Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss, 15. Mai 2017 - 9 C 18/17

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird auf Kosten des Antragstellers/der Antragstellerin abgelehnt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 € festgesetzt.

Der auf Verpflichtung zur vorläufigen Zulassung zum Studium im 5. Fachsemester Humanmedizin - 1. klinisches Fachsemester - zum Sommersemester 2017 gerichtete Antrag gemäß § 123 Abs. 1 VwGO bleibt ohne Erfolg. Es fehlt an einem Anordnungsanspruch.

Dabei kann offenbleiben, ob der Antragsteller/die Antragstellerin die Vorgaben der auch für höhere Fachsemester des Studiengangs Medizin anwendbaren Regelung des § 23 Abs. 1 und 6 Hochschulzulassungsverordnung in der Fassung der „Landesverordnung zur Änderung der Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen durch die Stiftung für Hochschulzulassung und zur Änderung der Hochschulzulassungsverordnung“ vom 22.06.2016 (NBl. HS MSGWG S. 26 - HZVO -) erfüllt. Nach dieser erstmals zum Sommersemester 2017 geltenden Vorschrift müssen Anträge, mit denen ein Anspruch auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl geltend gemacht wird, für das Sommersemester an der …-Universität zu K. und der Universität zu L. bis zum 1. April eingegangen sein (Ausschlussfrist). Antragsberechtigt sind nur Bewerberinnen und Bewerber, die sich an der Hochschule form- und fristgerecht für das entsprechende Semester um einen Studienplatz desselben Studiengangs innerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen beworben haben. Wer die Bewerbungsfristen nach Absatz 1 versäumt oder den Zulassungsantrag nicht formgerecht mit den erforderlichen Unterlagen stellt, ist vom Vergabeverfahren ausgeschlossen (§ 23 Abs. 6 HZVO). Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (Beschluss der Kammer vom 10.05.2017 - 9 C 7/17 -).

Eine Überprüfung ist entbehrlich, da zum Sommersemester 2017 für das 1. klinische Fachsemester Humanmedizin bei der Antragsgegnerin keine weiteren Studienplätze zur Verfügung stehen und eine Vergabe außerkapazitärer Plätze damit ohnehin nicht stattfindet.

In § 1 Nr. 1 b) der Landesverordnung über die Festsetzung von Zulassungszahlen für Studiengänge an den staatlichen Hochschulen des Landes Schleswig-Holstein für das Sommersemester 2017 (ZZVO Sommersemester 2017 vom 29.11.2016, NBl. HS MSGWG S. 91) sind für das 1. klinische Semester im Sommersemester 2017 58 Studienplätze festgesetzt.

Diese Festsetzung beruht auf der langjährigen und von der Kammer und vom OVG Schleswig jeweils gebilligten Praxis der Besetzung klinischer Studienplätze in Schleswig-Holstein, die den Umstand berücksichtigt, dass die Kapazität im klinischen Studienabschnitt regelmäßig höher ist als die im vorklinischen und die ihren Niederschlag in § 2 Nr. 3 ZZVO gefunden hat. Danach sind für das 1. klinische Fachsemester im Wintersemester alle an der jeweiligen Hochschule für den Studiengang Humanmedizin eingeschriebenen Studierenden zuzulassen, die den Ersten Abschnitt der ärztlichen Prüfung im vorausgegangenen Sommersemester bestanden hatten. Im folgenden Sommersemester werden diejenigen an der jeweiligen Hochschule eingeschriebenen Studierenden zugelassen, die im vorangegangenen Wintersemester die Prüfung bestanden haben. Anschließend noch freie Studienplätze bestimmen sich nach der für das 1. klinische Fachsemester gem. Abschnitt 2 und 3 der Hochschulzulassungsverordnung ermittelten jährlichen Aufnahmekapazität. Dementsprechend wird für das Wintersemester keine Zulassungszahl festgesetzt, da alle eigenen Studierenden zugelassen werden, die das Physikum im Sommer bestanden haben. Die Zulassungszahl für das Sommersemester stellt die Differenz zwischen der Jahreskapazität und der Zahl der bereits im Wintersemester zugelassenen Studierenden dar.

Die Antragsgegnerin hat für das Studienjahr Wintersemester 2016/2017 und Sommersemester 2017 eine Jahreskapazität für das 1. klinische Fachsemester von 214,245, aufgerundet 216 (Vorjahr: 220) Studienplätzen ermittelt. Davon sind zum Wintersemester 2016/2017 158 Plätze an K…er Studierende vergeben worden, die den Ersten Abschnitt der ärztlichen Prüfung bestanden hatten. Dementsprechend sind zum Sommersemester noch 58 Plätze festgesetzt worden. 28 dieser Plätze sind an K…er Studierende vergeben worden, die im vorangegangenen Wintersemester den Ersten Abschnitt der ärztlichen Prüfung bestanden haben. Damit standen 30 Plätze für externe Bewerber zur Verfügung; diese Plätze wurden belegt. Darüber hinaus sind nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung keine Studienplätze vorhanden.

Die der Festsetzung zugrunde liegende Jahreskapazität von aufgerundet 216 Studienplätzen für das Studienjahr Wintersemester 2016/2017 und Sommersemester 2017 ist nicht zu beanstanden.

Die Antragsgegnerin hat dabei zu Recht lediglich die patientenbezogene Kapazität berücksichtigt. Zwar sieht die Hochschulzulassungsverordnung grundsätzlich in einem ersten Schritt auch für die Berechnung der Kapazität des klinischen Teils des Studienganges Medizin zunächst die Berechnung einer personalbezogenen Kapazität (Erster Teil, Abschnitt II HZVO) vor. Nach § 18 Abs. 2 HZVO ist jedoch in dem Falle, dass die nach § 18 Abs. 1 HZVO vorzunehmende Berechnung der patientenbezogenen Kapazität niedriger ist als die personalbezogene Kapazität, die patientenbezogene Kapazität der Festsetzung der Zulassungszahl zu Grunde zu legen. Aus diesem Grunde kann eine Kapazitätsfestsetzung, die lediglich auf einer patientenbezogenen Berechnung gemäß § 18 Abs. 1 HZVO basiert, nie zu einer zu geringen Festsetzung der Kapazität führen (vgl. z.B. OVG Schleswig, B. v. 11.04.2008 - 3 NB 108/07 - und B. v. 28.10.2016 - 3 NB 5/16 - n.v.). Selbst wenn die personalbezogene Kapazität deutlich höher sein sollte, wird die Kapazität allein durch den Engpass der zur Ausbildung zur Verfügung stehenden Patienten bestimmt (Bahro/Berlin, Hochschulzulassungsrecht, 4. Aufl. 2003, § 18 KapVO Anm. 11). Die Vorlage einer personalbezogenen Kapazitätsberechnung ist damit nicht erforderlich. Es ist auch nicht ersichtlich, woraus sich nach Ansicht einiger Antragsteller eine Verpflichtung ergeben sollte, die patientenbezogene Kapazität der personalbezogenen Kapazität durch Heranziehung außeruniversitärer Krankenanstalten für die Ausbildung an Patienten anzugleichen und dadurch zusätzliche Studienplätze zu schaffen (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 14.09.2016 - 2 NB 384/15 -, juris Rn. 6), zumal bei der Antragsgegnerin ohnehin mehr klinische als vorklinische Studienplätze zur Verfügung stehen.

Für die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität sind nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO als patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität zunächst 15,5 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten (tbB) anzusetzen. Ist die nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO errechnete Zahl niedriger als das personalbezogene Berechnungsergebnis, erhöht sich die Summe je 1.000 poliklinische Neuzugänge (pNZ) im Jahr um die Zahl 1. Die Zahl nach Nr. 1 wird jedoch höchstens um 50 % erhöht (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HZVO). Soweit in außeruniversitären Krankenanstalten Lehrveranstaltungen für diesen Studienabschnitt (zwischen 1. Abschnitt der Ärztlichen Prüfung und Praktischem Jahr) vereinbarungsgemäß und auf Dauer durchgeführt werden, erhöht sich die patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität entsprechend (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 HZVO).

Die Gesamtzahl tagesbelegter Betten des Klinikums ist aufgrund einer sog. „Mitternachtszählung“ zu ermitteln. Die Berechnung der patientenbezogenen Ausbildungskapazität in § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO geht von dem klassischen stationären Patienten aus, der sich über einen Zeitraum von mehreren Tagen ununterbrochen im Krankenhaus aufhält; auf dieser Annahme basiert der Parameter von 15,5 %. Demzufolge ist die Anknüpfung an den „Übernachtungspatienten“, der von der Mitternachtszählung erfasst wird, sachgerecht. Tageskliniken, die der Versorgung ambulanter, nicht stationär aufgenommener Patienten dienen, sind dagegen nicht zu berücksichtigen. Deren Patienten werden nach dem System des § 18 Abs. 1 HZVO ausschließlich bei dem Aufschlag für poliklinische Neuzugänge erfasst.

Es ist allerdings davon auszugehen, dass sich in den letzten Jahren die Verweildauer im Krankenhaus verkürzt und sich die Anzahl der ambulant vorgenommenen Behandlungen zu Lasten der Bettenkapazität erhöht hat. Es liegt jedoch im Einschätzungsermessen des Normgebers, in welchem Umfang er Folgerungen aus der Verringerung des stationären Patientenaufkommens zieht. Der Verordnungsgeber hält nach wie vor an dem Begriff „Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums“ als Ausgangspunkt für die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität fest (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO) und berücksichtigt die Zahl ambulant versorgter Patienten in bisheriger Weise anhand der Zahl poliklinischer Neuzugänge (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HZVO). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass dadurch der Einschätzungsspielraum des Normgebers überschritten ist. Sinn und Zweck des höchstmöglichen Zuschlages für poliklinische Neuzugänge von 50 % ist es gerade, die Patienten pauschal zu berücksichtigen, die zwar der Ausbildungskapazität zugutekommen, aber zur Zeit der Mitternachtszählung nicht mehr in der Klinik sind. Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Aufschlag die gegenwärtige reale Situation nicht mehr abdeckt, zumal belastbare Erhebungen und Kriterien dazu fehlen, dass und ggf. in welchem Umfang die ambulant versorgten Patienten zu Ausbildungszwecken überhaupt geeignet sind und hierfür zur Verfügung stehen (OVG Schleswig, B. v. 29.09.2014 - 3 NB 87/14 - und B. v. 28.10.2016 - 3 NB 5/16 -, n.v. sowie BayVGH, B. v. 28.07.2014 - 7 CE 14.10052 -, OVG Lüneburg, B. v. 09.09.2015 - 2 NB 368/14 - ; U. v. 07.04.2016 - 2 LB 60/15 - und OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 21.02.2011 - OVG 5 NC 286.11 -, OVG Bautzen, B .v. 07.07.2015 - 2 B 19/15.NC -, alle juris; anders nur OVG Hamburg, B. v. 30.07.2014 - 3 Nc 10/14 -, juris und Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht Bd. 2, 2013, Rn. 754 ff.).

Auch hinsichtlich des Parameters von 15,5 % der tagesbelegten Betten ist nicht ersichtlich, dass der Einschätzungsspielraum des Normgebers durch eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse seit der letzten Überprüfung im Jahr 2007 verletzt wäre (vgl. dazu BayVGH, B. v. 28.07.2014, a.a.O.). Im Übrigen können einzelne Parameter nicht für sich betrachtet werden; hier wäre das Gesamtgefüge der den Normierungen zugrunde liegenden Parameter in den Blick zu nehmen. Es ist Sache des Verordnungsgebers, hier - was wünschenswert wäre - das Gesamtkonzept der Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität zu überprüfen und ggf. Veränderungen vorzunehmen. Eine gerichtliche Korrektur ist jedenfalls derzeit nicht erforderlich (vgl. OVG Schleswig, B. v. 29.09.2014, a.a.O. und B. v. 28.10.2016, a.a.O.; OVG Lüneburg, B. v. 09.09.2015, a.a.O. und U. v. 07.04.2016 a.a.O.; OVG Hamburg, B. v. 21.04.2015 -, 3 Nc 121/14 -, juris Rn. 15).

Die Antragsgegnerin hat zu Recht die Privatpatienten in ihrer Berechnung der tagesbelegten Betten nicht mit berücksichtigt. Die Kammer hält auch unter Berücksichtigung der neueren Entwicklung der Rechtsprechung an ihrer im Anschluss an das OVG Schleswig schon bislang vertretenen Auffassung fest, das jedenfalls am Universitätsklinikum Schleswig-Holstein (UKSH) die von Privatpatienten belegten Betten nicht zu den „tagesbelegten Betten des Klinikums“ i.S.d. § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO gehören. Sie hat dazu im Vorjahr ausgeführt (B. v. 07.06.2016 - 9 C 21/16 u.a. -):

„Die Frage der Einbeziehung der Privatpatienten ist bereits seit den achtziger Jahren umstritten. Weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift lassen eine eindeutige Auslegung zu, so dass die Rechtsprechung dazu seit jeher uneinheitlich war (vgl. dazu ausführlich OVG Lüneburg, B. v. 09.09.2015 - a.a.O. -, juris Rn. 26 ff. m.w.N.).

In Schleswig-Holstein waren die Privatpatienten langjährig in die Berechnung mit einbezogen worden. Nachdem das OVG Schleswig dies als „überobligatorisch“ bezeichnet hatte, änderte sich dies sowohl für den Campus L. als auch - seit dem Studienjahr 2012/2013 - für den Campus K.l. Die Kammer (B. v. 05.06.2015 - 9 C 53/13 -) hat dies wie die für die Universität L. zuständige 7. Kammer (B. v. 07.07.2011 - 7 C 3/11-) und das OVG Schleswig (B. v. 29.09.2014, a.a.O.) gebilligt. Zur Begründung hat sie wie die damalige überwiegende Rechtsprechung darauf abgestellt, dass der Begriff der „tagesbelegten Betten“ in dieser Vorschrift nicht anders ausgelegt werden könne als in § 10 Abs. 3 Satz 1 HZVO. Für die dortige Regelung des Krankenversorgungsabzugs bei der Ermittlung der personalbezogenen Kapazität in der Klinik war allgemein anerkannt, dass die Privatpatienten der jeweils Lehrenden nicht mitgezählt werden. Ein Krankenversorgungsabzug könne nur für Krankenversorgungstätigkeiten beansprucht werden, zu denen der Stelleninhaber im Rahmen seines Hauptamtes dienst- oder arbeitsrechtlich verpflichtet sei, nicht aber auch für die Behandlung von Privatpatienten, die für die Lehrpersonen regelmäßig eine entgeltliche Nebentätigkeit unter Benutzung der Einrichtungen des Klinikums darstelle. Es handele sich daher auch nicht um Patienten des Klinikums. Die Frage, ob und in welchem Umfang Privatpatienten bei der Ermittlung der Ausbildungskapazität zu berücksichtigen seien, könne innerhalb eines Berechnungsmodells nur einheitlich gehandhabt werden (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 03.09.2010 - 2 NB 394/09 -, juris Rn. 13; OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 25.11.2011 - OVG 5 Nc 136.11 -, juris Rn. 25; OVG Münster, B. v. 01.10.2009 - 13 C 59/08 -, juris Rn. 7 und v. 19.12.2013 - 13 C 107/13 -, juris Rn. 11ff.; VG Hamburg, B. v. 26.07.2010 - 11 E 1178/10 - n.v.; sowie Bahro/Berlin, a.a.O., § 17 KapVO, Rn. 9; a.A. OVG Hamburg B. v. 30.07.2014 - 3 Nc 10/14 -, juris; VGH Baden-Württemberg, B. v. 23.11.1987 - NC 9 S 838/87 -, juris-Kurztext und Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht Bd. 2, Rn. 747 ff., anders noch die Vorauflage 2003, Rn. 218).

Das OVG Lüneburg bezieht nunmehr die Privatpatienten mit ein und verweist zur Begründung darauf, dass die tatsächlichen Verhältnisse sich seit Einführung der sog. „neuen Chefarztverträge“ geändert hätten, da nunmehr alle mit der Leitung einer Klinik verbundenen Aufgaben einschließlich der Behandlung von Privatpatienten zu Dienstaufgaben der Chefärzte bestimmt worden seien (vgl. dazu im Einzelnen B. v. 09.09.2015 a.a.O. Rn. 35 m.w.N.). Da damit der Grund für die Außerachtlassung der Privatpatienten entfallen sei, seien seit dem Wintersemester 2014/2015 die Privatpatienten in die Berechnung einzubeziehen, während es für die vorhergehenden Semester bei der alten Regelung bleibe (so nunmehr auch U. v. 07.04.2016 - 2 LB 60/15 -, juris).

Das OVG Schleswig hält demgegenüber an seiner Rechtsprechung fest und begründet dies mit den besonderen Rechtsverhältnissen in Schleswig Holstein. Danach seien Privatpatienten aufgrund der besonderen Vertragsgestaltung zwischen UKSH und Wahlleistungspatienten nicht i.S.d. § 18 Abs. 1 HZVO Patienten der Klinik (B. v. 15.09.2015 - 3 NB 32/15 - und v. 14.01.2016 - 3 NB 61/15 - L. - und 3 NB 83/15 - Kiel).

Die Kammer folgt weiterhin dieser Rechtsprechung, wobei sie davon ausgeht, dass nach den neueren Chefarztverträgen die Behandlung von Privatpatienten auch in Schleswig-Holstein zu den Dienstaufgaben der Chefärzte gehört. Dies ergibt sich auch aus der Formulierung in der Wahlleistungsvereinbarung, wonach die Wahlärzte „ihre Leistungen im Rechtsverhältnis zum UKSH entweder in Erfüllung ihrer Dienstaufgaben oder in Nebentätigkeit erbringen“. Die Kammer sieht jedoch von einer näheren Klärung dieser Frage und von der beantragten Vorlage der Chefarztverträge ab, weil es darauf aufgrund der besonderen Gestaltung der Behandlungsverträge mit den Wahlärzten nicht ankommt.

Regelfall des Behandlungsvertrages zwischen Krankenhaus und Privatpatient ist der sog. „totale Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag“, bei dem sich das Krankenhaus vertraglich zur umfassenden Leistungserbringung einschließlich aller ärztlichen und pflegerischen Komponenten verpflichtet; gleichzeitig verpflichtet sich zusätzlich der Chefarzt zur Erbringung ärztlicher Leistungen. Hinsichtlich der ärztlichen Leistungen bestehen in dieser Konstellation zwei parallele Verträge, hinsichtlich der ärztlichen Wahlleistung sind sowohl Krankenhausträger als auch der Arzt verantwortlich (vgl. im Einzelnen Lafontaine in Herberger/Martinek/Rüßmann, jurisPK-BGB, 7. Aufl. § 630a BGB Rn. 84 ff. und BGH, U. v. 14.01.2016 - III ZR 107/15 -, juris Rn. 24 f.).

Nach den von der Antragsgegnerin vorgelegten „Allgemeinen Vertragsbedingungen“ des UKSH und der jeweils abzuschließenden Wahlleistungsvereinbarung kommt demgegenüber zwischen UKSH und Privatpatienten ein im Rahmen der §§ 2 und 17 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) ebenfalls zulässiger sog. „gespaltener Krankenhausvertrag“ zustande. Zum Abschluss solcher Verträge kommt es dann, wenn der Krankenhausträger im Rahmen der Aufnahmeverträge mit den Patienten gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG vereinbart, dass nicht er, sondern allein die Wahlärzte die wahlärztlichen Leistungen erbringen. Bei diesem Vertragsmodell beschränkt sich der Vertrag mit dem Krankenhausträger auf die Unterbringung, Verpflegung und pflegerische Versorgung, während die ärztliche Versorgung nicht zu den Pflichten des Krankenhauses gehört und die ärztlichen Leistungen nur aufgrund eines besonderen Behandlungsvertrages mit dem Arzt erbracht werden. Dabei ist es konstruktiv möglich, dass der gesonderte Behandlungsvertrag bereits im Wege des Vertretergeschäfts zugleich Gegenstand der zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten abgeschlossenen Vereinbarung über die gesonderte Erbringung und Abrechnung wahlärztlicher Leistungen ist. In diesem Modell werden die ärztlichen Leistungen nicht vom Krankenhausträger geschuldet, sondern ausschließlich vom Wahlarzt (vgl. dazu Lafontaine a.a.O., Rn. 85, 137 und BGH, a.a.O. Rn. 23). Die Wahl dieses Vertragsmodells ergibt sich eindeutig aus der Formulierung in § 6 Abs. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des UKSH:

„Die Patientin/der Patient, der wahlärztliche Leistungen in Anspruch nehmen will, geht nach Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung gesonderte Vertragsverhältnisse mit den Wahlärztinnen/Wahlärzten ein. Der Behandlungsvertrag mit dem UKSH spaltet sich dadurch auf: Vertragspartnerin/Vertragspartner der Patientin/des Patienten für wahlärztliche Leistungen sind demnach allein die Wahlärztinnen/Wahlärzte, nicht das UKSH“.

Dies wiederholt sich - drucktechnisch hervorgehoben - in der Wahlleistungsvereinbarung (vgl. eine ähnliche Formulierung in der Entscheidung des BGH, a.a.O.). Dieses Vertragsmodell wird insbesondere für Belegärzte verwendet, findet aber auch für Chefärzte mit „neuen“ Chefarztverträgen Anwendung (vgl. den vom BGH entschiedenen Fall, in dem nach dem Chefarztvertrag die Behandlung von Privatpatienten zu den Dienstaufgaben des Chefarztvertrages gehörte). In der Wahlleistungsvereinbarung wird auch darauf hingewiesen, dass diejenigen Ärzte, die wahlärztliche Leistungen als Dienstaufgabe erbringen, ihre daraus folgenden Honoraransprüche an das UKSH abgetreten haben.

Damit liegt die Behandlung von Wahlleistungspatienten am UKSH in der alleinigen ärztlichen Verantwortung der Wahlärzte, deren Leistung persönlich oder unter deren Aufsicht nach fachlicher Weisung von einem nachgeordneten Arzt erbracht wird. Es handelt sich daher im Hinblick auf die ärztliche Behandlung nicht um Patienten des Klinikums, sondern ausschließlich um Patienten der Wahlärzte. Maßgeblich i.S.d. § 18 HZVO können jedoch nur diejenigen Betten sein, für die das Klinikum auch die ärztliche Verantwortung trägt, da die Klinikbetten nur in Verbindung mit der ärztlichen Behandlung der darin liegenden Patienten kapazitätsrechtlich relevant sind (vgl. schon BayVGH B. v. 10.04.1987 - 7 CE 86.12013 -, KMK-HSchrR 1987, 883). Die für die Ausbildung erforderliche „Zugriffsmöglichkeit“ auf Patienten fehlt, wenn diese in ärztlicher Verantwortung ausschließlich der Wahlärzte behandelt werden.

Entgegen der Ansicht einiger Antragsteller stellt diese Vertragsgestaltung keine unzulässige Modifizierung kapazitätsrechtlicher Regelungen dar. Die Regelung des § 18 Abs. 1 HZVO verlangt wie die entsprechenden Regelungen in den Verordnungen der anderen Bundesländer nur, dass die „tagesbelegten Betten des Klinikums“ berücksichtigt werden, nicht aber eine bestimmte Handhabung der Behandlung von Privatpatienten; diese steht im organisatorischen Ermessen der Hochschulen bzw. Universitätskliniken. Würden beispielsweise einzelne Bundesländer zum alten System zurückkehren, nach dem die Behandlung von Privatpatienten nicht zum Hauptamt gehört, sondern im Rahmen einer Nebentätigkeit erfolgt, müsste dies genauso Berücksichtigung finden wie die unterschiedliche Ausgestaltung von Behandlungsverträgen. Ein Anspruch auf eine möglichst kapazitätsgünstige Handhabung besteht dabei nicht.“

Das OVG Schleswig hat die dagegen erhobenen Beschwerden zurückgewiesen und ergänzend ausgeführt, der Vorstandsvorsitzende des UKSH Prof. Dr. med. K. habe in seiner Stellungnahme vom 20.06.2016 bestätigt, dass die Chefärzte in allen Fällen ärztlicher Wahlleistung, also sowohl bei klassischem Liquidationsrecht als auch bei bestehenden Chefarztverträgen, zu persönlicher Leistungserbringung verpflichtet seien und deshalb regelmäßig kein Unterricht am Krankenbett von Privatpatienten stattfinde (B. v. 28.10.2016 - 3 NB 5/16 u.a.; B. v. 12.12.2016 - 3 NB 11/16 u.a. -).

An dieser Rechtsprechung hält die Kammer fest. Die vertraglichen Grundlagen haben sich gegenüber dem Vorjahr nicht verändert (vgl. Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 11.05.2017 mit Anlagen).

Nicht zu beanstanden ist auch der Abzug gesunder Neugeborener bei den Behandlungstagen der tagesbelegten Betten. Gesunde Neugeborene werden mit den Pflegesätzen der Mutter abgegolten, so dass Leistungen für gesunde Neugeborene nicht zu berücksichtigen sind, da das Kapazitätsrecht an die Zählweise des früheren Krankenhausabrechnungssystems anknüpft und danach ausschließlich die Aufenthaltstage der Mutter nach der Mitternachtszählung zu berücksichtigen sind (OVG Hamburg, B. v. 21.04.2015 - 3 Nc 121/14 -, juris Rn.13).

Lehrveranstaltungen außeruniversitärer Lehrkrankenhäuser, die gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 HZVO zu berücksichtigen wären, werden nach den Ausführungen der Antragsgegnerin nicht in Anspruch genommen. Diese hat dazu bereits in den Vorjahren jeweils erklärt, dass Lehrkrankenhausverträge mit anderen Kliniken nur für das Praktische Jahr abgeschlossen werden und diese keine Ausbildung im 1. klinisch-praktischen Abschnitt des Studiums durchführen (vgl. auch OVG Schleswig, B. v. 08.12.2011 - 3 NB 139/11 -). Entgegen der Ansicht einiger Antragsteller besteht auch keine Verpflichtung der Antragsgegnerin, zur Erhöhung der patientenbezogenen Kapazität Verträge mit außeruniversitären Krankenanstalten abzuschließen. Dies würde der Sache nach eine Verpflichtung der Universität nicht nur zur Ausschöpfung der vorhandenen Kapazitäten, sondern zur Schaffung neuer Ausbildungskapazitäten bedeuten; ein solcher Kapazitätsverschaffungsanspruch besteht grundsätzlich jedoch nicht (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 21.12.2006 - 2 NB 347/06 -, juris Rn. 46 und Zimmerling/Brehm, Bd. 2 Rn. 762 m.w.N.).

Die Kammer hat keinen Anlass, an der Richtigkeit der auf dieser Basis ermittelten Fallzahlen zu zweifeln, die, wie die Antragsgegnerin in einem früheren Verfahren vorgetragen hat, auf einer mittels einer Krankenhaussoftware erfolgten Zählung nach § 21 KHEntgG durch das UKSH beruhen.

Die Antragsgegnerin hat in der Anlage 1 zu ihrem Schriftsatz vom 07.04.2017 die Pflegetage für das dem Stichtag 01.02.2016 vorangehende maßgebliche Jahr 2015 in den einzelnen Kliniken des UKSH/Campus K. aufgelistet. Die dort genannten Zahlen ergeben sich aus der Anlage 3 zu diesem Schriftsatz, wobei von der Gesamtzahl je Klinik (Spalte 1 „tagesbelegte Betten“) jeweils die Pflegetage abgezogen sind, die auf tagesklinische Belegung, Privatpatienten („Wahlarzt“) und „gesunde Neugeborene“ (Spalte 2 - 4) entfallen; die jeweils maßgebliche Zahl ergibt sich aus der Spalte rechts neben der Tabelle. Die in der Anlage 3 mit aufgeführten Zahlen für die Klinik für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie (MKG-Chirurgie) sind in der Anlage 1 zu Recht außer Ansatz geblieben, da diese der Lehreinheit Zahnmedizin zuzurechnen ist. In der Anlage 4 sind die Zahlen für das Zentrum für Integrative Psychiatrie - ZIP - aufgelistet, auch hier sind die Betten mit tagesklinischer Belegung und für Privatpatienten abgezogen. Insgesamt hat die Antragsgegnerin für 2015 zu Recht 336.374 (Vorjahr: 343.683) Pflegetage angesetzt.

Die Kammer geht im Rahmen einer Kapazitätsberechnung davon aus, dass mit der Anzahl von vier Stellen hinter dem Komma gerechnet wird, wobei die weiteren Stellen hinter dem Komma wegfallen, d. h. keine Aufrundungen vorgenommen werden. Lediglich am Ende des gesamten Rechenvorganges erfolgt eine Aufrundung.

Nach diesen Maßgaben ergibt sich folgender Rechengang für die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität nach § 18 Abs. 1 HZVO:

1. Die Zahl der tagesbelegten Betten i.S.d. § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO (Zahl der Pflegetage dividiert durch 365) hat die Antragsgegnerin für das Jahr 2015 mit 921,47 angegeben. Nach der oben dargestellten Rechenweise der Kammer sind hier (336.374 : 365 =) 921,5726 tbB anzunehmen (das geringfügig abweichende Ergebnis dürfte darauf beruhen, dass die Antragsgegnerin die Zahl der Behandlungstage bei jeder einzelnen Klinik durch 365 dividiert und diese auf 2 Stellen hinter dem Komma gerundeten Zahlen dann addiert). 15,5 % davon ergeben 142,8437.

2. Die Zahl poliklinischer Neuzugänge hat die Antragsgegnerin mit 151.334 angegeben (Anl. 1 und 2 zum Schriftsatz vom 07.04.2017). Dividiert durch 1.000 ergibt dies 151,3340. Da nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Satz 2 HZVO jedoch höchstens 50 % des nach Ziff. 1 errechneten Wertes aufgeschlagen werden, erfolgt eine Erhöhung um 71,4218 Plätze (142,8437 : 2).

Die patientenbezogene Gesamtkapazität errechnet sich aus der Summe der vorstehend errechneten beiden Teilwerte. 142,8437 (siehe oben Ziffer 1.) zuzüglich 71,4218 (siehe oben Ziffer 2.) ergibt 214,2655, aufgerundet 215. Die Antragsgegnerin hat 214,245 Plätze errechnet und kapazitätsfreundlich weitergehend auf 216 Plätze aufgerundet.

Eines Schwundaufschlages bedurfte es entgegen der Ansicht einiger Antragsteller nicht, da die Antragsgegnerin im klinischen Abschnitt des Medizinstudiums gemäß § 1 Nr. 1 b) ZZVO freiwerdende Studienplätze höherer Semester auffüllen muss und so sämtliche freigewordene Studienplätze wiederbesetzt (vgl. OVG Schleswig, B. v. 22.05.2008 - 3 NB 8/08 -). Darüber hinaus ist ein Schwundaufschlag bei der von der Antragsgegnerin für die klinischen Semester ausschließlich durchgeführten Berechnung der patientenbezogenen Kapazität schon deshalb nicht zu berücksichtigen, da es dabei um Parameter geht, die nicht von der Lehrnachfrage abhängen. Die Einbeziehung eines Schwundausgleichsfaktors in eine ausstattungsbezogene Berechnung wäre systemwidrig. Die Annahme einer Schwundkorrektur beruht darauf, dass die wegen Studienabbruch, Fach- oder Hochschulwechsel eingesparten Lehrkapazitäten in höheren Fachsemestern zur Möglichkeit der Zulassung einer erhöhten Zahl von Studienanfängern führen. Grundlage der Schwundkorrektur ist damit die durch tatsächliche Abgänge in höheren Fachsemestern eingetretene Entlastung des Lehrpersonals, die mit der Erhöhung der Zulassungszahlen im 1. Fachsemester „abgeschöpft“ werden soll. Eine entsprechende Verrechen- oder Austauschbarkeit liegt für die nach dem „Flaschenhalsprinzip“ bestehenden ausstattungsbezogenen Engpässe aber nicht vor, so dass eine Schwundkorrektur hier schon aus strukturellen Gründen ausscheiden muss (OVG Schleswig B. v. 28.10.2016, a.a.O. und B. v. 29.09.2014, a.a.O. sowie VGH Mannheim, B. v. 30.09.2008 - NC 9 S 2234/08 -, juris). Es ist daher unerheblich, dass § 18 HZVO eine derartige Einschränkung nicht enthält (a.A. OVG Hamburg B. v. 30.07.2014, a.a.O.; Zimmerling/Brehm, a.a.O., Bd. 2 Rn. 672).

Damit ist die auf der Grundlage einer Jahreskapazität von 216 Studienplätzen im gesamten Studienjahr unter Abzug der 158 bereits zum Wintersemester eingeschriebenen Studierenden erfolgte Festsetzung von 58 Studienplätzen für das Sommersemester 2017 nicht zu beanstanden.

Diese Studienplätze sind auch belegt. Die Antragsgegnerin hat nach den von ihr vorgelegten Belegungslisten zum Wintersemester 158 Studierende zum 1. klinischen Fachsemester zugelassen, bei 156 handelte es sich um K…er Studierende mit bestandenem Physikum. Die Antragsgegnerin hat dazu schriftsätzlich erklärt, alle in der Liste aufgeführten Studierenden hätten das Physikum insgesamt bestanden. Die Kammer sieht deshalb keinen Anlass zu weiteren Aufklärungsmaßnahmen hinsichtlich der Zahl der erfolgreichen Absolventen der schriftlichen bzw. der mündlichen Prüfung. Weiterhin wurden zwei „Parkstudenten aus dem 4. Fachsemester“ in den klinischen Studienabschnitt überführt. Hier handelt es sich um solche Studierende, die bereits ihr Physikum z.B. im Ausland bestanden hatten, bei der Antragsgegnerin in den Vorsemestern aber nur einen Platz für ein niedrigeres Fachsemester erhalten konnten. Da eine Höherstufung wegen fehlender Kapazitäten im 5. Fachsemester nicht erfolgen konnte, mussten diese Studierenden warten, bis sie zum Wintersemester wieder in den regulären Studienverlauf „einsteigen“ konnten. Sie nehmen nun wie alle anderen „Physikumsbesteher“ Lehrleistung im klinischen Studienabschnitt in Anspruch.

Zum Sommersemester wurden weitere 58 Studierende zugelassen; davon 30 Externe. Insgesamt sind damit im Studienjahr WS 2016/2017 und Sommersemester 2017 im 1. klinischen Fachsemester 216 Studierende zugelassen worden. Beurlaubungen, Höherstufungen oder Exmatrikulationen gab es bis zum maßgeblichen Abschluss des Vergabeverfahrens nicht. Wie die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 10.05.2017 erklärt hat, wären solche Fälle sonst in der Liste aufgeführt worden. Damit sind alle vorhandenen Plätze besetzt. Es kommt auch nicht darauf an, wie die Antragsgegnerin die Rangfolge unter den externen Studienbewerbern gebildet hat. Selbst wenn Fehler bei der Vergabe aufgetreten sein sollten, sind die Plätze aufgrund der Zulassung kapazitätswirksam belegt (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, juris).

Damit sind die auf Zulassung außerhalb der Kapazität gerichteten Anträge abzulehnen.

Das gleiche gilt für die von einigen Antragstellern hilfsweise gestellten Anträge auf Zulassung innerhalb der Kapazität. Alle festgesetzten Plätze sind besetzt. Konkrete Fehler im Vergabeverfahren sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Auch soweit der Antrag hilfsweise auf vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin in einem niedrigeren als dem 5. Fachsemester außerhalb der festgesetzten Kapazität zum Sommersemester 2017 gerichtet ist, fehlt es an einem Anordnungsanspruch.

Die Verpflichtung zur vorläufigen Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität in einem niedrigeren Fachsemester kommt nicht in Betracht. Derjenige, der den vorklinischen Studienabschnitt des Studiums der Humanmedizin erfolgreich mit Ablegen des 1. Abschnitts der Ärztlichen Prüfung abgeschlossen hat, hat im außerkapazitären Verfahren keinen Anspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG auf formale Zulassung in einem niedrigeren Fachsemester, die lediglich dem Ziel dient, in der Folgezeit ins 5. Fachsemester aufzurücken und damit das für externe Bewerber zum 5. Fachsemester vorgesehene Bewerbungsverfahren zu umgehen (st. Rspr. der Kammer, vgl. z.B. B. v. 30.04.2009 - 9 C 24/09 u. a. -; OVG Schleswig, B. v. 19.12.2011 - 3 NB 19/07 -; OVG Münster, B. v. 12.02.2008 - 13 C 57/08 -, VG Freiburg, U. v. 29.11.2013 - NC 6 K 2390/13 -, juris).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. 52 Abs. 2 GKG.