Verwaltungsgericht München Beschluss, 30. Okt. 2014 - M 5 E 14.3148

I.

Zum Verfahren wird ..., ... Straße ..., ..., beigeladen.

II.

Der Antrag wird abgelehnt.

III.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

IV.

Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Im Mitteilungsblatt der bayerischen Polizei Nr. ... vom ... Januar 2014 wurde unter Ziffer 3.6 der Dienstposten als Leiter/Leiterin der Verkehrspolizeiinspektion T. mit Dienstsitz in S. (Besoldungsgruppe A 13/14) ausgeschrieben. Die Ausschreibung enthält folgenden Zusatz: „Es ist beabsichtigt, diesen Dienstposten mit einer Beamtin/einem Beamten zu besetzen, die/der die Voraussetzungen für die Teilnahme an der modularen Qualifizierung gemäß §§ 61 ff. der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz (FachV-Pol/VS) erfüllt. Bei der Bestellung werden Beamtinnen/Beamte bevorzugt, bei denen in der letzten periodischen Beurteilung (zum Beurteilungsstichtag 31.5.2012) festgestellt wurde, dass sie für die modulare Qualifizierung in Betracht kommen, die hier mindestens das Gesamturteil 12 Punkte erhalten haben und die spätestens in der laufenden Beurteilungsperiode (beginnend ab 1.6.2012) die vierjährige Wartezeit in der Besoldungsgruppe A 13 sowie das 50. Lebensjahr vollenden (Ziffer 2.4 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und höheren Dienstes der bayerischen Polizei, Bestellungsrichtlinien - RbestPol).

Auf den ausgeschriebenen Dienstposten gingen zunächst acht Bewerbungen von Polizeibeamten im Statusamt A 13 ein, darunter die des Antragstellers und des Beigeladenen. Ausweislich eines Auswahlvermerks des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom ... März 2014 beabsichtigte der Antragsgegner, den Dienstposten an den Bewerber L. zu vergeben. Lediglich dieser und der Bewerber K. erfüllten die in der Ausschreibung geforderten Voraussetzungen zur Teilnahme an der modularen Qualifizierung. Der Bewerber L. sei jedoch nach Durchführung eines Leistungsvergleichs anhand der aktuellen Beurteilung für 2012 (in der beide Bewerber im Statusamt A 13 ein Gesamturteil von 14 Punkten erreichten) als leistungsstärker einzuschätzen.

Nachdem der Bewerber L. mit Schreiben vom ... März 2014 aus persönlichen Gründen seine Bewerbung zurückzog, traf das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr am ... April 2014 eine erneute Auswahlentscheidung zugunsten des Bewerbers K. Da dieser jedoch langfristig an eine andere Dienststelle abgeordnet sei, sei beabsichtigt, den Beigeladenen mit der Wahrnehmung des Dienstpostens zu beauftragen. Der Bewerber K. sei nunmehr der einzige Bewerber, der alle Voraussetzungen für die Teilnahme an der modularen Qualifizierung erfülle. Von allen anderen verbleibenden Bewerbern sei der Beigeladene nach Durchführung eines näheren Leistungsvergleichs anhand der Einzelmerkmale der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen für 2012, insbesondere im Vergleich zu den Bewerbern Hu. und He., der leistungsstärkste Bewerber.

Nach Zustimmung des Hauptpersonalrats beim Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr teilte dieses dem Antragsteller mit Schreiben vom ... Juni 2014 mit, dass beabsichtigt sei, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Die Auswahlentscheidung sei nach dem Grundsatz der Bestenauswahl getroffen worden. Der Beigeladene habe in der aktuellen Beurteilung für 2012 ein um einen Punkt besseres Gesamturteil als der Antragsteller im gleichen Statusamt und sei daher als leistungsstärker einzuschätzen.

Am 18. Juli 2013 ließ der Antragsteller gegen seine dienstliche Beurteilung für 2012 Klage erheben (M 5 K 13.3133). Gleichzeitig hat er im Rahmen des vorliegenden Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den Dienstposten des Leiters der Verkehrspolizeiinspektion in T. (Besoldungsgruppe A 13/14) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, zu beschäftigen und eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Im Rahmen der Klage gegen die dienstliche Beurteilung für 2012, in der der Antragsteller 13 Punkte als Gesamturteil erhalten habe, sei vorgetragen worden, dass dem Antragsteller erklärt worden sei, dass die Beurteilung unter Zugrundelegung der (nachträglich) auf 15 Punkte angehobenen dienstlichen Beurteilung für 2009 erstellt worden sei. Dies sei zweifelhaft, da diese Beurteilung für 2009 am 6. März 2013 erstellt worden sei, die für 2012 jedoch bereits am 1. Juni 2012. Es sei zweifelhaft, ob der dienstlichen Beurteilung für 2012 ein korrekter Leistungsvergleich zugrunde liege. Mit der Klage werde ferner die mangelnde Plausibilität der dienstlichen Beurteilung für 2012 gerügt. Weiteres könne vom Antragsteller zur Fehlerhaftigkeit der Beurteilung nicht vorgetragen werden. Sollte ihm insoweit Weiteres abverlangt werden, würden die Anforderungen der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs im Eilrechtsschutzverfahren überspannt werden.

Demgegenüber hat das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Da der Beigeladene über eine um einen Punkt bessere aktuelle Beurteilung verfüge, sei er vom Dienstherrn in rechtmäßiger Weise für den streitgegenständlichen Dienstposten ausgewählt worden. Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers sei nicht erkennbar.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt, oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund), als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. eine hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache.

2. Ein Anordnungsgrund liegt vor, da der vom Antragsteller angestrebte Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U.v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B.v. 14.8.2013 - M 5 E 13.3064) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Stellenbesetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Antragsgegner die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.

3. Der Antragsteller hat jedoch einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller zwar nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen.

Nachdem vorliegend ausschließlich Beamte derselben Besoldungsgruppe um den ausgeschriebenen Dienstposten konkurrieren, kommt für die Auswahl nur das Leistungsprinzip zum Tragen (Nr. 2 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der bayerischen Polizei - Bestellungsrichtlinien/RBestPol). Da der ausgeschriebene Dienstposten eine Beförderungsmöglichkeit nach Besoldungsgruppe A 14 erlaubt und keiner der Bewerber ein solches Amt bereits inne hat, kommt eine nach der Stellenausschreibung mögliche vorrangige Stellenbesetzung im Wege der Umsetzung aus dienstlichen Gründen (vgl. Nr. 3 RBestPol) nicht in Betracht.

Ebenfalls erfüllt weder der Antragsteller, noch der Beigeladene die einzelnen Voraussetzungen für die Teilnahme an der modularen Qualifizierung für eine nach der Ausschreibung bevorzugte Bestellung auf den streitigen Dienstposten, so dass dieser Gesichtspunkt für die getroffene Auswahlentscheidung nicht relevant war. Auf die rechtliche Einstufung und Zulässigkeit dieser Anforderung kommt es daher im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich an.

4. Gemessen an den Anforderungen des Leistungsprinzips ist die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden.

Die für den Leistungsvergleich herangezogene dienstliche Beurteilung für 2012 des Beigeladenen enthält mit 14 Punkten im gleichen Statusamt (jeweils A 13) ein um einen Punkt besseres Gesamturteil als die den gleichen Beurteilungszeitraum darstellende dienstliche Beurteilung des Antragstellers (13 Punkte). Der Antragsgegner konnte und musste daher ohne weitere Prüfschritte von einem Leistungsvorsprung des Beigeladenen ausgehen. Daran ändert auch der Umstand, dass der Antragsteller seine dienstliche Beurteilung für 2012 mit einer Klage angegriffen hat, nichts, da die dienstliche Beurteilung kein Verwaltungsakt ist, dessen Vollziehbarkeit durch Klageerhebung gehemmt werden könnte. Allerdings kann ein Bewerber Einwendungen gegen seine dienstliche Beurteilung sowohl in einem Bewerbungsverfahren, als auch in einem anschließenden Konkurrentenstreitverfahren geltend machen. Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die - mögliche - Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BayVGH, B.v. 16.3.2012 - 3 CE 11.2381 - unter Hinweis auf BVerwG, B.v. 21.1.2004 - 2 VR 3/03 - juris).

Allerdings sind die vom Antragsteller vorgebrachen Einwände gegen seine dienstliche Beurteilung für 2012 nicht geeignet, durchgreifende Bedenken gegen die Beurteilung zu wecken.

a) Soweit geltend gemacht wird, dass aufgrund der späteren Erstellung der dienstlichen Beurteilung für 2009 gegenüber derjenigen für 2012 zweifelhaft sei, ob die dienstliche Beurteilung für 2009 derjenigen für 2012 zugrunde gelegen habe, vermag diese schon deshalb keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beurteilung für 2012 zu begründen, da die Leistungen eines Beamten in unterschiedlichen Beurteilungszeiträumen grundsätzlich unabhängig voneinander zu bewerten sind. Zwar mag es hilfreich sein, im Ausgangspunkt der Leistungserfassung an die Leistungsbewertung am Ende des vorangegangenen Beurteilungszeitraums anzuknüpfen bzw. vergleichende Betrachtungen in bestimmten Einzelmerkmalen vorzunehmen, um eine Leistungsentwicklung eines Beamten im Verlauf darzustellen. Dies ändert aber nichts daran, dass die jeweiligen Beurteilungszeiträume selbstständig nebeneinander zu bewerten sind. Hinzu kommt, dass der Antragsteller zum 1. Juli 2009 befördert worden ist, so dass bereits aus diesem Grund für die Leistungsbewertung im Rahmen der dienstlichen Beurteilung für 2012 andere Maßstäbe gelten als für den vorangegangenen Beurteilungszeitraum.

b) Vor dem Hintergrund des vorstehend Ausgeführten ist auch nicht ersichtlich, weshalb - wie die Antragspartei vorgebracht hat - zweifelhaft sein soll, ob im Beförderungszeitraum (wohl gemeint: Beurteilungszeitraum) ein konkreter Vergleich mit anderen Beamten der Besoldungsgruppe des Antragstellers durchgeführt worden ist.

c) Zweifel an der Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung ergeben sich schließlich auch nicht aus der im Vergleich zur Vorbeurteilung geringeren Bewertung im Gesamturteil um 2 Punkte bzw. aus einer geringeren Bewertung in den Einzelmerkmalen „2.2.1.5 Einsatzbereitschaft“ und „2.2.1.6 Belastbarkeit“ um jeweils 3 Punkte, wie im Rahmen der Klage gegen die dienstliche Beurteilung für 2012 vorgetragen wurde. Denn abgesehen von dem oben unter a) Ausgeführten ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller hier in einer anderen Vergleichsgruppe (nämlich der Beamten der Besoldungsgruppe A 13) als noch in der Vorbeurteilung bewertet wurde, was sich durchaus in entsprechend niedrigeren Bewertungen niederschlagen kann.

d) Auch die vorgebrachte Rüge der nicht ausreichenden Plausibilisierung vermag keine durchgreifenden Bedenken an der dienstlichen Beurteilung für 2012 des Antragstellers zu wecken. Soweit der Antragsteller hier unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - juris den Antragsgegner in der Pflicht sieht, die angegriffene dienstliche Beurteilung zu plausibilisieren, verkennt er die dieser Entscheidung zugrunde liegende besondere Konstellation einer durchgehenden Beurteilung mit einer Spitzennote, die nicht auf die reguläre Beurteilungssituation übertragen werden kann. Ungeachtet dessen genügt die pauschale Rüge mangelnder Plausibilität ebenso wenig wie das bloße Vorbringen, mit dem ein verfahrensfehlerfreies Zustandekommen der dienstlichen Beurteilung bestritten werde, nicht dafür, entsprechende durchgreifende Bedenken an der Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung zu konstatieren. Derlei Rügen führen auch nicht dazu, dass die dienstliche Beurteilung im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens umfassend vom Gericht überprüft werden müsste. Vielmehr ist es Sache des Antragstellers, konkret darzulegen, aus welchem Grund die Beurteilung fehlerhaft ist und warum dieser Mangel auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung durchschlägt (BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris, Rn. 25 ff.).

Dies hat der Antragsteller nicht getan.

5. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Der Beigeladene hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, da es nicht geboten war, ihn aus Gründen der Billigkeit hiervon zu entlasten (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).