Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 09. Juli 2018 - 15 B 9/18

1.) Dem Antragsteller werden disziplinarrechtlich zahlreiche Dienstpflichtverletzungen vorgeworfen, weswegen am 15.12.2017 Disziplinarklage (15 A 30/17 MD) vor dem beschließenden Gericht erhoben wurde, über die noch nicht entschieden ist. Zuvor wurde der Antragsteller unter dem 26.11.2015 nach § 38 Abs. 1 Disziplinargesetz Sachsen-Anhalt (DG LSA) vorläufig des Dienstes enthoben. Mit Beschluss vom 27.04.2016 lehnte das Disziplinargericht den Antrag des Antragstellers dagegen nach § 61 DG LSA ab und bestätigte die Prognoseentscheidung hinsichtlich der späteren Entfernung aus dem Dienst (15 B 9/16 MD; juris; bestätigt durch OVG LSA, Beschl. vom 07.07.2016, 10 M 2/16). Ebenso bestätigte das Disziplinargericht die nach § 38 Abs. 2 DG LSA unter dem 21.12.2015 vorgenommene Einbehaltung von Teilen der Dienstbezüge (Beschl. vom 27.04.2016, 15 B 9/16 MD; juris; bestätigt durch OVG LSA, Beschl. vom 07.07.2016, 10 M 2/16). Aufgrund der stetigen Überprüfung der Höhe des Einbehaltungssatzes wurde dieser in der Folgezeit wiederholt geändert; so mit Verfügung vom 16.11.2017 in Höhe von 49 v. H. ab dem 01.12.2017. Während des dagegen geführten gerichtlichen Antragsverfahrens nach § 61 DG LSA (15 B 4/18 MD) verfügte der Antragsgegner unter dem 29.03.2018:

„Die Verfügung vom 16.11.2017 über die Einbehaltung Ihrer Dienstbezüge hebe ich rückwirkend zum 01.12.2017 auf.

Gleichzeitig ordne ich rückwirkend zum 01.12.2017 die Einbehaltung Ihrer monatlichen Brutto-Dienstbezüge zu 50 v. H. an.“

Den dagegen vom Antragsteller gestellten gerichtlichen Überprüfungsantrag nach § 61 DG LSA begründet dieser damit, dass zum einen die rückwirkende Erhöhung und Festsetzung des Einbehaltungssatzes zum 01.12.2017 wegen der Aufhebung der Verfügung vom 16.11.2017 rechtlich unzulässig sei und zum anderen seien zahlreiche wirtschaftliche Belastungen vom Antragsgegner nicht berücksichtig worden.

2.) Der Antrag nach § 61 Abs. 2 DG LSA ist zulässig und begründet.

Nach § 38 Abs. 2 DG LSA kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde gleichzeitig mit oder nach der vorläufigen Dienstenthebung anordnen, dass dem Beamten bis zu 50 v. H. der monatlichen Dienstbezüge einbehalten werden, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird.

Die nach § 61 Abs. 2 DG LSA vom Disziplinargericht vorzunehmende Prüfung ergibt, dass die Einbehaltung durch die hier streitbefangene Verfügung vom 29.03.2018 in Höhe von 50 % der Dienstbezüge wegen mangelhafter ermessenswidriger Berechnung des Kürzungssatzes aufzuheben ist. Insoweit bestehen ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit.

Nach § 61 Abs. 2 DG LSA ist die Einbehaltung von Dienstbezügen dann aufzuheben, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Dies ist einmal dann der Fall, wenn sich die Entscheidung dem Grunde nach als rechtswidrig erweist, weil sich die Prognoseentscheidung hinsichtlich der späteren Entfernung aus dem Dienst nicht bestätigt, aber auch dann, wenn sich die Ermessensentscheidung des Dienstherrn hinsichtlich der Höhe des Einbehaltungssatzes nicht (mehr) an dem Grundsatz der angemessenen Alimentation des Beamten ausrichtet.

a.) Die notwendige Prüfung und Prognoseentscheidung zum voraussichtlichen Ausgang des anhängigen Disziplinarverfahrens hat als Tatbestandsvoraussetzung der Rechtmäßigkeit der Kürzung nach § 38 Abs. 2 DG LSA genauso sorgfältig zu erfolgen wie in der Entscheidung über die vorläufige Dienstenthebung nach § 38 Abs. 1 DG LSA selbst (vgl. nur: VG Magdeburg, Beschl. vom 25.02.2015, 8 B 20/14 MD; Beschl. vom 29.06.2015, 8 B 7/15 MD; beide juris). Vorliegend ist diese vom Dienstherrn in den früheren Verfügungen angestellte Prognoseentscheidung nicht zu beanstanden und vom Gericht bestätigt worden (Beschl. vom 27.04.2016, 15 B 9/16 MD; juris; bestätigt durch OVG LSA, Beschl. vom 07.07.2016, 10 M 2/16). Auf die diesbezüglichen Verfügungen verweist der streitbefangene Einbehaltungsbescheid, so dass die Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals nach § 38 Abs. 2 DG LSA vom Gericht als erfüllt angesehen wird.

Der Antragsgegner hat in der streitbefangenen Verfügung zu erkennen gegeben, dass er die Einbehaltung von Teilen der Dienstbezüge dem Grunde nach, also grundsätzlich aufgrund der Prognoseentscheidung zur späteren Dienstentfernung, nicht aufheben will und nur den Kürzungsanteil neu festgesetzt wissen wollte. Soweit sich aus dem Tenor der streitbefangenen Verfügung vom 29.03.2018 ergibt, dass die vormalige Verfügung vom 16.11.2017 (insgesamt) aufgehoben wird, ist daraus nicht herauszulesen, dass auch die Entscheidung über die Einbehaltung dem Grunde nach aufgehoben werden sollte. Denn ähnlich wie auch bei einem Urteil ergibt sich die Rechtsbindung aus dem Entscheidungssatz und der dazu gegebenen Begründung. Aus der Begründung im Bescheid vom 29.03.2018 ergibt sich eindeutig, dass nur die Neuberechnung aufgrund der im Rahmen der periodisch gebotenen Vergewisserung über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beamten vorgenommen wurde und an der grundsätzlichen Voraussetzung der Einbehaltungsverfügung wegen der Prognoseentscheidung zur späteren Entfernung aus dem Dienst nicht gezweifelt werden sollte.

Diese stetige Überprüfung des Kürzungsanteils ist auch zutreffend. Denn der Dienstherr hat die Pflicht, die Berechnung von Anordnungen nach § 38 Abs. 2 DG LSA fortlaufend zu überwachen, wie insbesondere einer veränderten Sach- und Rechtslage anzupassen, was sich bereits aus § 38 Abs. 4 DG LSA ergibt (vgl. nur: BVerwG, Beschl. vom 06.02.1995, 1 D 44.94; juris). Danach kann der Dienstherr die Höhe des Einbehaltungssatzes nach pflichtgemäßem Ermessen neu bestimmen. Diese Ermessensentscheidung ist vom Disziplinargericht nur auf Ermessensfehler zu überprüfen. Dabei muss die Dienstbehörde berücksichtigen, dass die vorläufige Einbehaltung von Dienstbezügen keinen Strafcharakter hat, sondern mit Rücksicht auf die fortbestehende Alimentationspflicht des Dienstherrn allein auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beamten abzustellen ist. Der vorläufig des Dienstes enthobene Beamte muss gewisse Einschränkungen in seiner Lebenshaltung hinnehmen. Jedoch darf die Einbehaltung wegen ihres vorläufigen Charakters nicht zu einer existenzgefährdenden wirtschaftlichen Beeinträchtigung führen (vgl. zusammenfassend nur: BVerwG, Urt. vom 13.08.1979, 1 DB 14.79; VG Berlin, Beschl. vom 02.02.2007, 80 Dn 59.06; VG Magdeburg, Beschl. vom 27.11.2006, 8 A 17/06 MD, und vom 19.05.2009, 8 B 7/09 MD; Beschl. vom 25.02.2015, 8 B 20/14 MD; Beschl. vom 12.04.2017, 15 B 7/17 MD; alle juris).

b.) Gemessen daran ist das Ermessen der Einleitungsbehörde bei der notwendigen Berücksichtigung der finanziellen Verpflichtungen des Beamten auf der Ausgabenseite nicht gänzlich fehlerfrei ausgeübt worden.

Das Disziplinargericht geht zunächst mit dem Antragsgegner davon aus, dass der Antragsteller bezüglich der von ihm behaupteten Erhöhung der Nebenkosten für das gemietete Haus bzw. Wohnung, der Betriebskostenabrechnung, des Stromverbrauchs und der Telefonkosten keine hinreichenden prüffähigen Unterlagen eingereicht hat. Dies ergibt sich aus dem Schriftverkehr und den diesbezüglichen Ausführungen in der Verfügung. Gleiches gilt für die vom Antragsteller behauptete Umschuldung seiner zahlreichen Kreditverbindlichkeiten. Das Disziplinargericht weist aber ausdrücklich und eindringlich daraufhin, dass die Berücksichtigung der Umschuldung grundsätzlich bei der Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit möglich erscheint und als solche wohl auch unstreitig zwischen den Beteiligten ist. Es sollte kein Problem sein, dass der Antragsteller – zur Vermeidung weiterer Streitigkeiten – diese Nachweise in Absprache mit dem Antragsgegner führt.

Das Gericht folgt aber nicht der Argumentation des Antragsgegners, dass die vom Antragsteller für den Rechtsstreit mit dem Landkreis Saalekreis der Höhe nach unstreitig geltend gemachten Gerichtskosten von 3.438,00 Euro bei der Berechnung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Antragstellers wegen nicht sinnvoller Rechtswahrung unberücksichtigt bleiben müssten. Diese Gerichtskosten resultieren aus dem Verwaltungsstreitverfahren bezüglich der Ablieferung von Bezügen aus der dem Antragsteller disziplinarrechtlich vorgehaltenen Nebentätigkeit als Geschäftsführer der E... GmbH an die Stadt L....

Grundsätzlich gehören die zur (sinnvollen) Rechtswahrung vorgenommenen Gerichts- und Anwaltskosten zu dem alimentationsmäßigen Bedarf (BVerwG, Beschluss v. 16.04.1996, 1 DB 6.96; VG Berlin, Beschluss v. 18.08.2004, 80 A 18.04; beide juris).

Dem Antragsgegner mag insofern darin zuzustimmen sein, dass wegen der grundsätzlich zumutbaren Einschränkung der wirtschaftlichen Lebensführung durch den suspendierten Beamten nur solche Ausgaben berücksichtigt werden, die vor der Suspendierung angefallen und als wirtschaftlich sinnvoll anzusehen sind. Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass das diesbezügliche Streitverfahren keine Maßnahme einer sinnvollen Rechtswahrung darstelle und somit wirtschaftlich sinnlos wäre. Denn die Bewertung, ob eine Rechtswahrung sinnvoll erscheint, also aus Sicht einer verständigen Partei eine gewisse Aussicht auf Erfolg verspricht (BVerwG, Beschluss v. 03.04.2000, 1 D 65.98; juris), streitet mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Rechtsweggarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG. Insoweit mögen ähnliche Maßstäbe wie bei der Bewilligung von Prozesskostenhilfe anzulegen sei, welche auch nur bewilligt wird, wenn eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht und die Rechtsverfolgung nicht mutwillig erscheint (vgl. § 114 ZPO). Auch dem suspendierten Beamten muss es selbstverständlich möglich sein, während der Suspendierung als Rechtssubjekt seine Rechte wahrnehmen und entsprechende Gerichtsverfahren führen zu dürfen; die finanzielle Berücksichtigung im Rahmen der Alimentierung darf aber rechtsstaatlich eine nicht hinreichend erfolgreiche Rechtswahrung ausschließen.

Indes liegt dieser Ausschluss hier nicht vor. Denn die Rechtsverteidigung erscheint notwendig, weil der Beamte den gegen ihn erlassenen Verwaltungsakt zur Abführung der aus der Nebentätigkeit erlangten Einnahmen womöglich nicht bestandskräftig werden lassen darf, um sich dadurch nicht möglicher Rechte in anderen Verfahren zu begeben. Darüber hinaus könnte die Erfüllung der behördlich verlangten Abführungspflicht ohne endgültige – gerichtliche – Klärung als Anerkenntnis gewertet werden und ihm eine weitere Rechtsverteidigung in dem anhängigen noch offenen Disziplinarverfahren abschneiden. Derartige legitime - wenn auch prozesstaktische - Erwägungen schließen die "berechtigte" Rechtsverteidigung nicht aus. Dementsprechend werden auf anderen Entscheidungen basierende Bescheide in der Regel auch erst nach abschließender Klärung der zugrundeliegenden Rechtsfrage - hier der Nebentätigkeit - erlassen bzw. die Entscheidung ausgesetzt. Zudem sind mannigfaltige weitere Gründe denkbar, warum der Abführungsbescheid fehlerhaft sein könnte, was vom Disziplinargericht mangels Vortrags und Aktenlage aber nicht geprüft werden kann.

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass der Bescheid des Landkreises S… zur Abführungspflicht erst nach der Suspendierung erging und grundsätzlich nur Zahlungsverpflichtungen davor bei der Berechnung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des suspendierten Beamten Berücksichtigung finden sollen. Denn vorliegend hängt diese Rechtsverfolgung unmittelbar mit dem zur Suspendierung geführten Disziplinarverfahren zusammen und war daher bereits im Vorfeld der vorläufigen Dienstenthebung angelegt.

Entgegen der vom Antragsgegner vertretenen Ansicht ist die dem Antragsteller vorgehaltene pflichtwidrige Nebentätigkeit mit entsprechender Abführungspflicht der Einnahmen daraus nicht bereits durch die gerichtlichen Entscheidungen in den Suspendierungs- und Bezügeeinbehaltungsverfahren nach § 38 DG LSA abschließend und rechtskräftig geklärt worden, so dass sich eine Anfechtung gegen den Abführungsbescheid aus Sicht einer verständigen Person aus wirtschaftlichen Gründen verbiete. Denn dabei handelte es sich - nur - um so genannte summarische Verfahren im gerichtlichen Eilrechtsschutz. Die Beurteilung im Verfahren nach § 61 DG LSA erfordert keine gesonderten Beweiserhebungen, sondern ist in der Lage, in der sich das Disziplinarverfahren jeweils befindet, anhand der bis dahin zu Tage getretene Tatsachen zu treffen. Für eine vorläufige Dienstenthebung können u. U. selbst durch Aktenvermerke untermauerte Erkenntnisse ausreichen (vgl. nur: VG Magdeburg, Beschl. v. 19.03.2018, 15 B 21/17; juris). Insoweit wurde gerichtlich nach § 61 DG LSA nur die vom Dienstherrn im Rahmen von § 38 DG LSA angestellte Prognoseentscheidung zur späteren Dienstentfernung aufgrund der vorgehaltenen zahlreichen Pflichtenverstöße nach Wahrscheinlichkeitsmaßstäben überprüft. Dabei legte der Antragsgegner dem Antragsteller in der Suspendierungsverfügung umfangreiche dienstrechtliche Verstöße aus den Bereichen Nebentätigkeit, Ernennungen, Dienstwagennutzung und Urkundenfälschung zur Last. Die rechtliche Bewertung der vorgehaltenen pflichtwidrigen Nebentätigkeit stellte demnach nur einen Teil der umfassenden disziplinarrechtlichen Vorwürfe dar. Die endgültige Klärung der dem Beamen insgesamt vorgehaltenen Disziplinarvorwürfe hat erst in der – nunmehr seit dem 15.12.2017 – anhängigen 219 Seiten starken Disziplinarklage (15 A 30/17) durch das Disziplinargericht mit den entsprechenden prozessualen Möglichkeiten einer Hauptsacheklage zu erfolgen.

Anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Antragsgegner zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.04.2000 (1 D 65.98; juris). Dort wurden dem Beamten unter anderem die Verfahrenskosten für die Erhebung einer Hauptsacheklage mit der Begründung, als alimentationsgemäßen Bedarf verweigert, es handele sich nicht um eine sinnvolle Rechtswahrung, weil bereits das einstweilige Rechtsschutzverfahren und das Beschwerdeverfahren für den Beamten erfolglos verliefen. Das Verwaltungsgericht habe in seinem Urteil dargelegt, dass es jedenfalls an der Wiederholungsgefahr als Voraussetzung für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch fehle. Das Fehlen dieser Anspruchsvoraussetzung sei für den Beamten nach dem erfolglosen Eilrechtsschutz erkennbar gewesen. Diese Einzelfallgestaltung ist mit dem vorliegenden Einzelfall aus den dargestellten Gründen nicht vergleichbar. Vorliegend geht es nicht um eine einzelne - zudem leicht - und in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu beantwortende Tatbestandsvoraussetzung wie bei der Wiederholungsgefahr im Rahmen eines Unterlassungsanspruchs, sondern um die umfangreiche und im Einzelfall schwierige tatsächliche und endgültige rechtliche Bewertung einer (Neben-)Tätigkeit im Rahmen eines Lebenssachverhaltes. Zudem ist bei verständiger Würdigung dieser Einzelfallentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts von Bedeutung, dass es sich dort um einen Beamten handelte, der einem krankhaften "Querulantenwahn" unterlag, wie sich aus der späteren dazu ergangen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.11.2000 (gleiches AZ) ergibt. Dieser "Querulantenwahn" bedingte, dass sich der Beamte durch mindestens 15 Strafanzeigen in offensichtlich erfolglosen Rechtsstreitigkeiten ereiferte.

Diese Unterschiede und Besonderheiten im Einzelfall hätte der Antragsgegner bei seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen müssen und nicht pauschal auf die nur summarische Überprüfung in den gerichtlichen Entscheidungen verweisen dürfen.

Gleiches gilt für die geltend gemachten Anwaltskosten in einem Strafverfahren in Höhe von 458,15 Euro, welche mit der nicht dargelegten oder ersichtlichen Aussicht auf Erfolg abgelehnt wurden. Allein diese kurze Begründung erscheint ermessenswidrig. Denn ohne nähere Begründung ergibt sich nicht die Veranlassung dieses Strafverfahrens, so dass auch die gerichtliche Bewertung nicht erfolgen kann.

Dementsprechend werden diese geltend gemachten Aufwendungen, ähnlich wie die vom Antragsgegner berücksichtigten in dem Disziplinarverfahren entstandenen Anwaltskosten, unter Berücksichtigung des Jahresgrundsatzes monatlich zu berücksichtigen sein.

c.) Bereits die Nichtberücksichtigung dieser Positionen lässt die Entscheidung über den Kürzungssatz als ermessensfehlerhaft erscheinen, was zum Erfolg des Antrags führt. Die Neuberechnung obliegt dem Antragsgegner. Im Rahmen der gerichtlichen Ermessensüberprüfung zur Einbehaltung überhaupt und zum Einbehaltungssatz kann das Gericht sein Ermessen nicht an die Stelle der Einleitungsbehörde setzen und den Einbehaltungssatz ändern oder selbstständig bestimmen (vgl. nur VG Magdeburg, Beschl. vom 27.11.2006, 8 A 17/06 MD, und vom 19.05.2009, 8 B 7/09 MD, und Beschl. vom 25.02.2015, 8 B 20/14 MD; alle juris). Die Verfügung ist daher aufzuheben, und war mit rückwirkender Kraft, da der Beamte Anspruch auf Rechtsschutz gegenüber der angefochtenen Entscheidung nicht erst im gegenwärtigen Zeitpunkt hat, sondern für den gesamten Zeitraum, in dem die Maßnahme seine Rechte beeinträchtigt hat. Dies war also der Zeitraum ab der letztmaligen Änderung zum 01.12.2017. Das Gericht weist aber ausdrücklich darauf hin, dass die Rechtsansicht des Antragsgegners zutreffend ist, dass auch bei einer neuen ermessensfehlerfreien Berechnung des Kürzungssatzes, diese neue Festsetzung wiederum rückwirkend zum 01.12.2017 erfolgen kann (so stetige Rechtsprechung: vgl. nur: BVerwG, Beschl. vom 06.02.1995, 1 D 44.94; VG Berlin, Beschl. vom 06.12.2005, 80 Dn 37.05; juris). Denn diesbezüglich entscheidend ist, dass nur die Höhe des Kürzungsanteils streitgegenständlich war und nicht die Entscheidung der teilweisen Einbehaltung von Dienstbezügen überhaupt, nämlich dem Grunde nach.