Verwaltungsgericht München Beschluss, 10. Feb. 2015 - M 5 E 14.4011

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf EUR 5.000,- festgesetzt.

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich neben anderen Bewerbern auf den vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt Nr. 5 vom 17. März 2014 unter Ziffer 2.2 ausgeschriebenen Dienstposten als Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter der dritten Qualifikationsebene Ordnungs- und Schutzaufgaben bei der Polizeiinspektion D. (Besoldungsgruppe A 12/A 13). In den Vorbemerkungen der Stellenausschreibung wurde u. a. darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 der Richtlinie über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und höheren Dienstes der Bayerischen Polizei (RBestPol) vom 20. August 1997 i. d. F. vom 21. März 2003 vorrangig durchgeführt werden könnten.

Der am ... 1960 geborene Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in den Diensten des Antragsgegners und ist bei der Polizeihubschrauberstaffel M. tätig. Seit dem ... 2010 erfolgt die konkrete Dienstverrichtung im Rahmen einer Abordnung beim Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr, Projektgruppe DigiNet. In seiner letzten periodischen dienstlichen Beurteilung vom ... Oktober 2012 für den Zeitraum vom ... Juni 2009 bis zum ... Mai 2012 erreichte der Antragsteller 14 Punkte.

Mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2013 hat der Antragsteller Klage gegen seine dienstliche Beurteilung erhoben (M 5 K 13.4785), über die noch nicht entschieden ist. Er rügt, dass der Beurteilungsbeitrag des Staatsministeriums nicht berücksichtigt worden und die Beurteilung nicht ausreichend plausibilisiert worden sei.

Auch der Beigeladene steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) als Sachbearbeiter Außendienstleiter beim Polizeipräsidium M. in den Diensten des Antragsgegners. In der für denselben Zeitraum erstellten dienstlichen periodischen Beurteilung erhielt auch er 14 Punkte.

Mit Besetzungsvermerk vom ... Mai 2014 entschied das Staatsministerium, dass der Kriminalhauptkommissar K. auf den ausgeschriebenen Dienstposten bestellt werden solle. Für eine Versetzung des einzigen Versetzungsbewerbers lägen keine zwingenden Gründe vor. Der weitere Bewerber H. hätte ebenso wie der ausgewählte Beamte in der aktuellen dienstlichen Beurteilung das beste Gesamturteil erlangt. Als nächstes seien die für die Sachbearbeitung maßgeblichen Einzelmerkmale in den Blick zu nehmen, worin K. über die höheren Punktzahlen verfügte.

Nachdem der ausgewählte Beamte K. seine Bewerbung zurückgezogen hatte und der weitere Bewerber H. zwischenzeitlich auf einen anderen Dienstposten bestellt worden war, wurde mit Vermerk vom ... Juli 2014 eine neue Auswahl getroffen. Unter den verbliebenen Bewerbern hätten mehrere Beamte in der letzten dienstlichen Beurteilung 14 Punkte erhalten, u. a. der Beigeladene und der Antragsteller. Daher erfolge eine nähere Betrachtung der für die Sachbearbeitung maßgeblichen Einzelmerkmale. Dabei seien der Beigeladene sowie ein weiterer Beamter als am leistungsstärksten zu betrachten, weshalb die vorherigen Beurteilungen der beiden Beamten in den Blick zu nehmen seien. In der vorherigen Beurteilung verfüge der Beigeladene über ein besseres Gesamturteil, so dass er für die Stelle vorzuschlagen sei.

Mit Schreiben vom ... Juli 2014 wurde der Personalrat beteiligt; dieser erteilte seine Zustimmung mit Schreiben vom ... August 2014.

Die Ablehnung seiner Bewerbung wurde dem Antragsteller mit Schreiben vom ... August 2014 mitgeteilt. Der Beigeladene sei auf den Dienstposten zu bestellen, weil für die Besetzung des Dienstpostens weder besondere fachliche Ausbildung noch praktische Erfahrungen vorausgesetzt werden. Die Entscheidung sei daher nach dem Grundsatz der Bestenauswahl anhand leistungsbezogener Kriterien zu treffen. Der Beigeladene habe in der aktuellen dienstlichen Beurteilung das gleiche Gesamturteil wie der Antragsteller erreicht, jedoch in den maßgeblichen Einzelmerkmalen einen Vorsprung erzielt. Daher liege er in der Leistungsreihung vor dem Antragsteller. Dagegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom ... August 2014 Widerspruch.

Mit Schriftsatz vom 8. September 2014, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat der Antragsteller im Rahmen eines Eilantrags beantragt,

dem Antragsgegner aufzugeben, den Dienstposten als Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter der 3. Qualifikationsebene Ordnungs- und Schutzaufgaben bei der Polizeiinspektion D. (A 12/A 13) nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers werde verletzt. Die Begründetheit des Antrags liege unter dem Gesichtspunkt „Bewährungsvorsprung“ auf der Hand.

Demgegenüber hat das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Weiter wurde mit Schreiben vom 30. Oktober 2014 mitgeteilt, dass der für die Bestellung vorgesehene Beigeladene vorübergehend mit der Wahrnehmung der Aufgaben dieses Dienstpostens betraut werde, was jedoch weder eine Bestellung des Antragstellers auf diesen Dienstposten noch eine nachfolgende Beförderung des Antragstellers verhindere.

Mit Beschluss vom 17. Oktober 2014 wurde der ausgewählte Beamte zum Verfahren beigeladen. Er hat mit Schreiben vom 18. November 2014, bei Gericht eingegangen am selben Tag, beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es seien keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Nichtberücksichtigung des Antragstellers fehlerhaft sein könnte.

Mit Beschluss vom 8. Januar 2015 untersagte das Gericht dem Antragsgegner, die Aufgaben des streitbefangenen Dienstpostens durch den Beigeladenen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den vorliegenden Eilantrag wahrnehmen zu lassen. Mit Schriftsatz vom 12. Januar 2015 stellte der Antragsgegner klar, dass der Beigeladene den Dienstposten nicht vorübergehend wahrnehme. Dies sei nur beabsichtigt gewesen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwal-tungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr droht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch, den materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, als auch einen Anordnungsgrund, die Eilbedürftigkeit der Streitsache, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO).

1. Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist durch den Antragsteller glaubhaft gemacht, weil die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, seinen auf Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes/GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.

Die Ausschreibung des streitbefangenen Dienstpostens enthielt den Hinweis, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol vorrangig durchgeführt werden können. Wird in der Ausschreibung - wie hier - zwischen Beförderungs- und Versetzungsbewerbern unterschieden, dann haben Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusveränderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, grundsätzlich keinen Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, U. v. 25.11.2004 - 2 C 17/03 - BVerwGE 122, 237; BayVGH, B. v. 20.3.2009 - 3 CE 08.3278 - juris; B. v. 10.8.2012 - 3 CE 12.1112 - juris). Allerdings handelt es sich vorliegend beim Antragsteller und beim Beigeladenen jeweils um Beförderungsbewerber, da beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 wahrnehmen und der zu besetzende Dienstposten mit A 12/A 13 und damit höher dotiert ist. Infolgedessen findet der Grundsatz der Bestenauslese Anwendung und die Eilbedürftigkeit ist daher zu bejahen, da der Beigeladene andernfalls mit Wahrnehmung der streitbefangenen Stelle vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung einen Bewährungsvorsprung erlangen kann, der bei einer späteren neuen Auswahlentscheidung zulasten des Antragstellers berücksichtigt werden könnte. Denn der Dienstherr hat sich im vorliegenden Fall - ausweislich seines Auswahlvermerks - ausdrücklich auf ein den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren zwischen den Bewerbern festgelegt, mit der Folge, dass ein etwaiger Bewährungsvorsprung als zu berücksichtigender Umstand bei der Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Entscheidung mit einfließen kann (vgl. BayVGH, B. v. 20.10.2011 - 3 CE 11.2001 - juris Rn. 27; B. v. 18.10.2011 - 3 CE 11.1479 - juris; VG München, B. v. 25.2.2013 - M 5 E 12.6191; VG Ansbach, B. v. 6.2.2012 - AN 1 E 12.00064 - juris).

2. Der Antragsteller konnte jedoch keinen Anordnungsanspruch geltend machen.

a) Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, das heißt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und B. v. 8.10.2007 - 2 BvR 1846/07 - NVwZ 2008, 69).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher einen Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung. Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint. Soweit kein spezielles Anforderungsprofil der Stellenbesetzung zugrunde liegt, sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen (ständige Rechtsprechung zuletzt: BayVGH, B. v. 9.1.2013 - 3 CE 12.2491 - juris mit Hinweis auf BVerfG, B. v. 28.2.2007 - 2 BvR 2494/06 - NVwZ 2007, 693; BayVGH, B. v. 11.11.2008 - 3 CE 08.2643 - juris).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners rechtlich nicht zu beanstanden. Denn der Antragsgegner hat sich - aus dem vorgelegten Auswahlvermerk vom ... Mai 2014 ersichtlich - beim Vergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen ohne erkennbare Rechtsfehler am Leistungsgrundsatz orientiert, vgl. Nr. 2 RBestPol.

Er hat sich dann in rechtmäßiger Weise in erster Linie auf die Ergebnisse der dienstlichen periodischen Beurteilungen gestützt. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei zunächst das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 25). Jedoch ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind; dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind (vgl. BayVGH, B. v. 14.3.2013 - 3 CE 12.2130 - juris Rn. 27; VG München, B. v. 14.4.2014 - M 5 E 14.442). Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr die Beurteilungen zunächst umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (sog. Binnendifferenzierung bzw. innere Ausschöpfung; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2470 - juris Rn. 33 ff. unter Verweis auf BVerwG, U. v. 27.2.2003 - 2 C 16.02 - juris Rn. 13).

Die dem Leistungsvergleich zugrunde liegenden Beurteilungen sind sowohl vom Beurteilungssystem wie vom Stichtag her vergleichbar und auch hinreichend aktuell.

Da die beiden am Besten beurteilten Bewerber ihre Bewerbung zurückzogen hatten bzw. zwischenzeitlich auf einen anderen Dienstposten bestellt worden waren, durfte der Antragsgegner die Beamten, die 14 Punkte in der letzten periodischen Beurteilung erreicht hatten, vergleichen.

Aufgrund der vergleichbaren Gesamtprädikate hat der Antragsgegner zu Recht eine Binnendifferenzierung anhand der für den Dienstposten maßgeblichen Einzelmerkmale durchgeführt. Verglichen wurden Arbeitsgüte, Eigeninitiative, Teamverhalten, geistige Beweglichkeit sowie Fachkenntnisse. Der Beigeladene verfügte zum Antragsteller in diesen Merkmalen über viermal 15 und einmal 14 Punkte, der Antragsteller hingegen über zweimal 13 und dreimal 14 Punkte. Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beigeladene bei der Auswahlentscheidung als leistungsstärker gegenüber dem Antragsteller bewertet wurde.

Die Auswahlerwägungen wurden ferner hinreichend schriftlich dokumentiert und dem Antragsteller auch mitgeteilt (BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris; BVerwG, B. v. 27.5.2014 - 1 WB 55.13 - juris).

c) Auch gegen die Heranziehung der Konkurrenzentscheidung zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilung des Antragstellers ist rechtlich nichts einzuwenden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Antragsteller seine dienstliche Beurteilung für 2012 mit einer Klage angegriffen hat, da die dienstliche Beurteilung kein Verwaltungsakt ist, dessen Vollziehbarkeit durch Klageerhebung gehemmt werden könnte.

Einwendungen gegen die Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren als auch in einem ggf. daran anschließenden Konkurrentenstreitverfahren geltend gemacht werden (BayVGH, B. v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 25; BVerwG, U. v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - juris Rn. 15). Es ist die Geltendmachung eines durchgreifenden Mangels der Beurteilung erforderlich, der dazu führt, dass der Dienstherr plausibel machen muss, dass und wie die Beurteilung ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Zwar ist ein Beamter, der die Rechtswidrigkeit der Beurteilung rügt, grundsätzlich nicht gehalten anzugeben, auf welche Weise die Beurteilung rechtmäßig hätte erstellt werden können; dies festzulegen ist Sache des Dienstherrn. Doch ist von ihm zu verlangen, dass er insoweit nicht nur moniert, die Beurteilung sei nicht ordnungsgemäß zustande gekommen, sondern dass er konkret darlegt, aus welchem Grund die Beurteilung fehlerhaft ist und warum dieser Mangel auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung durchschlägt (BayVGH, B. v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 28; OVG NRW, B. v. 5.6.2012 - 1 B 368/12 - juris Rn. 8; VG München, B. v. 14.4.2014 - M 5 E 14.442; B. v. 30.10.2014 - M 5 E 14.3148). Auch die pauschale Rüge, es werde bestritten, dass Wertungsmaßstäbe sachgerecht und fehlerfrei angesetzt und die unmittelbaren Vorgesetzten ordnungsgemäß beteiligt worden seien, bedingt keine Geltendmachung eines durchgreifenden Mangels der dienstlichen Beurteilung, die zu einer eingehenden Überprüfung führt (BayVGH, B. v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 29; VG München, B. v. 14.4.2014 - M 5 E 14.442). Denn dem Beurteiler kommt bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung als Akt wertender Erkenntnis ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (BayVGH, B. v. 16.4.2012 - 2 ZB 10.1939 - juris Rn. 3; VG München, U. v. 8.1.2014 - M 5 K 13.771 - juris Rn. 17 m. w. N.). Um eine eingehende Prüfung der dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Verfahrens im vorläufigen Rechtsschutz betreffend eine Stellenbesetzung zu veranlassen, muss daher substantiiert vorgetragen werden, warum und welcher Weise der Bewertungsspielraum in rechtlich zu beanstandender Weise durch den Beurteiler überschritten worden ist.

Diesen Anforderungen genügen die vom Antragsteller in diesem Verfahren gegen ihre dienstliche Beurteilung vorgebrachten Einwendungen nicht. Ohne konkret auf die Bewertung in den Einzelmerkmalen einzugehen, rügt der Antragsteller allgemein die mangelnde Plausibilisierung der dienstlichen Beurteilung. Damit greift er jedoch nicht substantiiert an, worin die Beurteilung fehlerhaft sein soll. Das genügt nicht den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag, da daraus nicht hervorgeht, inwiefern der Bewertungsspielraum verletzt wurde. Der Einwand, der Beurteilungsbeitrag sei nicht berücksichtigt worden, bedingt nichts Anderes, da der Antragsgegner in der Einwendungsentscheidung vom ... Juli 2013 vorträgt, der Beurteilungsbeitrag vom 19. Juli 2012 sei in die Beurteilung eingeflossen. Da weitere Fehler insoweit nicht gerügt wurden, ist im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes keine weitere Prüfung veranlasst.

3. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Da der Beigeladene einen Antrag gestellt hat, entspricht es billigem Ermessen, auch dessen Kosten dem Antragsteller aufzuerlegen, § 162 Abs. 3 VwGO (BayVGH, B. v. 16.1.1990 - 4 C 87.1304 - NVwZ-RR 1990, 665/666). Die Festsetzung des Streitwerts mit dem vollen Auffangwert auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. BayVGH, B. v. 27.11.2013 - 3 C 13.1749) beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes/GKG.