Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 14. Feb. 2019 - Au 2 K 18.961

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der am ... 1975 geborene Kläger steht als Hauptsekretär im Justizvollzugsdienst (Besoldungsgruppe A8) bei der Justizvollzugsanstalt ... im Dienst des Beklagten.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 19. Juli 2016 wandten sich diese an die Leiterin der Justizvollzugsanstalt ... mit dem Begehren, dem Kläger 261 Stunden geleistete „Bereitschaftsruhezeiten“ durch die Gewährung einer entsprechenden Dienstbefreiung auszugleichen, da diese Zeiten angeordnete Mehrarbeit darstellten. Die Kürzung der geleisteten Dienstzeiten um 6,5 Stunden „Bereitschaftsruhezeit“ während des Nachtdienstes sei rechtswidrig. Der Kläger komme während der Nachtdienste auf eine wöchentliche Arbeitszeit von 68 Stunden. Ihm würden aber aufgrund der vom Beklagten angewandten Verwaltungsvorschrift zum Bereitschaftsdienst und zur Rufbereitschaft der Justizvollzugsbediensteten vom 22. Juli 1981 ohne Kompensation 6,5 Stunden abgezogen. Dies verstoße gegen die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Bewertung von Bereitschaftsdiensten als Arbeitszeit. Da der Kläger in den Wochen mit Nachtdiensten die regelmäßige Arbeitszeit von 40 Stunden um über 5 Stunden überschreite, stellten diese Zeiten Mehrarbeit im Sinn von Art. 87 Abs. 2 Satz 2 des Bayerischen Beamtengesetzes (BayBG) dar.

Mit Schreiben der Justizvollzugsanstalt ... vom 29. Juli 2016 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mitgeteilt, dass dieser alle 4 bis 5 Wochen, wie die anderen Bediensteten der Justizvollzugsanstalt ... auch, im Rahmen der Nachtschichtdienste von Freitagabend bis Samstagmorgen, von Samstagabend bis Sonntagmorgen und von Sonntagabend bis Montagmorgen einen Bereitschaftsdienst von insgesamt 13 Stunden verrichte. Das heiße, dass der Kläger in den vorgenannten drei Wochenendnachtschichten jeweils nur insgesamt elf Stunden zum eigentlichen Dienst eingeteilt sei und während der übrigen 13 Stunden (2 x 4,5 Stunden und 1 x 4 Stunden) Bereitschaftsdienst verrichte. Diese Handhabung der flexiblen Ruhezeiten während der vorgenannten Nachtschichten im Rahmen des Bereitschaftsdienstes sei in einer Dienstvereinbarung vom 8. Februar 2016 zwischen dem Personalrat der Justizvollzugsanstalt ... und der Anstaltsleitung vereinbart worden. Die Bediensteten könnten während des Bereitschaftsdienstes in einem Raum der Justizvollzugsanstalt auch in Privatkleidung schlafen. Dieser Bereitschaftsdienst finde nach den beamtenrechtlichen Vorschriften außerhalb der täglichen regelmäßigen Arbeitszeit (Sollarbeitszeit) statt und stelle ihm Übrigen, wie die Rufbereitschaft, keine volle Arbeitsleistung dar. Es handle sich bei der Ableistung von Bereitschaftsdienst somit um keine angeordnete Mehrarbeit, die als volle Dienstleistung gelte. Es handle sich um eine Sonderform des Dienstes, bei der wegen der geringeren Inanspruchnahme auch eine höhere wöchentliche Dienstleistungspflicht festgelegt werden könne. Bei Beamten sei die Anrechnung des Bereitschaftsdienstes auf die Arbeitszeit in Art. 61 Abs. 3 Satz 3 bis 5 des Bayerischen Besoldungsgesetzes (BayBesG) i.V.m. Nrn. 61.2.1.2 und 61.3 der Bayerischen Verwaltungsvorschriften zum Besoldungsrecht und Nebengebieten (BayVwVBes), § 4 der Verordnung über die Arbeitszeit für den bayerischen öffentlichen Dienst (Bayerische Arbeitszeitverordnung - BayAzV) sowie in der Verwaltungsvorschrift zum Bereitschaftsdienst und zur Rufbereitschaft der Justizvollzugsbeamten vom 22. Juli 1981, zuletzt geändert durch JMS vom 5. August 1994, geregelt. Gemäß Art. 61 Abs. 3 Satz 3 BayBesG werde eine Stunde Bereitschaftsdienst entsprechend dem Umfang der erfahrungsgemäß bei der betreffenden Tätigkeit durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme berücksichtigt; dabei sei schon die Ableistung eines Dienstes in Bereitschaft als solche in jeweils angemessenem Umfang anzurechnen. Eine im Bereitschaftsdienst erbrachte Dienstleistung sei gemäß Art. 61 Abs. 3 Satz 4 BayBesG zusätzlich in vollem Umfang als Arbeitszeit anzurechnen. Wenn der Dienst Bereitschaftsdienst einschließe, könnten oberste Dienstbehörden und von ihnen ermächtigte Behörden die Arbeitszeit entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen gemäß § 4 BayAzV in angemessenem Umfang verlängern. Zusätzlich sei anzumerken, dass während der Bereitschaftsdienste von den Beamten in der Justizvollzugsanstalt ... so gut wie keine Arbeitsleistungen zu erbringen seien, da erfahrungsgemäß durchschnittlich im Jahr maximal zwei Stunden an tatsächlich erbrachten Dienstleistungen anfielen. Vor diesem Hintergrund sei die Anrechnung von 50 v.H. der Bereitschaftsdienste auf die Arbeitszeit mehr als den Beamten zustehe und könne damit jedenfalls als angemessen im Sinn von Art. 61 Abs. 3 Satz 3 BayBesG angesehen werden. Darüber hinaus werde der gesamte Bereitschaftsdienst, der zu ungünstigen Zeiten abgeleistet werde, gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 der Bayerischen Zulagenverordnung (BayZulV) bei der Gewährung der Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten voll berücksichtigt. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs betreffe lediglich den Bereitschaftsdienst, den Ärzte zur medizinischen Grundversorgung bzw. Feuerwehrbeamte in der Einsatzbereitschaft der Feuerwehr leisteten und begründe im vorliegenden Fall gemäß § 61 Abs. 3 Satz 3 BayBesG keine vollständige Anrechnung der Bereitschaftsdienstzeit auf die Arbeitszeit.

Mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 23. August 2016 an das Bayerische Staatsministerium der Justiz wiederholten diese den vom Kläger geltend gemachten Anspruch. Ergänzend wurde dargelegt, dass es nicht zutreffe, dass die Bediensteten während der Nachtschicht nur insgesamt 11 Stunden Dienst leisteten, sondern tatsächlich 23 Stunden. Aus der Dienstvereinbarung vom 8. Februar 2016 ergebe sich eine Dauer der Nachtdienstzeiten für Samstag von 18.00 Uhr bis 08.00 Uhr, am Sonntag von 18.00 Uhr bis 06.00 Uhr, von Montag bis Donnerstag von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr und am Freitag von 22.00 Uhr bis 08.00 Uhr. Nachtdienst an Wochenenden und Feiertagen erfolge mit einer flexiblen Einteilung der Bereitschaftsruhezeit von 4,5 Stunden. Daraus ergebe sich für ein Wochenende unter Abzug des Bereitschaftsdienstes eine Nachtdienstdauer von 23 Stunden. Bei einer regulären vollständigen Woche Nachtdienst fielen insgesamt 68 Stunden Dienstzeit an, wovon 55 Stunden aktive Dienstzeit darstellten und 13 Stunden Bereitschaftsdienst. Aufgrund der Kürzung der Bereitschaftsdienste ergebe sich eine angerechnete Arbeitszeit von lediglich 61,5 Stunden, obwohl der Kläger 68 Stunden Dienst geleistet habe. Zudem treffe die Gleichsetzung von Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst nicht zu. Der Unterschied bestehe darin, dass beim Bereitschaftsdienst die persönliche Anwesenheit in der Justizvollzugsanstalt verlangt werde. Bei der Rufbereitschaft reiche hingegen eine ständige Erreichbarkeit ohne zur Anwesenheit in der Diensteinrichtung verpflichtet zu sein. Eine entsprechende Unterscheidung weise die Verwaltungsvorschrift vom 22. Juli 1981 auf. Im Übrigen werde der Nachtdienst in der Justizvollzugsanstalt ... lediglich von drei Bediensteten wahrgenommen. Dies stelle die Mindestanzahl zur Aufrechterhaltung des Anstaltsbetriebs dar.

Das Bayerische Staatsministerium der Justiz wertete das Schreiben vom 23. August 2016 als Widerspruch gegen die im Schreiben der Justizvollzugsanstalt ... vom 29. Juli 2016 enthaltene Entscheidung, dass kein Anspruch auf die geltend gemachte Dienstbefreiung bestehe, für dessen Verbescheidung die Justizvollzugsanstalt ... zuständig sei.

Daraufhin wurde der Widerspruch des Klägers mit am 13. Oktober 2016 zugestelltem Widerspruchsbescheid der Justizvollzugsanstalt ... vom 5. Oktober 2016 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf die Ausführungen im Schreiben vom 29. Juli 2016 Bezug genommen und ergänzend ausgeführt, dass der Kläger während seines Dienstes in der Justizvollzugsanstalt ... in der Zeit vom 1. Januar 2014 bis 31. Juli 2016 insgesamt 442 Stunden Bereitschaftsdienst abgeleistet habe. Der Bereitschaftsdienst sei hauptsächlich während der Nachtschichten von Freitagabend 22.00 Uhr bis Samstagmorgen 08.00 Uhr (10 Stunden, hiervon 4,5 Stunden Bereitschaftsdienst), von Samstagabend 18.00 Uhr bis Sonntagmorgen 08.00 Uhr (14 Stunden, hiervon 4,5 Stunden Bereitschaftsdienst) und von Sonntagabend 18.00 Uhr bis Montagmorgen 06.00 Uhr (12 Stunden, hiervon 4,0 Stunden Bereitschaftsdienst) verrichtet worden. Darüber hinaus sei auch in der Nachtschicht an gesetzlichen Feiertagen Bereitschaftsdienst in Höhe von 4,5 Stunden bzw. 4,0 Stunden zu leisten. Der Kläger habe wie alle anderen Bediensteten während des Bereitschaftsdienstes in einem Raum der Justizvollzugsanstalt auch in Privatkleidung ruhen (schlafen) können. In den vorgenannten Wochenend- oder Feiertagsnachtschichten seien vom Kläger im Jahr 2014 199,5 Stunden, im Jahr 2015 139,5 Stunden und im Jahr 2016 103,0 Stunden, also insgesamt 442 Stunden, Bereitschaftsdienst geleistet worden. Obwohl der Kläger während seiner Bereitschaftsdienste keinerlei Arbeitsleistungen habe erbringen müssen, seien ihm vorschriftsgemäß 50 v.H. der Bereitschaftsdienstzeit auf die Arbeitszeit angerechnet und entsprechende Dienstbefreiungen in Höhe von insgesamt 221 Stunden gewährt worden. Ein darüber hinausgehender Anspruch bestehe nicht.

Am 10. November 2016 ließ der Kläger Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München erheben mit dem sinngemäßen Antrag,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids der Justizvollzugsanstalt ... vom 29. Juli 2016 und des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 5. Oktober 2016 zu verpflichten, dem Kläger Dienstbefreiung im Umfang von 261 Stunden zu gewähren, hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger 4.494,23 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Zur Begründung wurde dargelegt, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit in der Justizvollzugsanstalt ... Schichtdienste geleistet habe, wobei während der Nachtdienste sog. Bereitschaftsruhezeiten von 4,5 Stunden (Freitag bis Sonntag) und von 4 Stunden (Sonntag bis Montag) geleisteten worden seien. Außerdem seien 4 Stunden Bereitschaftsdienst im Fall von vertretungsbedingten Schichtübernahmen für Kollegen angefallen. Die Nachtschicht im Vertretungsfall sei von 18.00 Uhr bis 06.00 Uhr (Montag bis Freitag) und von 18.00 Uhr bis 08.00 Uhr am Wochenende geleistet worden. An den Werktagen von Montag bis Freitag sei im 3-Schicht-System gearbeitet worden: Torwachdienst von 06.00 Uhr bis 14.00 Uhr, Spätdienst von 14.00 Uhr bis 22.00 Uhr und Nachtdienst (Montag bis Donnerstag) von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr. Am Wochenende sei der Dienst im 2-Schicht-System absolviert worden: Wochenenddienst/Feiertagsdienst von 08.00 Uhr bis 18.00 Uhr und Nachtdienst am Freitag von 22.00 Uhr bis 08.00 Uhr, am Samstag von 18.00 Uhr bis 08.00 Uhr und am Sonntag von 18.00 Uhr bis 06.00 Uhr. Die Dienstvereinbarung vom 8. Februar 2016 sehe hinsichtlich der Nachtdienstzeiten folgendes vor: „Samstag 18.00 Uhr bis 08.00 Uhr, Sonntag 18.00 Uhr bis 06.00 Uhr, Montag bis Donnerstag 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr, Freitag 22.00 Uhr bis 08.00 Uhr. Nachtdienst an Wochenenden und Feiertagen mit einer flexiblen Einteilung der Bereitschaftsruhezeit von 4,5 Stunden.“

Die regelmäßige Arbeitszeit betrage im Durchschnitt 40 Stunden in der Woche und dürfe einschließlich der Mehrarbeit im Durchschnitt 48 Stunden nicht überschreiten. Ebenso dürfe der Dienst in Bereitschaft die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden nicht überschreiten. Von den Bereitschaftszeiten, die der Kläger geleistet habe, würden 50 v.H. kompensationslos abgezogen, so dass diese Zeiten nicht auf dem Arbeitszeitkonto erscheinen würden. Der Kläger habe ordnungsgemäß die von der Anstaltsleitung vorab festgelegten und in Dienstplänen vorgegebenen Bereitschaftsdienste während der Wochenendnachtdienste und bei Vertretungseinsätzen in der Zeit vom 1. Januar 2014 bis 31. Juli 2016 in Höhe von insgesamt 522 Stunden geleistet, wovon 50 v.H., also 261 Stunden Bereitschaftsdienst kompensationslos nicht als Arbeitszeit berücksichtigt worden seien.

Der Hauptantrag sei begründet, da dem Kläger ein Anspruch auf Gewährung von Dienstbefreiung nach Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG zustehe. Aus dieser Regelung ergebe sich, dass für die dienstlich angeordnete Mehrarbeit von mehr als 5 Stunden im Monat über die reguläre Dienstzeit hinaus innerhalb eines Jahres entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren sei. Mehrarbeit könne auch durch Bereitschaftsdienst geleistet werden (Art. 61 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BayBesG). Das Anrechnen lediglich der Hälfte des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit sei rechtswidrig. Die zu leistenden Nachtdienste würden regelmäßig im 2-4-Wochenrhythmus stattfinden und beträfen alle Kollegen. Die Schichteinteilung erfolge durch Vorgaben der Anstaltsleitung, die in den Dienstplänen festgeschrieben würden und mithin angeordnet seien. Eine Anordnung müsse auch erfolgen, da andernfalls ein geordneter Anstaltsbetrieb nicht gesichert sei. Die bisher nicht berücksichtigten Bereitschaftsdienste seien als vollwertige Arbeitszeit anzuerkennen. Der Hilfsantrag sei begründet, da aus Art. 61 Abs. 1 Satz 2 BayBesG hervorgehe, dass Mehrarbeitsvergütung nachrangig gegenüber einer Dienstbefreiung zu gewähren sei. Die Mehrarbeitsvergütung betrage 4.494,23 EUR brutto (2.984,69 EUR brutto Monatsgehalt x 3 Monate: 13 Wochen = 688,77 EUR Wochenlohn: 40 Stundenwoche = 17,21 EUR Stundenlohn x 261 Stunden = 4.494,23 EUR Mehrarbeitsvergütung).

Der Beklagte wandte sich mit Schreiben der Justizvollzugsanstalt ... vom 6. Dezember 2016 gegen das Klagebegehren. Für ihn ist beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Justizvollzugsanstalt ... sei verwaltungsmäßig der Justizvollzugsanstalt ... angegliedert. Es sei eine relativ kleine Justizvollzugsanstalt mit maximal 51 Haftplätzen. Die dort tätigen 15 Beamte und 4 Tarifbeschäftigte des allgemeinen uniformierten Vollzugsdienstes seien nahezu ausschließlich im Schichtdienst tätig. Der Kläger habe während der Nachtschichten am Freitag und Samstag jeweils 4,5 Stunden, am Sonntag 4,0 Stunden sowie während der Nachtschichten an gesetzlichen Feiertagen 4,0 Stunden bzw. 4,5 Stunden, wenn auf den Feiertag ein Freitag oder Samstag folge, in den Räumen der Justizvollzugsanstalt auch in Privatkleidung ruhen (schlafen) können. Für die Bereitschaftsruhezeiten stünden immer zwei Betten in getrennten Räumen zur Verfügung. In der Praxis habe sich gezeigt, dass ein Bediensteter von 22.00 Uhr bis 02.00 Uhr bzw. 02.30 Uhr schlafe, der zweite Bedienstete von 00.00 Uhr bis 04.00 Uhr bzw. 04.30 Uhr und der dritte Bedienstete von 02.30 Uhr bis 07.00 Uhr bzw. von 02.00 Uhr bis 06.00 Uhr. Da der Kläger während der Zeit seiner Abordnung an die Justizvollzugsanstalt ... ein Dienstzimmer innerhalb der Justizvollzugsanstalt gemietet hatte, habe er auch Bereitschaftsruhezeiten teilweise in seinem Zimmer verbracht. Nach nochmaliger Überprüfung habe der Kläger im Jahr 2014 204 Stunden, im Jahr 2015 164 Stunden und im Jahr 2016 137,5 Stunden, mithin insgesamt 505,5 Stunden Bereitschaftsdienst geleistet. Während der Bereitschaftsdienste sei zur Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung keine permanente Einsatzbereitschaft verlangt. Den Bediensteten stehe es vielmehr frei, in Dienstkleidung oder in Privatkleidung zu ruhen bzw. zu schlafen. Sie werden gegebenenfalls vom jeweils diensthabenden Kollegen zur Dienstleistung aufgefordert und unterstützten diesen beim Öffnen eines Haftraums. Der Kläger habe einen Teil seiner Bereitschaftsruhezeit in seinem eigenen Zimmer verbringen können. Der Kläger habe im Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis 31. Juli 2016 aber tatsächlich keine Dienstleistung erbringen müssen. Es seien auch keine Dienstverrichtungen während der Bereitschaftsruhezeiten anzuordnen bzw. zu genehmigen gewesen. Demzufolge sei die Bereitschaftsdienstzeit, die der Kläger über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistet habe, nicht als Mehrarbeit im Sinn von Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG anzusehen. Es bestehe somit kein Rechtsanspruch auf eine Dienstbefreiung für die gesamten im Bereitschaftsdienst geleisteten Arbeitsstunden. Da der Kläger keine anrechenbaren Bereitschaftsdienste geleistet habe, bestehe kein Anspruch auf Vergütung einer Mehrarbeit. Im Übrigen würde sich die Höhe der Vergütung der Mehrarbeit nach Art. 61 Abs. 5 BayBesG berechnen. Daraus ergebe sich ein Stundensatz von 14,42 EUR und nicht wie in der Klageschrift angegeben, von 17,21 EUR.

Mit Schriftsatz vom 23. März 2017 nahm die Klägerseite hierzu Stellung. Es komme nicht darauf an, ob der Kläger in der Justizvollzugsanstalt habe schlafen können, sondern dass er sich in der Haftanstalt habe aufhalten müssen, da die sofortige Einsatzbereitschaft vor Ort habe gewährleistet werden müssen. Der Kläger habe ab Ende August 2014 eine private Wohnung in ... angemietet. Dort habe er sich jedoch während der Bereitschaftsdienste nicht aufhalten können. Der Dienstleiter ... habe die Nachtdienste im streitgegenständlichen Zeitraum samt Bereitschaftsdienste angeordnet, damit die Aufrechterhaltung des Anstaltsbetriebs durch die an der Justizvollzugsanstalt tätigen Bediensteten habe gewährleistet werden können. Demzufolge habe der Dienstleiter bei der Erstellung der Dienstpläne unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände die Bediensteten eingeteilt. Die in den Dienstplänen für die Bediensteten angeordneten Mehrarbeitszeiten seien anschließend von der Anstaltsleitung genehmigt worden. Im vorliegenden Fall handle es sich bei den Bereitschaftsdiensten um eine angeordnete Mehrarbeit, die als vollwertige Arbeitszeit zu berücksichtigen und für die Dienstbefreiung im Verhältnis 1:1 zu gewähren sei.

Mit Schreiben der Justizvollzugsanstalt ... vom 11. April 2017 äußerte sich der Beklagte hierzu. Es sei nach wie vor davon auszugehen, dass es sich bei den Bereitschaftsdiensten nicht um eine angeordnete Mehrarbeit gemäß Art. 87 Abs. 1 BayBG handle. Die vom Kläger ermittelte Differenz von 8,25 Stunden Bereitschaftsdienst könne derzeit nicht bestätigt werden. Da die Prüfung sehr zeitaufwendig sei, werde angeregt, sich ggf. hierzu vor Gericht zu verständigen. Durch die Anordnung von Bereitschaftsdienst könnten die obersten Dienstbehörden und die von ihnen ermächtigten Behörden, wenn der Dienst Bereitschaftsdienst einschließe, die Arbeitszeit entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen in angemessenem Umfang verlängern, wobei allerdings in einem Bezugszeitraum von 12 Monaten die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden nicht überschritten werden dürfe. Bereitschaftsdienst sei somit eine Sonderform des Dienstes, bei der wegen der geringeren Inanspruchnahme eine höhere wöchentliche Dienstleistungspflicht festgelegt werden könne. Der aus Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG abzuleitende Maßstab für den Umfang einer Dienstbefreiung bzw. einer Anrechnung von Arbeitszeit als Dienstzeit sei aber die in Mehrarbeit (angeordnete oder genehmigte Überstunden) verbrachte Arbeitszeit und nicht die Bereitschaftsdienstzeit an sich. Dabei sei nicht verkannt worden, dass die Ableistung eines Dienstes in Bereitschaft, der über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistet werde, auch Mehrarbeit darstellen könne. Beim Kläger seien im Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis 31. Juli 2016 keine Dienstleistungen angefallen. Es seien deshalb auch keine Dienstverrichtungen während der Bereitschaftsruhezeiten anzuordnen gewesen. In analoger Auslegung des Art. 61 Abs. 3 Satz 3 BayBesG stelle die Bereitschaftsdienstzeit, die der Kläger über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistet habe, somit keine Mehrarbeit im Sinn von Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG dar und sei deshalb „nur“ in angemessenem Umfang auf die Arbeitszeit anzurechnen gewesen. Dies sei durch eine hälftige Anrechnung der Bereitschaftsdienstzeiten auch mehr als angemessen berücksichtigt worden.

Mit Schreiben des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 18. April 2018 wurde den Parteien mitgeteilt, dass dem Berichterstatter bei der Durchsicht der Sache aufgefallen sei, dass der Kläger seinen dienstlichen Wohnsitz seit dem 1. August 2016 bei der Justizvollzugsanstalt ... habe und deswegen das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg örtlich zuständig sei.

Mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 9. Mai 2018 wurde der Rechtsstreit zur Entscheidung an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Augsburg verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 15. Januar 2019 bestellte sich der Prozessbevollmächtigte des Beklagten und wies ergänzend zum bislang Vorgetragenen darauf hin, dass der vom Kläger geltend gemachte Bereitschaftsdienst keine Mehrarbeit, sondern regelmäßige Dienstzeit sei. Die seitens des Beklagten vorgenommene Regelung, dass Bereitschaftszeiten im Umfang von 50 v.H. als Arbeitszeit verbucht würden, sei Ausfluss des dem Dienstherrn zustehenden Rechts, die Arbeitszeit zu regeln. Sei die Dienstleistungserbringung durch die Art und Weise des Dienstes nicht exakt messbar, sondern insbesondere von den jeweiligen Umständen abhängig, die seitens des Dienstherrn nicht vorherbar oder vorbestimmt werden könnten, stehe diesem eine Gestaltungsfreiheit zur Bestimmung zu, in welcher Art und Weise und in welchem Umfang der zu erbringenden Dienst zu leisten sei. Diese Gestaltungsfreiheit habe ihre Grenze in der Beachtung von gesetzlichen Vorgaben, wie etwa arbeitsschutzrechtlichen Regelungen oder dem Gleichbehandlungsgrundsatz, die auch bei der Bestimmung der Arbeitszeit Berücksichtigung finden müssten. Im vorliegenden Fall sei der zu leistende Bereitschaftsdienst im Rahmen der zu erbringenden regelmäßigen Wochenarbeitszeit im Dienstplan geplant und diene damit ausschließlich der Konkretisierung der vom Kläger zu erbringenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit. Es sei richtig, dass der Kläger bei Bereitschaftsruhezeiten verpflichtet sei, sich am Dienstort aufzuhalten. Es sei aber so, dass keineswegs sichergestellt sei, dass während der Bereitschaftszeiten über die gesamte Zeit des Bereitschaftsdienstes tatsächlich Dienst geleistet werden müsse. Der Kläger werde insoweit nur maximal zwei Stunden im Jahr in Anspruch genommen. Die geleistete Bereitschaftsruhezeit sei nicht als Mehrarbeit anzusehen. Die bloße Überschreitung von zulässigen Höchstarbeitsgrenzen führe nicht dazu, dass ein Fall von Mehrarbeit gegeben sei. Der Dienstherr sei berechtigt, die regelmäßige Arbeitszeit über das Maß und die Intensität der Inanspruchnahme während der Dienstzeit zu bestimmen. Mit der Regelung, dass Bereitschaftsruhezeiten zu 50 v.H. angerechnet würden, sei den beiderseitigen Interessen Rechnung getragen worden. Der Kläger habe nämlich seine Dienstleistungspflicht „im Schlaf“ erfüllen können.

Schließlich seien die geltend gemachten Ansprüche auch verwirkt. Die Parteien stünden in einem gegenseitigen Pflichten- und Treueverhältnis. Ausfluss dieses Verhältnisses sei die Geltung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Dieser Grundsatz besage, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden dürfe, wenn die Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen sei und besondere Umstände hinzugetreten seien, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen ließen. In der Rechtsprechung habe sich herausgebildet, dass anders als beim Einwand unzureichender Alimentation, der grundsätzlich auf ein Haushaltsjahr bezogen sei und bei dem sich häufig die Geltendmachung von Ansprüchen zwingend auf das gesamte laufende Haushaltsjahr beziehen müsse, die Geltendmachung bei sonstigen Ansprüchen nur Bedeutung für die Zeit ab dem Folgemonat habe. Die Ansprüche seien insoweit schriftlich geltend zu machen. Dieser Verpflichtung sei der Kläger erstmals mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 19. Juli 2016 nachgekommen. Die Geltendmachung könne daher nur für Ansprüche für die Zeit ab 1. August 2016 Wirkung erlangen. Der Kläger mache seine Ansprüche aber nur bis einschließlich 31. Juli 2016 geltend. Damit sei der Anspruch verwirkt.

Da keine Mehrarbeit vorliege, gehe der Hilfsantrag letztlich ins Leere. Der Kläger habe im Übrigen keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung, sondern allenfalls einen Anspruch auf Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens bei der Entscheidung, ob Dienstbefreiung oder Vergütung hierfür zu gewähren sei, wenn zwingende dienstliche Gründe vorlägen, die eine Dienstbefreiung nicht ermöglichten. Dass zwingende dienstliche Gründe vorgelegen hätten, die eine fristgerechte Dienstbefreiung verhindert haben, sei vom Kläger nicht vorgetragen worden. Daher sei der Zahlungsanspruch auch nicht begründet.

Für den Kläger wurde mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 31. Januar 2019 abschließend zur Sache Stellung. Es wurde im Wesentlichen das bisherige Vorbringen weiter vertieft und darauf hingewiesen, dass das kompensationslose Ableisten von Bereitschaftsdienst unter Überschreiten der Höchstgrenzen der Wochenarbeitszeit gegen europarechtliche Vorgaben verstoße und dies geeignet sei, die geltend gemachten Ansprüche auf Dienstbefreiung bzw. Mehrarbeitsvergütung zu rechtfertigen.

Am 14. Februar 2019 fand mündliche Verhandlung statt. Die Sache wurde mit den Beteiligten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erörtert. Die Prozessbevollmächtigten der Parteien wiederholten die bereits schriftlich gestellten Klageanträge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die vorliegenden Gerichts- und Behördenakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Die statthafte (vgl. VG Ansbach, U.v. 20.12.2016 - AN 1 K 16.00595 - juris Rn. 95) und auch sonst zulässige (Verpflichtungs-)Klage hat in der Sache weder im Haupt- noch im Hilfsantrag Erfolg.

Der Kläger hat weder einen Anspruch auf die Verpflichtung des Beklagten, ihm 261 Stunden Dienstbefreiung zu gewähren, noch kann er - hilfsweise - verlangen, den Beklagten zu verpflichten, ihm statt der Gewährung von Dienstbefreiung 4.494,23 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Ablehnungsbescheid der Justizvollzugsanstalt ... vom 29. Juli 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 5. Oktober 2016 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5, Abs. 1 VwGO).

Nach Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG ist innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn der Beamte durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird. Dabei ist der Beamte zur Vermeidung der Verwirkung seiner Ansprüche auf Gewährung von Dienstbefreiung verpflichtet, seine vermeintlichen Ansprüche wegen geleisteter Mehrarbeit unverzüglich anzumelden, wenn der Dienstherr - wie hier - nur einen Teil ausgleicht. Der Kläger war deshalb gehalten, bereits bei seiner Einteilung zum Bereitschaftsdienst, spätestens aber im Zeitpunkt der Ableistung des Bereitschaftsdienstes, die auf der Verwaltungsvorschrift zum Bereitschaftsdienst und zur Rufbereitschaft der Justizvollzugsbeamten vom 22. Juli 1981, zuletzt geändert durch JMS vom 5. August 1994, beruhende hälftige Anrechnung des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit als ungenügend zu rügen und die vollständige Anrechnung des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit zu beantragen (BayVGH, B.v. 20.11.2018 - 6 CE 18.2332 BeckRS 2018, 30678 Rn. 9; B.v. 5.10.2016 - 3 ZB 14.2462 - juris Rn. 9; B.v. 23.11.1982 - 3 B 82 A.1793 - ZBR 1983, 152; VG München, U.v. 3.5.2018 - M 21 K 16.3858 - BeckRS 2018, 8126 Rn. 34; VG Ansbach, U.v. 20.12.2016 - AN 1 K 16.00595 - juris Rn. 110 f.).

Da vor diesem Hintergrund die erstmals durch Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten vom 19. Juli 2016 erfolgte nachträgliche Anmeldung von - zusätzlichen - Ansprüchen auf Dienstbefreiung gegenüber dem Beklagten für die Zeit vom 1. Januar 2014 bis zum 18. Juli 2016 den dargestellten Anforderungen an eine rechtzeitige Geltendmachung nicht genügt, sind etwaige Ansprüche des Klägers auf Dienstbefreiung als verwirkt anzusehen (vgl. hierzu BayVGH, B.v. 20.11.2018 - 6 CE 18.2332 - juris Rn. 9; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl. 2018, § 53 Rn. 41 ff.). Dass der Kläger von seinen Vorgesetzen wider besseres Wissen davon abgehalten wurde, die Ansprüche auf Dienstbefreiung rechtzeitig geltend zu machen, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich.

Der Anspruch auf Gewährung von Dienstbefreiung ergibt sich auch nicht aus dem in § 242 BGB wurzelnden beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch (vgl. hierzu z.B. EuGH, U.v. 25.11.2010 - C-429/09 - juris Rn. 47 ff.; BVerwG, U.v. 28.5.2003 - 2 C 28.02 - juris) bzw. auf der Grundlage des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs (vgl. hierzu z.B. z.B. OVG SH, B.v. 23.4.2018 - 2 LA 60/16 - juris Rn. 6), da nach diesen Anspruchsgrundlagen nur die rechtswidrige Zuvielarbeit ausgleichspflichtig wäre, die ab dem auf die Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (BVerwG, U.v. 20.7.2017 - 2 C 31.16 - juris Rn. 43 ff.; VGH BW, U.v. 20.11.2018 - 4 S 1000/18 - juris Rn. 27).

Für diese Ansprüche gilt das Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung (BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 27), d.h. der Anspruch auf Ausgleich von Zuvielarbeit muss von dem Beamten gegenüber seinem Dienstherrn ausdrücklich geltend gemacht werden und löst eine Ausgleichspflicht ausschließlich für die Zuvielarbeit aus, die der Beamte nach der Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs leisten muss (VGH BW, U.v. 20.11.2018 - 4 S 1000/18 - juris Rn. 27). Ein rückwirkender Ausgleich der vorher rügelos erbrachten Zuvielarbeit ist im Hinblick auf das im Beamtenverhältnis geltende gegenseitige Pflichten- und Treueverhältnis als unangemessen anzusehen und würde dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen. Dies folgt aus der sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Pflicht, auch im Rahmen des Ausgleichs für rechtswidriges Verhalten auf die Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich auf die gegen ihn erhobenen Ansprüche einzustellen. Der Dienstherr hat ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit ggf. hohen Ausgleichsforderungen belastet zu werden. Auch der Zweck des Anspruchs, vor allem durch gesonderte Freizeitgewährung die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, spricht für das Erfordernis einer ausdrücklichen Geltendmachung im zeitlichen Zusammenhang mit der Belastung. Hiervon unabhängig ist es dem Beamten in dem von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten Verhältnis zu seinem Dienstherrn zuzumuten, seinem Begehren auf Gewährung von zeitlichem Ausgleich frühzeitig Ausdruck zu verleihen, zumal an einen solchen Antrag keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind (BVerwG, U.v. 27.5.2010 - 2 C 33.09 - juris; U.v. 13.11.2008 - 2 C 16.07 - juris; VGH BW, U.v. 20.11.2018 - 4 S 1000/18 - juris Rn. 27; VG München, U.v. 3.5.2018 - M 21 K 16.3858 - BeckRS 2018, 8126 Rn. 35).

Hier hat der Kläger seine Ansprüche auf vollständigen zeitlichen Ausgleich der geleisteten Bereitschaftsdienste in Form von Dienstbefreiung erst nachträglich geltend gemacht. Soweit er vorträgt, in diesem Zusammenhang mit den jeweiligen Dienstleitern gesprochen und erfolglos Bedenken in Bezug auf Arbeitszeitgestaltung, insbesondere in den Dienstplänen, geäußert zu haben, stellt dies keine ausreichende Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchs dar, da lediglich mündlich vorgebrachte Bedenken hierfür nicht genügen (s. hierzu BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 25 ff.; U.v. 29.9.2011 - 2 C 32.10 - juris Rn. 19; OVG NW, U.v. 8.11.2018 - 6 A 9/16 - juris Rn. 20 ff.). In Bezug auf die Geltendmachung der arbeitszeitrechtlichen Ausgleichsansprüche wäre es im vorliegenden Fall als ausreichend anzusehen gewesen, dass der Kläger schriftlich zum Ausdruck bringt, er halte den Umfang der gegenwärtigen Anrechnung der (Ruhe-)Bereitschaftsdienste auf die Arbeitszeit für zu gering (vgl. BayVGH, B.v. 14.9.2018 - 3 BV 15.2492 - juris Rn. 41 ff.).

Im Übrigen stellen die vom Kläger im Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis 18. Juli 2016 im Rahmen seiner regulären Dienstplan-Einteilung geleisteten - zur Hälfte als Dienstzeit angerechneten - (Ruhe-)Bereitschaftsdienste keine angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinn von Art. 87 Abs. 2 Satz 2 BayBG dar. Mehrarbeit liegt vor, wenn von dem einer Arbeitszeitregelung unterliegenden Beamten aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung Dienst zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamts über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus, d.h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs, verrichtet wird (vgl. BVerwG, U.v. 17.11.2016 - 2 C 23.15 - juris Rn. 14; U.v. 23.9.2004 - 2 C 61.03 - BVerwGE 122, 65). Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt zwar keinem Schriftformerfordernis, muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen. Nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitszeitstunden bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll (vgl. z.B. BVerwG, U.v. 2.4.1981 - 2 C 1.81 - juris Rn. 20).

Die Einteilung des Klägers zum (Ruhe-)Bereitschaftsdienst im regulären Dienstplan (durch den seinerzeitigen Dienstleiter ...) stellt, auch wenn die Leiterin der Justizvollzugsanstalt als höhere Dienstvorgesetzte hiervon Kenntnis hat, keine förmliche Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit durch den hierfür zuständigen Dienstvorgesetzten dar (so z.B. VGH BW, U.v. 20.11.2018 - 4 S 1000/18 - juris Rn. 22; OVG NW, U.v. 12.4.2018 - 6 A 1421/16 - NVwZ-RR 2019, 63; OVG SH, U.v. 8.2.2018 - 2 LB 37/15 - juris Rn. 36; Conrad in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand September 2018, Art. 87 BayBG Rn. 67).

Keiner Entscheidung mehr bedurfte daher die Frage, ob die vom Kläger geleisteten (Ruhe-)Bereitschaftsdienste solche sind, die in vollem Umfang als Arbeitszeit angerechnet werden müssten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt Bereitschaftsdienst in diesem Sinn vor, wenn der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten hat und erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (so z.B. BVerwG, U.v. 17.11.2016 - 2 C 23.15 - juris Rn. 15; OVG RhPf, B.v. 11.12.2017 - 2 A 11328/17 - juris Rn. 5). Da bei den vom Kläger geleisteten Bereitschaftsdiensten nach jahrelangen - auch im hier relevanten Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis 18. Juli 2016 bestätigten - Erfahrungen praktisch keine tatsächliche Heranziehung zum Dienst erfolgt, erscheint - nur gemessen an der zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung - fraglich, ob bei der Ableistung dieser Art von Bereitschaftsdienst die Voraussetzung, dass erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist, erfüllt wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Gründe, die Berufung zuzulassen, liegen nicht vor (§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4, § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO).