für die Wissenschaftsfreiheit dadurch organisatorisch gewährleistet, dass nach § 2 Abs. 2 Satz 3 KlV-Dü NW bzw. § 2 Abs. 3 Satz 3 UKVO NW Entscheidungen der verselbständigten Universitätskliniken im Bereich der Krankenversorgung, die den Bereich von Forschung und Lehre betreffen, an das Einvernehmen der medizinischen Fachbereiche rückgebunden sind. In Gestalt dieses Einvernehmenserfordernisses hat der Landesgesetz- bzw. Landesverordnungsgeber den Fachbereichen das von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geforderte Instrument zur Verfügung gestellt, das es ihnen ermöglicht, die Erfordernisse, die sich aus der Grundrechtswahrnehmung der medizinischen Hochschullehrer ergeben, in den Verantwortungsbereich der verselbständigten Universitätskliniken zu transportieren. Das Einvernehmenserfordernis stellt sich damit als eine andere Art des in der Sache unverkürzten Einflusses des organisierten Wissenschaftsbetriebs auf den Forschung und Lehre betreffenden Teil des Klinikumsbetriebs dar. Ihm kommt eine Sicherungsfunktion für die Wissenschaftsfreiheit der medizinischen Hochschullehrer zu. Diese können ihren grundrechtlich garantierten Einfluss mittels der Einvernehmensregelung über die Fachbereichsorgane auch auf wissenschaftsrelevante Maßnahmen der Universitätskliniken ausüben. Durch die Handhabung dieser Regelung können die Fachbereiche zudem den materiellen (Grund-)Ausstattungsansprüchen der Hochschullehrer gegenüber den Universitätskliniken zum Durchbruch verhelfen. |
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| | Das auf diese Weise strukturierte landesrechtliche Regelungssystem kann seine auf Grund bundesverfassungsrechtlicher Vorgabe beruhende Ausgleichsfunktion indes nur erfüllen, wenn sich die Universitätskliniken, was die Wahrung der Belange von Forschung und Lehre in der Krankenversorgung anbelangt, auf ihre dienende Funktion nach § 2 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 2 Satz 1 und 2 KlV-Dü NW bzw. § 31a Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 HG NW, § 2 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 3 Satz 1 und 2 UKVO NW beschränken können, wie andererseits auch die medizinischen Fachbereiche von ihrer unmittelbaren Verantwortung für die Krankenversorgung jenseits ihres mit Forschung und Lehre verflochtenen Bereichs entlastet sind. Dafür ist es unabdingbar, dass die medizinischen Fachbereiche die alleinige Verantwortung für die Grundrechtskonformität ihrer Einvernehmensbeschlüsse im Hinblick auf die den Bereich von Forschung und Lehre betreffenden Klinikentscheidungen haben, die Universitätskliniken hingegen die Erklärungen durch eines der Organe der medizinischen Fachbereiche über die Erteilung oder Nichterteilung des Einvernehmens im tatsächlichen Sinne als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung ihrer Entscheidungen übernehmen können und müssen und die Fachbereichsbeschlüsse weder - wie von dem Oberverwaltungsgericht gefordert (im Ansatz ebenso: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 2. August 2012 - 9 S 2752/11 - DVBl 2013, 326 <328>) - auf ihr grundrechtswahrendes Zustandekommen im Hinblick auf die Wissenschaftsfreiheit der Hochschullehrer noch - weitergehend - auf ihre materielle Vereinbarkeit mit diesem Grundrecht, insbesondere mit dem Recht auf eine für die wissenschaftliche Betätigung erforderliche Grundausstattung zu überprüfen haben. Die für die Universitätskliniken handelnden Vorstände wären einer solchen Kontrollaufgabe schon von ihrer nach § 5 Abs. 2 KlV-Dü NW bzw. § 31a Abs. 5 HG NW speziell auf die effektive Bewältigung der Krankenversorgung ausgerichteten personellen Zusammensetzung her nicht gewachsen. Würden sie mit dieser Aufgabe zur Kontrolle belastet und hätten sie für deren Ergebnis einzustehen, würden die mit der organisatorischen Verselbständigung der Universitätskliniken verbundenen Effektivitätsgewinne für die Krankenversorgung weitgehend zunichte gemacht, mit entsprechenden Gefahren für die durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 20 Abs. 1 GG geschützten Rechtsgüter. |
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| | Aus diesen Erwägungen folgt zugleich, dass einer tatsächlichen Einvernehmenserteilung durch einen medizinischen Fachbereich auch dann Relevanz zukommt, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - zu einem Zeitpunkt vorgenommen wird, in dem die Klinikumsentscheidung, auf die sich das Einvernehmen bezieht, bereits - jedenfalls teilweise - vollzogen worden ist (a.A.: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 2. August 2012 a.a.O. S. 329). Auch insoweit darf das Universitätsklinikum nicht mit der Prüfung belastet werden, ob das tatsächlich erteilte Einvernehmen noch eine Schutzwirkung zu Gunsten der Wissenschaftsfreiheit der von der Entscheidung betroffenen medizinischen Hochschullehrer entfalten kann. |
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| | Das Oberverwaltungsgericht und der Kläger können sich für ihre Annahme einer Verantwortlichkeit der Universitätskliniken für die Vereinbarkeit von Einvernehmenserklärungen der medizinischen Fachbereiche mit Anforderungen aus der Wissenschaftsfreiheit der medizinischen Hochschullehrer nicht auf die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts berufen, die der Kläger im Verlauf des gegen das beklagte Universitätsklinikum geführten Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes erwirkt hat. Dies gilt auch für den Kammerbeschluss vom 1. Februar 2010 und die in diesem (a.a.O. Rn. 32) enthaltene Erwägung, dass es für eine Prognose, ob von der Nachholung eines noch nicht erteilten Einvernehmens ausgegangen werden könne, nicht allein auf die förmliche Erteilung des Einvernehmens, sondern darauf ankomme, ob mit der Erteilung in einer Weise zu rechnen sei, die dem grundrechtswahrenden Gehalt der Verfahrensbestimmung zu Gunsten der medizinischen Hochschullehrer gerecht werde. Denn diese Erwägung hat keinen verallgemeinerungsfähigen Inhalt. Das Bundesverfassungsgericht stand bei Erlass des besagten Kammerbeschlusses vor der Situation, dass zum einen der Kläger ein verwaltungsgerichtliches Eilverfahren über Jahre hinweg und von dem Oberverwaltungsgericht unbeanstandet nur gegen das beklagte Universitätsklinikum und nicht - zumindest auch - gegen den beigeladenen Fachbereich Medizin geführt hatte, und zum anderen das Oberverwaltungsgericht in seinen bisherigen, die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ablehnenden Entscheidungen die Bedeutung des in § 2 Abs. 2 Satz 3 KlV-Dü NW bzw. § 2 Abs. 3 Satz 3 UKVO NW vorgesehenen Einvernehmenserfordernisses für das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit verkannt hatte. In diesem Stadium des Verfahrens ging es dem Bundesverfassungsgericht, das in seinen zuvor ergangenen Kammerbeschlüssen (vom 27. November 2007 a.a.O. Rn. 31, 42 und vom 2. Juli 2008 a.a.O. Rn. 24 ff.) die Inanspruchnahme - auch - des Fachbereichs aus verfassungsrechtlicher Sicht als vorzugswürdig aufgezeigt, wenn auch in Anbetracht des Eilcharakters des Verfahrens nicht abschließend für geboten erklärt hatte, ersichtlich nur noch darum, im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes überhaupt noch eine die Wissenschaftsfreiheit des Klägers hinreichend berücksichtigende Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts - und sei es isoliert gegen das beklagte Universitätsklinikum - zu erreichen. |
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| | bbb) Durch die beschriebene alleinige Verantwortlichkeit der medizinischen Fachbereiche für die Grundrechtskonformität ihres tatsächlich erklärten Einvernehmens zu den wissenschaftsrelevanten Entscheidungen der Universitätskliniken wird ein medizinischer Hochschullehrer, der sich - wie der Kläger - durch eine Klinikumsentscheidung in seinem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verletzt sieht, nicht an der Inanspruchnahme effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG gehindert. |
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| | Solange der medizinische Fachbereich ein erforderliches Einvernehmen auch im tatsächlichen Sinne nicht erteilt hat, kann der Hochschullehrer von dem Universitätsklinikum im Wege der allgemeinen Leistungsklage Unterlassung verlangen bzw. diesem das fehlende Einvernehmen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO entgegenhalten. Gegebenenfalls muss er durch ein zusätzliches, gegen den Fachbereich gerichtetes (Eil-)Verfahren zu erreichen suchen, dass der dem Dekan vorbehaltene Antrag auf eine Schlichtungsentscheidung des Aufsichtsrats des Universitätsklinikums nach § 2 Abs. 2 Satz 4 KlV-Dü NW bzw. § 2 Abs. 3 Satz 4 UKVO NW nicht gestellt und dadurch die Klinikumsentscheidung blockiert wird (vgl. dazu: Böhmann, in: Leuze/Epping, HG NW, Bd. 2, Stand November 2012, § 31a Rn. 70; Pallme König, WissR, Beiheft 17 <2006>, 63 <91, 101 f.>). |
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| | Hat jedoch der Fachbereich - wie im vorliegenden Fall - sein Einvernehmen im tatsächlichen Sinne erteilt, muss der Hochschullehrer diesen mit einer allgemeinen Leistungsklage darauf in Anspruch nehmen, das erteilte Einvernehmen zurückzunehmen und dadurch dem Universitätsklinikum die Grundlage für die Rechtmäßigkeit seiner Forschung und Lehre betreffenden Entscheidung zu entziehen. Ein solcher actus contrarius ist - vorbehaltlich von durch den Rechtsgrundsatz des Vertrauensschutzes gezogenen Grenzen - im Fall einer die Wissenschaftsfreiheit verletzenden Einvernehmenserteilung wegen der grundrechtlichen Sicherungsfunktion des Einvernehmenserfordernisses geboten (entsprechend zur Maßgeblichkeit des Fachrechts für die Rücknahme des Mitwirkungsakts bei einem mehrstufigen Verwaltungsakt: Urteil vom 12. Dezember 1996 - BVerwG 4 C 24.95 - Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 51 S. 2 - verneinend, Urteil vom 23. September 2004 - BVerwG 2 C 37.03 - BVerwGE 122, 58 <62 ff.> = Buchholz 230 § 123 BRRG Nr. 5 S. 6 ff. - bejahend). Zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes steht wiederum das Verfahren nach § 123 VwGO zur Verfügung.“ |
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| | Der Senat schließt sich aus Gründen der Rechtseinheit und Rechtssicherheit dieser Rechtsprechung an und hält an seiner gegenteiligen Auffassung nicht mehr fest. |
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| | Die Einwände des Klägers gegen die Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf die vorliegende Fallgestaltung verfangen nicht. |
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| | Der Kläger trägt vor, in der der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde liegenden Fallgestaltung sei das Einvernehmen des Fakultätsrats bzw. Fachbereichsrats erforderlich gewesen, während es in seinem Fall um das Einvernehmen des Fakultätsvorstands gegangen sei. Dabei handele es sich um unterschiedliche Organe mit unterschiedlicher Funktion und Zusammensetzung, was einer Übertragung der Rechtsprechung entgegenstehe. Der Kläger nimmt indes insoweit nicht hinreichend in den Blick, dass der für die Organisation der Hochschulmedizin nach Bundesverfassungsrecht erforderliche angemessene Ausgleich zwischen der durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG garantierten Wissenschaftsfreiheit der medizinischen Hochschullehrer einerseits und der durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG geforderten bestmöglichen Krankenversorgung andererseits bereits grundsätzlich eine Belastung des Universitätsklinikums mit der Aufgabe der (inhaltlichen) Kontrolle des Einvernehmenserfordernisses verbietet. Dafür ist es unabdingbar, dass die medizinischen Fachbereiche die alleinige Verantwortung für die Grundrechtskonformität ihrer Einvernehmensbeschlüsse im Hinblick auf die den Bereich von Forschung und Lehre betreffenden Klinikentscheidungen haben. Vor diesem Hintergrund kommt insoweit der vom Kläger in den Vordergrund gerückten unterschiedlichen Funktion und Zusammensetzung universitärer Gremien keine maßgebliche Bedeutung zu, zumal ersichtlich keine (vollständige) Identität zwischen dem Vorstand des Beklagten und dem der Medizinischen Fakultät besteht. |
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| | Die Übertragung der aufgezeigten Rechtsprechung begegnet auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes keinen durchgreifenden Bedenken. Der Kläger dürfte nach Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, spätestens aber durch die Übersendung des Schriftsatzes des Beklagten vom 12.08.2014 (dort wird die Notwendigkeit einer „Klage gegen die Fakultät“ angesprochen), gehalten gewesen sein, den im Urteil gewiesenen Weg zur Erlangung von Rechtsschutz gegen das vom Fakultätsvorstand erteilte Einvernehmen zu beschreiten. Hierzu hätte er in erster Linie Verpflichtungsklage gegen die Medizinische Fakultät bzw. die Universität ... auf Rücknahme des erteilten Einvernehmens erheben müssen. Dies hat er - soweit ersichtlich - bislang nicht getan. Den im Schriftsatz vom 31.10.2014 (vorsorglich) angekündigten Antrag, „die Klage auf den Fakultätsvorstand zu erweitern und diesen zu verpflichten, das erteilte Einvernehmen zurückzunehmen“, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt. Im Übrigen würde es sich um eine unzulässige Klageänderung handeln. Eine Klageänderung ist auch im Berufungsverfahren unter den Voraussetzungen des § 91 VwGO möglich. Danach ist die Änderung der Klage zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält (§ 91 Abs. 1 VwGO). Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat (§ 91 Abs. 2 VwGO). Dies gilt auch für Klagänderungen im Berufungsverfahren (§ 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO und dazu Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014 § 125 Rn. 29). Eine - auch konkludente - Einwilligung des Beklagten liegt nicht vor. Die Sachdienlichkeit wäre zu verneinen, weil die Klage vor dem Verwaltungsgericht zu erheben wäre und es deshalb an der instanziellen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs fehlte. |
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| | 3. Auch die Rüge der Nichtbeachtung des Zustimmungserfordernisses aus § 9 Abs. 2 UKG hat keinen Erfolg. |
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| | Nach dieser Bestimmung bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrats außergewöhnliche, über den Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebs hinausgehende Rechtsgeschäfte, Maßnahmen und Regelungen. Zu den zustimmungsbedürftigen Maßnahmen zählen insbesondere |
|
| 1. die Übernahme von Bürgschaften, Garantien sowie sonstigen Verpflichtungen in Bezug auf fremde Verbindlichkeiten außerhalb der von ihm bestimmten Wertgrenzen,
2. die Gründung von und Beteiligung an anderen Unternehmen,
3. der Erwerb, die Veräußerung und die Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten,
4. die Aufnahme von Krediten und die Gewährung von Darlehen außerhalb der von ihm bestimmten Wertgrenzen. |
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| | Danach bedurfte die Abberufung des Klägers von der Abteilungsleitung ersichtlich nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats. Im Katalog des § 9 Abs. 2 Satz 2 UKG wird diese Maßnahme nicht genannt. Sie kann aber auch nicht als „außergewöhnliche, über den Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebs hinausgehende Maßnahme“ im Sinne des § 9 Abs. 2 Satz 1 UKG verstanden werden. Mit der Vorschrift sollen „wirtschaftlich bedeutende Geschäftsvorgänge“ (vgl. Sandberger, Landeshochschulgesetz, 2. Aufl. 2015, § 9 UKG Rn. 2) von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig gemacht werden. Als Vergleichsmaßstab für die „außergewöhnliche“ wirtschaftliche Bedeutung dürfte insoweit der Katalog der insbesondere zustimmungsbedürftigen Maßnahmen des § 9 Abs. 2 Satz 2 UKG heranzuziehen zu sein. Ausgehend hiervon wird eine einzelne Personalmaßnahme wie die Abberufung eines Abteilungsleiters ersichtlich nicht von der Zustimmungspflicht erfasst. |
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| | 4. In seiner die „erste“ Kündigung vom 24./25.01.2008 betreffenden Entscheidung vom 02.08.2012 hatte der Senat entschieden, dass sich die formelle Unwirksamkeit dieser Kündigung auch daraus ergebe, dass der Beklagte mit der Kündigung auch eine umfassende Entbindung des Klägers von Aufgaben in der Krankenversorgung (vgl. § 53 Abs. 1 LHG) bewirkt und es insoweit an seiner Zuständigkeit gefehlt habe. Mit dem umfassenden Entzug von Aufgaben in der Krankenversorgung habe der Beklagte gestaltend auf die amtsgemäße Verwendung des Klägers eingewirkt. Damit habe er seine Zuständigkeit überschritten. Denn es handele sich insoweit um eine beamtenrechtliche Entscheidung über eine persönliche Angelegenheit, für die der Wissenschaftsminister als Dienstvorgesetzter zuständig sei (Senatsurteil vom 02.08.2012, a.a.O.). |
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| | Die hier gegenständliche Kündigung leidet nicht mehr an diesem Zuständigkeitsmangel. Mit dem bereits angesprochenen, der Kündigung beigefügten einschränkenden Zusatz „soweit er [der Dienstvertrag] nicht Ihre beamtenrechtliche Stellung betrifft“ hat der Beklagte ausdrücklich klargestellt, dass die beamtenrechtliche Stellung des Klägers von der Kündigung unberührt bleiben soll und demgemäß insbesondere seine Aufgaben in der Krankenversorgung nicht tangiert sein sollen (vgl. bereits hierzu das Senatsurteil vom 23.08.2012, a.a.O., S. 37 des Entscheidungsabdrucks). Wie erwähnt, hat der Beklagte dementsprechend den Kläger in der Folgezeit auch aufgefordert, wieder Aufgaben in der Krankenversorgung wahrzunehmen. Der Wille des Beklagten zielt auch nicht auf eine unzulässige Teil-Kündigung des Dienstvertrags ab, weil sämtliche vertraglichen Rechte und Pflichten zur Krankenversorgung gekündigt werden. |
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| | Schließlich traten die Wirkungen der Kündigung erst ein, nachdem das MWK in jedenfalls wirksamer Weise die Funktionsbeschreibung der Professur des Klägers geändert hatte. Mithin war die Abberufung von der Abteilungsleitung auch vom Willen des beamtenrechtlichen Dienstherrn gedeckt. |
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| | Das Verwaltungsgericht hat die Kündigung vom 30.09.2009 indes im Ergebnis zu Recht in materiell-rechtlicher Hinsicht als unwirksam angesehen. |
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| | 1. Dies ergibt sich allerdings nicht bereits aus dem vom Kläger erhobenen Einwand des Rechtsmissbrauchs. |
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| | Zwar hat der Beklagte jedenfalls bereits im März 2007 (und wohl auch schon im Januar 2007) von den anonymen Anzeigen und damit von den gegen den Kläger gerichteten Vorwürfen Kenntnis erhalten. Auch hat ihn dies nicht gehindert, die vertraglichen Beziehungen zu diesem mit dem unter dem 24.07.2007 geschlossenen „Dienstvertrag“ auf eine neue Grundlage zu stellen. Dieser Chefarztvertrag sah wiederum eine Liquidationsbefugnis des Klägers vor, nachdem seit dem 01.03.2004 die Berechtigung des Klägers, in Nebentätigkeit Untersuchungen für ambulante Privatpatienten und stationäre Wahlleistungspatienten durchzuführen und von diesen hierfür ein Honorar zu fordern, beendet worden war. Allerdings lassen diese Umstände die Kündigung nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen. Dies gilt schon deshalb, weil die ausreichende Kenntnis verdachtsverstärkender Indizien erneut zur Verdachtskündigung berechtigen kann (vgl. BAG, Urteil vom 27.01.2011 - 2 AZR 825/09 -, BAGE 137, 54). Hier waren die in der Anklageschrift vom 17.07.2009 aufgeführten Ermittlungsergebnisse hinreichender Anlass für die erneute Verdachtskündigung. |
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| | 2. Die materielle Unwirksamkeit der Kündigung lässt sich auch nicht aus den vom Kläger behaupteten Verstößen gegen Art. 5 Abs. 3 bzw. Art. 33 Abs. 5 GG herleiten. |
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| | Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistet kein Recht auf den Besitzstand „wohlerworbener Rechte“ (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.12.2006 - 2 BvR 385/05 -, BVerfGK 10, 59 [62 ff.]). Demgemäß vermittelt auch die dem Kläger verliehene Stellung als Universitätsprofessor keinen Anspruch auf ungeschmälerte Aufrechterhaltung des bestehenden Aufgabenbereichs. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass die Tätigkeit als leitender Klinikarzt mit der Ernennung zum Universitätsprofessor weder zwingend verbunden noch garantiert ist. Auch aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG folgt nicht, dass ein Hochschullehrer Leitungsfunktionen an der wissenschaftlichen Einrichtung, an welcher er tätig ist, ausüben muss. Im Bereich der Krankenversorgung ergibt sich dies bereits daraus, dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine Zusatzaufgabe handelt, die vom ärztlichen Hochschullehrer neben seinen Aufgaben in Forschung und Lehre betrieben wird (vgl. zum Ganzen Senatsurteil vom 15.10.2010 - 9 S 1935/10 - und Beschluss vom 04.10.2011 - 9 S 1948/10 - jeweils m.w.N.). |
|
| | Soweit der Kläger unter Berufung auf Art. 5 Abs. 3 GG die unzureichende Ausstattung mit sächlichen und personellen Mitteln geltend macht (aufgabengerechte Mindestausstattung, angemessene Berücksichtigung bei der Verteilung der vom Staat zur Verfügung gestellten Mittel) und u.a. eine Beeinträchtigung seiner Forschungsprojekte und Ausbildungsvorhaben vorträgt, vermag er damit die Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Kündigung nicht zu begründen. Entsprechende Ansprüche wären gegen die Medizinische Fakultät der Universität ... zu richten (vgl. bereits den Senatsbeschluss vom 04.10.2011, a.a.O.; vgl. auch das rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichts ... vom 08.08.2012 [1 K 2582/09]). |
|
| | Unabhängig davon hat das MWK dem Antrag der Universität auf Änderung der Funktionsbeschreibung der Professur des Klägers stattgegeben und mit an den Kläger gerichtetem Erlass vom 09.02.2010 mitgeteilt, die Funktionsbeschreibung seiner Professur sei wie folgt geändert worden: „C3-Professur für Laboratoriumsmedizin und Klinische Chemie“. Als Dienstaufgaben oblägen ihm die Pflege von Forschung und Lehre im Fach Laboratoriumsmedizin und Klinische Chemie, die weiteren Aufgaben von Professoren nach Maßgabe des § 46 LHG und Aufgaben der Krankenversorgung am Universitätsklinikum.... Trotz des vom Kläger erhobenen Widerspruchs ist die Änderung der Funktionsbeschreibung wirksam geworden (vgl. § 43 Abs. 1 LVwVfG) und lag deshalb zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung (01.04.2010) vor. |
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| | 3. Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich indes daraus, dass der vom Beklagten in Anspruch genommene Kündigungsgrund nicht vorliegt. |
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| | a) Rechtliche Grundlage der ordentlichen Kündigung ist § 11 Abs. 2 des Dienstvertrags, wonach der Vertrag mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres gekündigt werden kann, soweit Gründe nach dem Kündigungsschutzgesetz vorliegen. Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. |
|
| | Bei der Kündigung vom 30.09.2009 handelt es sich unstreitig um eine Verdachtskündigung, was sich schon aus der Bezugnahme („kündigen wir den Dienstvertrag vorsorglich erneut“) auf die explizit als „Verdachtskündigung“ bezeichnete Kündigung vom 24. und 25.01.2008 ergibt. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann eine - verhaltens- bzw. personenbedingte - Kündigung i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG bedingen (BAG, Urteil vom 18.06.2015 - 2 AZR 256/14 -, juris). |
|
| | b) Die Maßstäbe, nach denen die Rechtmäßigkeit einer Verdachtskündigung zu beurteilen sind, sind in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für den Bereich des Arbeitsrechts entwickelt und konkretisiert worden. Einer Anwendung dieser Grundsätze auf die vorliegende Fallgestaltung stehen durchgreifende rechtliche Bedenken nicht entgegen. Wie sich aus § 11 Abs. 2 des Dienstvertrags ergibt, entsprach es dem klaren und eindeutigen Willen der vertragsschließenden Parteien, im Hinblick auf die eine ordentliche Kündigung rechtfertigenden Gründe auf die „Gründe nach dem Kündigungsschutzgesetz“ Bezug zu nehmen. Damit liegt die Anwendbarkeit der Grundsätze für Verdachtskündigungen nahe, die - wie dargelegt - als personen- bzw. verhaltensbedingte Kündigungsgründe i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG anerkannt sind. Zwar ist vom öffentlich-rechtlichen Charakter des zwischen den Beteiligten geschlossenen Dienstvertrags vom 24.07.2007 auszugehen (vgl. bereits das Senatsurteil vom 02.08.2012, a.a.O.; vgl. auch VG ..., Urteil vom 08.07.2015 - 1 K 849/13 -, juris). Es ist aber weder vorgetragen worden noch sonst für den Senat ersichtlich, dass die Besonderheiten der zwischen dem Kläger auf der einen und dem Beklagten, dem Land Baden-Württemberg und der Universität ... auf der anderen Seite bestehenden öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen bzw. die insoweit bestehende - durchaus komplexe - Interessenlage einer Übertragung der im Arbeitsrecht entwickelten Grundsätze der Verdachtskündigung entgegenstehen. |
|
| | c) Wie dargelegt, kann auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG rechtfertigen. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. |
|
| | Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (st. Rspr. des BAG, Urteile vom 18.06.2015 - 2 AZR 256/14 -, juris, vom 23.05.2013 - 2 AZR 102/12 -, juris, vom 25.10.2012 - 2 AZ2 AZR 700/11 -, Rn. 13, und vom 24.05.2012 - 2 AZR 206/11 -, Rn. 16). |
|
| | Der Verdacht muss auf konkrete - vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende - Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG, Urteile vom 23.05.2013, a.a.O, vom 25.10.2012, a.a.O., und vom 24.05.2012, a.a.O.). |
|
| | Eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Dies gilt zum einen für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. In dieser Hinsicht bestehen keine Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein. Dies gilt zum anderen für die inhaltliche Bewertung des fraglichen Verhaltens und die Interessenabwägung. Auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG müssen sie zu dem Ergebnis führen, dass das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist, - wäre es erwiesen - sogar eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt hätte. Nur unter dieser Voraussetzung ist die Kündigung schon durch den bloßen Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens „bedingt“ (vgl. BAG, Urteil vom 18.06.2015, a.a.O., und vom 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 -, Rn. 32, BAGE 146, 303). |
|
| | Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch. Auch der dringende Verdacht einer nicht strafbaren, gleichwohl erheblichen Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB sein (BAG, Urteil vom 24.05.2012, a.a.O., und vom 25.11.2010 - 2 AZR 801/09 -, Rn. 17, a.a.O.). |
|
| | Im Strafverfahren gewonnene Erkenntnisse oder Handlungen der Strafverfolgungsbehörden können die Annahme verstärken, der Arbeitnehmer habe die Pflichtverletzung begangen (BAG, Urteil vom 27.01.2011 - 2 AZR 825/09 -, juris, Rn. 17, vom 05.06.2008 - 2 AZR 234/07 -, juris, Rn. 25). Derartige Umstände können bei der Frage Bedeutung gewinnen, zu welchem Zeitpunkt eine Verdachtskündigung ausgesprochen werden soll, und deshalb für die Einhaltung der Zweiwochenfrist von Bedeutung sein. Dies gilt beispielsweise für die Erhebung der öffentlichen Klage. Zwar kann diese für sich genommen keinen dringenden Verdacht im kündigungsrechtlichen Sinne begründen. Sie bedeutet aber einen Einschnitt, der in der Lage ist, die anderweitig schon genährte Überzeugung des Arbeitgebers zu verstärken. Während die Einleitung des Ermittlungsverfahrens lediglich einen Anfangsverdacht erfordert, ist die Erhebung der öffentlichen Klage nach der Strafprozessordnung an das Bestehen eines „hinreichenden“ Verdachts gebunden. Der Verdacht erhält damit eine andere Qualität. Dies rechtfertigt es, die Erhebung der öffentlichen Klage als einen Umstand anzusehen, bei dessen Eintritt der Arbeitgeber einen sachlichen Grund hat, das Kündigungsverfahren einzuleiten (BAG, Urteil vom 27. 01.2011 - 2 AZR 825/09 -, BAGE 137, 54 m.w.N.). |
|
| | Im Strafverfahren gewonnene Erkenntnisse oder Handlungen der Strafverfolgungsbehörden können auch den Kündigungsgrund selbst unterstützen, sofern es um Handlungen oder Anordnungen der Ermittlungsbehörden geht, die ihrerseits einen dringenden Tatverdacht voraussetzen (zum Haftbefehl vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2012, a.a.O., und vom 29.11.2007 - 2 AZR 724/06 -, Rn. 38). Geht es um ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers, darf der Arbeitgeber den Aus- oder Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens abwarten und in dessen Verlauf zu einem nicht willkürlich gewählten Zeitpunkt kündigen (vgl. BAG, Urteil vom 27.01.2011, a.a.O. m.w.N.). |
|
| | Allerdings wird die Verdachtskündigung nicht allein auf eine den dringenden Tatverdacht bejahende Entscheidung der Strafverfolgungsbehörden als solche gestützt werden können. Bei der Kündigung wegen erwiesener Tat reicht eine strafgerichtliche Verurteilung für sich genommen nicht aus, die Kündigung zu rechtfertigen. Vielmehr sind die Arbeitsgerichte gehalten, den Sachverhalt im Kündigungsschutzprozess ohne Bindung an das Strafurteil selbst aufzuklären und zu bewerten (BAG, Urteile vom 18.11.1999 - 2 AZR 852/98 -, BAGE 93, 12, und vom 26.03.1992 - 2 AZR 519/91 -). Für die Verdachtskündigung wird nichts anderes gelten können. Dies hat zur Folge, dass Handlungen oder Entscheidungen der Strafverfolgungsbehörden allenfalls indizielle Bedeutung für die vom Gericht vorzunehmende Bewertung erlangen können, ob die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund wegen des entsprechenden Verdachts gerechtfertigt ist. Die behördlichen Maßnahmen bilden dagegen für sich genommen keinen Kündigungsgrund und sind nicht geeignet, eine eigene Bewertung der den Verdacht begründenden Tatsachen durch die mit der Sache befassten Gerichte zu ersetzen (vgl. BAG, Urteil vom 25.10.2012, a.a.O., und vom 24.05.2012, a.a.O.). |
|
| | d) In einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung sind nicht nur die dem Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch bekannten tatsächlichen Umstände von Bedeutung. So sind auch solche später bekannt gewordenen Umstände zu berücksichtigen - zumindest wenn sie bei Kündigungszugang objektiv bereits vorlagen -, die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken (BAG, Urteil vom 24.05.2012 - 2 AZR 206/11 -, juris, Rn. 41). Daneben können selbst solche Tatsachen in den Prozess eingeführt werden, die den Verdacht eines eigenständigen - neuen - Kündigungsvorwurfs begründen. Voraussetzung ist, dass der neue Kündigungsgrund bei Ausspruch der Kündigung objektiv schon gegeben, dem Arbeitgeber nur noch nicht bekannt war (vgl. BAG, Urteile vom 23.05.2013, a.a.O., und vom 06.09.2007 - 2 AZR 264/06 -, juris, Rn. 21, und vom 04.06.1997 - 2 AZR 362/96 -, BAGE 86, 88). |
|
| | Sowohl bei lediglich verdachtserhärtenden neuen Tatsachen als auch bei Tatsachen, die den Verdacht einer weiteren Pflichtverletzung begründen, bedarf es keiner erneuten Anhörung des Arbeitnehmers. Er kann sich gegen den verstärkten bzw. neuen Verdacht ohne weiteres im anhängigen Kündigungsschutzverfahren verteidigen (vgl. BAG, Urteil vom 23.05.2013, a.a.O.). |
|
| | e) Eine Abschwächung der vorstehenden Anforderungen im Hinblick darauf, dass die Stellung des Klägers als C3-Professor und insbesondere die damit verbundenen Einkünfte von der gegenständlichen Kündigung unberührt blieben, erscheint nach Auffassung des Senats auch mit Blick auf den bereits oben aufgezeigten Willen der vertragsschließenden Parteien, die Grundsätze des arbeitsrechtlichen Kündigungsrechts für anwendbar zu erklären, nicht gerechtfertigt. |
|
| | f) An diesem Maßstab gemessen lagen bezogen auf den Kündigungszeitpunkt die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung nicht vor. Die Würdigung des Verwaltungsgerichts, die zunächst schwerwiegenden Verdachtsmomente gegen den Kläger seien durch die Ergebnisse des Ergänzungsberichts der Landespolizeidirektion ... vom 06.07.2010 derart abgemildert, dass sich die für einen Vertrauensverlust des Beklagten notwendige Wahrscheinlichkeit für erhebliche Pflichtverletzungen des Klägers in Gestalt von Vorteilsannahme und Bestechlichkeit nicht aufrechterhalten lasse, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. |
|
| | (1) Allerdings konnte die Verdachtskündigung nicht allein auf den Tatverdacht bejahende Entscheidungen der Strafverfolgungsbehörden oder der Gerichte (etwa die Beschlüsse des Amtsgerichts ... über die Anordnung von Durchsuchungen nach §§ 103, 105 StPO sowie die Beschlüsse des Landgerichts... vom 14.09.2012 über die Eröffnung des Hauptverfahrens sowie vom 12.02.2014 über die Einstellung des Strafverfahrens gemäß § 153a Abs. 2 StPO) gestützt werden. Auch durfte sich das Verwaltungsgericht nicht darauf beschränken, zur Beurteilung des dringenden Tatverdachts allein den Ergänzungsbericht der Landespolizeidirektion ... vom 06.07.2010 und die schriftsätzliche Einlassung des Kläger im Strafverfahren heranzuziehen. Wie dargelegt sind die Arbeitsgerichte auch im Kündigungsschutzprozess um eine Verdachtskündigung gehalten, den Sachverhalt selbst aufzuklären und zu bewerten (siehe bereits oben unter c). Mit Blick auf die in § 86 Abs. 1 Satz 1 und § 96 Abs. 1 VwGO normierten Grundsätze der Amtsermittlung und der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme muss dies erst recht für die Verwaltungsgerichte gelten, wenn ihnen - wie hier - die Überprüfung einer Verdachtskündigung obliegt. Danach war insbesondere die Einvernahme der Zeugen aus den „Lagern“ des Beklagten (A, B) und der XY bzw. der Fa. M (D, E und C) prozessrechtlich geboten. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass durch die Nachermittlungen, die Einstellung des Strafverfahrens gemäß § 153a Abs. 2 StPO wie auch durch die Einstellung des Disziplinarverfahrens (Einstellungsverfügung vom 29.09.2015) eine Änderung der Verfahrens- und Beweislage zugunsten des Klägers eingetreten war. |
|
| | (2) Nach dem Ergebnis der in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat durchgeführten Beweisaufnahme hat sich nicht feststellen lassen, dass der Kläger im Kündigungszeitpunkt einer im oben aufgezeigten Sinne schwerwiegenden Pflichtverletzung dringend verdächtig gewesen ist. Dies gilt für die dem Kläger vorgeworfenen Verstöße gegen seine Verschwiegenheitspflicht (im Folgenden unter [a]) ebenso wie für die behaupteten Verstöße gegen die Pflicht, bei der Erfüllung von dienstvertraglich geschuldeten Aufgaben nicht unberechtigt eigene Vorteile wahrzunehmen (im Folgenden unter [b]). |
|
| | (a) Als eine die Verdachtskündigung rechtfertigende schwerwiegende Pflichtverletzung kann grundsätzlich auch ein Verstoß gegen eine dem Arbeitgeber gegenüber bestehende Verschwiegenheitspflicht in Betracht kommen. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass die schuldhafte Verletzung der Verschwiegenheitspflicht durch einen Arbeitnehmer grundsätzlich auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. Auch ohne besondere arbeitsvertragliche Vereinbarung gehören nach § 241 Abs. 2 BGB zahlreiche vertragliche Nebenpflichten zu den zu beachtenden Rücksichtnahmepflichten des Arbeitnehmers. Hierzu zählt insbesondere die Verpflichtung des Arbeitnehmers, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Arbeitgebers zu wahren (vgl. BAG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 AZR 235/02 -, BAGE 107, 36; Beschluss vom 23.10.2008 - 2 ABR 59/07 -, juris; Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2017 Rn. 710). Im vorliegenden Fall ist die Verschwiegenheitspflicht explizit vertraglich geregelt (§ 2 Abs. 4 des Dienstvertrags vom 24.07.2007: „Über interne Angelegenheiten des Universitätsklinikums bewahrt der Ärztliche Direktor Stillschweigen. Dies gilt auch für die Zeit, in der er nicht mehr im Universitätsklinikum tätig ist“). |
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| | (aa) Vorwurf der Weitergabe von Informationen aus Geschäftsbeziehungen des Beklagten zu Lieferanten von Laborverbrauchsbedarf (Rechnungen, Preislisten u.Ä.) |
|
| | (aaa) Soweit dem Kläger unter Bezugnahme auf den E-Mail-Verkehr zwischen ihm und dem Zeugen E (vgl. Beweismittelordner - im Folgenden BMO - Reg.-Nr. 6) vorgeworfen wird, zu einem nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkt vor dem 28.02.2006 Detailinformationen an den Zeugen E weitergegeben zu haben, hat der Senat erhebliche Zweifel daran, dass es sich insoweit um geheimhaltungsbedürftige Tatsachen gehandelt hat. |
|
| | Sowohl für die vertragliche wie für die spezialgesetzliche Geheimhaltungspflicht ist der Begriff des Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses wesentlich. Hierunter versteht man Tatsachen, die im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind, nicht offenkundig sind, nach dem (ausdrücklich oder konkludent) bekundeten Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden sollen und an deren Geheimhaltung der Unternehmer ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse hat (BAG, Urteil vom 15.12.1987 - 3 AZR 474/86 -, BAGE 57, 159). Der Arbeitgeber muss ein sachliches und objektiv berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung, also zur Anerkennung bestimmter Tatsachen als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis haben (BAG, Beschluss vom 26.02.1987 - 6 ABR 46/84 -, BAGE 55, 96; vgl. Preis, a.a.O., § 611 Rn. 713). Insoweit sind auch einer einzelvertraglichen Erweiterung der Geheimhaltungspflichten Grenzen gesetzt (vgl. Preis, a.a.O., § 611 Rn. 714). Auch eine - wie im vorliegenden Fall - weit gefasste („interne Angelegenheiten des Universitätsklinikums“) - Verschwiegenheitsvereinbarung kann nur insoweit zulässig sein, als die Geheimhaltung durch berechtigte betriebliche Interessen gedeckt ist (Preis, a.a.O.). Angesichts der vergleichbaren Interessenlage hält der Senat trotz des öffentlich-rechtlichen Charakters und der sonstigen Besonderheiten der zwischen den Beteiligten bestehenden Vertragsbeziehung eine entsprechende Anwendung dieser Grundsätze auf die vorliegende Fallgestaltung für angezeigt. |
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| | Im Strafverfahren (Akten Strafverfahren, Bd. V, Schriftsatz vom 16.12.2009, S. 669 ff.) hat der Kläger geltend gemacht, bei den betreffenden Informationen habe es sich um ein sogenanntes Mengengerüst gehandelt. Daraus sei lediglich die Menge der verbrauchten Reagenzien zu entnehmen. Insbesondere bei einem Labor, das auch Forschungsaufgaben habe, lasse sich aus dem Mengengerüst kein Rückschluss auf die Anzahl der durchgeführten Analysen oder die entsprechenden Kosten ziehen, da die Reagenzien nicht nur für die Analysen, sondern auch für die Kalibrierung der Geräte und für besondere Forschungsprojekte verwendet würden. Aus dem Mengengerüst seien insbesondere die Artikelpreise der einzelnen Reagenzien nicht zu entnehmen, auch sei nicht erkennbar, welche Firmen lieferten. Anhand solcher Informationen könne lediglich etwas über den Umfang der im Zentrallabor verbrauchten Reagenzien ausgesagt werden. Dem entspricht jedenfalls im maßgeblichen Kern die Aussage des Zeugen E zu der ihm in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Liste (Überschrift „Kosten“, Preise 2003/2004, BMO Reg.-Nr. 6). Abgesehen davon, dass er nicht mehr sagen konnte, „durch wen oder was“ er die Liste erhalten habe, und er „am ehesten“ vermutete, dass der Zeuge C ihm diese Unterlagen „irgendwann mal“ geschickt oder weitergegeben habe, hat er sie als „Controllingkostenübersicht“ mit sehr geringer Aussagekraft eingestuft, da „kein Mensch wirklich einschätzen [könne], wieviel Anteile von irgendwas da rein gerechnet wurden“, und damit insbesondere die tatsächlichen oder reinen Materialkosten nicht bestimmt werden könnten. Vor diesem Hintergrund, der im Rahmen der Vernehmung deutlich gewordenen Fachkompetenz des Zeugen E und mit Blick darauf, dass die Listen weder die Artikelpreise der Laborverbrauchsmaterialien noch die Namen der Lieferanten erkennen lassen, erscheint dem Senat die von der Klägerseite vorgenommene Qualifizierung als „Mengengerüst“ nachvollziehbar, zumal der Zeuge B angegeben hat, dass der Kläger ein Mengengerüst ohne Probleme aus der eigenen Labor-EDV darlegen konnte. Die Zeugen A und B haben in ihren Vernehmungen vor dem erkennenden Senat übereinstimmend bekundet, dass im Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen die Weitergabe eines Mengengerüsts an mögliche Vertragspartner notwendig sei, damit diese kalkulieren könnten (Niederschrift, Anlage 1, S. 2; Anlage 2, S. 4). Deshalb spricht nach Auffassung des Senats Überwiegendes dafür, dass der Weitergabe der in der E-Mail vom 28.02.2006 thematisierten Informationen bereits keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen des Beklagten entgegenstanden. Dies gilt umso mehr, wenn zusätzlich die Beweislage in Rechnung gestellt wird, die sich nach Durchführung der Beweisaufnahme im Hinblick auf den weiteren Vorwurf ergeben hat, der Kläger habe im Anschluss an die Besprechung am 23.05.2006 eine Liste „ABC-Analyse der Artikel des Zentrallabors“ (einschließlich Einkaufspreisen und Herstellernamen) weitergegeben bzw. deren Weitergabe veranlasst. Danach begegnet die Darstellung des Beklagten, nach der Praxis der Reagenzienzentrale seien Einkaufspreise streng vertraulich zu behandeln gewesen und dies sei auch vor dem Abschluss des Rahmenvertrags mit der Fa. M so gehandhabt worden, erheblichen Zweifeln (vgl. dazu noch im Einzelnen unten unter (ccc). Wird dies zusätzlich berücksichtigt, stellen sich die gegen den Kläger bestehenden Verdachtsmomente als noch einmal erheblich abgeschwächt dar. |
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| | Selbst wenn insoweit von dem Verdacht eines Verstoßes gegen seine Verschwiegenheitspflicht ausgegangen werden müsste, könnte nicht angenommen werden, dass dieser den Beklagten zu einer Kündigung berechtigt hätte. Entscheidend für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung ist der mit dem Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten verbundene Vertrauensbruch. Es begegnet indes erheblichen Zweifeln, ob das Gewicht des in Rede stehenden Pflichtverstoßes geeignet gewesen wäre, die zwischen den Beteiligten bestehende vertragliche Vertrauensbasis ernsthaft in Frage zu stellen. |
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| | Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass sich aus der Sicht des Klägers Inhalt und Grenzen der ihm auferlegten Verschwiegenheitspflicht als unklar darstellen mussten. Insoweit bestehen bereits erhebliche Zweifel daran, ob eine etwaige Pflichtverletzung überhaupt auf einem Verschulden des Klägers beruhte (vgl. Thüsing, in: Hennsler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. 2016, § 611 Rn. 352). So hat es der Beklagte ersichtlich unterlassen, den denkbar weiten Inhalt dieser Pflicht („interne Angelegenheiten des Universitätsklinikums“) in handhabbarer und für die Verpflichteten nachvollziehbarer Weise - etwa durch die Aufstellung schriftlicher Vorgaben - zu konkretisieren. Zwar hat der ehemalige Kaufmännische Direktor des Beklagten in der Stellungnahme gegenüber der Staatsanwaltschaft vom 09.05.2008 den Eindruck erweckt, dass Klarheit über die Geheimhaltungspflichten des Klägers bzw. der Mitarbeiter der Reagenzienzentrale bestanden habe. So hat er etwa bekundet, „Herr Professor W war und ist nicht autorisiert, Informationen über Einkaufsmengen und Einkaufspreise an Dritte ohne Rücksprache mit der Verwaltung, der Abteilung Materialwirtschaft, weiterzugeben.“ sowie „Jede unbefugte Weitergabe interner Vorgänge an Externe stellt eine Dienstpflichtverletzung dar“. Indes hat die Beweisaufnahme ergeben, dass mit den Angaben des ehemaligen Kaufmännischen Direktors die Praxis des Beklagten, insbesondere der Reagenzienzentrale, nicht zutreffend wiedergeben worden ist. Wie dargelegt, haben die Zeugen A und B übereinstimmend angegeben, dass im Rahmen von Vertragsverhandlungen jedenfalls immer auch ein Mengengerüst an den künftigen Vertragspartner mitzuteilen ist. Auch die zahlreichen Protokolle des Zeugen C über im Vorfeld des Abschlusses des Rahmenvertrags geführte Gespräche haben eindrucksvoll belegt, dass etwa zwischen den Zeugen A und C ein offener Informationsaustausch stattgefunden hat (siehe noch unten), der mit der Absolutheit der Darstellung des vormaligen Kaufmännischen Direktors nicht in Einklang zu bringen ist. |
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| | Zudem ist zu berücksichtigen, dass dem Kläger als Ärztlichem Direktor der Abteilung Klinische Chemie und Leiter des Zentrallabors nach dem Dienstvertrag vom 24.07.2007 die Pflicht auferlegt war, für die Wirtschaftlichkeit der Abteilung zu sorgen (§ 4 Abs. 1 des Dienstvertrags). Deshalb war auch die dem Kläger gemäß § 2 Absatz 4 des Dienstvertrages vom 27.04.2007 pauschal und ohne jede Differenzierung oder Konkretisierung auferlegte Pflicht zur Verschwiegenheit im Lichte dieses Wirtschaftlichkeitsgebots zu konkretisieren. Mit Blick auf die - vom Beklagten nicht in Frage gestellte - sehr angespannte wirtschaftliche Situation der Abteilung sowie den - unstreitigen - Umstand eines zum Nachteil der Universitätsklinika gespaltenen Markts beim Einkauf von Laborreagenzien konnte davon ausgegangen werden, dass der Kläger aufgrund des Dienstvertrags auch gehalten war, konkrete Anstrengungen zu unternehmen, um die wirtschaftliche Situation der Abteilung zu verbessern. Der Senat hat nach Auswertung der ihm vorliegenden Akten und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keine ernsthaften Zweifel daran, dass die Kontaktaufnahme mit dem ehemaligen Kollegen D wie die Bemühungen um die Anbahnung eines geschäftlichen Kontakts zur XY und insbesondere auch die hier gegenständliche Weitergabe von Informationen maßgeblich von der Motivation des Klägers getragen waren, die wirtschaftliche Situation seiner Abteilung zu verbessern (vgl. Schriftsatz RA ... vom 16.12.2009, unter II. 1.c), Akten Strafverfahren, Bd. V, S. 987; Schriftsatz RA ... vom 30.03.2009, Akten Strafverfahren, Bd. III, S. 229 ff.; vgl. auch die Aussage des Zeugen E, Akten Strafverfahren, Bd. VII, S. 1871 „er [E] hatte den Eindruck, Prof. X habe alles getan, um für das Klinikum günstigere Konditionen und Verbesserungen in den Budgets zu erwirken.“). |
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| | Vor diesem Hintergrund und mit Blick darauf, dass hier weder besonders aussagekräftige noch besonders schutzbedürftige, insbesondere bestimmten Lieferanten individuell zurechenbare Daten weitergegeben wurden, spricht vieles dafür, dass nur von einer geringfügigen, nicht mit einer nennenswerten Vertrauensbeeinträchtigung einher gehenden Pflichtverletzung eher formaler Natur auszugehen wäre, die allenfalls mit einer Abmahnung zu ahnden gewesen wäre. |
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| | (bbb) Bezogen auf den in der Anklageschrift und damit auch in der Kündigung erhobenen Vorwurf, der Kläger habe dem Zeugen E Ende März 2006 insgesamt 17 Originalrechnungen der Firma ... an den Beklagten (von Februar 2005 bis März 2006) zugeleitet, bestehen zwar Verdachtsmomente gegen den Kläger. Denn diese Rechnungen (BMO Reg.-Nr. 10) sind anlässlich der Durchsuchung des Büros des Klägers im Universitätsklinikum dort aufgefunden worden. Auch trägt die 1. Rechnung vom 09.03.2006 den handschriftlichen Vermerk „Für Herrn E von H. X“ und hat die ehemalige Sekretärin des Klägers, Frau C., im Strafverfahren bekundet, dass es sich insoweit um die Handschrift des Klägers handelt (Akte Strafverfahren, Bd. II, S. 231). Allerdings fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten dafür, dass die Rechnungen tatsächlich jemals in die Verfügungsgewalt des Zeugen E bzw. anderer Mitarbeiter der XY gelangt sind. Der Zeuge E hat sowohl bei seiner Vernehmung im Strafverfahren wie auch in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat bekundet, die Rechnungen nicht erhalten zu haben. Dabei hat er - nachvollziehbar - auch darauf verwiesen, dass diese Dokumente auch bei der Durchsuchung der Geschäftsräume von XY nicht gefunden worden seien. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge die Unwahrheit gesagt hat, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. |
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| | Nichts anderes gilt, wenn der Inhalt des vom Zeugen C erstellten Protokolls eines am 10.03.2006 erfolgten Treffens bei XY in ... hinzugenommen wird. Bereits bei seiner Vernehmung im Strafverfahren hat der Zeuge E bestritten, dass der Kläger ihm Originalrechnungen der Klinik, Lieferverträge und Unterlagen über „Artikelstamm auf SAP“ zugänglich gemacht hat (Akten Strafverfahren, Bd. VII, S. 1849). Für die im Protokoll unter der Überschrift „3. Aufgaben“ aufgeführte Aufgabe „Sendung von Originalrechnungen der Klinik, evtl. Lieferverträge und Artikelstamm auf SAP an XX“ wird im Übrigen „XXX“, also der Zeuge C selbst - und nicht etwa der Kläger - für zuständig erklärt. Schließlich hat der Zeuge C bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt, diese Aufgabe sei nie ausgeführt worden, vielmehr sei die erste Zuverfügungstellung von Rechnungen durch den Zeugen A erfolgt (Niederschrift, Anlage 3, S. 9, 34). Auch insoweit vermag der Senat hinreichende Anhaltspunkte für eine Unglaubhaftigkeit der Bekundungen der Zeugen E und C nicht festzustellen. |
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| | Unabhängig davon bestünden angesichts des begrenzten Umfangs und der beschränkten Aussagekraft der Rechnungen sowie der Beweislage zum Vorwurf der Weitergabe einer Liste „ABC-Analyse der Artikel des Zentrallabors“ (einschließlich Einkaufspreisen und Herstellernamen) erhebliche Zweifel daran, dass der Beklagte ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Geheimhaltung dieser Informationen hatte. Jedenfalls spräche auch insoweit nach den unter (aaa) dargestellten Grundsätzen vieles dafür, dass allenfalls vom Verdacht einer geringfügigen, ggf. mit einer Abmahnung zu ahndenden Pflichtverletzung eher formaler Natur auszugehen wäre. |
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| | (ccc) Dem Kläger wurde weiter vorgeworfen, unter Verletzung seiner Verschwiegenheitspflicht im Anschluss an ein Gespräch mit Vertretern der XY am 23.05.2006 veranlasst zu haben, dass der Zeuge B eine sog. Liste „ABC Analyse“ erstellte, aus der die Standardartikel des Zentrallabors mit Artikelbezeichnung und Namen der Lieferfirmen, Mengen und letzten Einkaufspreisen hervorgehen, und dass diese Liste per E-Mail an das Büro des Klägers und letztlich an den Zeugen C weitergeleitet wurde. |
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| | (α) Der Senat hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bereits erhebliche Zweifel daran, dass die Weitergabe dieser Liste auf Veranlassung des Klägers erfolgt ist. |
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| | Der Zeuge B hat bei seiner Vernehmung vor dem erkennenden Senat bekundet, aus dem Laborbereich die Aufforderung bekommen zu haben, eine ABC-Analyse zu erstellen der Artikel vom Zentrallabor mit entsprechendem Mengen- und Preisgerüst (Hervorhebung nur hier). Er wisse nicht mehr, ob die Aufforderung direkt vom Kläger gekommen sei oder von dessen Sekretärin. Auch konkrete Angaben zur Form der Aufforderung konnte der Zeuge nicht machen. In seiner Vernehmung im Strafverfahren hatte er bekundet, wäre der Zeuge A damals nicht im Urlaub gewesen, hätte er den Auftrag, die Einkaufslisten mit Preisen zu erstellen, sicherlich direkt vom Zeugen A bekommen und nicht von dem Kläger oder dessen Sekretariat. |
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| | Demgegenüber hat der Zeuge C angegeben, nach dem am 23.05.2006 erfolgten Treffen von Vertretern der XY und Verantwortlichen des Beklagten, vermutlich am 24.05.2006, ein weiteres, persönliches Treffen allein mit dem Zeugen A gehabt zu haben, bei dem vereinbart worden sei, dass der Zeuge A eine Liste ABC-Analyse der Reagenzien des Zentrallabors erstellen lässt und der Zeuge C diese - wohl durch den Zeugen B zu erstellende - Liste im Labor des Klägers abholen kann. |
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| | Zwar hat der Zeuge A bestritten, dass es in dieser Zeit, insbesondere am 24.05.2006 ein Treffen mit dem Zeugen C gegeben hat. Nach Auswertung der dem Senat vorliegenden Akten und Würdigung der einschlägigen Zeugenaussagen spricht indes vieles für die Richtigkeit der Darstellung des Zeugen C. |
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| | (αα) Einen erheblichen Beweiswert für die Richtigkeit der Darstellung des Zeugen C zu dem persönlichen Gespräch mit dem Zeugen A am 24.05.2006 und im Übrigen auch für die Glaubhaftigkeit des Vortrags, bereits im Gespräch am 23.05.2016 sei seitens der Vertreter von XY darum gebeten worden, die Einkaufspreise des Klinikums aus Verträgen mit Lieferanten zur Verfügung zu stellen, misst der Senat in diesem Zusammenhang der - auf dem Laptop des Zeugen C gesicherten - E-Mail vom 24.05.2006 bei (Akten Strafverfahren, Bd. VI, S. 1421; vgl. auch den Ergänzungsbericht vom 06.07.2010, Akten Strafverfahren, Bd. VIII, S. 2131). Diese weist den Zeugen C als Ersteller, den Zeugen A als Empfänger und den Zeugen E als Kopie-Empfänger aus. Inhaltlich knüpft der Zeuge C darin an das „heutige Gespräch“ mit dem Zeugen A an und teilt mit, „Wie besprochen“ „die Liste sämtlicher Einkaufspreise des Zentrallabors in der kommenden Woche bei Professor W abholen und auf Basis dieser Zahlen bis zum 12. Juni 2006 einen entsprechenden Vertragsentwurf zukommen zu lassen.“ |
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| | Auch wenn der Zeuge A in der mündlichen Verhandlung energisch bestritten hat, diese E-Mail jemals erhalten zu haben, deuten jedenfalls gewichtige Indizien auf das Gegenteil hin. Als objektives Beweismittel hervorzuheben ist dabei der Untersuchungsbericht des Regierungspräsidiums ... - Landespolizeidirektion Kriminaltechnische Untersuchungsstelle - vom 30.09.2010. Danach kann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die betreffende E-Mail vom 24.05.2006 über Pegasus-Mail versandt wurde, und konnten keine Spuren, Hinweise oder Anhaltspunkte für eine Manipulation des besagten Mail-Verkehrs aufgefunden werden. Ferner hat der Zeuge E sowohl bei seiner Vernehmung im Strafverfahren wie auch in der mündlichen Verhandlung bekundet, eine Kopie dieser E-Mail erhalten zu haben. Hinzu kommt, dass sich die E-Mail in besonderer Weise in die Chronologie der unstreitigen Geschehnisse im Anschluss an das am 23.05.2006 erfolgte Treffen einfügt: Der 24.05.2006 war der letzte Arbeitstag des Zeugen A vor seinem Urlaub. Der Kläger hatte nach seinen unwidersprochen gebliebenen Angaben den 24.05., den 25.05. (Christi Himmelfahrt), den 26.05. sowie das darauf folgende Wochenende frei genommen und diese Tage anlässlich seines 35. Hochzeitstages im Kreise seiner Familie verbracht. Auf der Grundlage der Angaben des Zeugen B und dessen E-Mail vom 29.05.2006 ist davon auszugehen, dass er die Liste „ABC-Analyse der Artikel des Zentrallabors“ (bereits) am Freitag, den 26.05.2006, gefertigt und am Montag, den 29.05.2006 um 10.45 Uhr per E-Mail an die Sekretärin den Klägers, Frau C, übermittelt hat. Diese hat die Liste am selben Tag um 12.38 Uhr per-E-Mail an den Zeugen C weitergeleitet. Zu diesem Ablauf stünde ein persönliches Gespräch des Zeugen C mit dem Zeugen A am 24.05.2006, in dem dieser die Zurverfügungstellung der ABC-Analyse durch die Reagenzienzentrale zusagt, nicht nur in keinem Widerspruch, es ließe die konkreten Abläufe einschließlich der raschen Ausführung des Auftrags nachvollziehbar und stimmig erscheinen. |
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| | Soweit der Zeuge A dem entgegenhält, von der Telefonzentrale des Beklagten seien praktisch die Gespräche bzw. die Verbindungen dieses Tages rekonstruiert worden und man habe kein Telefongespräch mit dem Zeugen C gefunden, ist darauf zu verwiesen, dass der Zeuge C explizit und unter Nennung weiterer Einzelheiten von einem persönlichen Gespräch und nicht von einem Telefonat gesprochen hat. Der Zeuge A habe ihm noch erzählt, dass er danach in Urlaub gehen würde, über den Urlaub des Zeugen A sei gesprochen worden. Mit dem weiteren Einwand, der 24.05.2006 sei sein letzter Arbeitstag vor dem Urlaub gewesen und es wäre technisch nicht möglich gewesen, umfangreiche Listen überhaupt zu erstellen, wird die Plausibilität der Darstellung des Zeugen C, wonach die Erstellung der Liste an den Zeugen B delegiert worden sei, nicht ernsthaft in Frage gestellt. Dass andere E-Mails von Herrn C, die an ihn gingen, einen anderen Absender hatten als die in der E-Mail vom 24.05.2006 enthaltene Adresse „....C.com“, kann damit zusammenhängen, dass zu diesem Zeitpunkt die Fa. M noch nicht existierte und demgemäß auch nicht die diesbezügliche E-Mail-Adresse. Dass der Zeuge A - im Unterschied zu der persönlicheren Anrede in späteren E-Mails - mit „Sehr geehrter Herr A“ angeredet wurde, erscheint mit Blick darauf, dass sich die beiden Zeugen unstreitig erstmals am 23.05.2006 kennengelernt hatten, nicht ungewöhnlich. |
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| | (ββ) Dagegen, dass die Erstellung der sog. Liste „ABC Analyse“ und die Weiterleitung an den Zeugen C tatsächlich auf Veranlassung des Klägers erfolgt ist, spricht auch die Darstellung des Zeugen E zur mangelnden Fachkompetenz des Klägers im Hinblick auf die mit einer derartigen Liste verbundenen Fragen. Er hat in nachvollziehbarer Weise auf die Frage, ob darüber gesprochen worden sei, wann und wie und durch wen die Übermittlung der Informationen, auch der Preisinformationen, habe erfolgen sollen, bekundet, aus seiner Erinnerung sei dies in erster Linie die Reagenzienzentrale gewesen. Aus seinen Gesprächen als Kaufmann habe er nicht den Eindruck gehabt, dass der Kläger wirklich verstehe, was er an Daten und Information gebraucht habe. Die einzigen, die ihn verstanden hätten, seien „mehr die Leute aus der Reagenzienzentrale, wie auch aus der Verwaltung, …“ gewesen (Niederschrift, Anlage 5, S. 5). Entsprechendes hat er auch an anderen Stellen seiner Vernehmung zum Ausdruck gebracht (Niederschrift, Anlage 5, S. 3, 9; vgl. auch die Ausführungen des Zeugen D, Anlage 4, S. 4). |
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| | (γγ) Darüber hinaus fügt sich die Aussage des Zeugen C zu dem mit dem Zeugen A am 24.05.2006 geführten Gespräch in die übereinstimmende Darstellung der Geschehnisse im Vorfeld durch die Zeugen C, D und E ein. Die drei Zeugen haben bereits im Rahmen ihrer Vernehmungen im Strafverfahren bekundet, allen Teilnehmern des Gesprächs am 23.05.2006 sei klar gewesen, dass die Bekanntgabe der bisherigen Einkaufspreise aus den Lieferbeziehungen des Beklagten seitens der Vertreter von XY als notwendig angesehen wurde, um ein Angebot abgeben zu können; die Vertreter des Beklagten seien deshalb um die Zurverfügungstellung entsprechender Informationen gebeten worden. Nach dem Ergebnis der Nachermittlungen der Landespolizeidirektion vom Juli 2010 bekräftigten alle Zeugen, dass die Kenntnis der bisherigen Einkaufspreise des Zentrallabors für die Zwecke der Kalkulation eines deutlich günstigeren Angebots durch die Fa. M erforderlich war und hierüber Einigkeit mit den zuständigen Mitarbeitern des Beklagten bestand. Dies haben die Zeugen C und E in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat im Kern bestätigt. Der Zeuge D konnte zwar - anders als noch im Strafverfahren - nicht mehr sagen, ob die Vertreter des Klinikums gerade bei diesem Gespräch gebeten worden waren, die Einkaufspreise des Klinikums aus Verträgen mit Lieferanten zur Verfügung zu stellen. Letzteres ist indes in Anbetracht des erheblichen Zeitablaufs und der verblassenden Erinnerung nachvollziehbar und nicht geeignet, den Beweiswert der anderen Bekundungen zu mindern. Nach der Überzeugung des Senats spricht vieles für deren Richtigkeit. Auch der Kläger hatte sich von Anfang an in dem Sinne eingelassen, dass immer klar gewesen sei, dass die Preise zwischen den Verhandlungspartnern kein Geheimnis gewesen seien (Schriftsatz RA ... vom 18.01.2008 an den Beklagten, Akten Beklagter; Schriftsatz RA ... vom 16.12.2009, Akten Strafverfahren, Bd. V, S. 963). |
|
| | Der hiergegen vom Beklagten erhobene Einwand, es sei nicht plausibel, weshalb die Verantwortlichen der XY die Einkaufspreise hätten kennen müssen, um ein Angebot zu erstellen, ist nicht geeignet, die Darstellung der Zeugen grundlegend in Zweifel zu ziehen. |
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| | Der Zeuge D hat bekundet, man habe von der Verwaltung des Beklagten Daten haben müssen, um das Delta des Einsparvolumens zu bestimmen, und in nachvollziehbarer Weise dargetan, dass er sich insoweit um Details nicht gekümmert habe (Niederschrift, Anlage 4, S. 4). |
|
| | Die Zeugen C und E sind in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich und ausführlich zu diesem Punkt befragt worden. Auch wenn insoweit nicht alle Zweifelsfragen geklärt werden konnten, erscheint ihre Darstellung, die Ermittlung des Einsparpotenzials für den Beklagten und der Gewinnspanne für die XY sei ohne Kenntnis der Einkaufspreise mit Schwierigkeiten verbunden gewesen, jedenfalls nachvollziehbar. Im Kern übereinstimmend haben die beiden Zeugen angegeben, Ziel sei ein „Pilotprojekt“ bzw. ein „einzigartiges Modell“ gewesen, dass es dem Beklagten habe ermöglichen sollen, sämtliche Produkte weiter bei den bisherigen Lieferanten zu den jeweils mit diesen individuell vereinbarten Konditionen einzukaufen (vgl. Niederschrift, Anlage 5, S. 2; Anlage 3, S. 21). Die jeweils individuell vereinbarten Vorgaben bezüglich der Verträge mit den Lieferfirmen sollten erhalten bleiben, die XY sollte insoweit keinen inhaltlichen Einfluss ausüben (Anlage 5, S. 3). Dies hat der Zeuge A der Sache nach bestätigt (vgl. Niederschrift, Anlage 1, S. 21: „Wir haben unsere Lieferantenstruktur, so wie sie war, beibehalten.“). Auch wenn für alle Beteiligten klar war, dass der Reagenzienmarkt ein „gespaltener Markt“ war und die niedergelassenen Ärzte und Labors weit weniger für Reagenzien und Diagnosemittel bezahlten als die Kliniken, erscheint doch plausibel, dass sich gerade eine Quantifizierung des Einsparvolumens auch mit Blick auf die Besonderheit der angestrebten Vertragsbeziehung schwierig darstellte, weil die Einkaufspreise abhängig waren von jeweils individuell mit den Lieferfirmen vereinbarten Konditionen. Insoweit hat insbesondere der Zeuge E die Komplexität eines aussagekräftigen Abgleichs der Reagenzienpreise anschaulich aufgezeigt (vgl. Niederschrift, Anlage 5, S. 7 und 19). Für seine Glaubwürdigkeit sprechen dabei seine temporeichen und farbigen Schilderungen sowie die Konsistenz seiner Ausführungen auch bei wiederholten Fragen des Gerichts wie des Beklagten-Vertreters. |
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| | Unabhängig davon dürfte es für die Glaubhaftigkeit der Darstellungen der Zeugen C, D und E, wonach im Rahmen des Gesprächs am 23.05.2006 um die Offenlegung von Einkaufspreisen des Beklagten gebeten wurde, nicht entscheidend darauf ankommen, ob es tatsächlich im engeren Sinne für die Erstellung eines Angebots durch die XY erforderlich war, die Einkaufspreise des Beklagten zu kennen. Denn auf der Grundlage der vorliegenden Akten und der Aussagen der Zeugen ist davon auszugehen, dass die Kenntnis der vom Beklagten tatsächlich gezahlten Einkaufspreise aus der Sicht der Vertreter der XY im Vorfeld des geplanten neuen Geschäftsmodells jedenfalls von Vorteil bzw. nützlich war, um die mögliche Gewinnspanne für die XY bzw. das unternehmerische Risiko, aber auch das konkrete Einsparvolumen für den Beklagten auszuloten (Anlage 5, S. 22, 26). Auch dieser Aspekt ließe das Verlangen nach einer Offenlegung der Preise nachvollziehbar erscheinen. Auch deshalb geht der Senat davon aus, dass dem vom Beklagten-Vertreter in der mündlichen Verhandlung zitierten Auszug aus einem Protokoll des Rechtsanwalts ... über eine Besprechung im März 2008 mit den Zeugen D und E, wonach diese ausgeführt haben sollen, dass sie die Konditionen zu den Kliniken und sonstigen Laboren, die Produkte bezögen, die Gegenstand des Rahmenvertrages seien, sehr genau abschätzen könnten, so dass sie Preislisten, wie sie im Vorfeld des Rahmenvertrages gefaxt worden seien, nicht benötigten, und dass M seit 20 Jahren Kliniken mit Reagenzien beliefere und man den Markt kenne, letztlich keine entscheidende Bedeutung zukommt. |
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| | Allerdings verkennt der Senat nicht, dass die Zeugen A und B wie bereits zuvor im Strafverfahren auch in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bekundet haben, in dem Gespräch vom 23.05.2006 seien sie nicht gebeten worden, die Einkaufspreise aus Verträgen mit Lieferanten von Laborbedarf zur Verfügung zu stellen, über Einkaufspreise sei nicht gesprochen worden. Der Zeuge A hat sogar explizit ausgesagt, er erinnere sich genau, dass über Preise nicht gesprochen worden sei. Der Beweiswert dieser - mit den Bekundungen der Zeugen C, D und E unvereinbaren - Darstellungen wird indes erheblich dadurch gemindert, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme Darstellungen der beiden Zeugen in diesem und in anderem Zusammenhang in zahlreichen wesentlichen Punkten gravierenden Zweifeln begegnen. Diese Zweifel erstrecken sich vor allem auch auf die Behauptung, nach der Praxis der Reagenzienzentrale seien Einkaufspreise streng vertraulich zu behandeln gewesen und dies sei auch vor dem Abschluss des Rahmenvertrags mit der Fa. M so gehandhabt worden. Zu diesem Ergebnis kommt der Senat ohne Durchführung einer Gegenüberstellung der Zeugen der beiden „Lager“, die er (u.a.) mit Blick auf die grundsätzliche Beibehaltung der im Strafverfahren getätigten Aussagen nicht für sachdienlich gehalten hat (vgl. § 98 VwGO i.V.m. § 394 Abs. 2 ZPO). |
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| | Der Zeuge B hat bei seiner Vernehmung auf die Frage, ob er mit dem Zeugen A über die Anforderung der Liste gesprochen hat, angegeben, über seine Bedenken habe er mit ihm gesprochen. Auf konkrete Nachfrage hat er bekundet, vor Versenden der E-Mail mit der ABC-Analyse noch mit dem Zeugen A gesprochen zu haben (Niederschrift, Anlage 2, S. 9 f.). Demgegenüber hat der Zeuge A angegeben, die E-Mail erst nach seinem bis 11.06.2006 dauernden Urlaub gesehen und sich mit dem Zeugen B darüber unterhalten zu haben; insbesondere habe dieser nochmal darauf hingewiesen, dass sie nur für den internen Gebrauch bestimmt gewesen sei. Eine plausible Erklärung für diese unterschiedliche Darstellung ist trotz des erheblichen Zeitablaufs nicht ersichtlich. Unterschiede weisen auch die Angaben der beiden Zeugen zum Kontext der Anforderung der ABC-Analyse auf. So hat der Zeuge A die Anforderung der Liste zunächst vor den Hintergrund der Tätigkeit der Unternehmensberatung ... gestellt (Niederschrift, Anlage 1, S. 16: „ …in dieser Zeit gab es einen größeren Bedarf an Auswertung, weil wir die Unternehmensberater ... im Haus hatten und wir aufgefordert waren, immer wieder auch Analysen zu erstellen und für diese Gespräche bereitzustellen“). Auf die Frage, ob der Zeuge sagen könne, ob vom Zentrallabor bzw. vom Kläger schon einmal eine vergleichbare Liste angefordert worden sei, hat er geantwortet, diese Listen seien Standard für die Gespräche mit ... gewesen und seien ständig erstellt und auch dann regelmäßig an den Kläger über sein Sekretariat eingereicht worden (Niederschrift, Anlage 1, S. 18). Demgegenüber hat der Zeuge B im Zusammenhang mit der angeforderten Liste die Beratungsfirma ... unerwähnt gelassen und - im Übrigen im Einklang mit dem Vortrag des Klägers - angegeben, eine solche Liste für den Kläger „seines Wissens“ noch nie erstellt zu haben (Niederschrift, Anlage 2, S. 8). Auf Nachfrage hat er erklärt, dass ihm nicht bekannt sei, dass der Kläger jemals eine solche Liste angefordert habe (ebenda). Auch mit Blick darauf, dass der Zeuge die Frage, ob das der „normale Weg“ sei, die Liste bei ihm, dem Zeugen B, anzufordern, bejaht hat, werfen diese Divergenzen in den Angaben der beiden Zeugen erhebliche Fragen auf. Dies gilt umso mehr, als es sich bei der Reagenzienzentrale um eine kleine Abteilung handelt, die Zeugen in „sehr engem Kontakt“ standen (Niederschrift, Anlage 2, S. 10) und deshalb von einem guten Informationsfluss auszugehen sein dürfte. |
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| | Die Bekundungen der Zeugen A und B werfen weitere Fragen auf. |
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| | Aus den Angaben des Zeugen B ergibt sich, dass dieser angesichts der zeitlichen Nähe der Anforderung der Liste (durch den Kläger oder sein Sekretariat) zu dem am 23.05.2006 mit den Vertretern der XY geführten Gespräch konkret die Gefahr gesehen hat, dass die Liste den Vertretern von XY zur Verfügung gestellt wird (vgl. Niederschrift, Anlage 2, S. 7). Legt man zugrunde, dass beide Zeugen mit Nachdruck bekundet haben, dass es die generelle und klare Haltung der Abteilung gewesen sei, Preise vor Vertragsschluss nie nach außen zu geben (vgl. Niederschrift, Anlage 1, S. 13 f.; 17; Anlage 2, S. 4 f.), hätte es nahe gelegen, dass der Zeuge B mit Blick auf die konkret erkannte Gefahr unmittelbar einen Vorgesetzten informiert. Für den Fall der Urlaubsabwesenheit des Zeugen A hätte insoweit die Möglichkeit bestanden, sich bei weiteren Vorgesetzten (Herr R, Abteilungsleiter Materialwirtschaft, Herr J, Geschäftsbereichsleiter) abzusichern. Um zu verhindern, dass sich das vom Zeugen angenommene Risiko realisiert, erscheint der von ihm in der E-Mail gewählte Hinweis („Bitte gestatten Sie mir eine kleine Anmerkung, die Veröffentlichung von Einkaufspreisen könnte sich eventuell negativ auf die Angebotsausarbeitung eines Mitbewerbers auswirken“) als eher untaugliche Maßnahme, und stellt sich deshalb auch der diesbezügliche Vortrag als wenig schlüssig dar. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass - auf der Grundlage der obigen Feststellungen - sowohl der Zeuge A wie der Zeuge B schon zum damaligen Zeitpunkt übereinstimmend im Grundsatz davon ausgingen, dass es keine Mitbewerber gab, die etwas Vergleichbares anbieten konnten wie die XY. Vor diesem Hintergrund hätte der vom Zeugen B formulierten Befürchtung von vornherein eine reale Grundlage gefehlt und musste er damit rechnen, dass der Adressat der E-Mail den Hinweis nach seinem „Empfängerhorizont“ nicht als Beschränkung (im Sinne eines „nur für den internen Gebrauch“) verstand, sondern eine Weitergabe an die Vertreter der XY nicht als unzulässig ansah, weil - aus seiner Sicht - alle Beteiligten von deren Sonderstellung und Konkurrenzlosigkeit ausgingen. Dem Zeugen B ist diese - vom Zeugen A explizit eingeräumte (Anlage 1, S. 22) - Unzulänglichkeit der Formulierung in der mündlichen Verhandlung vorgehalten worden. Er hat darauf erklärt, die Ausdrucksweise gewählt zu haben, „Weil es für mich ein grundsätzliches Thema gewesen ist“. Außerdem hat er darauf verwiesen, dass der Beklagte ja Konditionen mit sämtlichen im Laborbereich tätigen Lieferanten gehabt habe und es kein „luftleerer Raum“ gewesen sei, „wo wir dann gesagt haben, er soll ein Angebot machen und dann nehmen wir das einfach so an, sondern wir haben ja vergleichbare Preise gehabt“ (Anlage 2, S. 12). Diese Erklärungen sind nicht geeignet, die mit der gewählten Formulierung verbundenen Unstimmigkeiten auszuräumen, zumal es nicht fern liegt, dass mit der Formulierung eine Art „Freizeichnung“ der Reagenzienzentrale im Hinblick auf etwaige Dienstpflichtverletzungen bezweckt war. Dies gilt auch, wenn man miteinbezieht, dass der Zeuge B in der „Hierarchie“ des Beklagten deutlich unter dem Kläger stand und ihn dies bei der Formulierung der E-Mail ggf. beeinflusst haben mag (vgl. Anlage 1, S. 22; Anlage 2, S. 7). Ergänzend ist zu bemerken, dass die Angaben des Zeugen zu dem mit dem Zeugen A über die E-Mail geführten Gespräch auch insoweit Fragen aufwerfen, als der Zeuge keinerlei Angaben zum konkreten Inhalt des Gesprächs und insbesondere zur Reaktion des Zeugen A machen konnte (Anlage 2, S. 10). Trotz Nachfrage beschränkte er sich insoweit auf Bekundungen zum grundsätzlichen Verhältnis zu seinem Vorgesetzten („kollegiales Miteinander“, Anlage 2, S. 10 f.) und schloss auf dessen Reaktion lediglich aus der sonstigen Kenntnis seiner Person („Konkret kann ich es auch nicht sagen, also gefühlt, würde ich sagen, so wie ich ihn kenne, ich kenne ihn schon sehr lange, würde er zu mir sagen, wenn man so ein Gefühl hat, dann soll man es äußern.“, Anlage 2, S. 11). Dies kann - auch wenn der Zeitablauf und die damit schwindende Erinnerung berücksichtigt wird - mit Blick auf die ersichtliche Bedeutung der Angelegenheit („gewichtiges Thema“, Anlage 2, S. 10) und angesichts des Umstands, dass dem Zeugen andere Sachverhalte aus dieser Zeit noch durchaus erinnerlich waren, nur schwer nachvollzogen werden. |
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| | Unabhängig davon und auch für den Fall, dass der Zeuge A erst nach seinem Urlaub von der E-Mail Kenntnis erhielt, erscheint dem Senat jedenfalls die von den beiden Zeugen beschriebene Reaktion des Zeugen A auf die in der E-Mail geäußerte Befürchtung und auf die vom Zeugen B auch persönlich mitgeteilten Bedenken hinsichtlich der an Frau C übersandten Liste nicht nachvollziehbar. Obwohl er mit Blick auf den ihm nachrichtlich mitgeteilten Inhalt der E-Mail einschließlich der „unglücklichen Formulierung“ und das Gespräch mit dem Zeugen B ausdrücklich einräumt, erkannt zu haben, dass der Zeuge B angesichts des zeitlichen Zusammenhang mit dem Gespräch am 23.05.2006 die konkrete Gefahr gesehen hat, dass die Liste in die Hände der Vertreter der XY und damit „nach außen“ gelangt ist, hat er weder unmittelbar nach Kenntniserlangung noch später etwas in dieser Angelegenheit unternommen. So hätte zunächst jedenfalls eine Aufklärung des Sachverhalts durch Kontaktaufnahme mit dem Kläger bzw. mit Frau C sowie die Information von Vorgesetzen nahe gelegen. Durchaus angezeigt gewesen wäre aber auch eine Kontaktaufnahme mit den Verhandlungspartnern und - für den Fall, dass diese tatsächlich im Besitz der Liste sind - ggf. Absprachen über die weitere Verwendung der Liste sowie die Klarstellung gewesen, dass sich derartige Informationen oder deren Benutzung bis zum Abschluss des Vertrags verbieten. Dass derartiges passiert wäre, ist nicht ersichtlich, obwohl die Beteiligten in dieser Phase der Verhandlungen in häufigem und engem Kontakt standen und der Zeuge A von der realen Möglichkeit ausgehen musste, dass die Vertreter des Verhandlungspartners mit der Liste arbeiten. Dabei ist insbesondere darauf abzuheben, dass der Zeuge A unstreitig eng mit dem mutmaßlichen Empfänger der Liste, Herrn C, zusammenarbeitete. Vor diesem Hintergrund steht das im Umgang mit der an das Zentrallabor übersandten Liste zum Ausdruck kommende „Desinteresse“ des Zeugen A in einem klaren und nicht erklärbaren Missverhältnis zu der Absolutheit, mit der er die Praxis der Reagenzienzentrale in Bezug auf die Geheimhaltung von Preisen beschrieben hat. |
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| | Widersprüchlich erscheint dieses Verhalten des Zeugen A ferner mit Blick auf seine Ausführungen in der Stellungnahme vom 08.05.2008 an Herrn J (vgl. Akten Strafverfahren, Bd. II, S. 419 ff.). Dort hat er u.a. erklärt, hätte er tatsächlich die E-Mail des Zeugen C vom 24.05.2006 erhalten, hätte er dieses Missverständnis unverzüglich ausgeräumt. Gerade vor dem Hintergrund der vom Zeugen A bekundeten Haltung, die Mitteilung von Preisen nach außen sei generell tabu gewesen, und angesichts seiner Funktion als Leiter der Reagenzienzentrale und Vorgesetzter des Zeugen B vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, dass die anzunehmende Gefahr eines - mutmaßlich - gravierenden Pflichtverstoßes bzw. mittlerweile dessen Realisierung ohne ersichtliche Reaktion seinerseits geblieben ist. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung anhand der insoweit ausweichenden Einlassung des Zeugen den Eindruck gewonnen, dass dieser es erkennbar vermied, die eigene Verantwortung als Leiter der Reagenzienzentrale für diesen Vorgang überhaupt in den Blick zu nehmen. So hat er sich insbesondere darauf konzentriert, die Vorgehensweise des Zeugen B zu beschreiben und kritisch zu bewerten („Ich habe ja mit Herrn B auch nochmal über diese Formulierung gesprochen. Also ich hätte sie für mich so nicht gewählt.“), seine eigene Haltung und sein diesbezügliches Verhalten aber ausgeblendet. Dies ist nach Auffassung des Senats insbesondere in Anbetracht der Funktion des Zeugen nicht plausibel (vgl. Anlage 1, S. 16, 22). |
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| | Erheblich verstärkt werden diese Widersprüche und Ungereimtheiten durch Angaben, die der Zeuge A zu der von ihm verfassten Stellungnahme vom 08.05.2008 an Herrn J, den Leiter des Geschäftsbereichs Personal, Kooperationen und Wirtschaft, gemacht hat. Unter dem 28.04.2008 hatte ihn dieser davon in Kenntnis gesetzt, dass in einem Ersuchen der Landespolizeidirektion ... an das Universitätsklinikum vom 22.04.2008 Sachverhalte geschildert würden, die zum Teil im Widerspruch zu bisher von ihm, dem Zeugen A, getätigten Aussagen stünden, und (unter auszugsweiser Wiedergabe einer Passage aus dem Schriftsatz von Rechtsanwalt ... vom 21.02.2008) aufgefordert, u.a. zum Vorwurf Stellung zu nehmen, vor Vertragsschluss mit der Fa. M seien von offiziellen Verhandlungsführern der Uniklinik nicht nur Einzelinformationen gegeben worden, sondern sei eine Liste der Preise des Beklagten über die Laborreagenzien überlassen worden. In der daraufhin verfassten Stellungnahme hat der Zeuge A allerdings weder die E-Mail des Zeugen B noch die dieser beigefügte ABC-Analyse erwähnt. Vor allem ist er mit keinem Wort auf die in der E-Mail geäußerte Befürchtung oder auf die vom Zeugen B auch persönlich mitgeteilten Bedenken hinsichtlich der an Frau C übersandten Liste eingegangen. Dies vermag der Senat mit Blick darauf, dass der Zeuge doch jedenfalls unmittelbar nach seiner Urlaubsrückkehr im Juni 2006 Kenntnis von der Weitergabe der ABC-Analyse und der damit vom Zeugen B und ihm selbst gleichermaßen erkannten Gefahr erhalten hat, dass diese Daten an Verantwortliche der XY gelangt sind, nicht nachzuvollziehen. |
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| | Dieser Sachverhalt ist dem Zeugen A in der mündlichen Verhandlung vorgehalten worden. Er hat daraufhin der Sache nach erklärt, die Fragestellung [im Schreiben von Herrn J] sei mehr auf seine Person bezogen gewesen bzw. er habe sich darauf konzentriert, welche Rolle er gespielt habe (Niederschrift, Anlage 1, S. 17 f.). Ferner hat er ausgeführt, er erinnere sich so, dass er gesagt habe, er sei in diesem Zeitraum in Urlaub gewesen und deshalb mache er zu diesem Zeitraum keine Angaben. Deshalb habe er diese Frage dort nicht näher beleuchtet bzw. nicht in der Stellungnahme festgehalten. Diese Einlassung überzeugt nicht. Mit Blick auf Sinn und Zweck des Schreibens von Herrn J vom 28.04.2008 konnte kein Zweifel daran bestehen, dass hier nicht lediglich eine auf die Person des Zeugen A beschränkte Stellungnahme erbeten wurde. Auch steht die Einlassung des Zeugen ersichtlich im Widerspruch zum Inhalt seiner Stellungnahme. Denn dort hat er deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sich seine Angaben nicht auf die gegen seine Person gerichteten Vorwürfe beschränken, sondern sich - im Übrigen auch dem Untersuchungszweck und seiner Verantwortlichkeit als Leiter der Reagenzienzentrale entsprechend - auf den Vorwurf der Weitergabe von Preisinformationen durch die Reagenzienzentrale beziehen. Deutlich wird dies etwa an den Formulierungen „Ich bleibe bei meiner Darstellung, dass eine umfassende Weitergabe von Preisinformationen von der Reagenzienzentrale an die Fa. M erst ab September 2006 erfolgte!“ (Stellungnahme vom 08.05.2008, S. 4) sowie „eine Datenweitergabe am Tag danach [nach dem 23.05.2006] oder während meines Urlaub schließe ich aus“ (S. 8). Diese Darstellung bezieht sich zweifellos auf eine Datenweitergabe der gesamten Reagenzienzentrale unter Einschluss eines etwaigen Verhaltens des Zeugen B. Vor diesem Hintergrund vermag der Senat eine hinreichend plausible Erklärung dafür, weshalb der Zeuge A in der Stellungnahme seinem Vorgesetzten Informationen über die vom Zeugen B übersandte Liste mit der ABC-Analyse und die diesbezüglich auch von ihm gehegte bzw. nachvollzogene konkrete Befürchtung einer Weitergabe an die Verantwortlichen von XY vorenthalten hat, nicht zu erkennen. Die insoweit hervorgerufenen Glaubwürdigkeitszweifel werden im Übrigen unterstrichen durch das Aussageverhalten des Zeugen im Anschluss an den gerichtlichen Vorhalt. Der Zeuge ist an diesem Punkt der Vernehmung ersichtlich „ins Schwimmen gekommen“, wie einzelne Wendungen des ansonsten eher förmlich und gewandt formulierenden Zeugen belegen (vgl. im Einzelnen Niederschrift, Anlage 1, S. 17 f.). Die in den Akten enthaltene Aktennotiz des Zeugen vom 08.05.2008 (enthalten in einem der Leitzordner des Beklagten) ist nicht geeignet, die aufgezeigten Zweifel aufzulösen. |
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| | Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen A, nach der Praxis der Reagenzienzentrale seien Einkaufspreise streng vertraulich zu behandeln gewesen und dies sei auch vor dem Abschluss des Rahmenvertrags mit der Fa. M so gehandhabt worden, ergeben sich aus weiteren Gesichtspunkten. In seiner Stellungnahme an Herrn J vom 08.05.2008 (Akten Strafverfahren, Bd. II, 419 ff.) hat der Zeuge im Betreff auf die „angebliche Übermittlung von Preisinformationen in großem Umfang an M“ Bezug genommen. Auf Seite 3 hat er ausgeführt „Ich bleibe bei meiner Darstellung, dass eine umfassende Weitergabe von Preisinformationen von der Reagenzienzentrale an M erst ab September 2006 erfolgte.“ und auf Seite 5 „Inhaltlich legt die E-Mail von Herrn C den Schluss nahe, bereits beim Kennenlerngespräch am 23. Mai 2006 mit dem Labor XY und der M sei eine vollumfängliche Weitergabe von Daten, insbesondere Preisen vereinbart worden.“ (Hervorhebungen jeweils nur hier). In der mündlichen Verhandlung sind diese Formulierungen dem Zeugen vorgehalten worden mit dem Hinweis darauf, dass diese dahingehend verstanden werden könnten, dass er in der Stellungnahme nicht ausgeschlossen habe, dass es mit seinem Wissen jedenfalls in kleinem bzw. kleinerem Umfang oder in Einzelfällen zu einer Übermittlung von internen Daten des Klinikums, insbesondere Einkaufspreisen an die Fa. M gekommen ist. |
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| | Er hat daraufhin zunächst erklärt, diesen Begriff „vollumfänglich“ nur deshalb gewählt zu haben, um auf die Diskrepanz zu dem Zustand nach dem Vertragsschluss aufmerksam zu machen, in dem praktisch täglich in großem Umfange diese Informationen an den Zeugen C geflossen seien, der sie dann weitergeleitet habe an XY. Auch im Detail seien aber keine Preise weitergeben worden vor dem 01.09.2006. Auf weitere Nachfrage hat er bekundet, es gebe „natürlich immer einen Bereich, den sie weitergeben können“. So müsse man immer ein Mengengerüst einem möglichen Partner oder jemandem, der ein Angebot abgeben möchte, zur Verfügung stellen (Niederschrift, Anlage 1, S. 20). Zu seinem Verständnis der von ihm gewählten Formulierung hat er ausgeführt: „Ich verstehe Ihre Frage so, dass Sie sagen, dass ich immer von vollumfänglichen und von großen Mengen rede, um zu sagen, das natürlich nicht, aber im Detail darf man schon mal Preise. Preise definitiv nicht. Also gemeint ist damit, wenn ich über Konditionen rede, vollumfänglich heißt, ich gebe alles preis, ich sage Menge und Preis dazu.“ Diese Einlassung überzeugt nicht. Dies gilt vor allem deshalb, weil der Zeuge das Adjektiv „vollumfänglich“ bzw. „umfassend“ ausweislich der ihm vorgehaltenen Formulierungen durchgehend (lediglich) auf „Preisinformationen“ bezogen hat und nicht allgemein auf Vertrags-Konditionen. Damit liegt eine Lesart, wonach er mit den Formulierungen lediglich die Möglichkeit der Preisgabe anderer als Preisinformationen, etwa die Mitteilung eines Mengengerüsts, impliziert habe, fern. Hiergegen spricht auch, dass auch andere der damals von ihm verwandten Formulierungen das im vorliegenden Verfahren behauptete „absolute“ Verbot der Weitergabe von Preisinformationen nicht nahelegen. So hatte er etwa in einer E-Mail vom 22.01.2008 an Frau Dr. O (enthalten in den Akten des Beklagten) explizit von einem „Ermessenspielraum der Reagenzienzentrale“ bei der Weitergabe von internen Daten gesprochen, wobei Preisinformationen nicht ausgespart wurden („Es hätte den Ermessenspielraum der Reagenzienzentrale bei weitem überschritten, wenn wir interne Daten in großem Maßstab am M weitergeben.“). Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass auch ein vom Zeugen C erstelltes Protokoll vom 07.07.2006 über ein im Vorfeld des Rahmenvertrags erfolgtes Gespräch mit dem Zeugen A darauf hindeutet, dass letzterer diesem durchaus Informationen über Einkaufspreise mitgeteilt hat (BMO Reg.-Nr. 20: „Laut A zahlt die UKF ca. 10.000,-- EUR pro PCR-Analyse. A verwies auf die Lizenzproblematik bei der PCR[?] Sollte durch die Fa. M eine Reduktion der Kosten pro PCR-Analyse erreichbar seien, so könnte er direkt an Herrn Dr. W melden, dass die Klärung der U-Frage für eine unmittelbare Lösung des Problems der Kosten für die PCR-Analysen dringend zu erfolgen hat. Dies würde den Druck auf Herrn R erhöhen.“). |
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| | Danach hat der Senat ganz erhebliche Zweifel an den Aussagen der Zeugen A und B zum absoluten Ausschluss einer Preisweitergabe. Diese Zweifel werden durch drei weitere Gesichtspunkte erhärtet, denen der Senat besondere Bedeutung für die Beweiswürdigung beimisst. |
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| | Erstens hat der Senat die Überzeugung davon gewonnen, dass bei den Mitarbeitern des Beklagten, insbesondere bei dem Zeugen A, von Anfang an ein außerordentlich großes Interesse bestand, die mit dem „gespaltenen Markt“ verbundene unbefriedigende Kostensituation mit Hilfe der XY zu „überwinden“ und dieses Ziel so schnell wie möglich zu verwirklichen. Nach eigenen Angaben bemühte sich der Beklagte mindestens seit dem Jahr 1999, die mit dem gespaltenen Markt (Preise insbesondere für niedergelassene Labormediziner sowie Laborgesellschaften bis zu 10mal günstiger als für Krankenhäuser) verbundenen Kostennachteile für das Klinikum bei der Beschaffung von Reagenzien und Diagnostika zu beseitigen bzw. zu mindern. Durch die Kontaktaufnahme mit der XY und dem Angebot eines Rahmenvertrags bot sich aus der Sicht des Beklagten erstmals die Chance, den gespaltenen Markt „aufzubrechen“ und damit enorme Kosteneinsparungen zu realisieren (vgl. Aktenvermerk des Geschäftsbereichsleiters J vom 07.01.2008; Gutachten Prof. Dr. B vom 13.01.2008, Akten Strafverfahren, Bd. V, S. 1095 ff., 1097 f.). Der Sache nach wird dies durch die Bekundungen der in der mündlichen Verhandlung vernommenen Zeugen bestätigt. So hat der Zeuge A dort ausdrücklich erklärt, dass von Anfang an ein Einsparpotenzial im sechsstelligen Bereich, d.h. ein Betrag von über 100.000,-- EUR zur Diskussion gestanden und dass ein großes Interesse seitens des Beklagten bestanden habe, dieses Einsparpotential mit Hilfe der XY zügig zu realisieren (vgl. Niederschrift, Anlage 1, S. 4, 6; vgl. auch dessen Protokolle vom 23.05.2006, vom 13.06.2006 und vom 18.08.2006 mit der Überschrift „Optimierung des Einkaufs von Reagenzien“, VGH-Akte, S. 345 f., S. 349 f., 353 f.). Die Zeugen C und E haben plastisch und überzeugend geschildert, mit welchem Einsatz und Nachdruck die Vertreter des Beklagten, insbesondere der Zeuge A, das Ziel eines Vertragsabschlusses verfolgten (vgl. Niederschrift, Anlage 3, S. 11; Anlage 4, S. 2, 21, 25). Tatsächlich konnten durch den Rahmenvertrag in der Folge ganz erhebliche Kosteneinsparungen zugunsten des Beklagten realisiert werden (vgl. Schreiben des damaligen Kaufmännischen Direktors an das MWK vom 19.05.2009, S. 742 der Akte des Beklagten; vgl. auch den Aktenvermerk des Geschäftsbereichsleiters J vom 12.12.2007, enthalten in der Akte des Beklagten). Das außergewöhnlich starke Interesse der Mitarbeiter des Beklagten an der Realisierung des Rahmenvertrags fand nicht zuletzt darin Ausdruck, dass dem Zeugen C mietweise Räumlichkeiten im Gebäude bzw. auf dem Klinikumsgelände des Beklagten zur Verfügung gestellt wurden (vgl. Akten Strafverfahren, Bd. I, S. 227; Schriftsatz RA ... vom 16.12.2009, Akten Strafverfahren, Bd. V, S. 963). |
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| | Zusätzlich ist festzuhalten, dass der Zeuge A die Frage, ob er mit dem Zeugen C kommuniziert und zusammengewirkt habe, auch um Voraussetzungen für den Rahmenvertrag im eigenen Haus zu schaffen, ausdrücklich bejaht hat (Niederschrift, Anlage 1, S. 6). An anderer Stelle hat er einen gegenseitigen Informationsaustausch mit dem Zeugen C, etwa im Hinblick auf ein Treffen mit der U, bestätigt (Niederschrift, Anlage 1, S. 24 f.). Dem entspricht es, dass die zahlreichen vom Zeugen C gefertigten Protokolle über Treffen und Gespräche mit dem Zeugen A ein sehr kooperatives Vorgehen und einen sehr offenen Austausch der Verhandlungspartner, insbesondere der Zeugen A und C, etwa auch beim Umgang mit „Hindernissen“ im Vorfeld des Rahmenvertrags belegen. Exemplarisch kann auf das Protokoll des Zeugen C vom 27.07.2006 verwiesen werden, wonach der Zeuge A den Zeugen C vom Inhalt seines Anrufs bei Herrn K, dem Sprecher der U, in Kenntnis gesetzt und dabei auch über die Einladung zu einer Arbeitsgruppensitzung der U am 14.08.2006 in ... informiert hat (vgl. die in der mündlichen Verhandlung vorgehaltenen Protokolle vom 07.07.2006, BMO Reg.-Nr. 20, sowie vom 13.07.2006, BMO Reg.-Nr. 21). |
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| | Zweitens ist der Senat nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Vertreter des Beklagten von Anfang an davon ausgingen, dass die XY nicht als Wettbewerber im Verhältnis zu anderen Lieferanten auftrat, sondern vielmehr als ein mit besonderer Einkaufsmacht ausgestatteter „Großhändler“, der in der Lage war, eine Win-win-Situation herbeizuführen: Bei Beibehaltung der Lieferantenstruktur und der Konditionen mit sämtlichen Lieferanten sollten dem Beklagten erhebliche Einsparungen ermöglicht und gleichzeitig noch ein Gewinn für die Fa. M erwirtschaftet werden. |
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| | Die Zeugen A und B gingen jedenfalls im Grundsatz bereits nach dem ersten persönlichen Kontakt am 23.05.2006 davon aus, dass es sich um ein neues Geschäftsmodell handelte, für das eine Konkurrenz nicht ersichtlich war, dass die Fa. M mithin nicht in Konkurrenz zu Mitbewerbern stand (vgl. Niederschrift, Anlage 1, S. 9 [„Wir haben das als Alleinstellungsmerkmal erkannt, dass hier zum ersten Mal ein niedergelassenes Labor als Großhändler fungiert.“], 10 f., 21 f. [Absolut. Mitbewerber gab es nicht und vor allem, es wurde ja an der Lieferantenstruktur nichts geändert.], 29: [„Und dann war es an für sich so, dass hier uns eröffnet wurde, wie das Geschäftsmodell aussehen könnte, nämlich XY mit nur einer Ausgründung M als Großhändler für uns.“; 34 [„Und es war für Sie ein neues Modell, dass Sie bisher noch nicht gekannt haben? Ja.“]; vgl. auch A, Stellungnahme vom 08.05.2008, Akten Strafverfahren, Bd. II, S. 419, sowie Protokoll vom 23.05.2006, VGH-Akte, S. 345; B, Niederschrift, Anlage 2, S. 3 f., 12). Das gilt umso mehr, als der Kläger unstreitig bereits vor dem Gespräch am 23.05.2006 Kontakt mit dem Zeugen A aufgenommen hatte und einiges dafür spricht, dass hierbei - jedenfalls in groben Zügen - die Möglichkeit des neuartigen Geschäftsmodells einschließlich der Rolle der XY als „Großhändler“ beschrieben worden war (vgl. die Vernehmung des Zeugen A im Strafverfahren, Akten Strafverfahren, Bd. I, S. 226 f.; Telefonprotokoll vom 27.03.2006, VGH-Akte, S. 343). |
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| | Diese etwa auch durch die Bekundungen des Zeugen C (Niederschrift, Anlage 3, S. 8, 28 ff.) gestützte Würdigung wird mit der - auf die Frage des Beklagten-Vertreters erfolgte - Angabe des Zeugen A, die Frage des Vergabeverfahrens sei zu diesem Zeitpunkt (29.05.2006) noch nicht diskutiert worden bzw. es müsse nach seinem Urlaub (11.06.2006) gewesen und in die Zeit Juni/Juli 2006 gefallen sein, als man das habe eruieren können, dass hier keine Mitbewerber da seien (Niederschrift, Anlage 1, S. 34), nicht ernsthaft in Frage gestellt. Auch wenn zum damaligen Zeitpunkt noch keine förmliche Prüfung und Feststellung erfolgt war, schließt das nicht aus, dass die Vertreter des Beklagten von Anfang an von der Annahme ausgingen, dass es für dieses Angebot keine Mitbewerber gab. Darauf deutet etwa die Aussage des Zeugen A hin: „Nur wir hatten diese [vergaberechtliche Frage] intern eigentlich so besprochen: Wir haben das als Alleinstellungsmerkmal erkannt, dass hier zum ersten Mal ein niedergelassenes Labor als Großhändler fungiert.“ (Anlage 1, S. 9). Unabhängig davon wirft das Procedere des Beklagten im Vorfeld des Rahmenvertrags mit der Fa. M im Zusammenhang mit den Vorgaben des Vergaberechts ohnehin zahlreiche Fragen auf, was den Beweiswert der diesbezüglichen Angaben des Zeugen A mindert. Hinzuweisen ist insbesondere auf die deutliche Kritik, die in einem Vermerk des MWK vom 04.06.2009 („Rechtsaufsicht gegenüber dem Universitätsklinikum ... im Hinblick auf Rahmenvertrag mit M GmbH wegen Vergaberechtsverstößen und Vorteilsannahme“) und einem späteren Schreiben des Ministerialdirektors vom 20.07.2009 (Akten des MWK, S. 636) geäußert wurde. So erscheint nach wie vor nicht hinreichend geklärt, warum ein Vergabevermerk erst nach Vertragsschluss, nämlich am 28.09.2006 gefertigt wurde, und ob bzw. inwieweit man überhaupt vergaberechtliche Überlegungen im Vorfeld des Vertragsschlusses angestellt hat. Unklar bleibt auch, warum das Gutachten von Prof. Dr. B vom 13.01.2008 erst so spät beauftragt wurde. Die Bekundungen des Zeugen A zu dem Vermerk vom 28.09.2008 bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung haben sich jedenfalls als widersprüchlich und außerordentlich unzureichend erwiesen (vgl. Niederschrift, Anlage 1, S. 7 ff.). Namentlich hat er in eindeutigem Widerspruch zu seiner Aussage im Strafverfahren („Ich habe hierüber einen Aktenvermerk zu diesem Rahmenvertrag gefertigt. Er datiert vom 28.09.2006.“) in der mündlichen Verhandlung bekundet, er kenne diesen Vermerk nicht (Anlage 1, S. 8), was nicht mit nachlassender Erinnerung erklärt werden kann angesichts seiner Erinnerungsfähigkeit in Bezug auf andere Fragen. Auch bei seinen weiteren Antworten in diesem Zusammenhang hatte der Senat den Eindruck, der Zeuge weiche einer Darstellung der tatsächlichen Vorgänge und Überlegungen im Zusammenhang mit dem Vergaberecht aus (vgl. Anlage 1, S. 8 ff.). Bereits bei seiner Vernehmung im Strafverfahren hatte der Zeuge in diesem Zusammenhang wenig konkrete Angaben gemacht (Akten Strafverfahren, Bd. I, S. 229). Erhärtet wird dieser Befund durch die sehr unbestimmten Angaben des Geschäftsbereichsleiters J in seinem Aktenvermerk vom 07.01.2008 unter 2. Prüfung des Vergabeverfahrens. |
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| | Bei dieser Sachlage geht der Senat davon aus, dass die Problematik des Vergaberechts trotz des erheblichen Umfangs der geplanten Vertragsbeziehung von den Vertretern des Beklagten jedenfalls zunächst nicht oder nicht hinreichend gesehen worden war, weil das Angebot von Anfang an als neues und ausschließlich von der XY angebotenes Geschäftsmodell mit Pilotcharakter verstanden wurde und weil das enorme Interesse an der Realisierung der sich bietenden Möglichkeit den Blick auf etwaige rechtliche bzw. vergaberechtlichen Hindernisse verstellte. Dabei deutet einiges darauf hin, dass die Notwendigkeit einer Ausschreibung jedenfalls nicht mit der gebotenen Ernsthaftigkeit und Sorgfalt in den Blick genommen wurde (vgl. auch den Vermerk des MWK vom 04.06.2009). |
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| | Auch vor diesem Hintergrund und auch mit Blick darauf, dass die XY aufgrund ihrer Stellung auf dem Markt bzw. ihrer Einkaufsmacht in den Verhandlungen mit dem Beklagten über eine starke Position verfügte, liegt es deshalb nahe, dass seitens der Mitarbeiter des Beklagten eine grundsätzliche Bereitschaft und Neigung bestand, vom künftigen Vertragspartner angeforderte bzw. erbetene Informationen diesem zur Verfügung zu stellen, um sich die sich erstmals bietende Chance nicht entgehen zu lassen. |
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| | Drittens dürfte bei der Würdigung des (Aussage-) Verhaltens des Zeugen A dem Umstand Bedeutung zukommen, dass seine Stellungnahme im Zusammenhang mit dem Ersuchen der Landespolizeidirektion vom 22.04.2008 stand, in dem der Beklagte um eine Stellungnahme auch zu gegen die Mitarbeiter der Reagenzienzentrale erhobenen Vorwürfen gebeten worden war. Dies wurde seitens der Verwaltung des Beklagten zum Anlass genommen, den Sachverhalt näher aufzuklären und insbesondere den Zeugen A mit diesen Vorwürfen zu konfrontieren (vgl. Aktenvermerk des Geschäftsbereichsleiters J vom 28.04.2008 sowie dessen Schreiben an den Zeugen A vom gleichen Tage; vgl. auch bereits die E-Mail der Leiterin der Stabsstelle Rechtsangelegenheiten vom 22.01.2008 an den Zeugen A, enthalten in den Akten des Beklagten). Hinzu kommt, dass der ehemalige Kaufmännische Direktor des Beklagten in der diesbezüglichen Stellungnahme gegenüber der Staatsanwaltschaft vom 09.05.2008 die Geheimhaltungspflichten der Mitarbeiter der Reagenzienzentrale mit der - ihrer Informationspraxis widersprechenden - Aussage konkretisiert hatte: „Zur Weitergabe von Informationen über Einkaufsmengen und Einkaufspreisen an Dritte ohne Rücksprache mit der Verwaltung, der Abteilung Materialwirtschaft, ist niemand autorisiert.“ Vor diesem Hintergrund liegt es nicht fern, dass hier von dem Zeugen A das ernsthafte Risiko gesehen wurde, sich bzw. seinen Mitarbeiter durch entsprechende Angaben dem Verdacht einer Dienstpflichtverletzung auszusetzen und sich selbst zu belasten. Ferner kann es erklären, weshalb in dem vom Zeugen A gefertigten Protokoll über die Sitzung vom 23.05.2006 ein seitens der Verantwortlichen der XY geäußerter Wunsch nach Offenlegung der Einkaufspreise nicht thematisiert worden ist. Vor diesem Hintergrund begegnet auch die in der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vom 06.08.2010 erfolgte Einstufung des Zeugen B als „neutral“ Zweifeln. |
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| | Schließlich ist festzuhalten, dass die - den Vorgang um die E-Mail des Zeugen B und die Übersendung der ABC-Analyse an das Zentrallabor aussparende - Stellungnahme des Zeugen A im Ergebnis dazu führte, dass dieser Vorgang auch nicht Eingang in die genannte Stellungnahme des Kaufmännischen Direktors des Beklagten fand, in der in erheblichem Umfang auf die Stellungnahme des Zeugen A Bezug genommen bzw. diese wiedergegeben wurde (vgl. insbesondere die Ausführungen zu den Sachverhalten 4 und 7). Obwohl nach der damaligen Beurteilung der Mitarbeiter der Reagenzienzentrale mit der Übersendung der ABC-Analyse die konkrete Gefahr eines Verstoßes gegen die Verschwiegenheitspflicht verbunden war und dies ersichtlich Relevanz für die Beurteilung der im Strafverfahren gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe hatte, wurde damit letztlich „vermieden“, dass dieser Vorgang seitens des Beklagten zum Gegenstand des Ermittlungsverfahren gemacht wurde. Diese Vorgehensweise gibt jedenfalls Anlass zu Zweifeln an der Bereitschaft bzw. am Willen des Zeugen A, vorbehaltlos und uneingeschränkt an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken. |
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| | (β) Selbst wenn von dem Verdacht auszugehen wäre, dass der Kläger die Weitergabe der Liste „ABC-Analyse der Artikel des Zentrallabors“ veranlasst hätte, bestünden jedenfalls erhebliche Zweifel daran, dass es sich insoweit um einen hinreichend gewichtigen, eine sofortige Kündigung rechtfertigenden Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht handeln würde. Zusätzlich zu den bereits oben unter (aaa) aufgezeigten Gesichtspunkten spräche insoweit gegen einen durch den Pflichtverstoß begründeten Vertrauensbruch, dass sich der Kläger mit diesem Verhalten aller Wahrscheinlichkeit nach lediglich im Rahmen der Praxis der Reagenzienzentrale bewegt hätte. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme spricht vieles dafür, dass die Mitarbeiter der Reagenzienzentrale jedenfalls gegenüber den Verantwortlichen von XY im Vorfeld des Abschlusses des Rahmenvertrags Einkaufspreise nicht als geheimhaltungsbedürftig behandelt haben. Zur weiteren Begründung wird auf die Darstellungen unter (α) Bezug genommen. Wäre ein entsprechendes Verhalten des Klägers somit in das Handeln der zuständigen Mitarbeiter aus der Reagenzienzentrale eingebettet gewesen, trüge die Verwaltung des Beklagten in erheblichem Maße Mitverantwortung für die Pflichtverletzung. Auch dies stünde der Annahme eines Vertrauensbruchs entgegen. |
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| | (bb) Preisgabe sonstiger Interna des Beklagten |
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| | (aaa) In der Anklageschrift vom 17.07.2009, auf die der Beklagte zur Begründung der Verdachtskündigung Bezug genommen hat, wurde dem Kläger ferner vorgeworfen, den Zeugen C am 08.02.2006 davon unterrichtet zu haben, dass am 20.02.2006 eine Besprechung des Vorstands des Beklagten stattfinden werde, im Rahmen dessen das Thema „.../...“ behandelt werden solle. Gestützt wird dieser Vorwurf auf eine E-Mail des Zeugen C an den Zeugen E vom 08.02.2006, in der es über die genannten Informationen hinausgehend heißt: „Meine Vermutung geht dahin, dass der Klinikvorstand ein MVZ mit ... nahe legen will. Meine Bitte wäre daher an Sie, uns eine grobe Skizze für ein gemeinsames MVZ zukommen zu lassen, damit Prof. X bei dem Treffen am 20. Februar gezielt agieren kann“ (BMO Reg.-Nr. 5). |
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| | Tatsächlich fand am 20.02.2006 keine Klinikumsvorstandssitzung, sondern ein „internes Gespräch“ statt, an dem „Herr Professor B, Herr Dr. W, Herr B, Herr J und Herr Professor X“ teilgenommen haben und in dem der Vorschlag von ... - einer Ausgründung des Beklagten - erörtert wurde, die ... als Mitgesellschafter in die ... aufzunehmen; die Gründung eines Medizinischen Versorgungszentrums war nicht Gesprächsgegenstand (vgl. die Stellungnahme des damaligen Kaufmännischen Direktors des Beklagten vom 09.05.2008, Akten Strafverfahren, Bd. II, S. 403 ff., sowie die Einlassung des Klägers, Schriftsatz RA ... vom 16.12.2009, Akten Strafverfahren, Bd. V, S. 957). Worauf sich vor diesem Hintergrund die Vermutung des Zeugen C gründete, der Klinikvorstand werde ein MVZ mit ... nahe legen, ist nicht erkennbar. Jedenfalls lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger geäußert hat, dass Thema des Gesprächs die Frage eines MVZ sein werden. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, welchen objektiven Nutzen die Information des Klägers für den Zeugen C bzw. die Vertreter der XY - zumal in diesem sehr frühen Stadium der Kontakte zwischen dem Kläger und D bzw. den Vertretern der XY - gehabt haben sollte. Deshalb bestehen nach Auffassung des Senats aber auch erhebliche Zweifel daran, dass der Weitergabe der Information über das am 20.02.2006 stattfindende Gespräch nennenswerte Geheimhaltungsinteressen des Beklagten entgegenstanden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger nachvollziehbar dargelegt hat, dass es sich bei den beiden Firmen nicht um Marktkonkurrenten der Fa. M gehandelt hat. Selbst wenn insoweit aber von dem Verdacht eines vom Kläger verschuldeten Verstoßes gegen seine Verschwiegenheitspflicht ausgegangen werden müsste, könnte keinesfalls angenommen werden, dass dessen Gewicht geeignet wäre, die zwischen den Beteiligten bestehende vertragliche Vertrauensbasis ernsthaft in Frage zu stellen und eine Kündigung des Dienstvertrags zu rechtfertigen. |
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| | (bbb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Senat außerdem bereits ernsthafte Zweifel daran, dass der Zeuge C die Information über ein am 28.07.2006 anstehendes Gespräch zwischen Verantwortlichen des Beklagten und einem Vertreter der Beratungsgesellschaft ... überhaupt vom Kläger erhalten hat. |
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| | Der Zeuge C hat in der mündlichen Verhandlung zunächst angegeben, er könne nicht sagen, ob er die Information über das Treffen vom Zeugen A oder vom Kläger erhalten habe. Nachdem ihm das von ihm verfasste Protokoll vom 27.07.2006, BMO Reg.-Nr. 24, vorgelegt und auszugsweise vorgehalten worden war, hat er bekundet, dass der Zeuge A mit ihm über das Treffen gesprochen habe, und schließlich erklärt, dass er die Information vom Zeugen A habe und dass er ausschließe, sie vom Kläger zu haben (Niederschrift, Anlage 3, S. 12). Ein starkes Indiz für die Richtigkeit dieser Bekundung stellen die oben getroffenen Feststellungen zu dem sehr offenen Austausch dar, den die Zeugen A und C bei ihren Gesprächen im Vorfeld des Abschlusses des Rahmenvertrags gepflegt haben. Insbesondere hat der Zeuge A den Zeugen C auch in anderen Zusammenhängen über Termine informiert (vgl. Protokoll vom 13.07.2006, BMO Reg.-Nr. 21, [Treffen am 17.07.2006 bei Herrn R]; Protokoll vom 27.07.2006 [Termin bei der U in ... am 14.08.2006]). |
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| | Die sich hieraus ergebenden Zweifel an einer Verantwortlichkeit des Klägers werden durch die Bekundungen des Zeugen A nicht ausgeräumt. Er hat in der mündlichen Verhandlung nach Vorhalt der Protokolls vom 27.07.2006 auf die Frage, ob er mit dem Zeugen C über „diese beiden Treffen [..., U] im Vorfeld gesprochen“ habe, erklärt, sich in Bezug auf das Treffen mit ... nicht erinnern zu können. In seiner Stellungnahme vom 08.05.2008 hat er zwar bestritten, an dem - vom Zeugen C protokollierten - Termin am 26.07.2006 teilgenommen und hierbei Kenntnis von Gesprächen über ... erlangt zu haben. Dieser Stellungnahme misst der Senat allerdings lediglich einen begrenzten Beweiswert zu. Denn sie ist ersichtlich von der Motivation getragen, die gegen ihn der Sache nach erhobenen Vorwürfe von Dienstvergehen auszuräumen. Deutlich wird dies insbesondere daran, dass der Zeuge den Versuch macht, an einzelnen Beispielen die Unzulänglichkeit der Aufzeichnungen des Zeugen C insgesamt aufzuzeigen: „Meine Ausführungen zu dieser Frage haben gezeigt, dass Herrn Cs Ausführungen nachweislich mit so wenig Akkuratesse gefertigt wurden, dass sie insgesamt zur Bewertung von Vorgängen nicht zweckdienlich sind.“ Diese ersichtlich zu weit gehende Schlussfolgerung wird dem Beweiswert der Protokolle des Zeugen C nicht gerecht. Auch wenn die Aufzeichnungen in wenigen einzelnen Punkten (etwa Daten, Gesprächsteilnehmer) unrichtig sein mögen, besteht für den Senat kein Zweifel, dass sie die sehr offene Kommunikation zwischen dem Zeugen A und dem Zeugen C im Vorfeld des Rahmenvertrags im Grundsatz zutreffend wiedergeben. Dies schließt die Möglichkeit ein, dass der Zeuge A den Zeugen C unabhängig von einem Gespräch am 26.07.2006 über das Treffen mit ... in Kenntnis gesetzt hat. |
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| | Unabhängig davon bleibt die Bedeutung der angeblichen Information weitgehend im Unklaren. Denn es kann davon ausgegangen werden, dass bei dem turnusmäßigen Gespräch mit einem Vertreter der Beratungsfirma ... am 28.07.2006 das Thema „M“ überhaupt nicht zur Sprache kam (vgl. die Stellungnahme des Zeugen A vom 08.05.2008). Deshalb dürfte kaum feststellbar sein, welche berechtigten Geheimhaltungsinteressen des Beklagten hier berührt gewesen wären. Jedenfalls wäre der diesbezügliche Verdacht eines vom Kläger verschuldeten Verstoßes gegen seine Verschwiegenheitspflicht vor dem Hintergrund des sehr offenen Informationsaustauschs zwischen den Zeugen A und C auch im Hinblick auf Termine von Besprechungen zu sehen und zu bewerten. Gerade mit Blick auf die dem Beklagten danach zuzurechnende Mitverantwortung seiner Mitarbeiter aus dem Verwaltungsbereich spricht vieles dafür, dass nur von einer geringfügigen, nicht mit einer nennenswerten Vertrauensbeeinträchtigung einher gehenden Pflichtverletzung des Klägers auszugehen wäre, die allenfalls mit einer Abmahnung zu ahnden wäre. |
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| | (ccc) Dem Kläger wird weiter vorgeworfen, unter Verstoß gegen seine Verschwiegenheitspflicht die Zeugen C, D und E am 26.10.2006 über den Inhalt einer Besprechung informiert zu haben, die er am 10.10.2006 mit Vertretern der ... bzw. des Labors ... geführt hatte. Aus dem vom Zeugen C gefertigten Protokoll vom 26.10.2006 (BMO Reg.-Nr. 28) ergibt sich, dass der Kläger den Zeugen C über dieses Treffen informiert hat. |
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| | Gegen die Geheimhaltungsbedürftigkeit der dabei mitgeteilten Informationen spricht bereits der Zeitpunkt des Gesprächs, das ersichtlich nach dem am 01.09.2006 erfolgten Abschluss der fünfjährigen Rahmenvereinbarung zwischen dem Beklagten und der Fa. M stattfand. Die Informationen über das Treffen waren deshalb ersichtlich nicht geeignet, den Inhalt oder die Gestaltung des Rahmenvertrags zu beeinflussen oder die Position des Beklagten zu beeinträchtigen (vgl. auch Niederschrift, Anlage 4, S. 27). Für den Senat ist aber auch nicht erkennbar, dass in anderer Hinsicht ein berechtigtes Interesse des Beklagten bestanden haben könnte, die anlässlich dieses Treffens mitgeteilten Inhalte gegenüber den Vertretern von XY geheim zu halten. Dies gilt umso mehr, als es sich bei diesen Informationen um völlig unverbindliche und - etwa zur „allgemeinen Laborplanung in ...“ außerordentlich unbestimmte Erklärungen des ... gehandelt hat, die zudem gegenüber dem Kläger und nicht gegenüber einem potenziellen Entscheidungsträger aus der Verwaltung des Beklagten erfolgt sind. Umgekehrt erscheint es jedenfalls nachvollziehbar, dem Partner des fünfjährigen Rahmenvertrags Kenntnis von dem Versuch der ... zu geben, diesen Partner „auszustechen“ bzw. vom Klinikum aktuell gezahlte Einkaufspreise für Reagenzien in Erfahrung zu bringen. |
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| | (ddd) Aus den Beweismitteln, auf die in der Anklageschrift Bezug genommen wird, lassen sich keine greifbaren Anhaltspunkte dafür ableiten, dass der Kläger den Zeugen C und D die „genaue Altersstruktur der Belegschaft des Zentrallabors“ (so die Formulierung in der Anklageschrift) mitgeteilt hat. Der vom Zeugen C erstellte Konzeptvorschlag vom 25.01.2007 für ein MVZ (BMO Reg.-Nr. 41) enthält die Feststellung „Die Altersstruktur der Belegschaft des Zentrallabors weist viele Mitarbeiter auf, die kurz vor der Verrentung stehen, so dass zügig eine „Verschlankung“ der Belegschaft erreicht werden kann.“ Weder dem Konzeptvorschlag selbst noch anderen Beweismitteln lassen sich im Übrigen Hinweise darauf entnehmen, dass der Zeuge C diese Information vom Kläger erhalten hat. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers im Strafverfahren hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Zeuge C bereits bei Vertragsanbahnung im Jahr 2006 in den Räumen des Zentrallabors ein und ausgegangen ist und ihm im weiteren Verlauf Räumlichkeiten auf dem Klinikumsgelände zur Verfügung gestellt wurden. Bei dieser Sachlage liegt es nicht fern, dass die der im Konzeptvorschlag enthaltenen Feststellung zur Altersstruktur zugrunde liegenden Informationen auf eigenen Beobachtungen des Zeugen C beruhen. Dies gilt umso mehr, als die Feststellung außerordentlich unbestimmt ist („viele Mitarbeiter“, „kurz vor“ der Verrentung) und ihr deshalb nur eine sehr begrenzte Aussagekraft zukommt. Daher erscheint es im Übrigen sehr fraglich, ob es sich überhaupt um geheimhaltungsbedürftige Umstände gehandelt hat. Denn sie dürfte nicht nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt gewesen sein. |
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| | (b) Auch den dringenden Verdacht eines Verstoßes gegen die Verpflichtung, bei der Erfüllung von dienstvertraglich geschuldeten Aufgaben nicht unberechtigt eigene Vorteile wahrzunehmen, hat der Senat nicht festzustellen vermocht. |
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| | (aa) Wer als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben Vorteile für sich fordert, sich versprechen lässt oder entgegen nimmt, verletzt zugleich - unabhängig von einer möglichen Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 1 StGB oder - als Beschäftigter im öffentlichen Dienst - wegen Vorteilsannahme nach § 331 Abs. 1 StGB bzw. Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1 StGB - seine Pflicht, auf die berechtigten Interessen seines Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen (§ 241 Abs. 2 BGB). Ein solches Verhalten ist „an sich“ geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Dabei spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Der ins Auge gefasste Vorteil begründet vielmehr allgemein die Gefahr, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. Der wichtige Grund liegt in der zu Tage getretenen Einstellung des Arbeitnehmers, bei der Erfüllung von arbeitsvertraglich geschuldeten Aufgaben unberechtigte eigene Vorteile wahrzunehmen. Dabei reicht es aus, dass auf Grund des gewährten Vorteils das Vertrauen in die Integrität von Trägern staatlicher Funktionen und in die Redlichkeit des Arbeitnehmers erheblich erschüttert wird. Durch sein Verhalten zerstört der Arbeitnehmer regelmäßig das Vertrauen des Dienstherrn in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit (BAG, Urteile vom 26.09.2002 - 2 AZR 424/01 -, juris, und vom 21.06.2001 - 2 AZR 30/00 -). Eine entsprechende Anwendung dieser Grundsätze auf den zwischen den Beteiligten geschlossenen Dienstvertrag erscheint geboten. |
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| | Auch der dringende Verdacht einer derartigen Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen (BAG, Urteil vom 26.09.2002, a.a.O.). Die hierfür in der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte entwickelten Anforderungen gelten auch für eine Verdachtskündigung, die - wie hier - als ordentliche Kündigung erklärt worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 18.06.2015, a.a.O.). |
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| | (bb) In der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft ... wurde dem Kläger vorgeworfen, er habe in erheblichem Umfang Zuwendungen bzw. Vorteile angenommen bzw. sich versprechen lassen für eine den Interessen der XY dienende Dienstausübung, insbesondere für die Unterstützung deren Bemühungen um den Abschluss eines langfristigen Rahmenvertrags mit dem Beklagten über Laborverbrauchsmaterial. Dass es an der erforderlichen Wahrscheinlichkeit einer Verbindung zwischen der Gewährung finanzieller Vorteile und konkreten Verstößen des Klägers gegen seine Verschwiegenheitspflicht fehlt, ergibt sich bereits daraus, dass keine entsprechenden Dienstpflichtverletzungen festgestellt werden konnten (vgl. die Ausführungen unter [aa]). Aber auch eine Verknüpfung von Zuwendungen mit einer bloßen für die XY oder die Fa. M günstigen Dienstausübung des Klägers hat sich mit dem hierfür erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrad nicht feststellen lassen. Dabei geht der Senat jedenfalls im Grundsatz davon aus, dass eine derartige Verknüpfung vorliegt, wenn der Vorteilsgeber mit dem Ziel handelt, auf die künftige Dienstausübung des Amtsträgers Einfluss zu nehmen oder und/oder seine vergangene Dienstausübung zu honorieren, und dass hierbei eine Gesamtschau aller in Betracht kommenden Indizien zu erfolgen hat (vgl. BGH, Urteil vom 14.10.2008 - 1 StR 260/08 -, BGHSt 53, 6 -, zur Unrechtsvereinbarung beim Straftatbestand des § 331 Abs. 1 StGB). |
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| | Bereits das Verwaltungsgericht hat in nachvollziehbarer Weise angenommen, dass die diesbezüglichen, seiner Ansicht nach schwerwiegenden Verdachtsmomente durch die Ergebnisse des Ergänzungsberichts der Landespolizeidirektion ... vom 06.07.2010 derart abgemildert worden seien, dass sich die für einen Vertrauensverlust des Beklagten notwendige Wahrscheinlichkeit für erhebliche Pflichtverletzungen des Klägers in Gestalt von Vorteilsannahme und Bestechlichkeit nicht aufrechterhalten lasse. Unabhängig davon hat der erkennende Senat auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme nicht festzustellen vermocht, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der Verdachtskündigung eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestand, dass der gegen den Kläger erhobene Verdacht zutrifft. Insbesondere sprechen erhebliche Gründe für die Richtigkeit der Einlassungen der Zeugen D und E, wonach diese dem Kläger weder Vorteile gewährt noch Vorteile versprochen hätten, die im Zusammenhang mit dem Abschluss des Rahmenvertrages zwischen der Fa. M und dem Beklagten gestanden hätten, und der Kläger zu keinem Zeitpunkt Vorteile oder Zuwendungen gefordert oder verlangt habe (vgl. Akten Strafverfahren, Bd. VII, S. 1659; S. 1871). |
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| | α) Darlehen Dezember 2015 |
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| | Unstreitig hat der Zeuge D durch die von ihm vertretene Fa. L dem Kläger im Dezember 2015 ein Darlehen in Höhe von 10.000,-- EUR gewährt, das am 28.12.2005 zur Auszahlung kam (vgl. Akten Strafverfahren, BMO Reg.-Nr. 3). Der Senat geht davon aus, dass dieser Darlehensgewährung durch den Zeugen D altruistische Motive zugrunde lagen und sie - entgegen der Darstellung in der Anklageschrift - in keinem Zusammenhang mit der dienstlichen Tätigkeit des Klägers und dem Abschluss des Rahmenvertrags zwischen der Fa. M und dem Beklagten stand. |
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| | In der mündlichen Verhandlung hat der Zeuge D bekundet, der Grund für das Darlehen sei die Unterstützung eines Not leidenden alten Kollegen bzw. „kollegiale Empathie“ gewesen (vgl. Niederschrift, Anlage 4, S. 10). Nach Auswertung der Akten und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat von der Glaubhaftigkeit dieser Aussage überzeugt. |
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| | Unstreitig kannten sich der Kläger und der Zeuge D seit dem Jahre 1980 aus ihrer gemeinsamen Tätigkeit als Oberärzte am Universitätsklinikum in .... Nach der Darstellung des Zeugen hatte ein im Medizinbereich tätiger Unternehmensberater, S, ihn im Jahre 2005 auf ein noch im Entwicklungsstadium befindliches Krebs-Medikament, den Aromatasehemmer, aufmerksam gemacht und insoweit sein Interesse geweckt, auch mit Blick darauf, dass die XY im gynäkologisch-endokrinologischen Bereich führend gewesen sei. Nachdem Herr S auf die Frage nach dem für das Präparat verantwortlichen Wissenschaftler - zunächst - lediglich darauf verwiesen gehabt habe, dass dieser aus ... komme, habe der Zeuge selbst erkannt, dass es sich bei dem ... Wissenschaftler um den Kläger handelte, der ihm als Inhaber zahlreicher Patente und Wissenschaftler mit innovativen Ideen bekannt gewesen sei. Daraufhin sei es zu einem Besuch des Klägers in ... gekommen. Die detaillierte, anschauliche und schlüssige Darstellung des Zeugen, die im Einklang mit seinen Bekundungen im Strafverfahren (vgl. den Schriftsatz RA ... vom 30.03.2009, Akten Strafverfahren, Bd. III, S. 241 ff.), aber auch mit der dortigen Einlassung des Klägers steht (Schriftsatz RA ... vom 16.12.2009, Bd. V, S. 1017), erscheint dem Senat glaubhaft. Dies gilt insbesondere auch für die Schilderung der näheren Umstände des ersten Besuchs des Klägers in .... So hat der Zeuge plastisch, originell und unter Schilderung der eigenen Gefühlsregungen beschrieben, wie er den wirtschaftlichen und gesellschaftlichen „Absturz“ des Klägers wahrgenommen hat (Anlage 4, S. 8: „aus edler Familie, ..., Nobelpreisträger, ...“; „Und X fuhr einen Saab Turbo und der S, mein damaliger Chef auch, ja. Mensch, ich hab ihn immer beneidet, muss ich ehrlich sagen, ja. Er hatte einen Saab-Turbo. Also er hatte Kohle, kurz gesagt, und ich nicht“; S. 9: „in dem verrosteten kleinen Panda kamen sie an“; „aber irgendwie, ich hab gesehen, der ist in argen Nöten. Er hat offenbar Millionen, ein großes Familienvermögen, das er hatte, der Wissenschaft geopfert und reingepulvert und ist auf die Schnauze gefallen, auf Deutsch gesagt.“). Insgesamt hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass dem Zeugen das Schicksal bzw. die Situation des Klägers persönlich sehr nahegegangen ist und er sich, als der Kläger eine entsprechende Bitte äußerte, auch angesichts seiner komfortablen wirtschaftlichen Situation veranlasst sah, ihm aus kollegialer Verbundenheit „unter die Arme zu greifen“. Er hatte sich auch bereits im Strafverfahren in dieser Weise eingelassen (Schriftsatz RA ... vom 30.03.2009, Akten Strafverfahren, Bd. III, S. 219, 263). Die altruistische Motivation liegt auch insoweit nahe, als der Zeuge in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubhaft dargestellt hat, dass die Zahlung derartiger Beträge für ihn keine nennenswerte Belastung darstellte (Anlage 4, S. 10: „relativ Kleingeld“) und er - anders als im Falle des zweiten Darlehens - keine Sorge dafür getragen hatte, dass das Darlehen zurückgezahlt wird. |
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| | Für die Glaubhaftigkeit dieser Bekundungen spricht schließlich auch der Zeitpunkt der Darlehensgewährung. |
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| | Nach den übereinstimmenden Darlegungen der Zeugen D und E war - dem Anlass der Kontaktaufnahme mit dem Kläger entsprechend - Gegenstand der Gespräche mit diesem zunächst der Aromatesehemmer, für den sich der Zeuge D in besonderer Weise fachlich interessiert zeigte (Niederschrift, Anlage 4, S. 8 f.). Dies galt auch noch für die Besprechung, die am 31.01.2006 mit dem Kläger und dem Zeugen C im Labor XY in ... stattfand (Schriftsatz RA ... vom 30.03.2009, Akten Strafverfahren, Bd. III, S. 265; Zeugenvernehmung E, Akten Strafverfahren, Bd. VII, S. 1841). Nach den Bekundungen des Zeugen E, der bis zu diesem Zeitpunkt weder den Kläger noch den Zeugen C kannte, war er zu der Besprechung hinzu gerufen worden, um gegenüber dem Kläger Möglichkeiten zu erläutern, wie man in ... im Klinikum Kosten einsparen könnte (Akten Strafverfahren, Bd. VII, S. 1841; Niederschrift, Anlage 5, S. 2). Auch der Zeuge C, der spätere Geschäftsführer der Fa. M, traf bei dieser Gelegenheit zum ersten Mal den Zeugen D. Konkrete Überlegungen zur Gründung der Fa. M sind erst im Laufe des Frühjahrs 2006 belegt (vgl. insbesondere die Protokolle des Zeugen C über Treffen in ... am 10.03.2006, BMO Reg.-Nr. 9, und in ... am 24.04.2006, BMO Reg.-Nr. 12). |
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| | Vor diesem Hintergrund spricht vieles dafür, dass zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung im Dezember 2005 zwischen dem Kläger und dem Zeugen D weder bereits konkrete Einsparmöglichkeiten für den Beklagten thematisiert noch gar konkrete Schritte vereinbart bzw. unternommen worden waren in Richtung der Anbahnung einer Vertragsbeziehung zum Beklagten. Erst recht keine Anhaltspunkte bestehen dafür, dass zu diesem Zeitpunkt schon - wie in der Anklageschrift unterstellt - Bemühungen der XY um den Abschluss eines langfristigen Exklusivlieferungsvertrags mit dem Beklagten zu verzeichnen waren und hier bereits ein Zusammenhang mit der Dienstausübung des Klägers bestand bzw. hergestellt worden sein könnte. |
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| | Dass der Zeuge D das Darlehen nicht aus seinem Privatvermögen sondern durch die Fa. L ausbezahlt hat, dürfte dabei nicht gegen eine persönliche Motivation sprechen. Er hat in der mündlichen Verhandlung (Niederschrift, Anlage 4, S. 11 f.) schlüssig und plausibel dargelegt, dass er, um nach der Fusion von X und Y die Integration der verschiedenen Unternehmen zu ermöglichen, die M gegründet und alle Partner damit einbezogen habe, und deshalb die Fa. L nach der Fusion nur noch eine „leere Hülle“ gewesen sei. Als Alleingesellschafter und Geschäftsführer dieser Firma habe er nunmehr die alleinige, nicht von der Mitsprache anderer abhängige Verfügungsbefugnis gehabt. |
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| | Unstreitig hat der Zeuge D dem Kläger auf der Grundlage eines Darlehensvertrags der von ihm vertretenen Fa. A vom 23.06.2006 ein weiteres Darlehen in Höhe von 8.000,-- EUR gewährt (vgl. Akten Strafverfahren, BMO Reg.-Nr. 17), das dem Kläger am 05.07.2006 gutgeschrieben wurde. Auch hier stellt die Anklageschrift einen Zusammenhang zwischen diesem „vermeintlichen“ Darlehensvertrag und dem Tätigwerden des Klägers im Hinblick auf die Gründung der Fa. M und dem Abschluss eines Rahmenvertrags zwischen dieser Firma und dem Beklagten her. Der Senat hat - trotz der zeitlichen Nähe von Darlehensgewährung und Abschluss des Rahmenvertrags (01.09.2006) - erhebliche Zweifel, ob dieser Zusammenhang tatsächlich bestand. |
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| | αα) Der Zeuge D hatte bereits im Rahmen seiner Zeugenvernehmung im Strafverfahren erklärt, dass dieses Darlehen nichts mit dem Rahmenvertrag zu tun gehabt habe, sondern dass es insoweit allein um den Aromatasehemmer gegangen sei (Akten Strafverfahren, Bd. VII, S. 1641). Dies entspricht auch seiner schriftlichen Einlassung im Strafverfahren. Dort werden die diesbezüglichen Vorgänge detailliert und in sich stimmig beschrieben und auch ins Verhältnis zu den weiteren mit dem Kläger im Hinblick auf Kosteneinsparungen beim Beklagten erörterten Themenschwerpunkten „Gemeinsames Medizinisches Versorgungszentrum“ und „Abwicklung aller Bestellungen von Laborverbrauchsmaterial innerhalb des UKF durch die Fa. M ... [„Rahmenvertrag“]“ gestellt (Schriftsatz RA ... vom 30.03.2009, Akten Strafverfahren, Bd. III, S. 239, 265 f.). Diese Darstellung hat der Zeuge im Kern in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat wiederholt (vgl. Anlage 4, S. 13 f.). Insbesondere hat er dabei, wie bereits aufgezeigt, dargelegt, dass der maßgebliche Anknüpfungspunkt für den nach vielen Jahren zustande gekommenen Kontakt mit dem Kläger sein fachlich-wissenschaftliches, aber auch wirtschaftliches Interesse an dem Aromatasehemmer gewesen sei und dass er insoweit - gerade auch aus der Sicht seines Unternehmens als Marktführer bei der Versorgung der deutschen Gynäkologen - erhebliches medizinisches wie wirtschaftliches Potential gesehen habe (Anlage 4, S. 2 f., 7 ff., 28). Er habe sich als „Brückenbauer“ gesehen, dafür sorgen wollen, dass die Gynäkologen und Endokrinologen in seinem Unternehmen „das Thema mitkriegen“, und habe eine Studie ermöglichen wollen (S. 13). Demgemäß habe er auch die Partner in der Fa. A informiert und dem Kläger vorgeschlagen, eine Präsentation des Aromatasehemmers am Sitz der Ärztlichen Partnerschaft XY in der ... (...) in ... vorzunehmen (S. 13). |
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| | Was den konkreten Anlass für das Darlehen anbelangt hat der Zeuge D auch in der mündlichen Verhandlung der Sache nach bekundet, er habe den Kläger im Zusammenhang mit dessen Bemühungen um Investoren für eine Beteiligung an den Entwicklungskosten unterstützen wollen; angesichts seiner desolaten Finanzlage - er habe nicht einmal seine diesbezüglichen Reisekosten decken können - habe er ihm - über die Fa. A, die langfristig von der Sache habe profitieren sollen - das Darlehen gewährt. Auch dieser Vortrag ist nachvollziehbar und fügt sich im Wesentlichen in seine bisherigen Darstellungen im Strafverfahren ein (vgl. Schriftsatz RA ... vom 30.03.2009, Akte Strafverfahren, S. 265 ff.). Ob und inwieweit neben dieser Motivation auch altruistische Überlegungen eine Rolle gespielt haben (vgl. etwa die Angaben des Zeugen D, Anlage 4, S. 29), kann letztlich dahinstehen. |
|
| | Ergänzend ist festzuhalten, dass der Zeuge - im Einklang mit seiner schriftsätzlichen Einlassung im Strafverfahren - mit Nachdruck darauf hingewiesen hat, dass der Rahmenvertrag mit dem Beklagten auch mit Blick auf dessen wirtschaftliche Bedeutung aus seiner Sicht „Kleinkram“ bzw. lediglich „eine vertrauensbildende Maßnahme“ gewesen sei, sein eigentliches langfristiges Interesse aber der Einrichtung eines MVZ gegolten habe, wie man es am Klinikum in ... schon praktiziert habe. Der Senat hat keinen Anlass, an dieser insgesamt nachvollziehbaren und mit der Aktenlage vereinbaren Darstellung zu zweifeln. Dies spricht indes gegen die der Anklageschrift zugrunde liegende Annahme, der Zeuge habe der XY „eine beherrschende Stellung auf dem ...er Markt für Laborgeräte und -materialien“ verschaffen wollen. |
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| | ββ) Die Darstellung des Zeugen D wird durch weitere Indizien gestützt. |
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| | Unabhängig davon, dass sich auch der Kläger im Strafverfahren im Wesentlichen in diesem Sinne eingelassen hatte (vgl. Schriftsatz RA ... vom 16.12.2009, Akten Strafverfahren, Bd. V, S. 1025 ff.), hat auch der Zeuge E hat bei seiner Vernehmung im Strafverfahren bekundet, dass dieses Darlehen mit dem Rahmenvertrag nichts zu tun gehabt habe (S. 1971). Die Zeugen C (vgl. Niederschrift, Anlage 3, S. 2) und E (Akten Strafverfahren, Bd. VII, S. 1841) haben berichtet, dass auch noch beim Treffen am 10.03.2006 Thema (u.a.) der Aromatasehemmer gewesen sei. Der ebenfalls im Strafverfahren vernommene Zeuge S konnte bestätigen, dass er in der Sache „Aromatasehemmer“ Kontakt mit dem Zeugen D gehabt habe. Zum Entwicklungsstadium des Präparats im Jahre 2006 konnte er angeben, dass zunächst eine Kleinststudie mit Genehmigung der ärztlichen Ethikkommission in Auftrag gegeben worden sei; seines Wissens seien rund 70 erkrankte Frauen an der Studie beteiligt gewesen. Aufgrund fehlenden Geldes habe die Studie nicht ausgewertet werden können (vgl. Akten Strafverfahren, Bd. VIII, S. 2079). Prof. Dr. H, Geschäftsführer des Medizinischen Versorgungszentrums ..., bekundete als Zeuge im Strafverfahren, das Thema „Aromatasehemmer" sei bei einer Besprechung in ... am 10.03.2006 erwähnt worden. Vertieft worden sei es aber erst in .... Dort habe der Kläger an der dortigen, zum Konzern [Fa. A] gehörenden Tagesklinik die wissenschaftlichen Zusammenhänge bei der von ihm entwickelten Behandlung von Brustkrebs mit einem Aromatasehemmer als Wirkstoff vorgestellt (Akten Strafverfahren, Bd. VII, S. 2025 f.). Damit kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger - wie von D in dem Gespräch mit dem Kläger vorgeschlagen, (wohl am 06.10.2006, Schriftsatz RA ... vom 30.03.2009, Akten Strafverfahren, Bd. III, S. 267) am Sitz der Ärztlichen Partnerschaft XY in der ... (...) in ... eine Präsentation des Aromatasehemmers vorgenommen hat. All diese Gesichtspunkte sprechen für die Plausibilität der mit der Entwicklung des Aromatasehemmers verknüpften Zielsetzung der Zuwendung. |
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| | γγ) Gegen die der Anklageschrift zugrunde liegende Annahme eines „vermeintlichen“ Darlehens spricht, dass das Darlehen - im Unterschied zu dem unter α) behandelten - im Frühsommer 2007 durch den Zeugen C vollständig einschließlich der vereinbarten Zinsen zurückgezahlt worden ist (vgl. Vernehmung C, Akten Strafverfahren, Bd. VI, S. 1331 -1333). Zu berücksichtigen ist auch, dass die Rückzahlung bereits zu einem Zeitpunkt erfolgte, als die Aufnahme strafrechtlicher Ermittlungen gegen ihn für den Kläger noch nicht erkennbar gewesen sein dürfte. Schließlich deutet auch die Darlehensgewährung durch die Fa. A, die einen besonderen Schwerpunkt im Bereich der gynäkologischen und internistischen Endokrinologie aufweist, eher auf einen Zusammenhang mit der Entwicklung des Aromatasehemmers hin. |
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| | δδ) In der Anklageschrift wird als „Gegenleistung“ für das Darlehen insbesondere genannt, dass es „am 01.09.2006“ „schließlich aufgrund der maßgeblichen Einflussnahme“ durch den Kläger auf Vertreter des Klinikvorstands zum Abschluss eines „Rahmenvertrags Bestellabwicklung“ zwischen der Fa. M und dem Beklagten gekommen sei. Nach Auswertung der Akten und auf der Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme spricht indes vieles dafür, dass diese Annahme nicht den Tatsachen entspricht, die Staatsanwaltschaft insoweit vielmehr die Rolle des Klägers grundlegend falsch eingeschätzt hat. Auch dies lässt einen Zusammenhang der Dienstausübung des Klägers mit dem Darlehensvertrag als wenig wahrscheinlich erscheinen. |
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| | Unstreitig war der Kläger weder rechtlich zu Verhandlungen im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag befugt noch faktisch an diesen beteiligt. Dies wurde von Anfang an insbesondere auch von den Verantwortlichen auf Seiten des Beklagten so gesehen. Bereits in einem Aktenvermerk über die Besprechung im Verwaltungsgebäude des Klinikums ... am 26.03.2007 unter Beteiligung der Herren Dr. W und J sowie des Staatsanwalts Dr. A und des KHK N (Akten Strafverfahren, Bd. I, S. 63 ff.) wurde festgehalten: „An den Vertragsverhandlungen und der Vertragsgestaltung habe Prof. X aber nicht mitgewirkt" (S. 65). Entsprechendes ergibt sich aus den Vernehmungen im Strafverfahren (J, Akten Strafverfahren, Bd. I, S. 69 ff.: “keinerlei Einfluss auf den Vertrag oder die Verhandlungen“; J, Aktenvermerk vom 12.12.2007, S. 1 f., enthalten in den Akten des Beklagten; A, Bd. I, S. 231: nicht „im Verlauf der Verhandlungen, also vor Vertragsunterzeichnung, in irgendeiner Form eingebunden“) und in der mündlichen Verhandlung (A, Niederschrift, Anlage 1, S. 2 f.; C, Anlage 3, S. 2: an den Vertragsverhandlungen „überhaupt nicht beteiligt“). Auch hat der Zeuge A bekundet, der Kläger sei von Seiten der Verwaltung (nur) eingebunden worden, wenn dies aus fachlicher Sicht - etwa zur Gewährleistung des ordnungsgemäßen Betriebs des Zentrallabors - notwendig erschienen sei (Anlage 1, S. 2 f.). Für die Richtigkeit dieser Darstellung spricht im Übrigen, dass - wie erwähnt - mehrfach geäußert worden ist, der Kläger habe im Hinblick auf mit dem Rahmenvertrag verbundene Fragen nicht über die erforderliche Fachkompetenz verfügt. Danach wurden die Vertragsverhandlungen mit der XY eigenverantwortlich und vollumfänglich von den zuständigen Mitarbeitern des Beklagten geführt, eine Einbeziehung des Klägers erfolgte allenfalls auf deren Veranlassung im Einzelfall. |
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| | Der tatsächliche Beitrag des Klägers im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag ist im Kern übereinstimmend dahingehend beschrieben worden, dass er an den Zeugen A herangetreten sei mit der „Idee“ eines günstigeren Einkaufs von Reagenzien mit Hilfe der XY (A, Akten Strafverfahren, Bd. I, S. 226; J, Bd. I, S. 71; J, Aktenvermerk vom 12.12.2007, S. 1 f., enthalten in den Akten des Beklagten) und er - aufgrund des persönlichen Kontakts zu Herrn D - den Kontakt zu den Verantwortlichen der XY hergestellt habe (J, Akten Strafverfahren, Bd. I, S. 71; A, Bd. I, S. 225, 227; C, Anlage 4, S. 1 f.). Beschränkte sich die Rolle des Klägers aber auf die Funktion eines „Türöffners“ (zu diesem Begriff vgl. den Aktenvermerk des Geschäftsbereichsleiters J vom 12.12.2007) und waren zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags (23.06.2006) und der Auszahlung des Darlehens (05.07.2006) die Vertragsverhandlungen zwischen den Verantwortlichen aus der Verwaltung des Beklagten (insbesondere J und A) und den Vertretern der XY bzw. der Fa. M (insbesondere den Zeugen E und C) - auch wegen des außerordentlichen Interesses des Beklagten an einer Vereinbarung - bereits mit hoher Aussicht auf Erfolg im Gange, spricht dies dagegen, dass ein dienstliches Tätigkeitwerden des Klägers objektiv erforderlich war oder als erforderlich angesehen wurde, und damit gegen einen Zusammenhang zwischen der Gewährung des Darlehens mit einer „maßgeblichen Einflussnahme“ des Klägers auf den Abschluss des Rahmenvertrags. Dies gilt umso mehr, als die dem Senat vorliegenden Akten belegen, dass das von der Fa. M ursprünglich vorgelegte Vertragsangebot während der Vertragsverhandlungen auf Betreiben insbesondere des Geschäftsbereichsleiters J in zahlreichen Punkten zugunsten des Beklagten abgeändert worden ist (Akten Strafverfahren, Bd. I, S. 95 ff.). Dass mit dem Darlehen eine in der Vergangenheit liegende Dienstausübung, nämlich die „Türöffnung“, honoriert werden sollte, hält der Senat angesichts der vorstehenden Ausführungen insbesondere zum Zusammenhang mit der Entwicklung des Aromatasehemmers für wenig wahrscheinlich. Gegen eine Verknüpfung von Dienstausübung und zugewandtem Vorteil spricht im Übrigen, dass der Kläger den zum Zeugen D bestehenden persönlichen Kontakt nicht verheimlicht, sondern von Beginn an insbesondere auch vor den Mitarbeitern des Beklagten offen gelegt hatte (vgl. Vernehmung A, Akten Strafverfahren, Bd. I, S. 231; Vernehmung J, Akten Strafverfahren, Bd. I, S. 77). |
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| | (bbb) Beteiligung des Klägers an Gewinnen der zu gründenden Fa. M |
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| | Der Senat hegt weiter erhebliche Zweifel an dem in der Anklageschrift erhobenen Vorwurf, wonach die Zeugen C und E nach Beratung mit dem Zeugen D den Entschluss fassten, dem Klägers eine verdeckte Beteiligung an den Gewinnen der zu gründenden Fa. M bzw. die für eine Firmenauflösung begehrten 25.000,-- EUR in Form einer Verrechnung mit Ansprüchen auf Gewinnausschüttungen zukommen zu lassen. |
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| | α) Zwar ergeben sich diesbezügliche Verdachtsmomente aus Dokumenten über ein Treffen der Zeugen E und C in ... am 24.04.2006 (vgl. das Protokoll des Zeugen C vom 25.04.2006 sowie die E-Mail des Zeugen E an den Zeugen D vom 26.04.2006, jeweils BMO Reg.-Nr. 12). In der E-Mail vom 26.04.2006 informiert der Zeuge E den Zeugen D über anlässlich dieses Treffens getroffene Überlegungen betreffend die Gründung einer M GmbH (vgl. insbesondere die Punkte 2) und 3). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme spricht indes schon vieles dafür, dass die dort angestellten Überlegungen vorläufigen Charakter hatten, unter dem Vorbehalt einer rechtlichen Prüfung durch den Zeugen D bzw. durch dessen Rechtsberater standen und letztlich nicht umgesetzt wurden. |
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| | αα) Auf Vorhalt der E-Mail vom 26.04.2006 hat der Zeuge E in der mündlichen Verhandlung erklärt, sich mit dem Zeugen C allein getroffen und dabei „relativ viel philosophiert“ zu haben, um die Dinge „nach vorne zu treiben“. Nach seiner Rückkehr nach ... habe er indes „einen mächtigen Einlauf verpasst bekommen“, von Seiten des Zeugen D, insbesondere aber auch von Seiten des Rechtsanwalts Dr. B und des Wirtschafts- und Steuerberaters Q. Diese hätten - der Sache nach - erklärt, eine Beteiligung des Klägers „geht gar nicht“ (Niederschrift, Anlage 5, S. 13). Die Glaubhaftigkeit dieser Darstellung, wonach den von den Zeugen E und C am 25.04.2006 angestellten Überlegungen insbesondere durch die Rechtsberater des Zeugen D eine kategorische Absage erteilt worden sei, begegnet nach Auffassung des Senats keinen durchgreifenden Zweifeln. Der Zeuge hat seine Angaben detailliert, schlüssig und ersichtlich mit erheblicher emotionaler Anteilnahme vorgebracht. Sie fügen sich ein in seine diesbezüglichen Bekundungen im Rahmen der Vernehmung im Strafverfahren (vgl. Akten Strafverfahren, Bd. VII, S. 1853 ff.: „Gedankenspiele“ bzw. „Denkmodelle“). Im Kern werden sie durch die Bekundungen der Zeugen C und D bestätigt, die diese sowohl in der mündlichen Verhandlung wie bereits im Strafverfahren gemacht haben (C, Niederschrift, Anlage 3, S. 15: „Gedankenspiele von Herrn E und von mir“; Akten Strafverfahren, Bd. VI, S. 1305, 1307; D, Anlage 4, S. 16 f.; Akten Strafverfahren, Bd. VII, S. 1633: „Brainstorming“; vgl. auch die ausführliche Darstellung im Schriftsatz RA ... vom 30.03.3009, Akten Strafverfahren, Bd. III, S. 329 ff.). Der Zeuge C hat an seinen diesbezüglichen Angaben trotz wiederholter Nachfragen des Beklagten-Vertreters festgehalten. Alle drei Zeugen gaben insoweit durchgehend eine stimmige und im Wesentlichen einheitliche Darstellung ab, die auch keine erkennbaren Widersprüche zu den vorliegenden schriftlichen Unterlagen aufweist. So enthält etwa bereits die Aktennotiz des Steuerberaters Q über eine „Besprechung in Sachen Kooperation Uni-Klinik ...“ am 30.05.2006 bezüglich der zu gründenden M GmbH die eindeutige Aussage „Herr Prof. X kann sich an der Gesellschaft nicht beteiligen“ (BMO Reg.-Nr. 14). |
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| | Für die Richtigkeit dieser Darstellung spricht im Übrigen der ohne weiteres nachvollziehbare Vortrag des Zeugen D (Schriftsatz RA ... vom 30.03.3009, Akten Strafverfahren, Bd. III, S. 227), in seinem Hause sei es Praxis gewesen, Vorschläge seiner Mitarbeiter vor der Umsetzung einer Prüfung durch seine Rechtsberater zu unterziehen, und diese Praxis sei jedenfalls dem Zeugen E bekannt gewesen. Dies gilt insbesondere auch mit Blick darauf, dass es sich bei den Zeugen E und C ersichtlich um Nichtjuristen gehandelt hat. Die Möglichkeit bloßer „Gedankenspiele“ der Zeugen E und C liegt auch insoweit nicht fern, als sich sowohl aus Bekundungen von Zeugen (D, Anlage 4, S. 16, 19) wie auch aus dem von den beiden Zeugen in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindruck Anhaltspunkte dafür ergeben, dass eine aktiv-vorpreschende Vorgehensweise durchaus mit deren Naturell in Einklang gebracht werden kann. Schließlich sind die von den beiden Zeugen angestellten Überlegungen auch insoweit nicht realisiert worden, als es um die angedachte Auflösung einer Firma des Klägers ging. Der Zeuge C hat insoweit schlüssig und nachvollziehbar erklärt, bei der angesprochenen Firma des Klägers sei es um die A M GmbH gegangen, diese sei aber nie aufgelöst worden, sondern bestehe immer noch (Niederschrift, Anlage 3, S. 16). |
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| | Soweit in der Anklageschrift ausgeführt wird, die „handschriftliche Notiz des Angeschuldigten Prof. Dr. X vom 24.04.2006“ (BMO, Reg.-Nr. 11), in der durch einen Pfeil eine direkte Beziehung zwischen einem „Darlehen" und einer „Neugründung" hergestellt wird, wobei sich letztere Bemerkung nach Aktenlage nur auf die Gründung der Fa. M beziehen könne, spreche gegen persönliche Darlehensgewährungen, bedarf dies der Korrektur. Entgegen der Annahme in der Anklageschrift stammt diese Notiz nicht vom Kläger, sondern vom Zeugen C. Sie wurde am 24.04.2006 erstellt und steht damit aller Wahrscheinlichkeit nach im Zusammenhang mit dem erwähnten Gespräch mit dem Zeugen E am 24.04.2006 in .... Mithin ist die Aussagekraft dieser Notiz - wie gerade ausgeführt - begrenzt. |
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| | ββ) Unabhängig davon wird in der Anklageschrift auch im Hinblick auf die „verdeckte“ Gewinnbeteiligung als „Gegenleistung“ genannt, dass es „am 01.09.2006“ „schließlich aufgrund der maßgeblichen Einflussnahme durch den Angeschuldigten Prof. Dr. X auf Vertreter des Klinikvorstands zum Abschluss eines „Rahmenvertrags Bestellabwicklung“ zwischen der Fa. M und dem Universitätsklinikum ...“ gekommen sei. Nach Auswertung der Akten und auf der Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme spricht indes vieles dafür, dass diese Annahme der Staatsanwaltschaft nicht den Tatsachen entspricht, diese insoweit vielmehr die Rolle des Klägers grundlegend falsch eingeschätzt hat. Zur Begründung wird auf die Ausführungen oben unter (aaa), β), δδ) verwiesen. |
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| | β) Auf der Grundlage der Anklageschrift ergaben sich Verdachtsmomente ferner aus Hinweisen auf eine am 30.05.2006 in ... erfolgte Besprechung, an der der Kläger, die Zeugen C, D und E sowie der Steuerberater Q teilgenommen hatten. |
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| | In einem hierzu vom Zeugen C erstellten Protokoll vom 31.05.06 (BMO Reg.-Nr. 14) heißt es (unter dem Punkt „Strukturierungsmöglichkeiten eines Medizinischen Versorgungszentrums (MVZ) in der Uniklinik ...“ u.a.: |
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| | „Die Partizipation XX [Initialen des Klägers] resp. seine Einbindung innerhalb des MVZ kann zum jetzigen Zeitpunkt nicht als Gesellschafter erfolgen (KV-Zulassung geht nicht und Ermächtigung könnte nur auf jeweils zwei Jahre erteilt werden). XX erhält die Position eines Ärztlichen Geschäftsführers im Angestelltenverhältnis und erhält eine Erfolgsbeteiligung i. H. seiner eigentlichen Beteiligung. Parallel soll eine alternative Beteiligungsform gesucht und überprüft werden, welche eine Gesellschafterposition XXs und somit eine Partizipation über seine Tätigkeitszeit hinaus und nicht auf das ... MVZ beschränkt, sicherstellt" |
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| | In der ebenfalls zu diesem Treffen gefertigten Aktennotiz in Sachen „Kooperation Uniklinik ...“ des Steuerberaters Q ist u. a. vermerkt (BMO Reg.-Nr. 14): |
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| | „In dem Telefongespräch mit Herrn Dr. B wurden die Möglichkeiten für Herrn Prof. X eingehend besprochen. Herr Prof. X kann beim MVZ als Arzt angestellt werden. Die Beteiligung ist problematisch, weil er die Voraussetzungen als Leistungserbringer wohl nicht erfüllen kann. Die Anstellung von Prof. X kann vergütungsmäßig so ausgestaltet werden, dass er ergebnisabhängig wie ein Beteiligter honoriert wird. ...“. |
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| | Allerdings gaben die Zeugen C, E und D in der mündlichen Verhandlung auf Vorhalt dieser Dokumente übereinstimmend an, bei diesen Überlegungen sei es nicht um die Fa. M bzw. den Rahmenvertrag mit dem Beklagten gegangen, sondern allein um den mittelfristig geplanten Aufbau eines Medizinischen Versorgungszentrums am Universitätsklinikum, also um die Gründung einer „public private partnership“, die letztlich indes nie realisiert wurde (Niederschrift, Anlage 3, S. 18; Anlage 4, S. 18; Anlage 5, S. 15 f.). Diese Bekundungen stimmen mit den Angaben der Zeugen im Strafverfahren überein (Zeugenvernehmung E, Akten Strafverfahren, Bd. VII, S. 1857; Zeugenvernehmung D, S. 1637, 1639; Zeugenvernehmung C, Bd. VI, S. 1313). Sie erscheinen auch gemessen am Inhalt der schriftlich vorliegenden Unterlagen stimmig und nachvollziehbar. |
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| | Damit bestehen durchgreifende Zweifel an dem in der Anklageschrift unterstellten Zusammenhang mit dem Abschluss des „Rahmenvertrags“ zwischen der Fa. M und dem Universitätsklinikum ..., zumal auch insoweit die tatsächliche Rolle des Klägers beim Abschluss des Rahmenvertrags gegen das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung spricht. |
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| | (ccc) Zwischen dem Zeugen C und dem Kläger am 27.10.2006 schriftlich vereinbarte Gewinnbeteiligung am Geschäftsanteil des Zeugen C an der Fa. M. |
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| | In der Anklageschrift wird dem Kläger weiter vorgeworfen, am 27.10.2006 hätten der Angeschuldigte C und der Kläger mit Kenntnis und Billigung des Angeschuldigten D schriftlich vereinbart, dass der Kläger am Geschäftsanteil des Angeschuldigten C an der Fa. M in Höhe von 49% zur Hälfte beteiligt werden solle, da er das Unternehmen „bei der Umsetzung der strategischen Ausrichtung der Fa. M aktiv unterstützt" habe. Rechtlich sei die verdeckte Gewinnbeteiligung durch eine entsprechende Abtretungsvereinbarung zwischen dem Angeschuldigten C und dem Kläger erfolgt. Beiden sowie auch dem Angeschuldigten D sei bewusst gewesen, dass die geschlossene Vereinbarung geeignet gewesen sei, den Kläger in einen konkreten Interessenskonflikt zwischen seiner Verpflichtung zur gewissenhaften und unparteilichen Dienstausübung im wohlverstandenen Interesse des Landes Baden-Württemberg einerseits und seiner Verpflichtung zur Erbringung einer Gegenleistung zu Gunsten der XY für die versprochene verdeckte Gewinnbeteiligung andererseits zu bringen (vgl. hierzu die Vereinbarung vom 27.10.2006, BMO Reg.-Nr. 30). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme begegnet auch dieser Vorwurf gravierenden Zweifeln. |
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| | α) Erste Zweifel ergeben sich bereits daraus, dass in der Anklageschrift der Inhalt der Vereinbarung in einem maßgeblichen Punkt unzutreffend wiedergegeben wird. In der Vertragsurkunde vom 27.10.2006 wird als Grund für die Abtretung unter 1. wörtlich angeführt: „Prof. Dr. X (XX) (Adresse) hat ... [Initialen des Zeugen C] bei der Umsetzung der strategischen Ausrichtung der Fa. M aktiv unterstützt.“ (Hervorhebung nur hier). Obgleich hier somit ein deutlicher Bezug zu der Unterstützung hergestellt wird, die der Kläger dem Zeugen C persönlich hat zukommen lassen, spricht die Anklageschrift demgegenüber - in nicht nachvollziehbarer Abweichung vom Wortlaut - von einer aktiven Unterstützung des „Unternehmens“ „bei der Umsetzung der strategischen Ausrichtung der Fa. M“. Mit dieser Formulierung wird zu Unrecht der Eindruck erweckt, bereits aus der Vereinbarung ergebe sich eine unmittelbare Verknüpfung zwischen der den Kläger begünstigenden Abtretung und einem Tätigwerden des Klägers zugunsten der XY, der Fa. M ... oder der Fa. M. |
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| | β) Ferner hat die Beweisaufnahme keine greifbaren Anhaltspunkte dafür erbracht, dass die Vereinbarung mit Kenntnis oder Billigung von Verantwortlichen der XY, insbesondere des Zeugen D, geschlossen wurde. |
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| | In der mündlichen Verhandlung ist die Vereinbarung vom 27.10.2006 den Zeugen D und E vorgehalten worden. Beide haben daraufhin übereinstimmend angegeben, diese sei ihnen nicht bekannt gewesen bzw. erst im Laufe des Verfahrens bekannt geworden (Niederschrift, Anlage 4, S. 20 f.; Anlage 5, S. 16 f.). Konkrete Anhaltspunkte für die Unglaubhaftigkeit dieser Darstellung sind für den Senat nicht ersichtlich. Die Zeugen haben bereits im Rahmen ihrer Vernehmungen im Strafverfahren so ausgesagt (E, Akten Strafverfahren, Bd. VII, S. 1863; D, Bd. VII, S. 1648; vgl. auch die schriftliche Einlassung des Zeugen D, Schriftsatz RA ... vom 30.03.3009, Akten Strafverfahren, Bd. III, S. 229) und im Übrigen auch der Zeuge C bestritten hat, dass der Zeuge D bzw. die beiden Zeugen etwas von der Vereinbarung gewusst haben (vgl. Akten Strafverfahren, Bd. VI, S. 1301; Niederschrift, Anlage 3, S. 23). Allein aus dem Umstand, dass am Ende der Vereinbarung die mit der Unterschrift zu bestätigende Kenntnisnahme durch den Zeugen D vorgesehen war, dort allerdings die Unterschrift fehlt, kann nichts Abweichendes geschlossen werden. |
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| | Für eine mangelnde Kenntnis der Zeugen D und E von der Vereinbarung (und den unter eee) dargestellten Zahlungen an den Kläger) sprechen im Übrigen die Bekundungen des Zeugen E, wonach dieser im Sommer 2007 von eigenmächtig vom Zeugen C vorgenommenen Gewinnausschüttungen und Barabhebungen Kenntnis erlangt und diese „Selbstbedienung“ daraufhin gestoppt habe. Der Zeuge E hat detailliert, stimmig und unter eindrucksvoller Schilderung seiner Gefühlsregungen („Lebemensch“, „Dann hat mir das irgendwann mal so gestunken, ...“, „klare Ansage“, „kein Murren und kein Meckern“) erklärt, dass sich diese Geldabhebungen durch den Zeugen C aus seiner Sicht verboten hätten, weil der Fa. M ..., 51% der Anteile an der Fa. M zugestanden hätten und im Übrigen erst einmal „Geld verdient“ hätte werden müssen, bevor man es ausschütten könne (Niederschrift, Anlage 5, S. 16 f.; vgl. auch den Gesellschaftsvertrag der Fa. M BMO Reg.-Nr. 22). Der Zeuge C hat diese Reaktion seitens der Verantwortlichen von XY auf von ihm - auch an den Kläger geleistete - Zahlungen im Kern bestätigt (vgl. Anlage 3, S. 21). Eine Kenntnis der Zeugen D und E von der Vereinbarung ließe sich schließlich auch nur schwer vereinbaren damit, dass man von Seiten der XY nach durchgeführter rechtlicher Prüfung einer Beteiligung des Klägers an der zu gründenden Fa. M explizit eine Absage erteilt hatte. |
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| | γ) Ist nach dem Vorstehenden davon auszugehen, dass die vereinbarte Abtretung des Gewinnanteils allein mit Kenntnis und Willen des Zeugen C und nicht auch von Verantwortlichen der XY erfolgt ist, bestehen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erhebliche Zweifel daran, dass das maßgebliche Motiv für die Zuwendung des Vorteils eine Dienstausübung des Klägers im Interesse der XY oder speziell im Interesse der Fa. M gewesen ist oder die Honorierung einer solchen Dienstausübung. Vielmehr spricht vieles dafür, dass die Gewinnbeteiligung im Zusammenhang stand mit der besonderen - privaten und geschäftlichen - Beziehung des Zeugen C zum Kläger bzw. - im Einklang mit dem Wortlaut der Vereinbarung - mit der Unterstützung, die der Zeuge C persönlich von Seiten des Klägers erfahren hat. |
|
| | Der Zeuge C und der Kläger stehen seit langem in Geschäftsbeziehungen und sind insbesondere auch gesellschaftsrechtlich miteinander verbunden. Schon 1999 nahm der Kläger im Zusammenhang mit der Vermarktung des Aromatesehemmers die Dienste des Zeugen C in Anspruch, der damals als Berater bei der ... tätig war (Niederschrift, Anlage 3, S. 41). Beide sind seit 2005 Gesellschafter der A M GmbH, deren Gegenstand die Verwaltung eigenen Vermögens, insbesondere der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen und die Übernahme von deren Geschäftsführung ist (vgl. § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags, BMO Reg.-Nr. 57). Tatsächlich ist die GmbH Inhaberin von Patenten und hält gesellschaftsrechtliche Beteiligungen des Klägers (etwa an der E-GmbH und der C-GmbH). Sie dient dabei (u.a.) dem Zweck der Vermarktung von Patenten und sonstigen Innovationen aus dem Gesundheitsbereich, die der Kläger mitentwickelt hat (vgl. Schriftsatz RA ... vom 16.12.2009, Akten Strafverfahren, Bd. V, S. 1015). Bei Gründung der GmbH hatte der Zeuge C, der von Beginn an auch als Geschäftsführer fungierte, 20%, der Kläger 80% der Geschäftsanteile. Die Anteile des Zeugen C wurden (wohl) im Oktober 2007 auf 51% aufgestockt. In Bezug auf die Rollenverteilung bei der Verfolgung des Unternehmenszwecks tragen der Kläger und der Zeuge C übereinstimmend und schlüssig vor, der Kläger habe Patente und Beteiligungen eingebracht, die auf seinem wissenschaftlichen Know-How beruhten, der Zeuge C habe das kaufmännische Know-How eingebracht (Niederschrift, Anlage 3, S. 22; Protokoll vom 23.01.2008 über ein am 22.01.2008 geführtes Gespräch mit dem Kläger, S. 4, Akten des Beklagten). |
|
| | Neben der geschäftlichen bestand und besteht zwischen dem Zeugen und dem Kläger auch eine persönlich-freundschaftliche Beziehung. Diese geht auf die Unterstützung zurück, die der Kläger dem Zeugen und seiner Familie im Zusammenhang mit der Geburt des ersten gemeinsamen Kindes des Zeugen und seiner Frau im Jahre 2002 hat zu teil werden lassen. Dieses Kind ist schwerstbehindert zur Welt gekommen und bis heute 100% pflegebedürftig. Der Kläger hat Kontakte zu ärztlichen Experten hergestellt und dazu beigetragen, dass das Kind - umgehend und in Abweichung von den üblichen langen Wartezeiten - einen Heimplatz in einem speziellen Pflegeheim in Karlsruhe erhalten hat (vgl. auch Schriftsatz RA ..., Akten Strafverfahren, Bd. V, S. 991). |
|
| | Vor diesem Hintergrund mag es sein, dass der Zeuge C und der Kläger auch die Fa. M als gemeinsame Unternehmung betrachtet haben. Es kann jedoch - entgegen der Annahme in der Anklageschrift - nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass es bei der internen hälftigen Beteiligung des Klägers an dem Geschäftsanteil des Zeugen C an der Fa. M das maßgebliche Motiv des Zeugen C war, auf eine Dienstausübung des Klägers im Interesse der XY bzw. der Fa. M Einfluss zu nehmen. Vielmehr spricht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme angesichts der sehr begrenzten Rolle des Klägers bei der Anbahnung des Rahmenvertrags und vor allem mit Blick auf die besondere persönliche wie geschäftliche Beziehung zwischen dem Kläger und dem Zeugen C einiges dafür, dass der Vortrag des Zeugen C zu den der Beteiligung zugrunde liegenden Motiven zutrifft. |
|
| | Der Kläger hatte bereits in seiner frühen schriftlichen Einlassung gegenüber dem Beklagten vorgetragen, alle Zuwendungen hätten auf persönlichen Beziehungen zum Zeugen C oder gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen diesem gegenüber beruht (Schriftsatz RA ... vom 18.01.2008, Akten Beklagter). Nach den Bekundungen des Zeugen C hatten der Zeuge und der Kläger - jedenfalls zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vom Oktober 2006 - die Vorstellung, die von beiden Seiten in gemeinsame Unternehmungen eingebrachten „Leistungen“ in der Weise zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen, dass man jeweils eine hälftige Beteiligung an den Erträgen aus diesen Unternehmungen vorsah. Dem Zeugen ist die Vereinbarung vom 27.10.2006 in der mündlichen Verhandlung vorgehalten worden. Er hat hierauf erklärt, die Grundlage sei gewesen, dass man gesagt habe, dass man alles „halbe/halbe“ mache (Niederschrift, Anlage 3, S. 22). Für die Glaubhaftigkeit einer grundsätzlichen Absprache, Erträge aus gemeinsamen Unternehmungen hälftig zu teilen, spricht dabei zunächst die nachvollziehbare Darstellung der Rollenverteilung zwischen dem Kläger und dem Zeugen im Zusammenhang mit gemeinsamen Unternehmungen, das unterschiedliche Gewicht der in die Unternehmungen jeweils eingebrachten wirtschaftlichen Werte und die dem Zeugen daraus erwachsenden wirtschaftlichen Vorteile (Anlage 3, S. 22, 37). Der Sache bestätigt wird diese Darstellung auch durch die erste Reaktion des Klägers auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Rahmen einer Besprechung beim Beklagten am 22.01.2008 (Protokoll vom 23.01.2008, enthalten in den Akten des Beklagten). Ferner erscheint es insbesondere schlüssig, wenn der Zeuge der Sache nach die Abtretung des Gewinnanteils an der Fa. M auch damit begründet, dass sein Anteil an der Fa. M die einzige „werthaltige“ Beteiligung“ von seiner Seite gewesen sei, die er in gemeinsame Unternehmungen eingebracht habe (Anlage 3, S. 22, 24 f.). Ein weiteres Indiz für die behauptete generelle Absprache ist in dem Umstand zu sehen, dass etwa auch die zunächst 20%ige Beteiligung des Zeugen C an der A M GmbH im Oktober 2007 auf eine 51%ige Beteiligung aufgestockt wurde. Die Tatsache, dass dieser Vorgang erst eine gewisse Zeit nach dem Abschluss der Vereinbarung erfolgte, stellt das Vorhandensein einer entsprechenden generellen Motivation zum Zeitpunkt der Vereinbarung nicht grundsätzlich in Frage. Für die Richtigkeit dieser Bekundungen spricht weiterhin, dass sie im Wesentlichen mit den Darstellungen des Zeugen im Strafverfahren (Akten Strafverfahren, Bd. VI, S. 1299; Schriftsatz RA ... vom 04.05.2009, Bd. IV, S. 431) und mit den Einlassungen des Klägers übereinstimmen (vgl. bereits den über eine Besprechung am im Universitätsklinikum gefertigten Aktenvermerk des RA ... vom 25.01.2008, S. 2, enthalten in der Akte des Beklagten, sowie den Schriftsatz RA ... vom 16.12.2009, Akten Strafverfahren, Bd. V, S. 1023). Der Beklagten-Vertreter hat dem Zeugen in der mündlichen Verhandlung der Sache nach vorgehalten, dass er im Strafverfahren in Bezug auf die Absprache einer hälftigen Beteiligung erklärt habe, das habe er zur Absicherung des Klägers gemacht, da sei nicht von gemeinsamen Geschäften in der Zukunft, sondern von einer grundsätzlichen, auch die Vergangenheit umfassenden Absprache gesprochen worden (Niederschrift, Anlage 3, S. 36 f.). Daraus, dass der Zeuge in der mündlichen Verhandlung auch erklärt hat, die Gewinnbeteiligung habe „einzig und allein damit zu tun, dass man gesagt hat, man macht zukünftige Geschäfte wirklich hälftig“ (Anlage 3, S. 23), vermag der Senat - auch mit Blick auf die übrigen Ausführungen des Zeugen etwa zum Ungleichgewicht der in die Unternehmungen eingebrachten wirtschaftlichen Werte und zu der engen persönlichen Beziehung zum Kläger - indes keine ernsthaften Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen ableiten. Der Zeuge hat auf den Vorhalt des Beklagten-Vertreters der Sache nach erklärt, dass er im Zusammenhang mit der hälftigen Gewinnbeteiligung das Alter und die finanziellen Probleme des Klägers sowie die „menschliche persönliche Verpflichtung“ ihm gegenüber habe bedenken müssen und er sich insoweit moralisch verpflichtet gefühlt habe (Anlage 3, S. 37). Auch dies erscheint dem Senat vor allem angesichts der Unterstützung, die der Zeuge seitens des Kläger in einer ausgesprochen schwierigen Lebenssituation erfahren hat, gut nachvollziehbar. Insoweit hatte der Zeuge - an anderer Stelle - ersichtlich mit emotionaler Anteilnahme, schlüssig und überzeugend erklärt, wie der Kläger dem Zeugen und seiner Frau nach der Geburt des schwerstbehinderten Sohnes geholfen und ihnen „ein normales Leben ermöglicht“ habe (Anlage 3, S. 19). |
|
| | Vor dem Hintergrund der engen persönlichen Beziehung zwischen dem Zeugen und dem Kläger erweisen sich die Angaben des Zeugen auch nicht als widersprüchlich. Vielmehr erscheint insoweit die Annahme lebensnah, dass die Gewinnbeteiligung des Klägers nicht auf ein isoliertes Motiv zurückgeführt werden kann, sondern auf Seiten des Zeugen C ein „Motivbündel“ vorlag, das verschiedene wirtschaftliche wie persönliche Beweggründe umfasste. Hierfür spricht ein weiterer Aspekt. Denn als speziell der Person des Zeugen C zugutekommende Leistung des Klägers im Zusammenhang mit der Fa. M und damit korrespondierend als Grund für die Gewinnbeteiligung liegt auch nahe, dass der Zeuge C die für ihn lukrative Stellung als Geschäftsführer und Gesellschafter der Fa. M letztlich dem Kläger verdankte, weil dieser den Kontakt zu D hergestellt hatte (vgl. hierzu § 7 Abs. 1 des Geschäftsführervertrags vom 28.08.2006, BMO Reg.-Nr. 25 „Der Geschäftsführer erhält ein monatliches Festgehalt von EUR 5.000,- “). Dass dieser Gesichtspunkt im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 27.10.2006 eine Rolle spielte, ist bereits im Strafverfahren nachvollziehbar vorgetragen (vgl. den Schriftsatz RA ... vom 04.05.2009, Akten Strafverfahren, Bd. IV, S. 423; Schriftsatz RA ... vom 30.03.2009, Bd. III, S. 229) und vom Zeugen C bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung im Kern bestätigt worden (Anlage 3, S. 25). |
|
| | Schließlich erscheint auch der - durch den Wortlaut der Vereinbarung gestützte - Vortrag, der Kläger habe den Zeugen C - unabhängig vom Rahmenvertrag mit dem Beklagten - bei der strategischen Ausrichtung der Fa. M unterstützt, nicht aus der Luft gegriffen, sondern im Gegenteil schlüssig und nachvollziehbar. Sowohl aus den Akten des Strafverfahrens wie aus der Beweisaufnahme vor dem erkennenden Senat ergeben sich greifbare Anhaltspunkte dafür, dass es - jenseits der rahmenvertraglichen Beziehung zum Beklagten - erhebliche weitere Aktivitäten der Fa. M und diesbezügliche beratende Unterstützung seitens des Klägers gegeben hat (vgl. u.a. die in den Schriftsätzen des RA Dr. ... vom 21.02.2008 und vom 04.05.2009 angesprochenen Planungen geschäftlicher Expansionen in Süddeutschland, in der Schweiz und in Österreich sowie die Protokolle der Fa. M vom 25.11.2006, BMO Reg.-Nr. 33 und 42, vom 30.11.2006, BMO Reg.-Nr. 35, vom 17.12.2006, BMO Reg.-Nr. 36 und den „Strukturvorschlag“ für Österreich, BMO Reg.-Nr. 38 sowie Unterlagen betreffend eine „M Schweiz AG“ BMO Reg.-Nr. 39; vgl. weiter die Ausführungen in den Schriftsätzen der RA ... vom 18.01.2008, S. 4 [Akten Beklagte], Dr. ... vom 21.02.2008 [S. 189 f.] und ... vom 16.12.2009 [S. 1023 f.]; vgl. schließlich die Angaben des Zeugen C, Anlage 3, S. 22). Dabei ist hervorzuheben, dass mit Blick darauf, dass die Fa. M zunächst allein zu dem Zweck gegründet worden war, den Rahmenvertrag mit dem Beklagten zu realisieren (vgl. das Protokoll des Zeugen C vom 25.04.2006 und die E-Mail des Zeugen E vom 26.04.2006, BMO Reg.-Nr. 12; Aktennotiz Steuerberater Q vom 30.05.2006, BMO Reg.-Nr. 14), die in der Vereinbarung vom 27.10.2006 - also nach Abschluss des Rahmenvertrags - enthaltene Formulierung der „strategischen Ausrichtung“ schon angesichts der Chronologie darauf hindeutet, dass als Gegenstand der angesprochenen Unterstützung durch den Kläger andere Tätigkeitsfelder der Fa. M gemeint waren als der Rahmenvertrag mit dem Beklagten. |
|
| | Vor dem Hintergrund der dargelegten Plausibilität und Wahrscheinlichkeit anderer, in der Anklageschrift weitgehend ausgeblendeter Motive, bestehen gravierende Zweifel daran, dass der Zeuge C mit der den Kläger begünstigenden Abtretung das Ziel verfolgt hat, auf die künftige Dienstausübung des Klägers im Interesse der XY oder speziell im Interesse der Fa. M Einfluss zu nehmen und/oder seine vergangene Dienstausübung im Interesse der XY oder speziell im Interesse der Fa. M zu honorieren. |
|
| | Dies gilt nicht zuletzt auch deshalb, weil es angesichts seiner engen persönlichen Beziehung zum Kläger nicht nahe liegt, dass der Zeuge C - wie vom Beklagten angenommen - ohne weiteres dem „Lager“ der XY zugerechnet werden konnte und es an greifbaren Anhaltspunkten dafür fehlt, dass er einen Grund gehabt hätte, Einfluss auf das dienstliche Verhalten des Klägers zu nehmen. |
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| | (ddd) Zuwendung eines Darlehens in Höhe von 15.000,-- EUR |
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| | Bereits das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf die im Ermittlungsverfahren durchgeführten Nachermittlungen festgestellt, dass die dem Kläger im November 2006 über den Zeugen C gezahlten 15.000,- EUR in keinem Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag zwischen der Fa. M und dem Beklagten standen, sondern aus einer Vertragsbeziehung des Klägers zu einer Fa. ... stammten (vgl. den Ergänzungsbericht des Regierungspräsidiums ..., Landespolizeidirektion, vom 06.07.2010, S. 19f.). Anhaltspunkte, die diese Feststellung in Frage stellen könnten, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. |
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| | (eee) Gewinnausschüttungen der Fa. M in Höhe von 39.000,00 EUR im Zeitraum Februar bis Juli 2007 |
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| | In der Anklageschrift wurde dem Kläger schließlich vorgeworfen, im Zeitraum von Februar 2007 bis Juli 2007 wie ein echter Gesellschafter von der Fa. M verdeckte Gewinnausschüttungen in Höhe von insgesamt 39.000,- EUR erhalten zu haben, wobei die Einzelauszahlungen 11.000,- EUR am 09.02.2007, 5.000,- EUR am 17.04.2007, 8.400,-- EUR am 14.05.2007, 6.000,-- EUR am 01.06.2007, 5.500,- EUR am 20.06.2007 sowie 3.100,-- EUR am 16.07.2007 betragen hätten (vgl. das Dokument „Gewinnausschüttungen der Fa. M“, BMO Reg.-Nr. 39, sowie den diesbezüglichen Auswertungsbericht des Regierungspräsidiums Karlsruhe, Landespolizeidirektion, vom 22.01.2008). Die Zahlungen sollten - wie den Angeschuldigten Prof. Dr. X, D und C bewusst gewesen sei - dazu dienen, weiterhin den Angeschuldigten Prof. Dr. X im Sinne einer einseitigen Dienstausübung zu Gunsten von XY gewogen zu halten. |
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| | Auch an der Berechtigung dieses Vorwurfs bestehen gewichtige Zweifel. |
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| | α) Zunächst hat die Beweisaufnahme keine greifbaren Anhaltspunkte dafür erbracht, dass die vorgeworfenen Zahlungen mit Kenntnis oder Billigung von Verantwortlichen der XY, explizit der Zeugen D und E, erfolgt sind. |
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| | In der mündlichen Verhandlung ist den Zeugen D und E das Dokument „Gewinnausschüttungen Fa. M“ vorgehalten worden. Beide haben daraufhin übereinstimmend angegeben, diese Aufstellung sei ihnen nicht bekannt gewesen und sie hätten auch anderweitig von den „Gewinnausschüttungen“ nicht gewusst (Anlage 4, S. 17 f.; Anlage 5, S. 21 f.). Konkrete und hinreichende Anhaltspunkte für die Unglaubhaftigkeit dieser Angaben sind für den Senat nicht ersichtlich. Sie stimmen überein mit ihren Bekundungen im Rahmen der Vernehmungen im Strafverfahren (E, Akte Strafverfahren, S. 1865; D, S. 1649; vgl. auch die schriftliche Einlassung des Zeugen D, Schriftsatz RA ..., S. 357). Auch der Zeuge C hat auf konkrete Frage des Senats in Abrede gestellt, dass die Zeugen D und E von den Zahlungen gewusst hätten (Anlage 3, S. 21). Im Übrigen hatten die Zeugen D und E bereits im Strafverfahren grundsätzlich erklärt, der Kläger habe von ihnen keine Zuwendungen erhalten, die im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag gestanden hätten; der Kläger habe auch nie Zuwendungen oder Vorteile gefordert (Akte Strafverfahren, S. 1659; S. 1871; vgl. auch bereits den Ergänzungsbericht vom 06.07.2010 unter 3.1 zum Ergebnis der Nachermittlungen im Hinblick auf Zuwendungen an den Kläger). |
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| | Für eine mangelnde Kenntnis der Zeugen D und E von den aufgezeigten Zahlungen an den Kläger sprechen ferner die glaubhaften Bekundungen des Zeugen E, wonach dieser im Sommer 2007 von eigenmächtig vom Zeugen C vorgenommenen Gewinnausschüttungen und Barabhebungen Kenntnis erlangt und diese „Selbstbedienung“ daraufhin gestoppt habe. Der Zeuge C hat diese Reaktion seitens der Verantwortlichen von XY auf von ihm - auch an den Kläger geleistete - Zahlungen im Kern bestätigt (vgl. Anlage 3, S. 21). Eine Kenntnis der Zeugen D und E von den Zahlungen und damit von einer praktizierten Gewinnbeteiligung des Klägers ließe sich schließlich nur schwer vereinbaren damit, dass man von Seiten der XY nach durchgeführter rechtlicher Prüfung einer Beteiligung des Klägers an der zu gründenden Fa. M eine Absage erteilt hatte. |
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| | β) Damit geht der Senat davon aus, dass Zuwendungen an den Kläger aus Mitteln der Fa. M allein vom Zeugen C veranlasst worden sind. |
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| | Aus dem Auswertungsbericht vom 22.10.2008 ergibt sich, dass die in der Liste (BMO Reg.-Nr. 39) aufgeführten Zahlungen der Fa. M in Höhe von 20.000 EUR an die Muttergesellschaft M GmbH sowie 90.000 EUR an den Geschäftsführer, den Zeugen C, anhand von Kontenunterlagen nachvollzogen werden konnten. Die Zahlungen wurden als „Gewinnvorab-ausschüttung oder Gewinnvorabentnahme" bezeichnet und tatsächlich geleistet. Ferner konnten in der Liste ausgewiesene, vom Zeugen C veranlasste Zahlungen in Höhe von 39.000,00 EUR an den Kläger über Kontoauszüge nachvollzogen werden. |
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| | Der Senat hegt indes auf der Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme erhebliche Zweifel daran, dass der Zeuge C mit den Zahlungen an den Kläger darauf abzielte, auf die künftige Dienstausübung des Klägers zugunsten der XY bzw. zugunsten von Fa. M Einfluss zu nehmen bzw. seine vergangene Dienstausübung zu honorieren. |
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| | αα) Der Zeuge C hat auf Vorhalt der Liste „Gewinnausschüttung“ in der mündlichen Verhandlung erklärt, es handele sich um eine von ihm persönlich erstellte Aufstellung. Auf der linken Seite sei die Gewinnausschüttung der Fa. M zu sehen, die er bzw. die M GmbH bekommen habe. In dem rechten Feld, in dem „E, XX, Steuer und C“ aufgeführt sei, habe er nur vermerkt, was er mit diesem Geld gemacht habe. Es sei ein seiner privaten Buchhaltung entsprechendes Dokument gewesen über die Mittelverwendung. Diese Ausführungen erscheinen im Grundsatz nachvollziehbar. |
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| | Der Senat hat dem Zeugen vorgehalten, er habe bei seiner Vernehmung im Strafverfahren auf die Frage nach direkter oder indirekter Partizipation des Klägers an den Gewinnen von M erklärt: „Herr Prof. X hat mittelbar daran partizipiert, weil die Zahlungen an Prof. Dr. X, die andere Gründe hatten, aus Mitteln der M GmbH stammten.“ Er hat daraufhin die Richtigkeit dieser Aussage bekräftigt und die „anderen Gründe“ als persönliche Gründe qualifiziert, die in keinem Zusammenhang mit der Fa. M gestanden hätten (vgl. Anlage 3, S. 27 f.). Nach der Auffassung des Senats spricht einiges dafür, dass diese Darstellung zutrifft. |
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| | Der Zeuge C hat in nachvollziehbarer Weise darauf hingewiesen, dass es von seiner Seite Zahlungen an den Kläger bereits vor seiner Tätigkeit und auch nach seiner Tätigkeit für die Fa. M gegeben habe. Insbesondere habe es Überweisungen an den Kläger bereits im Jahr 2005 gegeben, also zu einem Zeitpunkt, zu dem er den Zeugen D noch nicht gekannt habe. Teilweise wird die Darstellung des Zeugen durch die dem Senat vorliegenden Akten bestätigt: Denn aus den sichergestellten Bankunterlagen sind beispielsweise zwei bereits im Dezember 2015 vom Zeugen C veranlasste Darlehensgewährungen an den Kläger zu entnehmen (vgl. den Sachstandsbericht vom 26.10.2007, Akten Strafverfahren, Bd. I, S. 559; vgl. ferner die Einlassung des Klägers im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 16.12.2009, „allein im zweiten Halbjahr 2005 erfolgten vier weitere Zahlungen auf das Konto 04, nämlich am 25.07.2005 ein Betrag in Höhe von 1.000 EUR, am 27.08.2005 ein Betrag in Höhe von 500 EUR, am 07.09.2005 ein Betrag in Höhe von 1.500 EUR und am 17.09.2005 ein Betrag in Höhe von 950 EUR“, Akten Strafverfahren, Bd. V, S. 1015). Damit trifft jedenfalls die Äußerung des Beklagten-Vertreters gegenüber dem Zeugen in der mündlichen Verhandlung, wonach es doch feststehe, „dass alles, was sie letztlich dem Herrn Prof. X zugeleitet haben an Geldmitteln, aus dem Bereich XY kam“, nicht zu. Greifbare Anhaltspunkte für eine Unglaubhaftigkeit der Darlegungen des Zeugen sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Angaben in der mündlichen Verhandlung stimmen mit seinen Bekundungen im Strafverfahren wie auch mit den dortigen schriftsätzlichen Einlassungen im Kern überein. Bei seiner Vernehmung im Strafverfahren hat er angegeben, „auch in den Jahren davor immer wieder Prof. Dr. X Geld gegeben“ zu haben, „wenn es ihm möglich gewesen sei und er es gebraucht habe“. Er habe ihm meistens Geld geliehen (Akte Strafverfahren, S. 1297). Diese Bekundungen stehen im Kern im Einklang mit Angaben des Klägers bei einer Besprechung im Büro des Kaufmännischen Direktors am 22.10.2008 (Aktenvermerk vom 25.01.2008, S. 2, enthalten in der Akte des Beklagten) und mit der schriftlichen Einlassung des Klägers im Strafverfahren (RA ..., Schriftsatz vom 16.12.2009, Akte Strafverfahren, S. 991, mit dem Hinweis auf das für den Kläger eingerichtete Unterkonto). Sie können im Übrigen gerade auch vor dem Hintergrund der engen persönlichen Beziehung zum Kläger sowie dessen desolater finanzieller Lage gut nachvollzogen werden. |
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| | Darüber hinaus deutet die jeweilige Höhe der konkreten Beträge, die der Zeuge C nach der Liste dem Kläger jeweils hat zukommen lassen, nicht darauf hin, dass damit die Vereinbarung der hälftigen Beteiligung an den Gewinnen der Fa. M „erfüllt“ worden wäre. Auf einen entsprechenden Vorhalt des Beklagten-Vertreters hat der Zeuge in jedenfalls plausibler Weise darauf verwiesen, dass bei einem Vergleich der Gesamtausschüttung und der jeweils dem Zeugen und dem Kläger zugeteilten Beträge ein „Ungleichgewicht“ festzustellen sei. |
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| | Indiz für die Richtigkeit der Darstellung des Zeugen sind auch seine Angaben, im Hinblick auf die einzelnen Zahlungen dem Kläger gegenüber keinen Zusammenhang mit den Gewinnen der Fa. M hergestellt zu haben und dass er sich sicher sei, dass der Kläger nie gewusst habe, welche Höhe die Gewinnausschüttung gehabt habe (Niederschrift, Anlage 3, S. 27). |
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| | Der Senat geht schließlich davon aus, dass die oben in Bezug auf die den Kläger begünstigende Abtretung festgestellte Plausibilität und Wahrscheinlichkeit anderer Motive der Zeugen C angesichts der Eigenart der Beziehung zwischen dem Zeugen und dem Kläger in gleicher Weise für die hier gegenständlichen Zuwendungen gelten. Auch insoweit verbleiben jedenfalls gravierende Zweifel daran, dass der Zeuge C mit diesen Zuwendungen das Ziel verfolgt hat, auf die künftige Dienstausübung des Klägers im Interesse der XY oder speziell im Interesse der Fa. M Einfluss zu nehmen und/oder eine entsprechende vergangene Dienstausübung zu honorieren. |
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| | (fff) Diese Bewertung der gegen den Kläger erhobenen Verdachtsgründe wird durch die vom Beklagten u.a. unter Bezugnahme auf die Anklageschrift, den Beschluss des Verwaltungsgerichts ... vom 15.07.2010 - 1 K 2586/89 - sowie die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vom 06.08.2010 in den Vordergrund gerückten belastenden Umstände nicht erschüttert. |
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| | Der Senat verkennt nicht, dass die massive Verschuldung des Klägers im maßgeblichen Zeitraum ersichtlich für diesen ein Motiv hätte darstellen können, sich in seiner Dienstausübung etwa durch die vom Zeugen C erhaltenen Zuwendungen beeinflussen zu lassen. Er hatte beim Finanzamt ..., bei Kreditinstituten sowie bei privaten Gläubigern Schulden in Höhe von mehreren Millionen Euro. Zahlreiche Gläubiger gingen im Wege der Zwangsvollstreckung gegen den Kläger vor, der nur sporadisch in der Lage war, gewisse Teilzahlungen zu leisten (zum Stand der wirtschaftlichen Situation des Klägers vgl. das Protokoll vom 01.11.2006, BMO Reg.-Nr. 32). Indes hat der Senat bei einer Gesamtschau aller Umstände hinreichend konkrete und aussagekräftige Anhaltspunkte für das Vorliegen eines derartigen Zusammenhangs nicht festzustellen vermocht. Dies gilt umso mehr, als der Umstand der Verschuldung ohne weiteres mit den aufgezeigten alternativen Gründen für die Zuwendungen durch die Zeugen D und C in Einklang gebracht werden kann und sogar geeignet ist, diesen Gründen besondere Plausibilität zu verleihen. So kann etwa vor dem Hintergrund des engen persönlich-freundschaftlichen Verhältnisses zwischen dem Kläger und dem Zeugen C auf der Grundlage dessen glaubhafter Darstellungen davon ausgegangen werden, dass dieser gerade angesichts der finanziellen Lage des Klägers eine besondere Verantwortung verspürt hat, diesem immer wieder finanziell auszuhelfen. Dass Zahlungen höherer Beträge vermehrt in dem hier gegenständlichen Zeitraum stattfanden (in der Anklageschrift als „graduelle Steigerung des „Anfütterns“ des Klägers deklariert), lässt sich auch damit erklären, dass der Zeuge C - insbesondere aufgrund seiner Stellung in der Fa. M - in diesem Zeitraum über mehr Geldmittel verfügte, was nicht zwangsläufig eine Verknüpfung mit der Dienstausübung durch den Kläger belegt. Damit kommt auch dem Hinweis in der Anklageschrift auf das Protokoll der Fa. M vom 01.11.2006 (BMO Reg.-Nr. 32) kein entscheidender Beweiswert zu. |
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| | Entsprechendes gilt letztlich, soweit zur Begründung des Verstoßes gegen die Verpflichtung, bei der Erfüllung von dienstvertraglich geschuldeten Aufgaben nicht unberechtigt eigene Vorteile wahrzunehmen, - letztlich pauschal - darauf abgehoben wird, dass die im zeitnahen Umfeld zu den persönlichen Kontakten erfolgten Zahlungen an den Kläger „zu auffällig und ungewöhnlich“ seien (so die Formulierung im Beschluss des Verwaltungsgerichts ... vom 15.07.2010) bzw. „die zeitlichen Koinzidenzen von wiederholten Geldleistungen an den Kläger“ „in der Summe nicht plausibel mit Zufällen“ zu erklären seien (so die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vom 06.08.2010 zum Ergebnis der Nachermittlungen). Demgemäß sind in dem genannten Beschluss des Verwaltungsgerichts auch die dem Kläger vorgeworfenen Zahlungen von insgesamt 85.500,-- EUR in den Jahren 2005 bis 2007 pauschal aufgelistet und ist ausgeführt worden, dass ausnahmslos alle Zahlungen von Konten der zur XY gehörenden Firmen erfolgt seien. Indes hat eine eingehende und differenzierende Betrachtung der unterschiedlichen Zuwendungen auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme unter Berücksichtigung der besonderen Beziehungen des Klägers insbesondere zum Zeugen D wie zum Zeugen C (vgl. oben unter [aaa] bis [eee]) jedenfalls hinreichend konkrete und aussagekräftige Anhaltspunkte dafür erbracht, dass den Zuwendungen andere Zielsetzungen zugrunde lagen als die vom Beklagten letztlich unterstellten konkludenten Unrechtsvereinbarungen. Dabei ist festzuhalten, dass den aus der Sphäre des Klägers und der Fa. M stammenden Aufzeichnungen, vertraulichen Protokollen und Korrespondenzen auch Aussagekraft für die Annahme entlastender Umstände zukommt (vgl. etwa die Aktennotiz des Steuerberaters Q über eine „Besprechung in Sachen Kooperation Uni-Klinik ...“ am 30.05.2006 [BMO Reg.-Nr. 14]). Darüber hinaus lassen sich ausreichend konkrete dienstliche Berührungspunkte zwischen den potentiellen Vorteilsgebern D bzw. C und dem Kläger auch deshalb nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit feststellen, weil letzterer - wie dargelegt - unstreitig auf die Verhandlungen und den Abschluss des Rahmenvertrags keinen Einfluss hatte. Bei dieser Sachlage entbehrt auch der bloße Hinweis auf die zeitliche Nähe der Geldflüsse zu den Vertragsverhandlungen einer hinreichend greifbaren Tatsachengrundlage für die Annahme der „großen Wahrscheinlichkeit“ einer konkludenten Unrechtsvereinbarung. |
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| | Schließlich vermag auch der Umstand, dass gegen den Kläger bereits im Jahre 1999 ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Vorteilsannahme bzw. der Untreue eingeleitet worden war (420 Js 11807(98), die Beweislage nicht entscheidend zu verändern. Dieses Verfahren wurde von der Staatsanwaltschaft gemäß § 153a StPO gegen eine Geldauflage ein Höhe von 30.000,-- EUR eingestellt, da sich der Kläger nach den durchgeführten Ermittlungen selbst wirtschaftlich nicht bereichert hatte und ein wirtschaftlicher Schaden für andere nicht festzustellen war. |
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| | (c) Insgesamt vermag der Senat trotz verbleibender Verdachtsmomente nicht festzustellen, dass im Kündigungszeitpunkt die für die Annahme des dringenden Tatverdachts erforderliche große Wahrscheinlichkeit erheblicher Pflichtverletzungen vorlag. |
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| | dd) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Darlegungen kann offen bleiben, ob die vor der Erklärung der Verdachtskündigung durchgeführte Anhörung des Klägers durch den Beklagten den in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Anforderungen (vgl. BAG, Urteil vom 18.06.2015 - 2 AZR 256/14 -, juris, und vom 23.05.2013 - 2 AZR 102/12 -, juris; Eylert, NZA-RR 2014, 393, 400 ff.) gerecht geworden ist. |
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| | ee) Ebenso wenig bedarf es einer Interessenabwägung. Zwar ist bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung oder eines dahingehenden dringenden Verdachts jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen und hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG, Urteile vom 19.04.2012 - 2 AZR 258/11 -, juris, Rn. 14, vom 09.06.2011 - 2 AZR 323/10 -, juris, und vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, BAGE 134, 349). Hier hat der Senat indes auf der Grundlage des Ausführungen unter (bb) und (cc) bereits den dringenden Verdacht erheblicher Pflichtverletzungen des Klägers und damit eine unverzichtbare Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung nicht festzustellen vermocht. |
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| | Danach war die mit Schreiben des Beklagten vom 30.09.2009 erklärte Kündigung des Dienstvertrags vom 24.07.2007 unwirksam. Das Dienstverhältnis bestand somit bis zum 31.03.2012 fort (vgl. § 11 Abs. 4 2. Spiegelstrich des Dienstvertrags). |
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| | Der Senat hat oben bereits festgestellt, dass mit der Kündigung des Dienstvertrags durch den Beklagten auch die Abberufung des Klägers von der Leitung der Abteilung Klinische Chemie verbunden war. Damit kam der weiteren, ausdrücklichen Abberufungsentscheidung vom 20.01.2010 keine eigenständige rechtliche Wirkung mehr zu. Unabhängig davon hat der Beklagte auch diese Entscheidung maßgeblich auf den Verdacht schwerwiegender Dienstpflichtverletzungen gestützt. Da die Berechtigung dieses Verdachts nach den Ausführungen unter II. erheblichen Zweifeln begegnet, würde sich die weitere Abberufung jedenfalls als materiell rechtswidrig erweisen. |
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| | Auch die mit Erlass des MWK vom 09.02.2010 ausgesprochenen Funktionsänderung, gegen die der Kläger Widerspruch erhoben hat, war nicht geeignet, aus, vor dem 31.03.2012 eine Beendigung des Dienstvertrags herbeizuführen (vgl. § 11 Abs. 4 erster bzw. dritter Spiegelstrich des Dienstvertrags). |
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| | Da der Kläger bereits mit dem Hauptantrag erfolgreich war, bedarf es keiner Entscheidung über die Hilfsanträge. |
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| | Beschluss vom 1. Dezember 2016 |
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| | Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 792.000,-- EUR festgesetzt (vgl. § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG). Die Höhe des wirtschaftlichen Interesses des Klägers hat der Senat aus den sich im maßgeblichen Zeitraum (01.04.2010 bis 31.03.2012) nach § 8 Abs. 1 und 2 des Dienstvertrags vom 24.07.2007 ergebenden Abschlagssummen abgeleitet (vgl. den Streitwertbeschluss des Verwaltungsgerichts ... vom 11.03.2014). |
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