Verwaltungsgericht München Urteil, 03. Mai 2018 - M 21 K 16.3858

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der am ... April 1988 geborene Kläger steht derzeit im Rang eines Oberfeldwebels als Soldat auf Zeit im Dienst der Beklagten. Mit der Klage begehrt er im Hauptantrag Dienstzeitausgleich für 348,45 im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2014 geleistete „Überstunden“, im Hilfsantrag finanziellen Ausgleich dafür in Höhe von 3.582 €.

Durch Schriftsatz vom 12. Februar 2016 ließ der Kläger bei der Fliegenden Gruppe des Lufttransportgeschwaders 61 für die Zeit zwischen September 2013 und Oktober 2014 einen „Überstundenabgeltungsanspruch“ „in der Größenordnung von 4.500 €“ geltend machen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf ein als Anlage beigefügtes Schreiben der Klägerbevollmächtigten vom 13. Oktober 2015 an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages verwiesen. Diesbezüglich wurde im Schriftsatz vom 12. Februar 2016 korrigierend ausgeführt, richtigerweise ergebe sich ein Überstundenabgeltungsbetrag in der Größenordnung von 4.500 € für den Kläger.

In dem Schreiben der Klägerbevollmächtigten vom 13. Oktober 2015 an den Wehrbeauftragten wurde insbesondere ausgeführt, es sei unzutreffend, dass § 17 Buchst. a bis d der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) bereits alle anfallenden Erschwernisse des Dienstes abgelte, die sich sowohl aus der Dienstzeit als auch aus der Belastung durch wechselnde Dienstzeiten ergeben. Der Kläger habe tatsächlich eine Zulage nach § 17 Buchst. a EZulV erhalten. Das habe etwa einen Betrag in Höhe von 1.500 € in der Zeit zwischen September 2013 und Oktober 2014 ausgemacht. In zwölf Tagen habe der Kläger immer jeweils 92 Stunden an Sollzeiten abzuleisten gehabt (zweimal 46 Stunden). Tatsächlich habe der Kläger in diesem Zeitraum an zwölf Tagen 169,65 Stunden, also 77,65 Überstunden abgeleistet. Hierfür habe er einen Ausgleich in Höhe von 50 Stunden erhalten, sodass jeweils in den genannten Zwölftageszeiträumen 27,65 Überstunden angefallen seien. Zwischen September 2013 und Oktober 2014 habe der Kläger 26-mal den Dienst dieser Zwölftageszeiträume geleistet, somit in diesem Zeitraum 718,90 Überstunden abgeleistet. Bei der ihm zustehenden A7-Besoldung in Höhe von 2.050 € errechne sich eine stündliche Vergütung in Höhe von 10,28 €, somit ein Anspruch auf über Stundenabgeltung in Höhe von 7.393,50 €. Zusätzlich zu den acht Tagen nach dem Schichtdienstplan habe der Kläger im Zwölftageszeitraum jeweils Tagesschicht von Montag bis Donnerstag zu leisten gehabt. Demzufolge sei für ihn sogar nach dem Zentralerlass B-1431/1, Nr. 305, ein Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen möglich, da ein zusätzlicher Tagesdienst geleistet worden sei.

Als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 26. Februar 2016 übersandten die Klägerbevollmächtigten dem Stabszugführer der Fliegenden Gruppe des Lufttransportgeschwaders 61 für Zeiträume zwischen dem 18. Januar 2013 und dem 13. Dezember 2013 und zwischen dem 1. August 2014 und dem 7. November 2014 eine Übersicht über vom Kläger geleistete Schichten (Bl. 89 der Sachakte), auf die Bezug genommen wird.

Als Anlage zu seinem Schreiben vom 31. März 2016 übersandte der Stabszugführer der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 den Klägerbevollmächtigten eine Auflistung (Bl. 85 der Sachakte), aus der sich aus seiner Sicht die dem Kläger zustehenden Freistellungen vom Dienst und die bereits von ihm genommenen Freistellungen vom Dienst ergaben.

Mit Schriftsatz vom 25. April 2016 traten die Klägerbevollmächtigten dem Schreiben des Stabszugführers der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 vom 31. März 2016 entgegen und machten statt Abgeltung Ausgleich in Zeit geltend.

Durch Bescheid vom 24. Mai 2016 lehnte der Stabszugführer der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 die Erstattung der für den Kläger unter dem 12. Februar 2016 beantragten, zusätzlichen Überstunden ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Vergütung von geleisteter Mehrarbeit bis Dezember 2015 sei durch den Zentralerlass B-1431/1 geregelt. Nur soweit neben den üblichen Schichtdienst weitere Dienste hinzuträten, liege anrechenbare Mehrarbeit vor, für die ein Ausgleich der zeitlichen Belastungen nach geleisteten Einzelstunden in Betracht komme. Der vom Kläger im Zeitraum vom Januar 2013 bis zum März 2015 zusätzlich zum üblichen Schichtdienst geleistete Tagesdienst sei kein zusätzlicher Tagesdienst im Sinne der Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1. Er habe zur normalen drei Wochen-Schichtperiode (Tagesdienst, Wochenendschicht, Spätschicht, frei) gehört. Die Voraussetzungen für einen Ausgleich der geleisteten Einzelstunden seien erst mit Einführung des neuen Schichtsystems ab April 2015 erfüllt. In Folge dieser Umstellung hätten auch zusätzliche Schichten übernommen werden müssen. Im Zeitraum von Januar 2013 bis März 2015 habe der Kläger lediglich einen Anspruch auf einen Ausgleich der von ihm im Rahmen des Schichtdienstes geleisteten Mehrarbeit nach Abschnitt 5 Nr. 504 Buchst. b bis f des Zentralerlasses B-1431/1 erworben, weil die Voraussetzungen für einen Ausgleich nach geleisteten Einzelstunden in diesem Zeitraum nicht vorgelegen hätten. Dieser dem Kläger zustehende Ausgleich sei ihm in vollem Umfang gewährt worden. Die beantragte Auszahlung von Einzelstunden sei erst seit Inkrafttreten der Soldatenarbeitszeitverordnung zum 1. Januar 2016 möglich. Im Übrigen verfielen etwaige Ansprüche auf Ausgleich von Mehrarbeit ohnehin nach Ablauf eines Jahres nach der geleisteten Mehrarbeit (Nr. 409 des Zentralerlasses B-1431/1).

Durch Schriftsatz vom 30. Juni 2016 ließ der Kläger Beschwerde gegen den Bescheid vom 24. Mai 2016 einlegen. Zur Begründung wurde insbesondere auf den Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 25. April 2016 Bezug genommen.

Durch Beschwerdebescheid vom 19. Juli 2016 wies der Kommandeur der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 die Beschwerde des Klägers vom 30. Juni 2016 zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, erst seit Übernahme zusätzlicher Schichten ab April 2015 seien die im Zentralerlass B-141/1 geregelten Voraussetzungen für eine Vergütung von Einzelstunden eins zu eins gegeben. Die beantragte Vergütung nach Einzelstunden für alle Dienste von Januar 2013 bis 31. März 2015 sei somit nicht möglich. Die geleistete Mehrarbeit sei zutreffend berechnet und dementsprechend rechtmäßig durch Freistellungen vom Dienst Ausgleich gewährt worden, der auch vollumfänglich in Anspruch genommen worden sei.

Am 25. August 2016 ließ der Kläger beim Bayerischen Verwaltungsgericht München Klage erheben und durch Schriftsatz vom 5. Dezember 2016 beantragen,

den Bescheid der Beklagten vom 24. Mai 2016 in der Fassung des Beschwerdebescheids vom 19. Juli 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, bezüglich weiterer im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2014 abgeleisteter 348,45 Überstunden einen Zeitausgleich in Freizeit zu gewähren, hilfsweise, dem Kläger für diese Stunden einen Betrag in Höhe von 3.582,00 € brutto zu erstatten.

Zur Klagebegründung wurde durch Schriftsatz vom 5. Dezember 2016 im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe regelmäßig Tagesdienst von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr zu leisten gehabt. Aus den als Anlage beigefügten Sonderdienstplänen für den Zeitraum 18. Januar 2013 bis einschließlich 7. November 2014 sei ersichtlich, dass der Kläger grundsätzlich von 7:00 Uhr morgens bis am darauffolgenden Freitag um 7:15 Uhr eingesetzt sei. Von Montag bis Donnerstag müsse nur von 16:00 Uhr bis 7:15 Uhr des Folgetages Dienst geleistet werden. Allerdings sei der Kläger von Freitag 7:00 Uhr morgens bis Montag 7:00 Uhr morgens ununterbrochen im Gefechtsstand. In der als weitere Anlage beigefügten Übersicht habe der Kläger die ihm zustehenden Freizeitausgleichszeiten wegen der geleisteten Überstunden eingetragen und zwei Berechnungsmethoden nach dem Zentralerlass B-1431/1 gegenübergestellt. Die ihm nach Kapitel 5. dieses Zentralerlasses als Ausgleich zustehenden 47,15 Stunden habe der Kläger unstreitig erhalten. Er sei jedoch der Auffassung - und darum drehe sich der Rechtsstreit - dass Kapitel 3. des Zentralerlasses anzuwenden sei, welches für Schichtdienstleistende gelte. Darunter falle der Kläger, weil er eine Wechselschichtzulage erhalte, die der Zulage nach § 17 Buchst. a bis d EZulV entspreche. Die Voraussetzungen des zweiten Spiegelstrichs der Nr. 304 Buchst a. des Zentralerlasses B-1431/1 seien erfüllt. Der Kläger habe im gesamten Schichtplan einen durchschnittlichen wöchentlichen Rahmen Dienst von mehr als 46 Wochenstunden, deshalb seien die im Gesamtzeitraum der Schichtperiode über diese Wochenstundenzahl hinaus erbrachten Stunden mit Einzelstunden auszugleichen.

Zur weiteren Klagebegründung wurde durch Schriftsatz vom 13. April 2017 insbesondere ausgeführt, im Zwei-Wochen-Zeitraum des Rahmendienstplans, welcher für diese zwei Wochen eine Sollarbeitszeit von 92 Stunden vorsehe, habe der Kläger ca. 170 Stunden gearbeitet. Zunächst habe der Kläger immer von Montag bis Donnerstag Tag Dienst gehabt, jeweils von 7:00 Uhr bis 16:15 Uhr. Allein für diese vier Tage ergäben sich demnach 37 Stunden (9,25 Stunden mal vier). Am Freitag habe dann jeweils der Sonderdienstplan begonnen. In diesem Zeitraum habe der Kläger dann die Dienstzeiten, wie auch in der Klageerwiderung dargestellt, in Höhe von 133,25 Stunden. Insgesamt errechneten sich daher in der Zwei-Wochen-Dienstzeit 170,24 Stunden. Zur Sollarbeitszeit ergebe sich somit eine rechnerische Differenz in Höhe von 78,25 Stunden. Ausgeglichen erhalten habe der Kläger allerdings nach dem Zentralerlass nur vier halbe Tage, einen ganzen Tag und 20 Stunden, was insgesamt 47,25 Stunden entspreche. Demgemäß ergebe sich eine Differenz zu den noch auszugleichenden Stunden von 31 Stunden in den betreffenden Zwei-Wochen-Zeiträumen. Das Argument, der Kläger habe im Zeitraum vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 bzw. den entsprechenden Zeiträumen keine zusätzlichen Schichten übernommen, sei falsch. Der Sonderdienstplan könne nicht losgelöst von der zweiwöchigen Schichtperiode betrachtet werden. Der Kläger habe sehr wohl zusätzlich zum Sonderdienstplan die Tagschichten vom jeweiligen Montag bis Donnerstag übernommen. Der Kläger habe im Rahmen des Sonderdienstplans bereits jeweils Samstag und Sonntag zwei 24-Stunden-Schichten. Eine zusätzliche Übernahme von Tagesschichten in diesem Zeitraum würde bedeuten, dass der Kläger praktisch durchgehend von Freitag bis Freitag Schicht hätte. Eine solche Auslegung würde letztendlich dazu führen, dass das Kapitel 3. des Zentralerlasses nie zur Anwendung komme.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde durch Schreiben vom 24. Februar 2017 im Wesentlichen ausgeführt, im streitgegenständlichen Zeitraum sei am Standort des Klägers ein Rahmendienstplan vorgehalten worden, welcher für einen Zwei-Wochen-Zeitraum (Schichtperiode) eine Sollarbeitszeit von 92 Stunden (zweimal 46 Stunden) pro Soldat vorgesehen habe. Weiterhin habe der Rahmendienstplan vorgesehen, dass der Kläger seinen Dienst entsprechend der Einteilung des Leiters Gefechtsstand versehe. Sodann gelte für den Kläger das für den Gefechtsstand ausgearbeitete Schichtsystem. In der auf den Zeitraum vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 folgenden Woche vom 28. Januar 2013 bis zum 1. Februar 2013 seien dem Kläger fünf Tage durch FvD abgegolten worden. Für den Gefechtsstand sei ein Schichtsystem vorgehalten worden, welches die folgenden Dienstzeiten vorgesehen habe. Tagdienst von 7:00 Uhr bis 16:00 Uhr, Nachtschicht von 16:00 Uhr bis 7:15 Uhr (des Folgetages). In dem von ihm exemplarisch herausgegriffenen Zeitraum vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 habe der Kläger gerade keinen zusätzlichen Tagdienst geleistet. Es sei zwar richtig, dass der Kläger die Erschwerniszulage nach § 17 Buchst. a bis d EZulV bekomme. Die Voraussetzungen nach Nr. 304 Buchst. a Spiegelstrich zwei des Zentralerlasses B-1431/1 seien aber nicht erfüllt. Wie dargelegt, habe der Kläger im Zeitraum vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 keine zusätzliche Schicht übernommen. Den ihm nach Kapitel 5. dieses Zentralerlasses zustehenden Freizeitausgleich habe der Kläger erhalten. Daher komme es auf die von den Klägerbevollmächtigten als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 5. Dezember 2016 eingereichte „Übersicht geleisteter Schichten“ nicht an. Weder sei ersichtlich, wie der Kläger die 79 Einzelstunden berechne, noch könne er aus dieser Gegenüberstellung etwas für sich herleiten.

Durch Schreiben vom 2. Mai 2017 führte die Beklagte insbesondere aus, es sei noch einmal zu betonen, dass der Kläger im Rahmen der Schichtperiode (2-Wochen-Zeitraum) keine weiteren Dienste übernommen habe. Somit sei der Anwendungsbereich des Kapitels 3. des Zentralerlasses nicht eröffnet. Der Vorwurf, der Kläger hätte „31 Stunden gratis gearbeitet“ lasse zudem unberücksichtigt, dass er neben der Freistellung vom Dienst als zusätzliche Kompensation noch eine Erschwerniszulage nach § 17 EZulV sowie Sonderurlaub nach der Zdv 14/5 F 511 erhalten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die vorgelegte Behördenakten und auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 27. April 2018 Bezug genommen.

Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg. Im Hauptantrag ist sie zwar zulässig, aber unbegründet (1.). Dasselbe gilt für den Hilfsantrag (2.).

1. Die Klage ist im Hauptantrag zwar zulässig, aber unbegründet.

Der Bescheid des Stabszugführers der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 vom 24. Mai 2016 und der Beschwerdebescheid des Kommandeurs der Fliegenden Gruppe Lufttransportgeschwader 61 vom 19. Juli 2016 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf den von ihm begehrten Dienstzeitausgleich für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2014.

Ein solcher Anspruch ergibt sich für den Kläger weder aus nationalem Recht noch aus Unionsrecht.

Wird der Soldat durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit von grundsätzlich wöchentlich 41 Stunden hinaus beansprucht, so ist ihm für diese Mehrarbeit innerhalb eines Jahres entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (§ 30c Abs. 2 Satz 2 des Soldatengesetzes, SG).

§ 30c Abs. 1 bis Abs. 4 SG sind für den Kläger jedoch jedenfalls zeitlich nicht anwendbar, weil diese Vorschriften mit Wirkung vom 1. Januar 2016 in Kraft getreten sind.

In Ausführung des mit Wirkung vom 23. Mai 2015 in Kraft getretenen § 30c Abs. 5 SG ist die am 1. Januar 2016 in Kraft getretene Soldatenarbeitszeitverordnung (SAZV) ergangen, die auf den streitgegenständlichen Zeitraum daher ebenfalls nicht anwendbar ist.

Zeitlich und sachlich unanwendbar ist für den Kläger der mit Wirkung vom 1. Dezember 2015 in Kraft getretene § 50a Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG), der nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte lediglich eine Verordnungsermächtigung ist und nur die Vergütung für Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung regelt. Das Merkmal „und denen dafür keine Freistellung vom Dienst gewährt werden kann“ ist nicht Grundlage eines selbständigen Anspruchs auf Gewährung von Freistellung, sondern lediglich ein negatives Tatbestandsmerkmal des Vergütungsanspruchs von Soldaten mit besonderer zeitlicher Belastung (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 10 m.w.N.).

§ 3 Abs. 3 der Arbeitszeitverordnung vom 23. Februar 2006 scheidet als Anspruchsgrundlage ebenfalls aus. Die Arbeitszeitverordnung gilt nach ihrem § 1 Satz 1 nur für Beamtinnen und Beamte des Bundes (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 11).

Auch aus der Verordnung über den Urlaub der Soldatinnen und Soldaten in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Mai 1997 (BGBl I S. 1134), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 31. Juli 2010 (BGBl I S. 1052), ergibt sich kein Anspruch auf Freizeitausgleich, weil diese Verordnung nur den Urlaubsanspruch der Soldatinnen und Soldaten regelt, nicht aber den davon zu unterscheidenden Freizeitausgleich.

Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf Freistellung steht dem Kläger auch nicht aufgrund von Verwaltungsvorschriften, insbesondere des Zentralerlasses B-1431/1, zu. Verwaltungsvorschriften haben über die ihnen zunächst nur innewohnende interne Bindung hinaus nur aufgrund des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und des im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerten Gebots des Vertrauensschutzes im Verhältnis zwischen Bürger und Verwaltung eine anspruchsbegründende Außenwirkung. Der Bürger kann verlangen, entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschrift behandelt zu werden (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 13 m.w.N.).

Selbst wenn man von einem gleichmäßigen Vollzug des Zentralerlasses B-1431/1 durch die Beklagte ausginge - im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung hatten offenbar noch weitere Erlasse, Befehle oder sonstige Verwaltungsvorschriften zur Regelung der Dienstzeiten von Soldaten bestanden (vgl. BVerwG, U.v. 15.12.2011 – 2 C 41/10 – juris Rn. 16) – kann der Kläger für sein Klagebegehren im Hauptantrag in der Tat nichts aus Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1 herleiten.

Nach dem ersten Unterpunkt dieser Bestimmung werden bei Soldatinnen und Soldaten, die Dienst zu wechselnden Zeiten im Sinne des § 17 Buchst. a bis d EZulV leisten, die Besonderheiten dieser Dienste durch die entsprechenden Zulagen und darüber hinaus nach Nr. 33 der Ausführungsbestimmungen zur Soldaten Urlaubsverordnung (Zdv 14/5 „Soldatengesetz“, F 511) abgegolten.

Darüber hinaus ist nach Satz 1 des zweiten Unterpunkts der Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1 für Soldatinnen und Soldaten, die Dienst nach einem Schichtdienstplan leisten, der die Voraussetzungen des § 17 Buchst. a bis d EZulV erfüllt, ein Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen nach diesem Erlass nur dann möglich, wenn zusätzlich zum Schichtdienstplan weitere Dienste (etwa zusätzlicher Tagesdienst, Sonderdienste oder ständige Dienste, weitere Schichten aufgrund Vertretung) geleistet worden sind und damit im gesamten Schichtplan (in der entsprechenden Schichtperiode) eine durchschnittliche wöchentliche Rahmendienstzeit von 46 Wochenstunden überschritten wurde. Es sind dann nur die im Gesamtzeitraum der Schichtperiode über diese Bemessungsgrundlage hinaus erbrachten Stunden mit Einzelstunden auszugleichen (Satz 2 des zweiten Unterpunkts der Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1).

Die Beklagte hat sich zu Recht auf den Standpunkt gestellt, dass vom Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum zusätzlich zum Schichtdienstplan schon keine weiteren Dienste im Sinne des Satzes 1 des zweiten Unterpunkts der Nr. 304 Buchst. a des Zentralerlasses B-1431/1 geleistet worden sind.

Dienstzeit im Sinne des Zentralerlasses B-1431/1 ist nach dessen Nr. 201 Satz 1 die Zeit, in der Soldatinnen und Soldaten gemäß Dienstplan oder aufgrund anderer Befehle zur Dienstleistung eingeteilt sind.

In ihrer Klageerwiderung vom 24. Februar 2017 hat die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass am Standort des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum ein Rahmendienstplan existiert hat, der für einen Zwei-Wochen-Zeitraum (Schichtperiode) eine Sollarbeitszeit von 92 Stunden (zweimal 46 Stunden) pro Soldat vorgesehen hatte. Dieser Rahmendienstplan hatte zudem vorgesehen, dass der Kläger seinen Dienst entsprechend der Einteilung des Leiters Gefechtsstand versieht. Sodann hatte für den Kläger das für den Gefechtsstand ausgearbeitete Schichtsystem gegolten. Dieses Schichtsystem, über das sich die Beteiligten im gerichtlichen Verfahren exemplarisch hinsichtlich des Zeitraums vom 18. Januar 2013 bis zum 25. Januar 2013 ausgetauscht haben, hat in der jeweils maßgeblichen Schichtperiode in der Tat grundsätzlich keinen Raum für weitere Dienste des Klägers, etwa zusätzlichen Tagesdienst, gelassen. Gerade die von den Klägerbevollmächtigten als Anlagen zu ihrem Schriftsatz vom 5. Dezember 2016 vorgelegten Feldwebel vom Gefechtsstand (FvG)- Einteilungen belegen, dass der FvG jeweils gerade nur an Feiertagen, die auf einen Wochentag gefallen sind, zusätzlich den Tagesdienst zu übernehmen gehabt hat.

Zudem scheiterte die Klage im Hauptantrag am Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung, der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowohl auf den hier wohl allenfalls subsidiär in Betracht kommenden nationalen, dienstrechtlichen Ausgleichsanspruch wegen (unions) rechtswidriger (vgl. Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG) Zuvielarbeit als auch auf den deswegen parallel laufenden unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch anwendbar ist (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 25 ff. m.w.N.). Der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung besagt im vorliegenden Zusammenhang, dass nur die rechtswidrige Zuvielarbeit auszugleichen ist, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 25 m.w.N.).

Seine innere Rechtfertigung erfährt dieser Grundsatz dadurch, dass bei Ansprüchen, deren Festsetzung und Zahlung sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, eine vorgängige Entscheidung über Grund und Höhe der begehrten Zahlung erforderlich ist. Für Ansprüche wegen rechtswidriger Zuvielarbeit gilt dies nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in besonderer Weise. Durch den Hinweis des Soldaten ist zunächst eine Prüfung des Dienstherrn veranlasst, ob eine Änderung der Arbeitszeitgestaltung erforderlich ist und ob eine rechtswidrige Zuvielarbeit - etwa durch Anpassung der maßgeblichen Dienstpläne - vermieden oder durch die Gewährung von Freizeitausgleich kompensiert werden kann. Ohne entsprechende Rüge muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Soldat werde die Überschreitung der aktuellen Arbeitszeitregelung beanstanden. Auch hinsichtlich der möglichen finanziellen Ausgleichspflicht hat der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit unvorhersehbaren Zahlungsbegehren konfrontiert zu werden (vgl. zu all dem BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 27 ff. m.w.N.). Der Soldat wird durch das Erfordernis der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs auch nicht unzumutbar belastet. An die Rüge des Berechtigten sind nämlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn sich aus der schriftlichen Äußerung ergibt, dass der Soldat die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält (vgl. zu all dem BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 29 m.w.N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts kann die Klage im Hauptantrag in der Sache keinen Erfolg haben, weil der Kläger erstmals durch den Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. Februar 2016 gegenüber seinem Dienstherrn für die Zeit zwischen September 2013 und Oktober 2014 einen „Überstundenabgeltungsanspruch“ „in der Größenordnung von 4.500 €“ hat geltend machen lassen.

Der Kläger hat zwar in der mündlichen Verhandlung für sich in Anspruch genommen, nach jeder Schicht einen Antrag auf Überstundenausgleich gestellt zu haben. Dieses Vorbringen hilft der Klage aber nicht weiter. Der Kläger hat mit diesen Anträgen nur auf Basis der damaligen Erlasslage und unter Verwendung der dafür vorgesehenen Vordrucke „Überstundenausgleich“ geltend gemacht. Dagegen hat er mit diesen sich im damaligen Zeitausgleichssystem der Beklagten haltenden Anträgen gerade nicht im Sinne der vorgenannten Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts zum Ausdruck gebracht, die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt zu halten.

Im Übrigen wäre ein Anspruch des Klägers auf Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen durch Freistellung vom Dienst für Einzelstunden vollumfänglich wegen Nr. 409 des Zentralerlasses B-1431/1 verfallen.

Nach dieser Bestimmung verfällt der Anspruch auf Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen durch Freistellung vom Dienst für Einzelstunden nach Ablauf der Frist, die in Nr. 408 des Zentralerlasses B-1431/1 genannt ist. Gemäß Nr. 408 Satz 1 des Zentralerlasses B-1431/1 ist grundsätzlich zu gewährleisten, dass Ausgleichsansprüche auf Freistellung vom Dienst spätestens innerhalb von zwölf Monaten nach ihrem Entstehen abgegolten werden, wobei diese Frist nach Satz 2 Halbs. 1 dieser Nr. 408 mit dem Ersten des Kalendermonats beginnt, der auf die besonderen zeitlichen Belastungen folgt.

Der zum Ausgleich verpflichtete Dienstherr ist befugt, den Verfall des Ausgleichsanspruchs vorzusehen, um einem unbegrenzten Anhäufen von Ausgleichstunden vorzubeugen (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 26/14 – juris Rn. 37). Somit wären alle Ansprüche des Klägers auf Ausgleich besonderer zeitlicher Belastungen durch Freistellung vom Dienst für Einzelstunden spätestens am 31. Dezember 2015 verfallen.

2. Im somit zu prüfenden Hilfsantrag ist die Klage ebenfalls zulässig, aber unbegründet.

Zur näheren Begründung wird zunächst auf die Ausführungen zur Darlegung der Unbegründetheit des Hauptantrags verwiesen.

Ergänzend ist nur Folgendes auszuführen.

Zeitlich unanwendbar ist für den Kläger der mit Wirkung vom 1. Januar 2016 in Kraft getretene § 50 Satz 1 BBesG, der im Übrigen ebenfalls nur eine Verordnungsermächtigung ist.

Auf der Grundlage § 50 Satz 1 BBesG ist die erst am 1. Januar 2016 in Kraft getretene Soldatenmehrarbeitsvergütungsverordnung (SMVergV) erlassen worden, die auf das Klagebegehren im Hilfsantrag folglich schon zeitlich nicht anwendbar ist.

Kann ein Ausgleich als Freistellung vom Dienst (halbe oder ganze Tage) entgegen der Nr. 408 des Zentralerlasses B-1431/1 im Einzelfall nicht innerhalb der in Nrn. 408 und 409 dieses Zentralerlasses genannten Fristen erfolgen, ist der Anspruch nach den Vorgaben des Kapitels 5, Nr. 505 finanziell auszugleichen (Nr. 410 des Zentralerlasses B-1431/1).

Somit bietet auch der Zentralerlass B-1431/1 der Beklagten keine Grundlage für den finanziellen Ausgleich von Einzelstunden, den der Kläger durch den Hilfsantrag geltend macht.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.