Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt Urteil, 21. Feb. 2017 - 4 K 185/16

I.

Die Antragstellerin begehrt im Rahmen eines Normenkontrollantrages die Feststellung, dass eine am 27. September 2012 beschlossene Satzung der Antragsgegnerin, mit der für einen Teil ihres Gemeindegebietes ein Anschluss- und Benutzungszwang hinsichtlich der Fernwärmeversorgung angeordnet wurde, nichtig gewesen ist.

Die Fernwärmeversorgung wird seit 1992 durch die (…)stadtwerke GmbH mit zwei Blockheizkraftwerken (BHKW) betrieben, die auch Kraft-Wärme-Kopplung (KWK) einsetzen; im Jahr 2011 nahm ein neues Biomasse-BHKW den Betrieb auf. Die (...)stadtwerke GmbH ist zu 75 % Tochter der (N.) GmbH und zu 25 % der (T.) AG. Die (N.) GmbH wiederum ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin, eine Wohnungsbaugenossenschaft, ist Eigentümerin zahlreicher im Geltungsbereich der Satzung gelegener Wohngrundstücke.

Am 15. Oktober 2012 hat die Antragstellerin einen Normenkontrollantrag gegen die am 6. Oktober 2012 bekannt gemachte Satzung gestellt und beantragt, sie für unwirksam zu erklären.

Sie hat dazu im Wesentlichen geltend gemacht, die Anordnung eines Anschluss- und Benutzungszwangs zur Verbesserung des globalen Klimaschutzes sei von § 8 Nr. 2 GO LSA nicht gedeckt. § 16 EEWärmeG als einzig in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage sei verfassungswidrig. Zudem seien die Maßgaben des § 7 Abs. 1 Nr. 3 EEWärmeG nicht erfüllt. Weiterhin sei die Satzung zur Erreichung der Satzungsziele nicht geeignet und nicht erforderlich. Auch die in der Satzung enthaltenen Befreiungsregelungen seien unzureichend. Die Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs sei weiterhin deshalb unverhältnismäßig, weil die Versorgungssicherheit nicht gewährleistet sei. Der abgeschlossene Betreibervertrag genüge nicht den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der wirksamen Kontroll- und Einflussmöglichkeiten der Kommune für den Fall, dass die Versorgung auf einen zuverlässigen Dritten übertragen werde. Die Fernwärmeversorgung werde daher nicht als öffentliche Einrichtung betrieben. Im Übrigen habe es sich jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt des Satzungserlasses nicht um eine öffentliche Einrichtung gehandelt.

Die Antragsgegnerin ist dem Antrag umfänglich entgegengetreten und hat u.a. geltend gemacht, zwischenzeitlich sei ein Betreibervertrag zwischen der (...)stadtwerke GmbH und ihr zustande gekommen, so dass die Versorgungssicherheit gewährleistet sei. Im Zweifelsfall wäre der Vertrag zudem nachzubessern.

Mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2013 hat die Antragsgegnerin u.a. mehrere Gutachten und Stellungnahmen zu einem Klimaschutz- und Energiekonzept sowie einen von ihr am 7. Dezember 2012 mit der (...)stadtwerke GmbH geschlossenen Betreibervertrag vorgelegt.

Mit Urteil vom 10. April 2014 (- 4 K 180/12 -) hat der beschließende Senat nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Antrag nur hinsichtlich der der Ordnungswidrigkeitenvorschrift des § 11 der Satzung abgelehnt und die Satzung im Übrigen für unwirksam erklärt. Die Antragsgegnerin habe es unterlassen, einen Vergleich der vom Satzungsgebiet ausgehenden CO₂-Emissionen mit und ohne Anschlusszwang an die Fernwärmeversorgung durchzuführen. Die sonstigen Einwendungen der Antragstellerin müssten daher nicht mehr abschließend geklärt werden.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Antragsgegnerin hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 18. Mai 2015 die Revision zugelassen. Während des Revisionsverfahrens hat die Antragsgegnerin eine neue Klimasatzung beschlossen, die am 18. September 2015 in Kraft getreten ist. Gleichzeitig ist die hier streitgegenständliche Klimasatzung außer Kraft getreten.

Mit Urteil vom 8. September 2016 (- 10 CN 1.15 -) hat das Bundesverwaltungsgericht das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Es bestehe jedenfalls mit Blick auf die erlassene Nachfolgesatzung weiterhin ein Rechtsschutzinteresse an der Klärung der Frage, ob vor Erlass eines Anschluss- und Benutzungszwangs i.S.d. § 16 EEWärmeG eine Begutachtung der konkreten gesamtklimatischen Auswirkungen dieser Maßnahme geboten ist. Diese Annahme des Senats stehe mit den bundesrechtlichen Vorschriften des § 1 EEWärmeG i.V.m. Nummer VIII der Anlage nicht in Einklang. Aus diesen Vorschriften ergebe sich die unwiderlegliche gesetzliche Vermutung dafür, dass Fernwärmeeinrichtungen, die den Standards der Nummer VIII der Anlage genügen, den Zwecken des Klima- und Ressourcenschutzes dienten. Ob die Fernwärmeeinrichtung der Antragsgegnerin diese Standards erfüllt habe, bedürfe ergänzender tatrichterlicher Feststellungen. Da § 16 EEWärmeG mit der Verfassung in Einklang stehe, erweist sich die Entscheidung des Senats auch nicht aus anderen Gründen als richtig.

Die Antragstellerin macht geltend, es bestehe ein Rechtsschutzinteresse, da die Feststellung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Satzung präjudizielle Wirkung für Schadensersatz-oder Entschädigungsansprüche haben könne. Zum Zeitpunkt des Satzungserlasses sei keine positive Prognose möglich gewesen, dass die durch die Fernwärmeeinrichtung verteilte Wärme im Jahresdurchschnitt dauerhaft zu mindestens 50 % aus KWK-Anlagen stamme. Dies bestätigten die seit Satzungserlass vorgelegten Testate. Da der Antragsgegnerin die Energiedaten aus dem Jahr 2011 zum Zeitpunkt des Satzungserlasses bekannt gewesen sein dürften, habe sie objektiv nicht von einer positiven Prognose ausgehen dürfen. Die von der Antragsgegnerin betriebene Fernwärmeanlage sei bereits auf Grund ihrer Strukturierung nicht geeignet, dauerhaft einen 50%igen KWK-Anteil zu erzielen. Danach müsse auf die vom TÜV-Nord verwendete Berechnungsmethode, die physikalisch nicht begründbar und „fernwärmefreundlich“ sei, nicht eingegangen werden. Zudem sei die Satzung nicht erforderlich und greife unverhältnismäßig in ihre Eigentumsgarantie ein. Darüber hinaus habe es sich bei der von der (...)stadtwerke GmbH betriebenen Fernwärmeversorgung im Zeitpunkt des Satzungserlasses nicht um eine öffentliche Einrichtung gehandelt. Die Antragsgegnerin verfüge nur über eine mittelbare Mehrheitsbeteiligung, die ihr keinen maßgeblichen Einfluss verschaffe. Der Betreibervertrag sei erst nach Satzungsbeschluss in Kraft getreten.

Die Antragstellerin beantragt,

festzustellen, dass die Klimasatzung der Stadt B. vom 27. September 2012 zur öffentlichen Bereitstellung von Wärme unwirksam gewesen ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie macht geltend, eine Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung durch Beschluss sei nicht zulässig, weil das Urteil von 2014 auf eine mündliche Verhandlung hin ergangen sei. Zudem sei der Senat schon gemäß § 144 Abs. 6 VwGO daran gehindert, dem Antrag mit dem Argument stattzugeben, dass die streitbefangene Fernwärmeversorgung keine öffentliche Einrichtung gewesen sei.

Darüber hinaus sei die Fernwärmeversorgung bereits im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses eine öffentliche Einrichtung gewesen. Dem stehe nicht entgegen, dass der Betreiber in der Rechtsform einer GmbH organisiert sei. Hinreichenden Einfluss habe die Kommune dann, wenn sie - wie sie selbst - eine Beteiligung von mehr als 50 % halte. Denn dann könne sie über § 70 Abs. 1 und 2 GB AG (gemeint wohl § 47 Abs. 1 und 2 GmbHG) ihre Position in der Gesellschafterversammlung in jedem Fall durchsetzen. Der Aufgabenkreis der Gesellschafterversammlung gem. § 46 GmbHG sei der Befugnis der Gemeinde gegenüber einem Eigenbetrieb vergleichbar. Hinzu komme, dass die (...)stadtwerke GmbH sich in § 6 des Konzessionsvertrages zur Anschluss- und Versorgungspflicht verpflichtet habe und die Fernwärmeversorgungsverträge mit dem Anschlussnehmer und Endbenutzer außerdem bundesweit einheitlich durch die AVBFernwärmeV reglementiert seien. Damit sei die pflichtgemäße Durchführung des Benutzungsrechtes und darauf basierenden Nutzungsverhältnisses, welches sie mit dem Satzungs- und damit zugleich Widmungsakt gegenüber den Benutzern eingegangen sei, garantiert.

Es sei nicht darauf angekommen, ob der Betreibervertrag (oder eine andere adäquate rechtliche Einflussnahmemöglichkeit) mit der (...)stadtwerke GmbH zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses bereits abgeschlossen gewesen sei. Die fehlende rechtliche Sicherung der Erfüllung könne ein Indiz gegen eine öffentliche Einrichtung sein, wenn es an einem förmlichen Widmungsakt fehle. Liege eine förmliche Widmung vor, könne diese nicht durch das Nichtvorhandensein eines Betreibervertrages oder dessen Mängel konterkariert werden. Vorliegend könne kein Zweifel bestehen, dass die Fernwärmeversorgung in B-Stadt spätestens ab Inkrafttreten der Satzung eine öffentliche Einrichtung sei. Dafür sprächen die durch Satzung ausgesprochene förmliche Widmung, die gesellschaftsrechtlich begründete Weisungsabhängigkeit der Betreiberin der Fernwärmeversorgung von ihr sowie die Zweckidentität zwischen dem Geschäftszweck der (...)stadtwerke GmbH, für die örtliche Wasser-und Energieversorgung zu sorgen, und dem typischerweise kommunalen öffentlichen Zweck der Daseinsvorsorge auf diesem Gebiet. Hinzu kämen die Pflichten aus § 6 des Konzessionsvertrages und der Umstand, dass die Fernwärmeversorgung zunächst kommunalisiert und dann in die Eigengesellschaft Stadtwerke (...)stadtwerke GmbH überführt worden sei. Eine öffentliche Einrichtung habe sogar schon spätestens seit 1992 vorgelegen. Daher sei allen an der Beschlussfassung beteiligten und diese vorbereitenden Personen klar gewesen, dass die Widmung in der Satzung insoweit deklaratorisch gewesen sei, als sie zuvor konkludent bereits erfolgt gewesen sei. Sie sei allerdings insoweit konstitutiv, als die Widmung nunmehr förmlich durch Satzung erfolgt sei. Dazu werde Zeugeneinvernahme beantragt.

Von der Frage, ob eine Einrichtung eine öffentliche sei, sei die Frage zu unterscheiden, ob die Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs unverhältnismäßig sei, wenn der Kommune hinreichende Einflussmöglichkeiten zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit fehlten. Auf Grund der bislang vorgetragenen Umstände habe sie aber über hinreichende Einflussmöglichkeiten zur Gewährung der Versorgungsmöglichkeiten verfügt. Sollte es dennoch zur Verhältnismäßigkeit der Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs erforderlich gewesen sein, den Betreibervertrag zu schließen, habe die Rechtmäßigkeit der Satzung selbst davon nicht abgehangen. Vielmehr hätte gegebenenfalls nur der Anschluss- und Benutzungszwang bis Vertragsschluss nicht ausgeübt werden können. Das Fehlen des Betreibervertrages habe sich allenfalls auf den konkreten Vollzug des Anschluss- und Benutzungszwanges auswirken können.

Im Gegensatz zur Auffassung des Senats sei der Widmungserfolg nicht nach ihrem in § 1 Abs. 5 der Satzung zum Ausdruck gekommenen Willen erst durch Abschluss des Betreibervertrages eingetreten. § 1 Abs. 1 der Satzung sei insoweit deklaratorischer Natur, als bereits zu diesem Zeitpunkt die Fernwärmeversorgung als konkludent gewidmete öffentliche Einrichtung zu betrachten gewesen sei. Wenn eine Widmung bereits erfolgt sei, habe die Satzung, die nunmehr zusätzlich auch den Anschluss- und Benutzungszwang anordne, keine aufschiebend bedingte Widmung beinhalten können. Auch der Wortlaut des § 1 Abs. 5 der Satzung gäbe dafür nichts her. Die Mitglieder des Rates hätten die Satzung beschlossen und somit die abermalige satzungsförmige Widmung als öffentliche Einrichtung gerade nicht von dem sofortigen Abschluss des Betreibervertrages abhängig gemacht. Der Beschluss sei unbedingt in der - erfüllten - Erwartung gefällt worden, dass der Abschluss des Betreibervertrages noch nachgeholt werde. Es sei darauf hingewiesen worden, dass § 1 Abs. 1 der Satzung in dem Sinne auszulegen sei, dass durch diese Bestimmung nochmals bestätigt werde, dass die bestehende Fernwärmeversorgung öffentliche Einrichtung der Stadt B. sei. Zu diesen Fragen werde jeweils Beweis angeboten und Zeugeneinvernahme beantragt.

Im Übrigen widerspräche es dem bundesrechtlichen Rechtsstaatsprinzip, das Inkrafttreten oder Inkraftbleiben einer Satzung von dem Realakt des Betreibervertrages abhängig zu machen, dessen Abschluss zudem nicht publik werde. Dies widerspräche außerdem dem Grundsatz der Bestimmtheit. Es habe auch keinerlei Notwendigkeit dafür bestanden, das Inkrafttreten der Satzung vom Abschluss des Betreibervertrages abhängig zu machen, da bis zum Abschluss des Vertrages der satzungsmäßig angeordnete Anschluss- und Benutzungszwang noch nicht in entsprechenden Anschlussverfügungen habe umgesetzt werden können.

Die Fernwärmeeinrichtung genüge den Anforderungen der Nr. VIII der Anlage zum EEWärmeG, so dass eine unwiderlegliche Vermutung begründet sei, dass der Anschluss- und Benutzungszwang von Gebäuden an eine solche Einrichtung zum Klima- und Ressourcenschutz geeignet sei. Bei wertender Betrachtung habe der KWK-Anteil im Prinzip über 50 % gelegen und deshalb sei schon 2012 die Prognose gestattet gewesen, dass auch künftig nachhaltig der KWK Anteil über 50 % liegen werde. Selbst wenn der 50 %-Modus nicht erreicht worden sei, bestehe eine widerlegbare Vermutung der Eignung des Fernwärmenetzes. Die Differenz im Jahre 2014 sei mit rund einem Prozent so geringfügig gewesen, dass dieser einmalige Ausreißer nach unten das positive Bild der Eignung nicht infrage gestellt habe. Hinzuweisen sei auch, dass die (...)stadtwerke wesentliche Teile der Wärme mit Hilfe von Biogas erzeugten und soweit die Nr. VIII.1.a der Anlage zum EEWärmeG zur Anwendung käme.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, der Gegenstand der Beratung gewesen ist.

II.

Der Senat entscheidet durch Beschluss, weil er nach Anhörung der Beteiligten eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 47 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO; vgl. dazu auch BVerwG, Beschl. v. 27. Juli 2011 - 8 PKH 4.11 - und v. 31. März 2011 - 4 BN 18.10 -, zit. nach JURIS, jeweils m.w.N.). Die Sach- und Rechtslage lässt sich anhand der Akten und der gewechselten Schriftsätze abschließend beurteilen. Auch die von der Antragsgegnerin in ihren Schriftsätzen vom 31. Januar und 15. Februar 2017 erhobenen Einwendungen stehen dem nicht entgegen.

Es besteht im Gegensatz zur Auffassung der Antragsgegnerin keine Verpflichtung zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung, weil schon einmal eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Zwar darf das Normenkontrollgericht nach Durchführung und Schließung der mündlichen Verhandlung nicht noch in das Beschlussverfahren übergehen (so BVerwG, Beschl. v. 20. Dezember 1988 - 7 NB 3.88 -, zit. nach JURIS). Im Falle der Zurückverweisung nach erfolgreichem Beschwerdeverfahren tritt dagegen eine prozessuale Zäsur ein, durch die das Normenkontrollgericht vor eine insgesamt neue Entscheidungssituation gestellt wird. Dies schließt auch eine erneute Ermessensentscheidung darüber ein, ob auf Grund der nach Zurückverweisung gegebenen Sachlage eine - erneute oder erstmalige - mündliche Verhandlung für erforderlich gehalten wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 2. Januar 2001 - 4 BN 13.00 - und v. 11. September 1991 - 4 NB 24/91 -, jeweils zit. nach JURIS).

Der Feststellungsantrag ist teilweise unzulässig (I.), aber im Rahmen seiner Zulässigkeit begründet (II.).

I. Die Antragstellerin hat zulässigerweise nach Ablösung der streitbefangenen Klimasatzung der Stadt B. zur öffentlichen Bereitstellung von Wärme vom 27. September 2012 - KS 2012 - durch eine neue Satzung einen Feststellungsantrag gestellt.

Schon auf Grund der Bindungswirkung (§ 144 Abs. 6 VwGO) des zurückverweisenden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. September 2016 ist ein derartiger Antrag grundsätzlich zulässig. Denn die Bindungswirkung erstreckt sich auch auf die in diesem Urteil ausdrücklich bejahte Möglichkeit für eine Fortführung des Rechtsstreits trotz Außer-Kraft-Tretens der streitigen Satzung.

Darüber hinaus bleibt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Normenkontrollantrag zulässig, wenn ein Antragsteller - wie hier - weiterhin geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt (worden) zu sein. Dieses Ergebnis folge unmittelbar aus § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO (vgl. BVerwG, Urt. v. 19. Februar 2004 - 7 CN 1.03 -, zit. nach JURIS). Weiterhin hat die Antragstellerin unwidersprochen substanziiert geltend gemacht, dass sie auf Grund der Unwirksamkeit der angegriffenen Satzung Schadensersatz- bzw. Entschädigungsansprüche im Hinblick auf die unterlassene Realisierung mehrerer Bauprojekte geltend machen wolle (vgl. dazu BVerwG, Beschl. v. 2. September 1983 - 4 N 1.83 -, zit. nach JURIS). Dass diese Ansprüche offensichtlich ohne Erfolg sein werden, ist weder ersichtlich noch dargelegt, so dass ein Feststellungsinteresse gegeben ist.

Auch war der bislang gestellte Normenkontrollantrag zulässig, da er fristgerecht innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung der Satzung gestellt worden ist und die Antragstellerin als Eigentümerin von Wohngrundstücken im Satzungsgebiet gem. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt war.

Soweit sich der Antrag gegen § 11 KS 2012 richtet, ist er allerdings unzulässig. Danach stellt die Nichterfüllung der Pflichten aus den §§ 3 und 5 KS 2012 eine Ordnungswidrigkeit dar und kann mit einer Geldbuße in einer bestimmten Höhe geahndet werden. Gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Oberverwaltungsgericht im „Rahmen seiner Gerichtsbarkeit“ über die Gültigkeit von bestimmten Rechtsvorschriften. Dies hat zur Folge, dass Vorschriften rein ordnungswidrigkeitsrechtlichen Inhalts nicht der Prüfung im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO unterliegen, weil gegen die auf solche Normen gestützten Bußgeldbescheide nach § 68 OwiG allein die ordentlichen Gerichte angerufen werden können (vgl. BVerwG, Urt. v. 17. Februar 2005 - 7 CN 6.04 -, zit. nach JURIS; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 22. August 2013 - 4 K 72/12 -, n.v.; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 29. September 2015 - OVG 9 A 7.14 -; OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 6. Februar 2014 - 4 KN 2/13 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 6. Februar 2014 - 4 KN 2/13 -; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 27. September 2011 - 6 S 707/10 - jeweils zit. nach JURIS; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 19. Juni 2007 - 1 BvR 1290/05 -, zit. nach JURIS). Da § 11 KS 2012 über die Festlegung als bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeitenbestimmung keinen weiteren Regelungsinhalt hat, ist für seine Überprüfung der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet.

II. Soweit er zulässig ist, ist der Antrag begründet.

Die §§ 1 bis 10 sowie § 12 der KS 2012 sind ungültig gewesen (§ 10 AG VwGO LSA i.V.m. 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO), da der mit der Satzung angeordnete Anschluss- und Benutzungszwang (§§ 3, 5 KS 2012) an eine Einrichtung zur Fernwärmeversorgung mit höherrangigem Recht nicht zu vereinbaren war.

Rechtsgrundlage des Anschluss- und Benutzungszwangs hinsichtlich der Fernwärmeversorgung ist § 8 Nr. 2 GO LSA bzw. der ab 1. Juli 2014 geltende § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a KVG LSA jeweils i.V.m. § 16 Erneuerbare-Energien-Wärmegesetz - EEWärmeG -. Gemäß § 8 Nr. 2 GO LSA kann die Gemeinde für Grundstücke ihres Gebietes den Anschluss an Wasserleitung, Kanalisation, Straßenreinigung, Fernwärmeversorgung und ähnliche der Gesundheit der Bevölkerung dienenden Einrichtungen und deren Benutzung durch Satzung vorschreiben, wenn sie ein dringendes öffentliches Bedürfnis dafür feststellt (Satz 1). Die Satzung kann Ausnahmen vom Anschluss- oder Benutzungszwang zulassen; sie kann ihn auf bestimmte Teile des Gemeindegebiets und auf bestimmte Gruppen von Grundstücken oder Personen beschränken (Satz 2). Inhaltsgleiche Regelungen enthält § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 Buchst. a, Satz 2 KVG LSA. Nach § 16 EEWärmeG, gegen dessen Verfassungsmäßigkeit nach den Darlegungen in dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. September 2016 keine durchgreifenden Bedenken bestehen, können die Gemeinden und Gemeindeverbände von einer Bestimmung nach Landesrecht, die sie zur Begründung eines Anschluss- und Benutzungszwangs an ein Netz der öffentlichen Fernwärme- oder Fernkälteversorgung ermächtigt, auch zum Zwecke des Klima- und Ressourcenschutzes Gebrauch machen.

1. Der in den §§ 3, 5 KS 2012 angeordnete Anschluss- und Benutzungszwang war deshalb nicht mit höherrangigem Recht zu vereinbaren, weil es sich bei der von der (...)stadtwerke GmbH betriebenen Fernwärmeversorgung zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Inkrafttretens der Satzung am 6. Oktober 2012 nicht um eine öffentliche Einrichtung gehandelt hat.

a) Der durch eine Satzung begründete Zwang, sich an eine Einrichtung anzuschließen und diese zu benutzen, ist nur dann durch § 8 Nr. 2 GO LSA bzw. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 Buchst. a, Satz 2 KVG LSA gedeckt, wenn es sich um eine der Gesundheit der Bevölkerung dienende Anlage handelt. Das kann nur eine öffentliche Einrichtung i. S. von §§ 8 Nr. 1, 22 Abs. 1, 2 Abs. 1 Satz 2 GO LSA bzw. § 11 Abs. 2, § 24 Abs. 1, § 4 Satz 2 KVG LSA sein. Dieses Erfordernis ergibt sich aus dem Zweck und dem systematischen Zusammenhang des § 8 Nr. 2 GO LSA bzw. des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 Buchst. a, Satz 2 KVG LSA zu den vorgenannten Vorschriften (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 8. April 2008 - 4 K 95/07 -, zit. nach JURIS; vgl. auch OVG Sachsen, Beschl. v. 6. September 2011 - 5 B 205/10 -, zit. nach JURIS, m.w.N.). Eine Übertragung der Betriebsführung auf einen Privaten lässt die Verantwortung der Gemeinde für den Betrieb und dessen Charakter als öffentliche Einrichtung unberührt, wenn sie weiterhin maßgeblichen Einfluss auf die wesentlichen Fragen der Betriebsführung hat. Sie muss die Zugangsansprüche des Personenkreises nach § 22 Abs. 1 GO LSA bzw. § 24 Abs. 1 KVG LSA gewährleisten sowie die Ausgestaltung der Benutzungsverhältnisse und die weitere betriebliche Entwicklung vorgeben können (so OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 8. April 2008, a.a.O., m.w.N.; Böhm/Schwarz, DVBl. 2012, 543, 544, m.w.N.; vgl. auch OVG Sachsen, Urt. v. 3. Juni 2003 - 4 D 373/99 -, zit. nach JURIS). Aus § 16 EEWärmeG ergibt sich nichts anderes, da diese Bestimmung voraussetzt, dass ein Anschluss- und Benutzungszwang an ein Netz deröffentlichen Fernwärme- oder Fernkälteversorgung begründet wird. Auch besteht der Anschluss- und Benutzungszwang unmittelbar kraft Satzungsrechts, wenn die Voraussetzungen der §§ 3, 5 KS 2012 erfüllt sind und keine Befreiung erteilt worden ist (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 23. Juli 2012 - 4 L 114/12 -; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17. Mai 2016 - OVG 9 B 24.14 -; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 22. Juni 2011 - 2 L 261/06 -, jeweils zit. nach JURIS), so dass es für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der §§ 3, 5 KS 2012 nicht ausreicht, ob eine öffentliche Einrichtung zeitlich später gebildet worden ist.

Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Satzung oblag die Durchführung der Fernwärmeversorgung in der Stadt B. nicht der Antragsgegnerin, sondern unstreitig der (...)stadtwerke GmbH, bei der es sich trotz der Beteiligung der Antragsgegnerin um ein Privatunternehmen handelt. Die Antragsgegnerin hatte zu diesem Zeitpunkt aber keinen maßgeblichen Einfluss auf die wesentlichen Fragen der Betriebsführung der (...)stadtwerke GmbH.

(1) Dass die Antragsgegnerin zu einem früheren Zeitpunkt die 100%ige Kontrolle über diese GmbH hatte, ist dazu ebenso wenig ausreichend wie der Umstand, dass die GmbH eine typisch kommunale Aufgabe wahrnahm und die Mindestversorgungsbedingungen gegenüber den Endkunden weitgehend durch die AVBFernwärmeV vorstrukturiert sind. Auch aus § 6 des Konzessionsvertrages ergeben sich keine Einflussnahmemöglichkeiten der Antragsgegnerin auf Fragen der Betriebsführung der GmbH. Die Regelung in § 1 Abs. 1 KS 2012, wonach die Antragsgegnerin als öffentliche Einrichtung eine Fernwärmeversorgung betreibt, ist auf Grund der vorgenommenen Übertragung der Durchführung der Fernwärmeversorgung auf einen Privaten für sich genommen nach den oben dargestellten Maßstäben ebenfalls nicht ausreichend. Welche Vorstellungen die an der Beschlussfassung beteiligten und diese vorbereitenden Personen hatten, ist daher von vornherein unerheblich, so dass die beantragte Zeugeneinvernahme nicht erfolgen musste. Zudem ist maßgebend der in der Vorschrift zum Ausdruck kommende „objektivierte Wille“ des Satzungsgebers, also das, was dieser geregelt hat, nicht hingegen das, was er zu regeln meinte (vgl. VGH Bayern, Beschl. v. 14. Dezember 2015 - 4 ZB 15.1351 -; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 10. November 2015 - 5 S 2590/13 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 11. Dezember 2013 - 14 A 1948/13 -. jeweils zit. nach JURIS, m.w.N.; vgl. auch OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 16. April 2013 - 4 L 102/12 -, zit. nach JURIS).

Dass der Antragsgegnerin durch die gesellschaftsrechtliche Mehrheitsbeteiligung an der (...)stadtwerke GmbH hinreichende Einflussnahmemöglichkeiten (vgl. dazu Böhm/Schwarz, DVBl. 2012, 544; Müller/Oschmann/Wustlich, EEWärmeG, 2010, § 16 Rdnr. 30; Arndt/Hadziefendic, Die Gemeinde SH 2011, 284, 287, jeweils m.w.N.) zur Verfügung gestanden haben, hat sie trotz einer entsprechenden Rüge der Antragstellerin und der daran zweifelnden Darlegungen in dem Urteil des Senates vom 10. April 2014 nicht substanziiert geltend gemacht. Nachdem sie sich zunächst lediglich auf den am 7. Dezember 2012 mit der (...)stadtwerke GmbH geschlossenen Betreibervertrag berufen hatte, hat sie später lediglich pauschal behauptet, dass sie durch ihre gesellschaftsrechtliche Mehrheitsbeteiligung bereits hinreichende Einflussnahmemöglichkeiten habe. Es wäre aber Sache der Antragsgegnerin gewesen, im Einzelnen aufzuzeigen, dass sie trotz der 25%igen Beteiligung der (T.) AG maßgeblichen Einfluss auf die wesentlichen Fragen der Betriebsführung der (...)stadtwerke GmbH hatte (vgl. auch §§ 37 Abs. 1, 45 GmbHG). Der bloße Hinweis, sie könne auf Grund des Mehrheitsprinzips des § 47 Abs. 1 und 2 GmbHG in der Gesellschafterversammlung ihre Position in jedem Fall durchsetzen, ist schon deshalb nicht ausreichend, weil sich die Rechte der Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag bestimmen (§ 47 Abs. 1 GmbHG) und nur in Ermangelung besonderer Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages die Vorschriften der §§ 46 bis 51 GmbHG Anwendung finden (§ 47 Abs. 2 GmbHG). Aus dem von der Antragsgegnerin zitierten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juli 1989 (- 7 B 184.88 -, zit. nach JURIS) ergibt sich nichts anderes, da in dem dort entschiedenen Fall ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vorlag.

(2) Darüber hinaus und hierauf stellt der Senat selbständig tragend ab, war die Fernwärmeversorgung jedenfalls zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Satzung auch auf Grund des § 1 Abs. 5 KS 2012 nicht als öffentliche Einrichtung anzusehen. Danach ist die Antragsgegnerin berechtigt, die Durchführung der Wärmeversorgung auf einen Betreiber zu übertragen (Satz 1). Sie hat in diesem Fall Sorge dafür zu tragen, dass der Betreiber die Wärmeversorgung in gleichem Umfang sicherstelle, als wenn sie die Wärmeversorgung selbst erbringen würde (Satz 2). Das Nähere regelt ein mit dem Betreiber zu schließender Vertrag (Satz 3).

Aus diesen Vorschriften ergibt sich, dass die Widmung als öffentliche Einrichtung bei Übertragung der Durchführung der Fernwärmeversorgung auf einen (privaten) Betreiber von dem Abschluss eines die Einflussmöglichkeiten der Antragsgegnerin sichernden Betreibervertrages abhängig war. Es handelte sich dabei, wie die Aufnahme dieser Vorschriften in den § 1 KS 2012, der ausdrücklich das Satzungsziel bestimmt, sowie der Regelungszusammenhang mit § 1 Abs. 1 KS 2012 zeigt, nicht um eine bloße Norm im Rahmen der Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwanges, sondern um eine von der Satzung selbst angeordnete Vorgabe hinsichtlich der Widmung der Fernwärmeversorgung als öffentliche Einrichtung. Die in § 1 Abs. 1 KS 2012 vorgenommene Widmung wird für die Fälle der Übertragung der Durchführung der Fernwärmeversorgung auf einen Dritten eingeschränkt. Nach der Klimasatzung der Antragsgegnerin selbst konnte daher nicht die nach Art. 1 Abs. 1 KS 2012 erfolgte Widmung und ihre Mehrheitsbeteiligung in der (...)stadtwerke GmbH zur Bildung einer öffentlichen Einrichtung führen, sondern erst der Abschluss des Vertrages vom 7. Dezember 2012, mit dem sie der Vorgabe des § 1 Abs. 5 Satz 2 KS 2012 erfüllen wollte.

Die dagegen erhobenen Einwendungen der Antragsgegnerin sind nicht durchgreifend.

Der Wortlaut des § 1 Abs. 5 KS 2012 gibt für die Frage der Bedeutung der Vorschrift für die Einordnung der Fernwärmeversorgung als öffentliche Einrichtung nichts her, steht der hier vertretenen Auslegung aber jedenfalls nicht entgegen. Welche subjektiven Vorstellungen die Stadtratsmitglieder bei der Beschlussfassung der Satzung hatten, ist - wie oben dargelegt - unbeachtlich, so dass es auch nicht auf die insoweit gestellten Beweisanträge und vorgebrachten Beweisangebote ankommt.

Die Antragsgegnerin kann sich ebenfalls nicht mit Erfolg darauf berufen, dass § 1 Abs. 1 KS 2012 lediglich deklaratorischer Natur gewesen sei, da schon eine öffentliche Einrichtung vorgelegen habe. Wenn eine Kommune in einer Satzung die ausdrückliche Widmung einer öffentlichen Einrichtung vornimmt, daran aber bestimmte Maßgaben knüpft, kommt es nicht darauf an, ob die Einrichtung nach allgemeinen Grundsätzen schon vorher als öffentlich anzusehen war.

Die Rüge, es widerspreche dem Rechtsstaatsprinzip und dem Bestimmtheitsgrundsatz, das Inkrafttreten der Satzung von einem Realakt wie dem Abschluss eines Betreibervertrages abhängig zu machen und dazu habe - auch im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit - keine Notwendigkeit dafür bestanden, geht schon deshalb fehl, weil nicht das Inkrafttreten der Satzung betroffen ist, sondern allein die Einstufung der Fernwärmeversorgung als öffentliche Einrichtung und daraus folgend die Rechtmäßigkeit der §§ 3, 5 KS 2012. Zudem kann eine Widmung als öffentliche Einrichtung durchaus von der Vornahme von Realakten abhängig gemacht werden und es ist nicht entscheidungserheblich, ob eine Notwendigkeit für die Regelung des § 1 Abs. 5 KS 2012 bestand.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, das Fehlen des Betreibervertrages habe sich allenfalls auf den konkreten Vollzug des Anschluss- und Benutzungszwanges auswirken können und bis zum Abschluss des Vertrages hätten lediglich noch keine Anschlussverfügungen erlassen werden können, verkennt sie, dass - wie oben dargelegt - der Anschluss- und Benutzungszwang unmittelbar auf der Grundlage der Klimasatzung ohne Erlass eines Verwaltungsaktes bestehen sollte.

b) Dass sich das Urteil des beschließenden Senats nach der ausdrücklichen Feststellung in dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellte, stellt kein Verfahrenshindernis für die nunmehr getroffene Entscheidung dar. Es handelte sich bei dieser Feststellung, die auf die Vereinbarkeit des § 16 EEWärmeG mit der Verfassung abstellt, nicht um eine rechtliche Beurteilung i.S.d. § 144 Abs. 6 VwGO zur Prüfung des Vorliegens einer öffentlichen Einrichtung. Zwar muss das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen wird, seiner Entscheidung auch die rechtlichen Erwägungen zugrunde legen, deretwegen das Bundesverwaltungsgericht die anderweitige Ergebnisrichtigkeit des angefochtenen Urteils nach § 144 Abs. 4 VwGO verneint hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 28. November 2012 - 8 C 21.11 -, zit. nach JURIS, m.w.N.). Die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts bezog sich aber allein auf die entscheidungstragenden Erwägungen in dem aufgehobenen Urteil zur Auslegung des § 16 EEWärmeG. Da es sich bei den Ausführungen des beschließenden Senats zum Vorliegen einer öffentlichen Einrichtung lediglich um nicht entscheidungstragende Erwägungen zu nicht revisiblen Fragen des Landesrechts handelte, waren sie von vornherein nicht Gegenstand der rechtlichen Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts, die für die Aufhebung des Urteils tragend gewesen sind. Dementsprechend fehlte es trotz des darauf abstellenden Vortrages der Antragstellerin auch an jeglichen rechtlichen Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zu diesen Fragen.

2. Die Nichtigkeit der §§ 3, 5 KS 2012, mit denen die Antragsgegnerin den Anschluss- und Benutzungszwang begründet hat, führt zur Gesamtnichtigkeit der von dem Normenkontrollantrag zulässigerweise umfassten Vorschriften (§§ 1 bis 10, 12 KS 2012). Die Ungültigkeit eines Teils einer Satzungsbestimmung hat nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 26. April 2014 - 3 CN 4.13 - und v. 3. April 2008 - 4 CN 3.07 -, zit. nach JURIS; Schneider/Schoch/Bier, VwGO, § 47 Rdnr. 110, m.w.N.) nur dann nicht deren Gesamtnichtigkeit zur Folge, wenn die Restbestimmung auch ohne den nichtigen Teil sinnvoll bleibt (Grundsatz der Teilbarkeit) und mit Sicherheit anzunehmen ist, dass sie auch ohne diesen erlassen worden wäre (Grundsatz des mutmaßlichen Willens des Normgebers). Die in der Klimasatzung enthaltenen Vorschriften über die Verpflichteten (§ 7 KS 2012), die Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang (§ 10 KS 2012) sowie die Übergangsregelungen (§ 9 KS 2012) bauen auf die Begründung des Anschluss- und Benutzungszwangs auf und machen ohne den nichtigen Teil keinen Sinn. Die übrigen Bestimmungen bleiben zwar ohne den nichtigen Teil der Satzung sinnvoll, weil sie den Eigentümern lediglich ein Anschluss- und Benutzungsrecht einräumen (§§ 2, 4 KS 2012) sowie allgemeine Regelungen zum Satzungsziel (§ 1 KS 2012), dem Satzungsgebiet (§ 6 KS 2012), dem Begriff des Wärmebedarfs (§ 8 KS 2012) sowie dem Inkrafttreten der Satzung (§ 12 KS 2012) enthalten, die sich auch auf diese Rechte beziehen. Ein mutmaßlicher Wille der Antragsgegnerin, ein Anschluss- und Benutzungsrecht ohne gleichzeitige Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs zu gewähren, ist aber nicht feststellbar.

III. Die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Bekanntgabe von Nr. 1 Satz 1 der Entscheidungsformel folgt aus § 47 Abs. 5 Satz 2 HS 2 VwGO.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO in entsprechender Anwendung i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe vorliegt.