Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt Beschluss, 01. Juli 2010 - 2 O 154/09

I.

Mit Urteil vom 08.08.2003 wies das Verwaltungsgericht die am 12.09.2002 erhobene Klage gegen einen Bescheid des Beklagten ab, mit dem dieser den Beigeladenen von der Trinkwasserversorgungspflicht einer „Bungalowsiedlung“ befreite. Auf den von den Klägern am 15.09.2003 gestellten Antrag ließ der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts die Berufung gegen dieses Urteil zu. Mit Urteil vom 04.03.2005 (1 L 279/03) stellte er das Verfahren hinsichtlich des Klägers zu 1 (damals im Rubrum als Kläger zu 10 aufgeführt) ein und wies die Berufung der übrigen Kläger zurück. Mit Beschluss vom 28.07.2005 (BVerwG 8 B 51.05) hob das Bundesverwaltungsgericht das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurück. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens sollte der Endentscheidung vorbehalten bleiben. Mit Urteil vom 16.08.2007 (2 L 1/06) änderte der beschließende Senat das Urteil des Verwaltungsgerichts ab und hob den Bescheid des Beklagten auf. Die Kosten des Verfahrens wurden dem Beklagten und dem Beigeladenen je zur Hälfte auferlegt. Das Urteil wurde wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig erklärt. Gegen die Nichtzulassung der Revision legten sowohl der Beklagte als auch der Beigeladene am 04.10.2007 Beschwerde ein. Nachdem der Beklagte seine Beschwerde am 02.11.2007 zurückgenommen hatte, trennte das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren des Beigeladenen mit Beschluss vom 10.01.2008 ab. Ferner stellte es in diesem Beschluss das Beschwerdeverfahren des Beklagten (BVerwG 8 B 111.07) ein und erlegte ihm die Kosten des eingestellten Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen auf. Mit Beschluss vom 03.07.2008 wies es die Beschwerde des Beigeladenen zurück und erlegte ihm die Kosten seines Beschwerdeverfahrens (8 B 8.08) auf.

Bereits am 24.08.2007 beantragten die Kläger beim Verwaltungsgericht die Festsetzung der Kosten für das Vorverfahren in Höhe von 3.155,20 €, für das erstinstanzliche Verfahren in Höhe von 5.726,10 €, für das zweitinstanzliche Verfahren in Höhe von 9.243,34 € und für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren BVerwG 8 B 51.05 in Höhe von 5.034,40 €.

Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10.12.2007, dem Beklagten zugestellt am 08.01.2008, setzte der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts die vom Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten auf 6.957,85 € fest. In der Begründung hieß es, dem Kostenfestsetzungsantrag sei gemäß Kostenteilung zu ½ in vollem Umfang zu entsprechen. Die Zusammensetzung ergebe sich wie folgt:

Mit Beschluss vom 22.01.2008 berichtigte der Urkundsbeamte seinen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10.12.2007 in der Begründung. Die Zusammensetzung der Kosten ergebe sich (nunmehr) wie folgt:

Zur Begründung führte der Urkundsbeamte aus, bei der Bezeichnung der Kosten sei ein offensichtlicher Fehler aufgetreten, da die Kosten teilweise den falschen Instanzen zugeordnet worden seien. Der Berichtigungsbeschluss wurde dem Beklagten (erst) am 15.04.2008 zugestellt.

Mit weiterem Beschluss vom 22.01.2008 setzte der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die vom Beklagten an die Kläger für die zweite Instanz zu erstattenden Kosten auf 4.621,67 € fest. Die Zusammensetzung der Kosten ergebe sich wie folgt:

Dieser Beschluss wurde dem Beklagten am 13.02.2008 zugestellt.

Gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 22.01.2008 hat der Beklagte am 27.02.2008 und gegen den Berichtigungsbeschluss vom 22.01.2008 am 29.04.2008 jeweils ohne Begründung Erinnerung eingelegt.

Auf den Antrag der Kläger vom 25.01.2008 setzte der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 08.08.2008 die vom Beklagten an die Kläger zu 2 bis 19 zu erstattenden Kosten für das eingestellte Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren (BVerwG 8 B 111.07) auf 5.164,00 € fest. Gegen den am 26.08.2008 zugestellten Beschluss hat der Beklagte am 09.09.2008 – wiederum ohne Begründung – Erinnerung eingelegt.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 24.07.2009 hat das Verwaltungsgericht die Erinnerungen zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10.12.2007 gerichtete Erinnerung sei bereits unzulässig, weil die Entscheidung des Gerichts nicht fristgerecht beantragt worden sei. Der Berichtigungsbeschluss vom 22.01.2008 habe keinen Einfluss auf den Lauf der Rechtsmittelfrist gehabt und das Erinnerungsverfahren nicht neu eröffnet. Die Erinnerungen gegen die beiden anderen Kostenfestsetzungsbeschlüsse blieben ebenfalls ohne Erfolg. Weder habe sie der Beklagte begründet noch habe er angegeben, in welchem Umfang er die jeweilige Kostenfestsetzung anfechten wolle. Im Übrigen bestünden auch keine Bedenken an den Kostenansätzen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Beklagten hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Erinnerungen zu Unrecht zurückgewiesen.

A. Die Erinnerungen sind zulässig.

1. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte sie trotz mehrfacher Aufforderung durch das Verwaltungsgericht nicht begründet, den Umfang der Anfechtung dem Betrag nach nicht beziffert und auch nicht angegeben hat, in welchem Punkt, insbesondere hinsichtlich welchen Kostenansatzes er die Kostenfestsetzungsbeschlüsse angreift. Es bedarf keiner Vertiefung, ob ungeachtet der Tatsache, dass die §§ 165, 151 i. V. m. § 147 VwGO keine Pflicht zur Begründung oder Antragstellung enthalten, an den Inhalt der Erinnerung Mindestanforderungen zu stellen sind, insbesondere ein konkretes Rechtsschutzbegehren des Erinnerungsführers erkennbar sein muss (so BFH, Beschl. v. 09.06.1989 – X E 6/89 –, BFHE 156, 401; Beschl. v. 25.04.2007 – I E 3, 4/06 – , BFH/NV 2007, 1347), oder ob – wie der Beklagte meint – bei fehlendem Anfechtungsantrag und fehlender Begründung davon auszugehen ist, dass der Erinnerungsführer eine Prüfung des Kostenfestsetzungsbeschlusses insgesamt begehrt. Sofern man die konkrete Bezeichnung des Umfangs der Anfechtung des Kostenfestsetzungsbeschlusses als Sachentscheidungsvoraussetzung ansieht, hat der Beklagte dem nunmehr im Beschwerdeverfahren genügt. Er hat in der Beschwerdebegründung sein Begehren präzisiert und im Einzelnen begründet. Soweit die formgerechte Einlegung eines Rechtsbehelfs bestimmte Mindestanforderungen verlangt, handelt es sich regelmäßig um nachholbare Sachentscheidungsvoraussetzungen (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.10.1985 – 3 C 16.85 –, Buchholz 427.3 § 229 LAG Nr. 51, zu § 82 VwGO), die im Regelfall am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung oder bei einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung im Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen müssen (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.03.1998 – 4 C 14.96 –, BVerwGE 106, 295 [299], m. w. Nachw.). Anderes gilt nur, wenn das Gesetz – anders als hier – bestimmte Fristen für die Antragstellung oder Begründung vorsieht, wie etwa für die Beschwerde in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 146 Abs. 4 VwGO.

2. Die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vom 10.12.2007 in der Gestalt des Berichtigungsbeschlusses vom 22.01.2008 ist entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht verfristet.

2.1. Das Verwaltungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass Gegenstand des Antrags des Beklagten auf gerichtliche Entscheidung (Erinnerung) vom 29.04.2008 der „Kostenfestsetzungsbescheid vom 10.12.2007 in der Gestalt des Berichtigungsbeschlusses vom 22.01.2008“ ist. Der Beklagte beanstandet zu Unrecht, dass die Voraussetzungen für eine Berichtigung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 10.12.2007 nicht vorgelegen hätten, der Urkundsbeamte der Sache nach vielmehr einen neuen Kostenfestsetzungsbeschluss erlassen habe.

Gemäß § 122 i. V. m. § 118 Abs. 1 VwGO sind Schreibfehler, Rechenfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten in einem Beschluss jederzeit vom Gericht zu berichtigen. Auch der Urkundsbeamte, der gemäß § 164 VwGO auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Kosten durch Beschluss festsetzt, kann offenbare Fehler nach diesen Vorschriften selbst berichtigen (vgl. Olbertz in: Schoch/AN.-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 164 RdNr. 23, m. w. Nachw.). Eine Unrichtigkeit im Sinne des § 118 Abs. 1 VwGO liegt vor, wenn in der Formulierung der Entscheidung etwas anderes ausgesagt wurde als das Gericht (bzw. der Urkundsbeamte) gewollt hat, oder etwas nicht ausgesagt wurde, was das Gericht gewollt hat (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 118 RdNr. 6, m. w. Nachw.). Offensichtlich ist die Unrichtigkeit dann, wenn sie sich unschwer aus der Entscheidung selbst, insbesondere auch aus anderen Teilen der Entscheidung, aus den Umständen des vorausgegangenen Verfahrens, den Umständen der Verkündung oder unzweifelhaft aus dem Inhalt der Akten und aus jederzeit erreichbaren Urkunden erkennbar ist (vgl. Kopp/Schenke, a. a. O., § 118 RdNr. 7, m. w. Nachw.). Entscheidend ist, dass den Beteiligten aus einer solchen Konstellation heraus die Unrichtigkeit ohne weiteres auffällt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.10.1985 – 7 B 193.85 –, NVwZ 1986, 198; Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 118 RdNr.6, m. w. Nachw.).

Nach diesen Maßstäben wies der Kostenfestsetzungsbeschluss eine offenbare Unrichtigkeit im Sinne des § 118 Abs. 1 VwGO auf. Dies ergab sich zwar nicht allein aus der Entscheidung selbst, wohl aber bei Berücksichtigung der Kostenfestsetzungsanträge vom 22.08.2007, die dem Beklagten am 01.11.2007 zur Kenntnisnahme und eventuellen Stellungnahme innerhalb von 2 Wochen nach Erhalt zugestellt wurden. Darin waren die Kosten, deren Festsetzung beantragt wurde, für das Vorverfahren und die drei gerichtlichen Instanzen im Einzelnen dargestellt. In der Begründung des Kostenfestsetzungsbeschlusses wurde einerseits ausgeführt, dass dem Kostenfestsetzungsantrag in vollem Umfang zu entsprechen sei, andererseits entsprach die dann folgende Zusammenstellung der Kosten nicht der beantragten Kostenfestsetzung. Dieser Widerspruch war für alle Verfahrensbeteiligten bei einem Abgleich mit den ihnen bekannten Kostenfestsetzungsanträgen ohne weiteres erkennbar.

Der Annahme einer offenbaren Unrichtigkeit steht auch nicht entgegen, dass sich – wie der Beklagte einwendet – gravierende Veränderungen bei der Kostenfestsetzung, insbesondere hinsichtlich der Kosten des Vorverfahrens ergaben. Selbst wenn eine Urteilsformel in ihr Gegenteil verkehrt wird oder ein noch nicht beschwerter Beteiligter erstmals beschwert wird, ist eine Berichtigung möglich (vgl. Sodan/Ziekow, a. a. O., RdNr. BFH, Beschl. v. 22.03.1996 – I R 130/94 –, BFH/NV 1996, 760). Die erstmalige (höhere) Beschwer ist lediglich für die Frage von Bedeutung, ob die Rechtsmittelfrist gegen die berichtigte Entscheidung für den beschwerten Verfahrensbeteiligten mit der Zustellung des Berichtigungsbeschlusses neu zu laufen beginnt (vgl. BGH, Beschl. v. 12.02.2004 – V ZR 125/03 –, NJW-RR 2004, 712).

Ausgehend von dieser rechtlichen Würdigung ist die Erinnerung des Beklagten „gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 22.01.2008 (Änderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 10.12.2007)“ als Erinnerung gegen den berichtigten Kostenfestsetzungsbeschluss auszulegen.

2.2. Der Beklagte hat die Erinnerung gegen den berichtigten Kostenfestsetzungsbeschluss auch fristgerecht eingelegt. Maßgeblich für den Beginn der Zweiwochenfrist des § 151 VwGO ist nicht die (erstmalige) Zustellung des Beschlusses vom 10.12.2007 am 08.01.2008, sondern die Zustellung des berichtigten Beschlusses, die erst am 15.04.2008 erfolgte.

Zwar hat ein Berichtigungsverfahren auf den Ablauf einer Rechtsmittelfrist grundsätzlich keinen Einfluss. Die Berichtigung eröffnet eine neue Rechtsmittelfrist gegen die berichtigte Entscheidung aber ausnahmsweise dann, wenn die zunächst zugestellte Entscheidung insgesamt – also einschließlich der Entscheidungsgründe – nicht klar genug war, um die Grundlage für die Entschließungen und das weitere Handeln der Parteien sowie für die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts zu bilden und erst die berichtigte Fassung der Entscheidung die Partei in die Lage versetzt, sachgerecht über die Frage der Einlegung des Rechtsmittels und dessen Begründung zu entscheiden (vgl. BGH, Beschl. v. 06.05.2009 – XII ZB 81/08 –, NJW-RR 2009, 1480, m. w. Nachw.; BVerwG, Beschl. v. 06.05.2010 – 6 B 48.09 – Juris). Das ist beispielsweise dann der Fall, wenn erst die berichtigte Fassung die Beschwer der Partei hinreichend erkennen lässt (vgl. BGH, Beschl. v. 12.12.2006 – VI ZB 46/06 –, JurBüro 2007, 280 [nur Leitsatz]; Beschl. v. 09.11.1994 – XII ZR 184/93 –, NJW 1995, 1033). Gerade das Ausmaß der Beschwer kann für den Entschluss, ein Rechtsmittel einzulegen, bestimmend sein (Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 319 RdNr. 25a).

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Erst aufgrund des berichtigten Beschlusses war für den Beklagten mit hinreichender Deutlichkeit erkennbar, dass er den Klägern die Kosten für das Vorverfahren zu erstatten hat und dass die Kosten für das Verfahren erster Instanz höher sind als ursprünglich angegeben. Ferner wurde für ihn erst in Verbindung mit dem weiteren Kostenfestsetzungsbeschluss vom 22.01.2008 deutlich, dass auch die Kosten für das Verfahren zweiter Instanz höher sind als ursprünglich festgesetzt. Wie sich die zu erstattenden Kosten auf das Vorverfahren und die gerichtlichen Instanzen verteilen, ergab sich nicht aus dem Tenor des Beschlusses vom 10.12.2007 sondern nur aus dessen Begründung. Die Begründung war daher für den Beklagten als kostenpflichtige Partei von wesentlicher Bedeutung für die Frage, ob er Rechtsmittel gegen die Kostenfestsetzung einlegen soll. Dem Beklagten kann auch nicht vorgehalten werden, dass der Urkundsbeamte nach dieser Begründung den – dem Beklagten bekannten – Kostenfestsetzungsanträgen der Kläger vom 24.08.2007 „in vollem Umfang“ entsprechen wollte. Da er eine davon abweichende Zuordnung der Kostenerstattungsbeträge zu den einzelnen Instanzen vornahm, war die Begründung in sich widersprüchlich und konnte den Beklagten gerade nicht in die Lage versetzen, eine sachgerechte Entscheidung über die Einlegung eines Rechtsmittels zu treffen. Einer Partei kann regelmäßig auch nicht zugemutet werden, eine Berichtigung einer gerichtlichen Entscheidung zu ihren Ungunsten zu betreiben; die Anfechtung schon vor einer Berichtigung trägt die Gefahr der Verwerfung des Rechtsmittels mangels Beschwer in sich (vgl. BGH, Urt. v. 09.11.1994, a. a. O.).

Die Erinnerung ist auch zulässig, soweit sie sich auf das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren BVerwG 8 B 51.05 bezieht, auch wenn die Zuordnung der Kosten für dieses Verfahren in der Beschlussbegründung nicht von der Berichtigung betroffen war. Da aber im Kostenfestsetzungsbeschluss eine Festsetzung der gesamten Kosten für mehrere Instanzen erfolgte, kann auch die Zulässigkeit eines dagegen eingelegten Rechtsbehelfs nur einheitlich festgestellt werden.

B. Die Erinnerungen sind auch begründet.

1. Der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10.12.2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 22.01.2008 hält einer rechtlichen Prüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand.

1.1. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat zunächst die vom Beklagten zu erstattenden Kosten für das Vorverfahren zu hoch angesetzt.

Der durch die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig erstattungsfähig erklärte Aufwand wird von der Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 der bis zum 30.06.2004 geltenden und damit hier noch maßgeblichen Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGO) erfasst und abgegolten (vgl. OVG LSA, Beschl. v. 14.12.2007 – 3 O 152/06 –, Juris). Danach erhält der Rechtsanwalt in anderen als den im Dritten bis Elften Abschnitt geregelten Angelegenheiten fünf Zehntel bis zehn Zehntel der vollen Gebühr für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information, des Einreichens, Fertigens oder Unterzeichnens von Schriftsätzen oder Schreiben und des Entwerfens von Urkunden (Geschäftsgebühr).

Im konkreten Fall ist der mittlere Gebührensatz von 7,5/10 maßgebend. Damit ist die Tätigkeit des Rechtsanwalts immer dann abgemessen bewertet, wenn sie sich – wie hier – unter den in § 12 Abs. 1 Satz 1 BRAGO genannten Gesichtspunkten nicht nach oben oder unten vom Durchschnitt abhebt. Liegt danach ein Normalfall vor, ist allein die Bestimmung der Mittelgebühr billig, die Bestimmung einer höheren Gebühr hingegen unbillig und darum für den erstattungspflichtigen Dritten gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO nicht verbindlich (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.08.2005 – 6 C 13.04 –, Buchholz 363 § 14 RVG Nr. 1, m. w. Nachw.).

Der Beklagte beanstandet zu Recht, dass dem Prozessbevollmächtigten der Kläger die geltend gemachte erhöhte 22,5/10 Geschäftsgebühr wegen der Vertretung von 19 Auftraggebern nicht zusteht. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BRAGO erhält der Rechtsanwalt, der in derselben Angelegenheit für mehrere Auftraggeber tätig wird, die Gebühren nur einmal. Ist der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit derselbe, so erhöht sich nach § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO die Geschäftsgebühr durch jeden weiteren Auftraggeber um drei Zehntel; die Erhöhung wird nach dem Betrag berechnet, an dem die Auftraggeber gemeinschaftlich beteiligt sind; mehrere Erhöhungen dürfen den Betrag von zwei vollen Gebühren nicht übersteigen. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger mag hier zwar „in derselben Angelegenheit“ tätig geworden sein. Insoweit genügt eine „gemeinschaftliche Beteiligung" am strittigen Anspruch (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.04.2000 – 6 C 3.99 –, NJW 2000, 2288). Die anwaltliche Tätigkeit bezog sich aber nicht auf denselben Gegenstand. Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit ist jeweils das Recht oder das Rechtsverhältnis, auf das sich die Tätigkeit des Rechtsanwalts bezieht; eine Angelegenheit kann auch mehrere Gegenstände umfassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.05.2000 – 11 C 1.99 –, NJW 2000, 2289, m. w. Nachw.). Ist bei einem Verwaltungsakt jeder einzelne Auftraggeber nur in seinem persönlichen Recht betroffen, so handelt es sich um verschiedene Gegenstände (vgl. A.-Rabe in: Gerold/AN., RVG, 18. Aufl., VV 1008, RdNr. 138, m. w. Nachw.). Die Kläger haben jeder für sich – und nicht etwa als Rechtsgemeinschaft – Widerspruch erhoben. Gegenstand des (Anfechtungs-)Widerspruchs war die Frage, ob sie als Eigentümer bzw. Nutzer ihrer jeweiligen Wochenend- bzw. Wohngrundstücke einen Anspruch auf Aufhebung der dem Beigeladenen erteilten Befreiung von der Trinkwasserversorgungspflicht haben. Ein solcher Anspruch wurde der Sache nach von jedem einzelnen Kläger geltend gemacht, dem es darum ging, gerade für das von ihm genutzte Grundstück den Anschlusses an die öffentliche Trinkwasserversorgung aufrechtzuerhalten. Dem Mehraufwand des Rechtsanwalts wird in Fällen dieser Art allgemein durch die Zusammenrechnung der Streitwerte Rechnung getragen, wie sie auch hier erfolgt ist. Eine Erhöhung der Gebühr kommt daneben nicht in Betracht (vgl. OVG LSA, Beschl. v. 01.11.2007 – 4 O 220/07 –, Juris, m. w. Nachw.).

Gemäß § 11 Abs. 1 BRAGO i. V. m. der Anlage hierzu beträgt bei dem hier festgesetzten Streitwert von 76.000,00 € die volle Gebühr 1.200,00 €. Allerdings rügt der Beklagte zu Recht, dass für das Vorverfahren noch die ermäßigte Gebühr zugrunde zu legen ist, wie sie für die neuen Bundesländer im Einigungsvertrag festgelegt war.

Nach Anlage I Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 26 Buchstabe a) Satz 1 des Einigungsvertrags in der Fassung des Gesetzes vom 15.04.1996 (BGBl I 604) galt die BRAGO mit der Maßgabe, dass sich die Gebühren bei der Tätigkeit von Rechtsanwälten, die ihre Kanzlei in dem in Art. 3 des Vertrages genannten Gebiet eingerichtet haben, um 10 vom Hundert ermäßigen. Nach der Maßgabe in Satz 2 ermäßigen sich die Gebühren in gleicher Weise, wenn ein Rechtsanwalt vor Gerichten oder Behörden, die ihren Sitz in dem in Art. 1 Abs. 1 des Vertrages genannten Gebiet haben, im Auftrag eines Beteiligten tätig wird, der seinen Wohnsitz oder Sitz in dem in Art. 3 des Vertrages genannten Gebiet hat. Satz 1 dieser Regelung ist nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.01.2003 (1 BvR 487/01 – BVerfGE 107, 133), das eine Übergangsfrist bis zum 31.12.2003 eingeräumt hatte, seit dem 01.01.2004 nicht mehr anwendbar. Für zurückliegende Zeiträume ist die Gebührenermäßigung aber weiter zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, a. a. O.).

Für die Gebührenberechnung ist der Zeitpunkt der Auftragserteilung maßgeblich; (auch) nachfolgende Gesetzesänderungen verändern diese Gebühren nicht mehr. Gemäß §§ 60 Abs. 1 Satz 1 RVG, 134 Abs. 1 Satz 1 BRAGO wird die Vergütung im Falle von Gesetzesänderungen nach bisherigem Recht berechnet, wenn der Auftrag vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung erteilt worden ist; dies gilt gemäß § 134 Abs. 1 Satz 3 BRAGO nicht nur für Änderungen innerhalb der BRAGO, sondern auch von Vorschriften, auf die verwiesen wird. Da das Vorverfahren hier bereits im Jahr 2000 eingeleitet wurde und mit Erlass des Widerspruchsbescheids am 07.08.2002 endete, erhält der Rechtsanwalt der Kläger, der seine Kanzlei im Beitrittsgebiet hat, nur eine um 10 vom Hundert ermäßigte Gebühr.

Die zu erstattenden Kosten für das Vorverfahren berechnen sich mithin wie folgt:

1.2. Auch für das erstinstanzliche Verfahren sind die vom Beklagten zu erstattenden Kosten niedriger festzusetzen.

Gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BRAGO erhält der zum Prozessbevollmächtigten bestellte Rechtsanwalt jeweils eine volle Gebühr für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information (Prozessgebühr) sowie für die mündliche Verhandlung (Verhandlungsgebühr), die nach der Anlage zu § 11 BRAGO 1.200,00 € beträgt.

Der Beklagte beanstandet auch hier zu Recht, dass den Klägern die geltend gemachte erhöhte 30/10 Prozessgebühr wegen der Vertretung von 19 Auftraggebern nicht zusteht, weil sich die anwaltliche Tätigkeit nicht auf denselben Gegenstand bezog. Insoweit gelten die bereits oben gemachten Ausführungen entsprechend.

Da die Klage bereits am 12.09.2002 erhoben wurde, kommt auch hier die Ermäßigung um 10 vom Hundert nach Anlage I Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 26 Buchstabe a) des Einigungsvertrags zum Tragen.

Unter Berücksichtigung der vom Beklagten nicht in Zweifel gezogenen Auslagen berechnen sich die zu erstattenden Kosten für das erstinstanzliche Verfahren deshalb wie folgt:

1.3. Für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde (8 B 51.05), die am 21.04.2005 und damit nach Inkrafttreten des RVG am 01.07.2004 erhoben wurde gilt Folgendes:

Nach Nr. 3506 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG erhält der Rechtsanwalt eine Verfahrensgebühr für das Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision von 1,6. Auch insoweit findet wiederum keine Erhöhung wegen der Tätigkeit für mehrere Auftraggeber in derselben Angelegenheit nach Nr. 1008 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG (VV-RVG) statt. Auch diese Regelung enthält die Einschränkung, dass die Erhöhung bei Wertgebühren nur gilt, soweit der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit derselbe ist. Dies ist aus den bereits dargelegten Gründen nicht der Fall. Gemäß § 13 Abs. 1 RVG i. V. m. der Anlage 2 beträgt die Gebühr bei einem Streitwert von 76.000,00 € (weiterhin) 1.200,00 €. Daraus ergibt sich folgender Erstattungsbetrag:

2. Der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 22.01.2008 betreffend die Kostenerstattung für das Berufungsverfahren bedarf ebenfalls der Korrektur.

2.1. Für die anwaltliche Tätigkeit im Verfahren der zweiten Instanz vor der Zurückverweisung aufgrund Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.07.2005 sind zunächst Gebühren nach der BRAGO angefallen, da der Antrag auf Zulassung der Berufung am 15.09.2003 und damit vor Inkrafttreten des RVG gestellt wurde. Auch in diesem Rechtszug sind eine Prozessgebühr sowie eine Verhandlungsgebühr gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BRAGO anzusetzen, die nach der Anlage zu § 11 BRAGO jeweils 1.200,00 € betragen und sich gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 im Berufungsverfahren um drei Zehntel erhöhen. Eine Erhöhung wegen der Vertretung mehrerer Auftraggeber findet aus den bereits dargelegten Gründen nicht statt. Auch insoweit ist noch die Ermäßigung um 10 vom Hundert nach Anlage I Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 26 Buchstabe a) des Einigungsvertrags zu berücksichtigen.

Damit ergibt sich für das Berufungs(-zulassungs-)verfahren vor Zurückverweisung folgende Kostenerstattung:

2.2. Für die anwaltliche Tätigkeit nach Zurückverweisung sind auch Gebühren nach dem RVG angefallen. Gemäß § 21 Abs. 1 RVG ist, soweit eine Sache an ein untergeordnetes Gericht zurückverwiesen wird, das weitere Verfahren vor diesem Gericht ein neuer Rechtszug. Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 RVG kann der Rechtsanwalt in gerichtlichen Verfahren die Gebühren in jedem Rechtszug fordern. Diese Regelungen finden hier auf das zurückverwiesene Berufungsverfahren Anwendung. Gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 RVG sind die BRAGO und Verweisungen hierauf (nur dann) weiter anzuwenden, wenn der unbedingte Auftrag zur Erledigung derselben Angelegenheit im Sinne des § 15 vor dem 01.07.2004 erteilt oder der Rechtsanwalt vor diesem Zeitpunkt gerichtlich bestellt oder beigeordnet worden ist. Der unbedingte Auftrag zur Vertretung ist jedoch als nach der Zurückverweisung erteilt anzusehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2008 – II-10 WF 38/07 –, AGS 2008, 242; OLG München, Beschl. v. 02.10.2007 – 11 W 2078/07 –, AGS 2007, 624).

Für die Prozessbevollmächtigten der Kläger ist somit nach der Zurückverweisung eine 1,6 Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV-RVG in Höhe von 1.920,00 € sowie eine 1,2 Terminsgebühr nach Nr. 3202 des VV- RVG in Höhe von 1.440,00 € angefallen. Auf erstere ist allerdings in entsprechender Anwendung der Vorbemerkung 3 Abs. 6 VV-RVG die vor der Zurückverweisung angefallene 13/10 Prozessgebühr von 1.404,00 € anzurechnen. Die entsprechende Anwendung der Anrechnungsbestimmung gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 6 VV-RVG in Übergangsfällen der vorliegenden Art erscheint deshalb sach- und interessengerecht, weil die Prozessgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO und die Verfahrensgebühr nach der Vorbemerkung 3 Abs. 2 VV-RVG denselben Abgeltungsbereich haben, nämlich „das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information“ (vgl. OLG München, a. a. O., m. w. Nachw.). Die nach dieser Anrechnung verbleibende Differenz von 516,00 € kann auch im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden.

Für das Berufungsverfahren nach Zurückverweisung ergibt sich dann folgender Erstattungsbetrag:

Die zu erstattenden Kosten für das Verfahren zweiter Instanz belaufen sich damit auf insgesamt 5.792,66 €. Auf den Beklagten entfällt wiederum der hälftige Betrag in Höhe von 2.896,48 €.

3. Schließlich ist auch der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 08.08.2008 betreffend die Kostenerstattung für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren (BVerwG 8 B 111.07) nicht fehlerfrei.

Für dieses Verfahren ist bereits vor der Verfahrenstrennung eine 1,6-Verfahrensgebühr nach Nr. 3502 VV-RVG in Höhe von 1.920,00 € entstanden, auch wenn der Beklagte seine Nichtzulassungsbeschwerde noch vor ihrer Begründung zurückgenommen hat. Dabei bedarf keiner Vertiefung, ob die Entgegennahme einer Rechtsmittelschrift ohne Begründung noch als „Abwicklungstätigkeit“ des beendeten Rechtszugs im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RVG oder als eine bereits dem nächsten Rechtszug zuzurechnende Tätigkeit anzusehen ist (vgl. dazu: A.-Raabe, a. a. O., § 19 RVG, RdNr. 93 ff.; BGH, Beschl. v. 17.12.2002 – X ZB 9/02 –, NJW 2003, 756; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 20.01.2009 – 18 WF 207/08 –, FamRZ 2009, 2025). Da der Prozessbevollmächtigte der Kläger die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde des Beigeladenen am 19.12.2007 erhalten hatte, ist eine anwaltliche Tätigkeit im Beschwerdeverfahren noch vor Abtrennung des Beschwerdeverfahrens des Beigeladenen im Beschluss vom 10.01.2008 anzunehmen. Da der Beigeladene seine Beschwerde nicht zurückgenommen hat, liegt entgegen der Auffassung des Beklagten auch keine vorzeitige Beendigung des Auftrags vor, bei der nur eine 1,1-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3507 VV-RVG anfällt.

Die einmal entstandene Gebühr ist auch nach der Trennung bestehen geblieben. Zwar fallen in den durch eine Trennung verselbstständigten Verfahren Gebühren aus den jeweiligen (ggf. geringeren) Streitwerten erneut an; dies gilt für das unter dem alten Aktenzeichen weitergeführte Verfahren in gleicher Weise wie für das mit neuem Aktenzeichen versehene „abgetrennte" Verfahren (vgl. BVerwG, Beschl. v. 04.09.2009 – 9 KSt 10/99 u. a. –, Buchholz 310 § 164 VwGO Nr. 4, m. w. Nachw.). Der Rechtsanwalt kann grundsätzlich wählen, ob er die Gebühren vor oder die nach der Trennung geltend macht (A.-Raabe, a. a. O., VV 3100 RdNr. 96). Allerdings müssen in den abgetrennten „neuen" Verfahren die Voraussetzungen für das Entstehen einer Gebühr gesondert erfüllt werden. Dies setzt voraus, dass der Rechtsanwalt auch nach der Abtrennung eine Tätigkeit zur Ausführung des Auftrags vorgenommen hat (vgl. OVG NW, Beschl. v. 02.12.1999 – 10a D 149/98.NE –, AGS 2000, 148; ThürFG, Beschl. v. 03.11.2006 – IV 70047/05Ko –, EFG 2007, 453). Da das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 10.01.2008 sowohl das Beschwerdeverfahren des Beigeladenen abgetrennt als auch das Beschwerdeverfahren des Beklagten eingestellt hat, kann davon ausgegangen werden, dass nach der Abtrennung für eine anwaltliche Tätigkeit im Beschwerdeverfahren des Beklagten kein Anlass mehr bestanden hat und demzufolge auch die Verfahrensgebühr in diesem Verfahren nicht mehr neu entstanden ist. Dies bedeutet, dass die vor der Trennung entstandene Verfahrensgebühr nach dem Verhältnis der Einzelstreitwerte hälftig auf die kostenerstattungspflichtigen Beteiligten (hier den Beklagten und den Beigeladenen) zu verteilen ist (vgl. OVG NW, Beschl. v. 02.12.1999, a. a. O.). Entsprechendes gilt auch für die bereits vor Abtrennung entstandenen Auslagen.

Für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren des Beklagten BVerwG 8 B 111.07 ergibt sich damit folgender Erstattungsbetrag:

5. Die Zinsansprüche folgen aus der entsprechenden Anwendung des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Eine Entscheidung über die Kosten ist erforderlich. Für das Erinnerungsverfahren fallen zwar keine Gerichtsgebühren an; es sind jedoch die Auslagen des Gerichts und die außergerichtlichen Aufwendungen des Beklagten zu erstatten (vgl. BayVGH, Beschl. v. 03.12.2004 – 1 N 01.1845 –, NVwZ-RR 2004, 309 [310]). Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil er sich an dem Streit um die Kostenfestsetzung nicht beteiligt hat.