Verwaltungsgericht München Beschluss, 10. Feb. 2015 - M 5 E 14.4012

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

I.

Der am ... März 1960 geborene Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in den Diensten des Antragsgegners und ist bei der Polizeihubschrauberstaffel München tätig. Seit dem ... Februar 2010 erfolgt die konkrete Dienstverrichtung im Rahmen einer Abordnung beim Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr, Projektgruppe ... In seiner letzten periodischen dienstlichen Beurteilung vom ... Oktober 2012 für den Zeitraum vom ... Juni 2009 bis zum ... Mai 2012 erreichte der Antragsteller 14 Punkte. Mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2013 hat der Antragsteller Klage gegen seine dienstliche Beurteilung erhoben (M 5 K 13.4785), über die noch nicht entschieden ist. Er rügt, dass der Beurteilungsbeitrag des Staatsministeriums nicht berücksichtigt worden sei. Ferner sei die Beurteilung nicht ausreichend plausibilisiert worden.

Auch der Beigeladene steht als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) bei der KPI Kempten/Allgäu in den Diensten des Antragsgegners. In der für denselben Zeitraum erstellten dienstlichen periodischen Beurteilung erhielt er 15 Punkte.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich neben anderen Bewerbern auf den vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt Nr. 21 vom 15. November 2013 unter 7.2 ausgeschriebenen Dienstposten als Inspektionsleiterin/Inspektionsleiter der PI Sonthofen (Besoldungsgruppe A12/A 13). In seinem Bewerbungsschreiben vom ... November 2013 wies der Antragsteller darauf hin, dass er weiterhin Dienst bei der Projektgruppe ... im Rahmen seiner Abordnung verrichten wollen würde.

In den Vorbemerkungen der Stellenausschreibung wurde u. a. darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 der Richtlinie über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und höheren Dienstes der Bayerischen Polizei (RBestPol) vom 20. August 1997 in der Fassung vom 21. März 2003 vorrangig durchgeführt werden könnten.

Mit Auswahlvermerk vom ... April 2014 entschied das Staatsministerium, dass der Beigeladene auf den ausgeschriebenen Dienstposten bestellt werden solle. Für Ver- oder Umsetzungen lägen keine zwingenden Gründe vor. Der Beigeladene sei der einzige Beförderungsbewerber, der in seiner letzten dienstlichen Beurteilung in der Besoldungsgruppe A 12 15 Punkte erreicht hätte. Ein weiterer Bewerber hätte 16 Punkte erreicht, gehöre aber der Besoldungsgruppe A 11 an. Aufgrund der höheren Anforderungen in der höheren Besoldungsgruppe sei bei diesem Vorsprung noch nicht davon auszugehen, dass der in der niedrigeren Besoldungsgruppe beurteilte Beamte bereits im Wesentlichen gleiche Leistungen erbracht habe. Deshalb seien die Einzelmerkmale der aktuellen Beurteilung näher zu betrachten, die für den zur Besetzung heranstehenden Dienstposten wichtig seien. Da die Bewertung der besonders wichtigen Einzelmerkmale geringfügig unter seinem Gesamturteil liege, sei bestätigt, dass der andere Beamte nicht genauso leistungsstark sei, wie der Beigeladene. Deshalb sei der Beigeladene vorzuschlagen.

Mit Schreiben vom ... April 2014 wurde der Personalrat beteiligt. Dieser wies in seiner Stellungnahme vom ... April 2014 auf Unstimmigkeiten in der Beurteilung des Beigeladenen hin. Die Beurteilungswerte erschienen dem Gremium nicht schlüssig. Es wurde um eine Klärung dieses Umstandes gebeten. Mit E-Mail vom ... Mai 2014 wurde der Personalrat erneut beteiligt und lehnte die Bestellung des Beigeladenen mit Schreiben vom ... Mai 2014 ab, weil dadurch weitere Bewerber benachteiligt würden.

Mit Schreiben vom ... August 2014 stimmte der Personalrat schließlich der Bestellung des Beigeladenen zu.

Die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen wurde dem Antragsteller mit Schreiben vom ... August 2014 mitgeteilt. Der Beigeladene habe in der aktuellen Beurteilung ein um einen Punkt besseres Gesamturteil als der Antragsteller erreicht und sei damit als leistungsstärker einzuschätzen. Dagegen erhob der Antragsteller Widerspruch, über den - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden wurde.

Mit Schriftsatz vom 8. September 2014, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt und beantragt,

dem Antragsgegner aufzugeben, den Dienstposten Leiter der PI S... nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Die Auswahlentscheidung sei nicht begründet worden, so dass der Antrag einstweilen der Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs diene. Überdies sei die Auswahlentscheidung auf die dienstlichen Beurteilungen gestützt worden. Der Antragsteller habe seine Beurteilung jedoch angefochten und es sei möglich, dass der Antragsteller ebenfalls wie der Beigeladene 15 Punkte erhalte. Dann müsste eine neue Auswahlentscheidung erfolgen.

Das Staatsministerium hat für den Antragsgegner mit Schreiben vom 17. September 2014 beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Beigeladene nehme die Aufgaben des Dienstpostens derzeit lediglich kommissarisch wahr, wodurch dem Antragsteller kein Nachteil hinsichtlich seines Bewährungsvorsprungs entstünde.

Mit Beschluss vom 17. Oktober 2014 wurde der ausgewählte Beamte zum Verfahren beigeladen. Dieser hat sich bislang nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.

Mit Beschluss vom 8. Januar 2015 untersagte das Gericht dem Antragsgegner, die Aufgaben des streitbefangenen Dienstpostens durch den Beigeladenen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den vorliegenden Eilantrag wahrnehmen zu lassen.

Mit Schriftsatz vom 12. Januar 2015 stellte der Antragsgegner klar, dass der Beigeladene den Dienstposten nicht vorübergehend wahrnehme. Dies sei nur beabsichtigt gewesen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr droht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch, den materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, als auch einen Anordnungsgrund, die Eilbedürftigkeit der Streitsache, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO).

1. Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist durch den Antragsteller glaubhaft gemacht, weil die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, seinen auf Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes/GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.

Die Ausschreibung des streitbefangenen Dienstpostens enthielt den Hinweis, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol vorrangig durchgeführt werden können. Wird in der Ausschreibung - wie hier - zwischen Beförderungs- und Versetzungsbewerbern unterschieden, dann haben Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusveränderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, grundsätzlich keinen Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, U.v. 25.11.2004 - 2 C 17/03 - BVerwGE 122, 237; BayVGH, B.v. 20.3.2009 - 3 CE 08.3278 - juris; B.v. 10.8.2012 - 3 CE 12.1112 - juris). Allerdings handelt es sich vorliegend beim Antragsteller und beim Beigeladenen jeweils um Beförderungsbewerber, da beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 wahrnehmen und der zu besetzende Dienstposten mit A 12/A 13 und damit höher dotiert ist. Infolgedessen findet der Grundsatz der Bestenauslese Anwendung und die Eilbedürftigkeit ist daher zu bejahen, da der Beigeladene andernfalls mit Wahrnehmung der streitbefangenen Stelle vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung einen Bewährungsvorsprung erlangen kann, der bei einer späteren neuen Auswahlentscheidung zulasten des Antragstellers berücksichtigt werden könnte. Denn der Dienstherr hat sich im vorliegenden Fall - ausweislich seines Auswahlvermerks - ausdrücklich auf ein den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren zwischen den Bewerbern festgelegt, mit der Folge, dass ein etwaiger Bewährungsvorsprung als zu berücksichtigender Umstand bei der Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Entscheidung mit einfließen kann (vgl. BayVGH, B.v. 20.10.2011 - 3 CE 11.2001 - juris Rn. 27; B.v. 18.10.2011 - 3 CE 11.1479 - juris; VG München, B.v. 25.2.2013 - M 5 E 12.6191; VG Ansbach, B.v. 6.2.2012 - AN 1 E 12.00064 - juris).

2. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

a) Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, das heißt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt (BVerfG, B.v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und B.v. 8.10.2007 - 2 BvR 1846/07 - NVwZ 2008, 69).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher einen Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung. Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint. Soweit kein spezielles Anforderungsprofil der Stellenbesetzung zugrunde liegt, sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen (ständige Rechtsprechung zuletzt: BayVGH, B.v. 9.1.2013 - 3 CE 12.2491 - juris mit Hinweis auf BVerfG, B.v. 28.2.2007 - 2 BvR 2494/06 - NVwZ 2007, 693; BayVGH, B.v. 11.11.2008 - 3 CE 08.2643 - juris).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners rechtlich nicht zu beanstanden. Denn der Antragsgegner hat sich beim Vergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen- aus dem vorgelegten Auswahlvermerk vom ... April 2014 ersichtlich - ohne erkennbare Rechtsfehler am Leistungsgrundsatz orientiert, vgl. Nr. 2 RBestPol.

Ermessensfehlerfrei hat er für die Versetzungsbewerber besondere dienstliche oder zwingende persönliche Gründe verneint. Er hat sich dann in rechtmäßiger Weise in erster Linie auf die Ergebnisse der dienstlichen periodischen Beurteilungen gestützt. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei zunächst das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 25). Jedoch ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind; dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind (vgl. BayVGH, B.v. 14.3.2013 - 3 CE 12.2130 - juris Rn. 27; VG München, B.v. 14.4.2014 - M 5 E 14.442). Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr die Beurteilungen zunächst umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (sog. Binnendifferenzierung bzw. innere Ausschöpfung; BayVGH, B.v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2470 - juris Rn. 33 ff. unter Verweis auf BVerwG, U.v. 27.2.2003 - 2 C 16.02 - juris Rn. 13).

Die dem Leistungsvergleich zugrunde liegenden Beurteilungen sind sowohl vom Beurteilungssystem wie vom Stichtag her vergleichbar und auch hinreichend aktuell.

Der Antragsgegner hat in rechtlich zulässiger Weise einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen festgestellt. Dieser erreichte in seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung im höheren Statusamt A 12 15 Punkte, der Antragsteller im selben Amt demgegenüber 14 Punkte. Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beigeladene bei der Auswahlentscheidung als leistungsstärker gegenüber dem Antragsteller bewertet wurde.

c) Auch gegen die Heranziehung der Konkurrenzentscheidung zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilung des Antragstellers ist rechtlich nichts einzuwenden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Antragsteller seine dienstliche Beurteilung für 2012 mit einer Klage angegriffen hat, da die dienstliche Beurteilung kein Verwaltungsakt ist, dessen Vollziehbarkeit durch Klageerhebung gehemmt werden könnte.

Einwendungen gegen die Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren als auch in einem ggf. daran anschließenden Konkurrentenstreitverfahren geltend gemacht werden (BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 25; BVerwG, U.v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - juris Rn. 15). Es ist die Geltendmachung eines durchgreifenden Mangels der Beurteilung erforderlich, der dazu führt, dass der Dienstherr plausibel machen muss, dass und wie die Beurteilung ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Zwar ist ein Beamter, der die Rechtswidrigkeit der Beurteilung rügt, grundsätzlich nicht gehalten anzugeben, auf welche Weise die Beurteilung rechtmäßig hätte erstellt werden können; dies festzulegen ist Sache des Dienstherrn. Doch ist von ihm zu verlangen, dass er insoweit nicht nur moniert, die Beurteilung sei nicht ordnungsgemäß zustande gekommen, sondern dass er konkret darlegt, aus welchem Grund die Beurteilung fehlerhaft ist und warum dieser Mangel auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung durchschlägt (BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 28; OVG NRW, B.v. 5.6.2012 - 1 B 368/12 - juris Rn. 8; VG München, B.v. 14.4.2014 - M 5 E 14.442; B.v. 30.10.2014 - M 5 E 14.3148). Auch die pauschale Rüge, es werde bestritten, dass Wertungsmaßstäbe sachgerecht und fehlerfrei angesetzt und die unmittelbaren Vorgesetzten ordnungsgemäß beteiligt worden seien, bedingt keine Geltendmachung eines durchgreifenden Mangels der dienstlichen Beurteilung, die zu einer eingehenden Überprüfung führt (BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 29; VG München, B.v. 14.4.2014 - M 5 E 14.442). Denn dem Beurteiler kommt bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung als Akt wertender Erkenntnis ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (BayVGH, B.v. 16.4.2012 - 2 ZB 10.1939 - juris Rn. 3; VG München, U.v. 8.1.2014 - M 5 K 13.771 - juris Rn. 17 m. w. N.). Um eine eingehende Prüfung der dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Verfahrens im vorläufigen Rechtsschutz betreffend eine Stellenbesetzung zu veranlassen, muss daher substantiiert vorgetragen werden, warum und welcher Weise der Bewertungsspielraum in rechtlich zu beanstandender Weise durch den Beurteiler überschritten worden ist.

Diesen Anforderungen genügen die vom Antragsteller in diesem Verfahren gegen ihre dienstliche Beurteilung vorgebrachten Einwendungen nicht. Ohne konkret auf die Bewertung in den Einzelmerkmalen einzugehen, rügt der Antragsteller allgemein die mangelnde Plausibilisierung der dienstlichen Beurteilung. Damit greift er jedoch nicht substantiiert an, worin die Beurteilung fehlerhaft sein soll. Das genügt nicht den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag, da daraus nicht hervorgeht, inwiefern der Bewertungsspielraum verletzt wurde. Der Einwand, der Beurteilungsbeitrag sei nicht berücksichtigt worden, bedingt nichts Anderes, da der Antragsgegner in der Einwendungsentscheidung vom ... Juli 2013 vorträgt, der Beurteilungsbeitrag vom ... Juli 2012 sei in die Beurteilung eingeflossen. Da weitere Fehler insoweit nicht gerügt wurden, ist im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes keine weitere Prüfung veranlasst.

c) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass der Hauptpersonalrat zuerst seine Zustimmung nach Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes/BayPersVG verweigerte, da er sich mit Schreiben vom... August 2014 letztlich zu einer Zustimmung entschloss.

3. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Da der Beigeladene weder einen Antrag gestellt noch sich sonst im Verfahren geäußert hat, ist es nicht gerechtfertigt, auch dessen außergerichtliche Kosten dem Antragsteller aufzuerlegen. Die Festsetzung des Streitwerts mit dem vollen Auffangwert auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. BayVGH, B.v. 27.11.2013 - 3 C 13.1749) beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes/GKG.