Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt Urteil, 18. Feb. 2015 - 2 L 22/13

Der Kläger begehrt vom Beklagten ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Beigeladenen.

Er ist seit 1998 Eigentümer des Grundstücks R-Straße 24 im Ortsteil (...) der Stadt E. (Gemarkung D., Flur A, Flurstück 71). Die Beigeladenen sind Eigentümer des nordwestlich angrenzenden, mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks A-Straße 4a (Gemarkung D., Flur A, Flurstücke 31 und 67), das auf einem von Südwesten nach Nordosten ansteigenden Berghang gelegen ist. Das Grundstück grenzt im östlichen Teil in einer Länge von ca. 8 m an das im Eigentum des Klägers stehende Grundstück, auf dem sich etwa parallel zur Grundstücksgrenze Teile der Grundmauern eines ehemaligen Scheunengebäudes befinden.

In den Jahren 2003/2004 errichteten die Beigeladenen eine u-förmig angeordnete Stützmauer mit Umwehrung im südlichen Teil ihres Grundstücks. Auf dem von der Mauer abgestützten Gelände befindet sich eine mit Rasen bewachsene Fläche. Der nach Südwesten errichtete Mauerteil verläuft parallel zum Nachbargrundstück R-Straße 23.

Am 17.05.2006 beantragten die Beigeladenen für diesen (nach Südwesten zeigenden) Teil der Stützmauer beim Beklagten nachträglich die Erteilung einer Baugenehmigung zur Böschungssicherung. Die beiden anderen Mauerteilstücke nahmen sie von ihrem Baugenehmigungsantrag aus. Zur Begründung gaben sie an, die nach Südosten gegenüber dem (klägerischen) Grundstück R-Straße 24 auf einer Länge von 7,05 m zu errichtende Stützmauer habe aufgrund des Geländeverlaufs eine Höhe von 0,00 m bis 1,65 m und sei daher wie die nach Nordwesten gerichtete Stützmauer genehmigungsfrei. Die nach Südwesten gegenüber dem Grundstück R-Straße 23 gerichtete 1,65 m hohe Schwergewichtsmauer werde über einer bereits bestehenden 0,85 m hohen Stützmauer aus Bruchstein errichtet; damit betrage die Wandhöhe insgesamt 2,50 m und bedürfe deshalb einer Baugenehmigung. Nach der den Bauvorlagen beigefügten technischen Beschreibung der Baumaßnahme (Bl. 16 f. der Beiakte C) besteht die Mauer aus einer 0,60 m dicken konstruktiv bewehrten Betonwand im Verbund mit 0,25 m dicken Betonpflanzelementen, welche zur Gestaltung der Sichtflächen dienen. Die Gründung sollte auf tragfähigem Geschiebemergel mit einer Gründungstiefe zwischen 0,50 und 0,80 m erfolgen. Dem Bauantrag war eine statische Berechnung des Dipl.-Ing. W. vom 10.05.2006 beigefügt, die davon ausgeht, dass die Stützmauer entsprechend dem Bauantrag als homogener Körper (keine getrennten Schalen) hergestellt wird und die Gründung der Schwergewichtswände auf dem tragfähigen Geschiebemergel mit einer Gründungstiefe von 0,50 m erfolgt.

Mit Bescheid vom 23.11.2006 ließ der Beklagte für dieses Vorhaben auf entsprechenden Antrag der Beigeladenen eine Abweichung von § 6 Abs. 2 BauO LSA zu. Zur Begründung führte er aus, die Abweichung werde erteilt, weil das vorhandene Gelände auf dem Baugrundstück selbst und zum Nachbargrundstück (Flurstück 70) sehr stark abfalle. Mit Bescheid vom 23.11.2006 erteilte der Beklagte den Beigeladenen die beantragte Baugenehmigung. Die dagegen vom Kläger erhobene Klage (2 A 76/07 HAL) wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 25.11.2008 ab. Zur Begründung führte es u. a. aus, der entlang der südöstlichen Grenze des Grundstücks der Beigeladenen parallel zur Grenze des klägerischen Grundstücks verlaufende Teil der Stützmauer sei von der Baugenehmigung nicht erfasst.

Mit Schreiben vom 17.05.2009 beantragte der Kläger beim Beklagten, bauordnungsrechtliche Verfügungen zur Herstellung eines baurechtmäßigen Zustandes gegen die Beigeladenen zu erlassen. Die auf dem Grundstück der Beigeladenen errichtete Aussichtsterrasse sei ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden, verkörpere einen rechtswidrigen Zustand und führe durch Grenzüberbauung, Bodenerhöhung und Pressungen zu Einwirkungen auf sein Grundstück. Mit Schreiben vom 10.06.2009 forderte der Kläger den Beklagten nochmals zum Einschreiten auf, und mit weiterem Schreiben vom 03.09.2009 bat der Kläger um Bescheidung bis zum 10.09.2009. Daraufhin teilte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 07.09.2009 – ohne Rechtsbehelfsbelehrung – mit: Zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes sei er verpflichtet, bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Verfahren 2 A 159/08 HAL (Anfechtung einer Baugenehmigung zur Errichtung eines Nebengebäude) keine Vollstreckungsmaßnahmen zu treffen. Wegen der nach Auffassung des Klägers baurechtswidrig errichteten Aussichtsterrasse sei dem Kläger auf die von ihm eingereichte Dienstaufsichtsbeschwerde vom Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit Schreiben vom 12.08.2009 und 25.08.2009 mitgeteilt worden, dass es sich bei der „Aussichtsterrasse“ um eine zwischenzeitlich überwachsene, auf das Höhenniveau des Baugrundstücks eingeebnete Grundstücksfläche bis an die Stützmauer handele. Die Stützmauer einschließlich der aus Sicherheitsgründen erforderlichen Umwehrung sei mit Bescheid vom 23.11.2003 genehmigt worden und diene der Böschungs- und Absturzsicherung der Grundstücksfläche. Anlass für ein bauaufsichtliches Einschreiten seitens der Bauaufsichtsbehörde bestehe deshalb nicht. Aus den genannten Gründen lehne er den Antrag des Klägers „wegen fehlender Sachbescheidung“ ab.

Nachdem der Kläger hiergegen Widerspruch erhoben hatte, teilte ihm der Beklagte mit Schreiben vom 15.09.2009 mit, dass das behördliche Schreiben vom 07.09.2009 objektiv kein Verwaltungsakt und demzufolge ein Widerspruch nicht statthaft sei. In Beantwortung der Schreiben des Klägers vom 17.05.2009 und 14.09.2009 verweise er auf die Ausführungen in dem behördlichen Schreiben vom 07.09.2009, da keine neue Sach- und Rechtslage entstanden sei.

Am 28.07.2010 hat der Kläger (Untätigkeits-)Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen: Die Beigeladenen hätten ohne Genehmigung eine Aussichtsterrasse im Grenzbereich zu seinem Grundstück errichtet, die bis weit über 4 m über der Geländeoberkante seines Grundstücks liege. Das Bauwerk verfüge nicht über ein hinreichendes Fundament und übe seitlichen Druck auf die auf seinem Grundstück stehende Stützmauer eines ehemaligen Scheunengebäudes aus. Durch die Lastabtragung sei mit einem baldigen Einsturz der Scheunenmauer zu rechnen. Dieser Umstand sei auch nach Anordnung der Zwangsversteigerung seines Grundstücks zu berücksichtigen, weil er zu einer Wertminderung führe und potentielle Erwerber abschrecke. Ihm sei nicht zuzumuten, die Standsicherheit der Aussichtsterrasse auf dem Nachbargrundstück durch seine Scheunenmauer zu gewährleisten. Die bereits teilweise abgetragene und durch die zusätzliche Druckbelastung einsturzgefährdete Mauer müsse für eine dauerhafte Gewährleistung der Standsicherheit vollständig abgetragen und neu errichtet werden. Hierfür seien Aufwendungen in Höhe von weit über 13.000,00 € erforderlich, die er nicht aufbringen könne. Nach dem im Baugenehmigungsverfahren vorgelegten Standsicherheitsnachweis vom 10.05.2006 sei die Schwergewichtsmauer zur Gewährleistung der Standsicherheit als homogener Körper („keine getrennten Schalen“) herzustellen. Es sei aber erkennbar, dass sich die Mauer aus unterschiedlichen Baumaterialien (z.B. Bruchsteinen, Verblendsteinen, Beton) und mehreren einzelnen Bauteilen (Schalen) zusammensetze. Damit sei belegt, dass das Bauwerk der Beigeladenen keine eigene Standsicherheit aufweise. Bei Zugrundelegung der Auskünfte des Bauunternehmers E. könne ein Sicherheitsnachweis für die Aussichtsterrasse nicht erbracht werden. Die Standsicherheit könne nur bei einer sachgerechten Ausführung nach der statischen Berechnung des Dipl.-lng. W. angenommen werden. Die nachträglich angefertigte Statik entspreche aber nicht der tatsächlichen Ausführung. Insbesondere hätten die Beigeladenen auch nachträglich keine Gründungstiefe von 50 cm hergestellt. Durch die von den Beigeladenen vorgenommene erhebliche Erhöhung des ursprünglichen Geländeverlaufs und die von der Aussichtsterrasse ausgehenden Kräfte sei es für ihn nicht mehr möglich, seine Scheunenmauer abzutragen und danach zu erneuern. Inzwischen zeigten sich deutliche Ausbeulungen an seiner Mauer. Da die Beigeladenen Grenzmarkierungen entfernt hätten, sei der Grenzverlauf ungeklärt. Nach Augenschein sei das streitige Bauwerk zumindest teilweise auf seinem Grundstück errichtet worden.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, in geeigneter Weise gegen die Beigeladenen bauaufsichtlich einzuschreiten,

hilfsweise,

erstmals über seinen Antrag vom 17.05.2009 zu entscheiden bzw. darüber zu entscheiden, ob und wie er gegen die Beigeladenen einschreitet.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen

und zur Begründung ausgeführt: Anlass für ein bauaufsichtliches Einschreiten bestehe nicht. Da der Kläger kein schutzwürdiges Sachbescheidungsinteresse besitze, habe er den Antrag mit einfachem Schreiben abgelehnt, um dem Kläger die Kostenbelastung zu ersparen. In Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens und in Abwägung der Interessenlage bleibe er bei der Entscheidung, dass kein Anlass für ein bauaufsichtliches Einschreiten vorliege. Er habe im Rahmen seiner Ermessensentscheidung die Besonderheiten der örtlichen Situation berücksichtigt. Der Kläger habe notwendige Instandsetzungs- und Reparaturarbeiten auf seinem Grundstück nicht durchgeführt. Zwar könne es ausweislich der Beurteilung des Statikers W. vom 27.10.2011 durch nicht fachgerechte Tätigkeiten auf dem Grundstück des Klägers zu kritischen Bauzuständen und Teileinbrüchen kommen. Dies begründe aber keinen Anspruch auf Einschreiten gegen die Beigeladenen. Ein möglicher Verstoß gegen die Standsicherheit habe für den Kläger nur eine geringfügige Beeinträchtigung zur Folge, und schutzwürdige Rechtsgüter würden auf seinem Grundstück nicht verletzt. Mit einer Beseitigung der Stützmauer würde der baurechtswidrige Zustand nicht beseitigt, weil von der ehemaligen Scheunenmauer nur noch Reste vorhanden seien und diese Mauer stabilisiert werden müsse, was in der gemeinsamen Verantwortung des Klägers und der Beigeladenen liege und zivilrechtlich zu klären sei. Auch das im gerichtlichen Verfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen F. komme zu dem Ergebnis, dass die u-förmige Stützmauer für sich standsicher sei, jedoch im Zusammenspiel mit der Restmauer der Scheune unzulässige Beanspruchungen aufweise. Der Kläger müsse seine marode Wand sichern, weil diese auch ohne Belastung aus der „Aussichtsterrasse“ nicht standsicher sei. Eine akute Gefährdung oder spürbar nachteilige Beeinträchtigung des Klägers, die ein sofortiges bauaufsichtliches Einschreiten gebieten, lägen nicht vor.

Die Beigeladenen haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen: Die Stützmauer sei für sich standsicher. Die Mauer auf dem Grundstück des Klägers werde den auf sie einwirkenden Kräften nicht standhalten und zwar unabhängig vom Vorhandensein der Stützmauer auf ihrem Grundstück. Die Forderung des Klägers sei rechtsmissbräuchlich. Für die frühere Bebauung seines Grundstücks sei in großem Umfang der Hang abgegraben worden. Die vom Hang ausgehenden Lasten seien dann von den Baulichkeiten auf dem Grundstück des Klägers abgefangen worden. Seitdem diese Baulichkeiten eingefallen seien, könnten sie diese Funktion nicht mehr wahrnehmen. Es sei daher Sache des Klägers, selbst für eine ausreichende anderweitige Befestigung, d.h. für Abstützungsmaßnahmen zu sorgen.

Das Verwaltungsgericht hat zur Frage der Standsicherheit der Stützmauer Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Herrn Dipl.-lng. F. vom 19.11.2012.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Der Kläger habe gegen den Beklagten keinen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Beigeladenen. Die streitige Aussichtsterrasse genüge den Anforderungen des § 12 Abs. 1 BauO LSA, dass sie im Ganzen und in ihren Teilen für sich allein standsicher sein müsse und die Standsicherheit anderer baulicher Anlagen und die Tragfähigkeit des Baugrundes des Nachbargrundstücks nicht gefährden dürfe. Nach dem eingeholten Gutachten des Sachverständigen F. vom 19.11.2012 erfülle die u-förmige Stützmauer der Aussichtsterrasse diese Anforderungen, wenn sie sachgerecht nach den statischen Vorgaben zur Ausführung der Schwergewichtswand errichtet worden sei. Zwar habe der Sachverständige F. in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, unter Berücksichtigung der Angaben des Bauunternehmers, der die Mauer in den Jahren 2003/2004 errichtet habe, ergäben sich unzulässige Belastungszustände, so dass sich die Aussage über die eigene Standsicherheit der Stützmauer nicht aufrechterhalten lasse. Daraus ergäben sich aber keine Bedenken, weil der Sachverständige auch darauf hingewiesen habe, dass er nicht wisse, ob die Angaben des Bauunternehmers zuträfen. Zudem spreche der Umstand, dass die Mauer derzeit stehe, dafür, dass die statischen Vorgaben doch eingehalten worden seien, zumal der Bauunternehmer auf telefonische Nachfrage erklärt habe, dass er die Wand auf einem homogenen Baukörper errichtet habe, weil die darunter liegende Wand tragend sei. Auch bei fehlender eigener Standsicherheit der Stützmauer liege ein erheblich ins Gewicht fallender Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften zulasten des Klägers nicht vor, weil auf seinem Grundstück nur noch Gebäudereste vorhanden seien und er eigenen Angaben zufolge in absehbarer Zeit nicht in der Lage sei, das Grundstück neu zu bebauen. Die Entscheidung des Beklagten, nicht gegen die Aussichtsterrasse vorzugehen, lasse auch keinen Ermessensfehler erkennen, wenn er unter Berücksichtigung der besonderen örtlichen Situation, insbesondere im Hinblick auf den baulichen Zustand des ungenutzten klägerischen Grundstücks ein Einschreiten nicht als erforderlich ansehe.

Der Kläger habe (auch) keinen Anspruch auf Bescheidung durch den Beklagten. Zwar habe der Beklagte bislang keinen Bescheid erlassen, mit dem über den vom Kläger gestellten Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten befunden worden sei. Den Stellungnahmen des Beklagten im gerichtlichen Verfahren lasse sich jedoch entnehmen, dass er Ermessen ausgeübt habe und auch unter Berücksichtigung des Sachverständigengutachtens vom 19.11.2012 bei seiner Entscheidung bleibe, nicht gegen die Beigeladenen einzuschreiten. Unabhängig davon sei der Kläger bei einem möglichen Verstoß gegen § 12 Abs. 1 BauO LSA jedenfalls deshalb gehindert, einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten des Beklagten gegen die Beigeladenen abzuleiten, weil dies einen Verstoß gegen Treu und Glauben und damit eine unzulässige Rechtsausübung darstelle. Er selbst erfülle die Anforderungen des § 12 Abs. 1 BauO LSA auf seinem Grundstück nicht, weil sich die übrig gebliebene Scheunenmauer nach dem Gutachten vom 19.11.2012 in einem statisch unzulässigen Zustand befinde. Dem entsprechend habe der Sachverständige Maßnahmen im Zusammenhang mit der Sicherung der maroden Scheunenrestwand vorgeschlagen. Die unzulässige Rechtsausübung werde auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Vorschrift des § 12 Abs. 1 BauO LSA der Gefahrenabwehr und damit dem Schutz bedeutender Rechtsgüter diene; denn eine konkrete Gefahr liege nicht vor. Von der Stützmauer gehe allenfalls für die Beigeladenen und sich dort aufhaltende Personen eine Gefahr aus, weil das Grundstück des Klägers ungenutzt und nur mit Teilen einer abgängigen Scheune bebaut sei.

Die vom Senat zugelassene Berufung hat der Kläger wie folgt begründet:

Mit der vom Sachverständigen F. vorgenommenen Modifizierung der Statik vom 10.05.2006 sei eine Standsicherheit des tatsächlich errichteten Bauwerks nicht belegt. Der Sachverständige setze bei seinen Berechnungen vielmehr die theoretische Bedingung voraus, dass der Stützkörper des Bauwerks homogen ausgeführt sein müsste, damit die statischen Berechnungen zutreffend seien. Eine tatsächliche homogene Ausführung des Bauwerkes habe der Sachverständige aber nicht bestätigt und könne dies auch nicht, da er Untersuchungen weder zur Zusammensetzung noch zum Gesamtquerschnitt des Stützkörpers vorgenommen habe. Auch den Querschnitt der Schwergewichtsmauer habe der Sachverständige nur an den aus dem Erdreich ragenden Teil der Schwergewichtsmauer mit einer Mauerstärke von 24 cm ermitteln können. Der im Erdreich liegende Querschnitt der Schwergewichtsmauer sei nicht aufgeklärt worden. Anhaltspunkte für die tatsächliche Ausführungsart könnten nur den Einlassungen des Bauunternehmers E. entnommen werden, der dargelegt habe, dass der Stützkörper aus Cerano-Steinen mit Betonfüllung und Stahleinlagen ausgeführt worden sei und auf eine darunter liegende Wand bzw. ein Fundament gesetzt sein solle. Die Stärke der mit Cerano-Steinen errichteten Wand betrage nur 24 cm und erreiche nicht die mit statischen Berechnungen angenommenen Wandstärken der Schwergewichtsmauer von 1,35 m, 0,85 m und 0,25 m. Das Verwaltungsgericht nehme fehlerhaft an, dass der Bauunternehmer die statischen Vorgaben doch eingehalten haben könnte, obwohl nach den telefonischen Angaben des Bauunternehmers davon eben gerade nicht ausgegangen werden könne. Der richterliche Aktenvermerk vom 13.12.2012 belege vielmehr, dass eine Statik zum damaligen Zeitpunkt der Errichtung der Schwergewichtswand überhaupt nicht vorgelegen habe, so dass es höchst unwahrscheinlich sei, dass die konkreten Vorgaben der statischen Berechnung zufällig eingehalten worden seien. Die fehlende eigene Standsicherheit des Bauwerks dürfe nicht mittels theoretischer Annahmen wegdiskutiert werden. Durch die heimliche ohne Bauaufsicht realisierte Errichtung des Bauwerkes seien die im Erdbereich liegenden Teile des Bauwerks bezüglich ihrer Beschaffenheit und Abmessungen nur noch mittels Schachtarbeiten, die bis in eine Tiefe von mindestens 3 Metern getrieben werden müssten, aufzuklären.

Das Verwaltungsgericht stelle auch zu Unrecht darauf ab, dass der Kläger in absehbarer Zeit nicht in der Lage sei, sein Grundstück neu zu bebauen. Dies sei unerheblich. Es sei vielmehr auf die gegenwärtige Nutzung seines Grundstückes und die dringend erforderliche Sicherung / Instandsetzung seiner Scheunenmauer abzustellen. Er nutze das Grundstück unterhalb der Scheunenmauer als Lagerplatz für Baumaterialien. Oberhalb der Scheunenmauer und unterhalb der Aussichtsterrasse entlang der Stützmauer habe er persönlich Anpflanzungen von Kulturpflanzen (Brombeeren) vorgenommen. Im Übrigen sei der Aufenthalt bzw. die Tätigkeit von Personen auf seinem Grundstück gerade in dem Bereich, der bei einem Einsturz bzw. Abrutschen der Aussichtsterrasse erfasst werde, zur Instandsetzung bzw. Sicherung der ehemaligen Scheunenmauer unumgänglich. Vor solchen Maßnahmen müssten die von der Aussichtsterrasse ausgehenden Gefährdungen zwingend beseitigt werden. Das Verwaltungsgericht lasse zudem außer Acht, dass die Beigeladenen die Aussichtsterrasse und zumindest die parallel der gemeinsamen Grenze verlaufende Stützwand ohne jegliche Genehmigungen und somit unter Verletzung baurechtlicher Vorschriften und gesetzlicher Nachbarschaftsregelungen errichtet und nur für den parallel zum Grundstück R-Straße 23 verlaufenden Teil der Schwergewichtsmauer nach Errichtung des Bauwerks mit falschen Angaben im Bauantrag eine Teilgenehmigung erschlichen hätten. Darüber hinaus hätten die Beigeladenen Grenzmarkierungen beseitigt bzw. versetzt und so den tatsächlichen Grenzverlauf verschleiert. Die Teilgenehmigung könne die übrigen Teile der u-förmigen Stützmauer formell nicht legalisieren.

Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, er sei nach Treu und Glauben gehindert, aus einem möglichen Verstoß gegen § 12 BauO LSA einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten abzuleiten, verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Scheunenrestmauer sei für eine Lastabtragung der Aussichtsterrasse nicht ausgelegt. Auch habe er darauf vertrauen dürfen, dass seine Mauer dafür nicht in Anspruch genommen werde. Die Beigeladenen hätten in Kenntnis der Sanierungsbedürftigkeit der Scheunenmauer ihr Bauwerk errichtet und unmittelbar danach die auf seinem Grundstück entstandenen Baumängel dem Beklagten angezeigt, um sich Kosten für die Herstellung der Standsicherheit ihres Bauwerks zu ersparen. Sie hätten damit ebenfalls nicht redlich gehandelt. Aus den Baugrunduntersuchungen des Sachverständigen Dr. S. gehe ferner hervor, dass Aufschüttungen über dem natürlichen Geländeverlauf bis zu einer Höhe von 2,60 m auf dem Grundstück der Beigeladenen vorgenommen worden seien. Zur Instandsetzung bzw. Sicherung der Scheunenmauer hätte er die Aufschüttung auf seinem Grundstück beseitigen und die ehemalige Scheunenmauer weitestgehend (im vorderen Bereich bis zu einer Resthöhe von 1 ‚05 m) abtragen und später wieder aufbauen können. Durch die von der streitgegenständlichen Aussichtsterrasse ausgehenden Gefährdungen würden aber sowohl die Instandsetzung der ehemaligen Scheunenmauer als auch ein zweckdienlicher Teilrückbau verhindert. Gerade durch die von der Terrasse auf die Scheunenmauer wirkenden Kräfte werde eine Abtragung und Neuerrichtung zur Sanierung des Bauwerks verhindert. Ob das Bauwerk gegenwärtig gerade noch stehe, sei unerheblich, da jederzeit der Einsturz zu befürchten sei und der Beklagte eben nicht erst nach Einsturz des Bauwerkes tätig werden müsse.

Das Verwaltungsgericht nehme auch fehlerhaft an, dass der Beklagte durch seine allgemeinen Verfahrenseinlassungen eine ermessensfehlerfreie Entscheidung vorgenommen habe. Der Beklagte gebe selbst an, dass er den Anspruch des Klägers auf eine gebotene ermessensfehlerfreie Entscheidung in diesem Verwaltungsverfahren und den Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten bisher noch nicht beschieden, sondern seine Rechtsauffassung in behördlichen Schreiben dargelegt habe. Mit der bloßen Bekräftigung seiner Rechtsauffassung könne der Anspruch des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nicht erfüllt worden sein.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und

den Beklagten zu verpflichten, in geeigneter Weise gegen die Beigeladenen bauaufsichtlich einzuschreiten,

hilfsweise,

erstmals über seinen Antrag vom 17.05.2009 zu entscheiden bzw. darüber zu entscheiden, ob und wie er gegen die Beigeladenen einschreitet.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er macht geltend, es bestehe keine Ermessensreduzierung auf Null dahin gehend, dass er gegen die Beigeladenen einschreiten müsse. Nach dem Gutachten des Sachverständigen F. vom 19.11.2012 erschienen aus wirtschaftlicher Sicht lediglich Maßnahmen im Zusammenhang mit der Sicherung der maroden Scheunenmauer vernünftig. Auch der auf eine Bescheidung gerichtete Hilfsantrag könne keinen Erfolg haben. Eine reale Gefahr gehe von der Stützmauer nicht aus. Risse an dem bereits 2002/2003 errichteten Bauwerk seien nicht erkennbar. Hinzu komme, dass das Grundstück des Klägers im Wesentlichen ungenutzt sei. Luftbilder ließen erkennen, dass das Grundstück ohne weitere Bebauung immer mehr zuwachse. Ein Lagerplatz im eigentlichen Sinne sei nicht erkennbar. Die bloße Lagerung von Bauschutt der eingefallenen Scheune genüge hierfür nicht.

Die Beigeladenen beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tragen vor, der Kläger habe nicht plausibel dargelegt, was er in absehbarer Zeit mit den Resten des Scheunengebäudes vorhabe. Sie hätten in den vergangenen Jahren kein einziges Mal bemerkt, dass sich auf dem Grundstück des Klägers Personen aufhalten. Obwohl das Scheunengebäude in der Zwischenzeit weiter eingefallen sei, zeige die von ihnen errichtete Mauer keinerlei Risse. Zur Bebauung des klägerischen Grundstücks sei der Hang abgegraben worden. Es sei deshalb am Kläger, das höherliegende Gebäude auf den Nachbargrundstücken abzusichern, wenn die auf seinem Grundstück befindlichen Gebäude diese statische Absicherung nicht mehr gewährleisten könnten.

Der Senat hat den Bauunternehmer E. als Zeugen zu der Frage vernommen, wie die streitige Stützmauer errichtet wurde. Er hat ferner den Sachverständigen F. nochmals ergänzend zu seinem schriftlichen Gutachter vom 19.11.2012 befragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.

I. Die Verpflichtungsklage in Gestalt der Untätigkeitsklage ist zulässig. Gemäß § 75 Satz 1 VwGO ist die Klage, wenn über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist, abweichend von § 68 zulässig. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Dabei kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob im Schreiben des Beklagten vom 07.09.2009 ein mit Widerspruch angreifbarer Verwaltungsakt in Gestalt eines Ablehnungsbescheides zu sehen ist. Der Beklagte hat entweder über den Antrag des Klägers auf bauaufsichtliches Einschreiten oder über seinen Widerspruch vom 14.09.2009 innerhalb angemessener Frist nicht entschieden. Ein zureichender Grund für die Nichtbescheidung des Klägers ist nicht ersichtlich. Soweit der Beklagte zunächst darauf verwiesen hatte, dass er wegen eines noch anhängigen weiteren Verfahrens beim Verwaltungsgericht Halle (Anfechtung einer Baugenehmigung betreffend ein Nebengebäude auf dem Grundstück der Beigeladenen, Az: 2 A 159/08) keine Vollstreckungsmaßnahmen treffen könne, wäre dieser Grund für eine Nichtbescheidung des Klägers, wenn er „zureichend“ im Sinne von § 75 Satz 1 VwGO gewesen sein sollte, jedenfalls in dem Zeitpunkt entfallen, in dem über die Klage rechtskräftig entschieden war. Das Verwaltungsgericht wies diese Klage mit Urteil vom 22.12.2009 ab. Nachdem der Senat mit Beschluss vom 19.04.2010 (2 L 12/10) einen Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für ein Berufungs(zulassungs)verfahren abgelehnt hatte, wurde das Urteil rechtskräftig.

II. Die Klage ist unbegründet, soweit der Kläger mit seinem Hauptantrag die Verpflichtung des Beklagten zum bauaufsichtlichen Einschreiten gegen die Beigeladenen begehrt. Sie ist dagegen begründet, soweit der Kläger hilfsweise die (Neu-)Bescheidung seines Antrages vom 17.05.2009 verlangt.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Beigeladenen.

Als Rechtsgrundlage für ein bauaufsichtliches Einschreiten kommt § 79 Satz 1 BauO LSA in Betracht. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die von der Behörde zu ergreifenden Maßnahmen umfassen damit die vollständige oder teilsweise Beseitigung von (baulichen) Anlagen. Daneben kommt ein bauaufsichtliches Einschreiten auch auf der allgemeinen Ermächtigungsgrundlage des § 57 Abs. 2 BauO LSA in Frage. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, der Nutzung, der Nutzungsänderung, der Instandhaltung und der Beseitigung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Sie können in Wahrnehmung dieser Aufgaben die erforderlichen Maßnahmen treffen. Die Regelung ermächtigt die Bauaufsichtsbehörde damit zu anderen Maßnahmen als Anordnungen zur vollständigen oder teilweisen Beseitigung von (baulichen) Anlagen. Ein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften setzt bei einer genehmigungsbedürftigen Anlage regelmäßig die formelle und materielle Rechtswidrigkeit der Anlage und bei einer nicht genehmigungsbedürftigen Anlage deren materielle Rechtswidrigkeit voraus (vgl. Jäde, in: Jäde/Dirnberger, Bauordnungsrecht Sachsen-Anhalt, § 79 RdNr. 1 f., m.w.N.). Liegt eine Baugenehmigung vor und entspricht die errichtete Anlage dieser Baugenehmigung, so kann eine Beseitigungsanordnung nur ergehen, wenn zuvor die Baugenehmigung unanfechtbar oder sofort vollziehbar zurückgenommen oder widerrufen worden ist (vgl. Jäde, a.a.O., RdNr. 3 ff., m.w.N.).

Ein Anspruch des Nachbarn auf bauordnungsbehördliches Einschreiten folgt aus den vorgenannten Eingriffsermächtigungen, wenn die bauliche Anlage nicht durch eine bestandskräftige Baugenehmigung gedeckt wird, die Anlage materiell rechtswidrig ist und den klagenden Nachbarn in seinen Rechten verletzt, dieser seine Abwehrrechte nicht verwirkt hat und das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist (vgl. OVG NW, Urt. v. 22.08.2005 – 10 A 3611/03 –, BauR 2006, 342 [343], RdNr. 35 in juris). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht sämtlich vor.

1.1. Die „Aussichtsterrasse“ einschließlich der u-förmigen Stützmauer, insbesondere auch der entlang der klägerischen Grundstücksgrenze verlaufende Teil der Stützmauer, sind nicht durch die vom Beklagten erteilte Baugenehmigung vom 23.11.2006 formell legalisiert. Nach der entscheidungstragenden Auffassung des Verwaltungsgerichts in seinem rechtskräftigen Urteil vom 25.11.2008 im Verfahren 2 A 76/07 HAL umfasst diese Baugenehmigung nur den parallel zum südwestlich angrenzenden Grundstück (R-Straße 23, Flurstück 70) verlaufenden Teil der Stützmauer, weil die Beigeladenen ihren Bauantrag vom 17.05.2006 ausdrücklich auf diesen Teil beschränkten. Die Erteilung einer solchen Baugenehmigung erscheint zwar nicht unbedenklich, weil Baumaßnahmen, die nach objektiven Kriterien baulich und funktional zusammengehören, nicht willkürlich auf Grund einer Willensentscheidung des Bauantragstellers in Einzelteile zerlegt werden können (vgl. VGH BW, Beschl. v. 11.05.2011 – 8 S 93/11 –, Juris, RdNr. 23, m.w.N.). Mit der Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung steht aber für die Beteiligten mit Bindungswirkung fest (§ 121 VwGO), dass sich die Baugenehmigung auf diesen Teil beschränkt. Wird eine Anfechtungsklage abgewiesen, erfasst die Rechtskraft des Urteils auch die Auslegung des Bescheids in dem Urteil (BVerwG, Urt. v. 07.08.2008 – BVerwG 7 C 7.08 –, BVerwGE 131, 346 [349 f.], RdNr. 16 ff.). Soweit der Beklagte die auf einen Teil der Stützmauer beschränkte Baugenehmigung nicht hätte erteilen dürfen, weil dieser Teil mit den übrigen Teilen der u-förmigen Mauer in einem untrennbaren funktionalen Zusammenhang steht, hat dies zwar möglicherweise die (objektive) Rechtswidrigkeit oder nach § 44 Abs. 1 VwVfG gar die Nichtigkeit (vgl. SaarlOVG, Beschl. v. 22.10.1996 – 2 W 30/96 –, BauR 1997, 283 [284]) der Genehmigung zur Folge. Aber auch und gerade dann wären die „Aussichtsterrasse“ und der zum Grundstück des Klägers zeigende Teil der Stützwand nicht formell legalisiert.

1.2. Auch verstößt die von den Beigeladenen errichtete Stützmauer möglicherweise gegen die Regelungen in § 12 Abs. 1 BauO LSA, denen im konkreten Fall nachbarschützende Wirkung zukommt.

Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BauO LSA muss jede Anlage im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen für sich allein standsicher sein. Die Forderung nach der Standsicherheit von baulichen Anlagen ist eine Grundforderung und stellt eine Konkretisierung der Generalklausel des § 3 BauO LSA dar. Gemäß § 3 Abs. 1 BauO LSA sind Anlagen so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instand zu halten, dass die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere Leben und Gesundheit und die natürlichen Lebensgrundlagen, nicht gefährdet werden. Als Standsicherheit bezeichnet werden kann die Eigenschaft einer baulichen Anlage, die die vorgesehene Beanspruchung der baulichen Anlage gewährleistet, ohne dass derart starke physische Veränderungen an der baulichen Anlage entstehen können, die eine Gefährdung bedeuten würden, insbesondere eine Einsturzgefahr hervorrufen könnte, die insbesondere Leben oder Gesundheit von Menschen und Tieren gefährden würde (Jäde, a.a.O., § 12 RdNr. 6). In den Begriff der Standsicherheit müssen außer dem Tragwerk selbst weitere Faktoren einbezogen werden, insbesondere ist der Baugrund für die Standsicherheit von Bedeutung (Jäde, a.a.O., § 12 RdNr. 9). Die Vorschrift des § 12 Abs. 1 BauO LSA korrespondiert mit der Regelung nach § 3 Abs. 2 BauO LSA, wonach Bauprodukte und Bauarten nur verwendet oder angewendet werden dürfen, wenn bei ihrer Verwendung oder Anwendung die Anlagen bei ordnungsgemäßer Instandhaltung während einer dem Zweck entsprechenden angemessenen Zeitdauer die Anforderungen dieses Gesetzes oder aufgrund dieses Gesetzes erlassener Vorschriften erfüllen und gebrauchstauglich sind. Für die Standsicherheit bedeutet dies, dass die geplante Standzeit des Tragwerkes bei zweckentsprechender Nutzung und bei ordnungsgemäßer Instandhaltung erreicht werden kann (Jäde, a.a.O., § 12 RdNr. 10).

§ 12 Abs. 1 Satz 2 BauO LSA bestimmt ferner, dass die Standsicherheit anderer baulicher Anlagen und die Tragfähigkeit des Baugrundes des Nachbargrundstücks nicht gefährdet werden darf. Beim Nachweis der Standsicherheit müssen alle baulichen Anlagen berücksichtigt werden, auf die durch die bauliche Maßnahme Einwirkungen ausgeübt werden, insbesondere auch Nachbargebäude (Jäde, a.a.O., § 12 RdNr. 21). Die Kräfte, die aufgrund der Last einer baulichen Anlage auf den Baugrund wirken, bewirken Verformungen, die abhängig von der Zusammendrückbarkeit und der Scherfestigkeit des Baugrundes unterschiedliche Auswirkungen haben; die als Setzungen bezeichneten lotrechten Verschiebungen beruhen vor allem aus den lotrecht wirkenden Fundamentlasten; wird die Last größer, treten auch seitliche Verformungen auf (vgl. Jäde, a.a.O., RdNr. 23).

Die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 2 BauO LSA hat nachbarschützende Wirkung (vgl. Beschl. d. Senats v. 23.08.2004 – 2 M 35/08 –, JMBl LSA 2006, 341; HambOVG, Beschl. v. 13.07.2012 – 2 Bs 142/12 –, BRS 79 Nr. 93, RdNr. 13 in juris; Beschl. v. 20.02.2012 – 2 Bs 14/12 –, BRS 79 Nr. 186, RdNr. 18 in juris; OVG NW, Urt. v. 09.06.2011 – 7 A 1494/09 –, juris, RdNr. 54; SaarlOVG, Beschl. v. 22.10.1996 – 2 W 34/96 –, BRS 58 Nr. 181; OVG Berlin, Beschl. v. 02.06.1998 – 2 S 4.98 –, BRS 60 Nr. 118; Große/Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, 7 Aufl., § 18 RdNr.13, m.w.N.). Entsteht durch ein Bauvorhaben, das dieser Vorschrift nicht entspricht, eine Gefahr für geschützte Rechtsgüter eines Nachbarn, kann sich daraus für den Nachbarn ein Anspruch auf ordnungsrechtliches Einschreiten ergeben (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 10.10.2000 – 2 Bs 220/00 –, juris, RdNr. 4).

Auch § 12 Abs. 1 Satz 1 BauO LSA kann im Einzelfall nachbarschützende Wirkung zukommen (vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 02.06.1998 a.a.O.; Jäde. a.a.O., RdNr. 53; Franz, in: Simon BayBauO, Art. 13 RdNr. 1; Große/Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, 7 Aufl., § 18 RdNr.8; a.A.: OVG NW, Urt. v. 09.06.2011, a.a.O.; HambOVG Hamburg, Beschl. v. 13.07.2012, a.a.O.). Die Frage, ob eine baurechtliche Vorschrift ausschließlich objektiv-rechtlichen Charakter hat oder ob sie (auch) dem Schutz individueller Interessen dient, ob sie also Rücksichtnahme auf Interessen Dritter gebietet, ist, wenn sich dies nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm ergibt, im Regelfall durch Auslegung der Norm nach Sinn und Zweck zu beantworten (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.09.1986 – BVerwG 4 C 8.84 –, NVwZ 1987, 409, RdNr. 11 in juris). Da die Forderung nach der Standsicherheit von baulichen Anlagen nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BauO LSA eine Konkretisierung der Generalklausel des § 3 Abs. 1 BauO LSA darstellt, wonach Anlagen so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instand zu halten sind, dass die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere auch Leben und Gesundheit nicht gefährdet werden, dient § 12 Abs. 1 Satz 1 BauO insoweit auch dem Nachbarschutz, als vermieden werden soll, dass Leben und Gesundheit von sich auf dem Nachbargrundstück regelmäßig aufhaltenden Menschen oder von Eigentum gefährdet werden. Dem entsprechend kommt § 12 Abs. 1 Satz 1 BauO LSA nachbarschützende Wirkung zu, soweit die fehlende eigene Standsicherheit der Anlage zu einer Gefährdung von Leben, Gesundheit oder Eigentum des Nachbarn führen können.

Es bestehen hier Anhaltspunkte dafür, dass die von den Beigeladenen errichtete Stützmauer den Anforderungen des § 12 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO LSA nicht genügt.

a) In Bezug auf die Anforderungen des § 12 Abs. 1 Satz 1 BauO LSA ist der vom Verwaltungsgericht beauftragte Sachverständige F. in seinem schriftlichen Gutachten vom 19.11.2012 (Beiakte D) zu dem Ergebnis gelangt, dass die Mauer bei sachgerechter Ausführung der statischen Vorgaben zur Ausführung der Schwergewichtswand des Dipl.-Ing. W. vom 03.05.2006 für sich standsicher sei. Allerdings hat der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als Zeuge vernommene Bauunternehmer E. erklärt, dass er bei Errichtung der Stützmauer keine Statik verwendet habe. Er habe die Mauer aus Cerano-Steinen mit Stahleinlagen auf der Seite zum Grundstück des Klägers auf einer alten Mauer, die als Fundament habe dienen können, errichtet. Die Stahlteile habe er sowohl senkrecht als auch waagerecht verbaut. Die (senkrechten) Stahlteile habe er in die vorhandene Mauer eingebohrt. Die Frage, ob die in dieser Weise errichtete Stützmauer standsicher ist, hat der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals befragte Sachverständige F. weder bejahen noch verneinen können, sondern darauf verwiesen, dass die Standsicherheit davon abhänge, wie die Mauer konkret gebaut wurde.

b) Zur Frage, inwieweit sich die Errichtung der „Aussichtsterrasse“ auf das Grundstück des Klägers und die darauf befindliche Scheunenrestwand auswirkt, ist der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten zu dem Ergebnis gelangt, dass die Tragfähigkeit der Scheunenmauer durch das Bauwerk der Beigeladenen zusätzlich beansprucht werde. Die Vergleichsberechnungen mit den vor Ort vorhandenen Belastungen auf die Scheunenmauer wiesen einen statisch unzulässigen Zustand aus. Angestellte Vergleichsberechnungen ergäben jedoch bereits einen für die Restmauer unzulässigen Zustand auch ohne Belastungen aus der „Aussichtsterrasse“. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat er dies nochmals im Einzelnen erläutert.

1.3. Aber auch wenn die dauerhafte eigene Standsicherheit der Stützmauer gutachterlich nicht belegt ist, sondern weiterhin Zweifeln unterliegt, und die Aussichtsterrasse die Standsicherheit der Scheunenrestmauer beeinflusst, hat der Kläger – jedenfalls derzeit – keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte gegen die Beigeladenen bauaufsichtlich einschreitet. Das dem Beklagten eingeräumte Ermessen ist nicht in der Weise „auf Null“ reduziert, dass (nur) Maßnahmen gegen die Beigeladenen zu ergreifen sind.

Eine Verpflichtung zum Einschreiten besteht, wenn eine unmittelbare Gefährdung besonders wichtiger Rechtsgüter (Leben, Gesundheit) vorliegt, gerade wenn eine bauliche Anlage nicht (mehr) standsicher ist (vgl. Jäde, a.a.O., § 12, RdNr. 52, m.w.N.).
Voraussetzung für einen bauaufsichtlichen Eingriff nach § 57 Abs. 2 Satz 2 BauO LSA ist das Vorliegen einer konkreten Gefahr im Sinne der Reglungen des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts (vgl. Beschl. d. Senats v. 22.07.2013 – 2 M 82/13 –, BauR 2014, 819, RdNr. 8 in juris; Jäde, a.a.O., § 3 RdNr. 4, m.w.N.). Eine konkrete Gefahr im ordnungsrechtlichen Sinne wird in § 3 Nr. 3a SOG LSA definiert als eine Sachlage, bei der im einzelnen Falle die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird.

a) Eine solche konkrete Gefahr für das Grundstück des Klägers und von sich dort aufhaltenden Personen aufgrund der nicht abschließend geklärten eigenen Standsicherheit der Stützmauer ist derzeit nicht erkennbar. Der Umstand, dass die bereits in den Jahren 2003/2004 errichtete Mauer sich bislang nicht verformt hat, spricht zunächst einmal dafür, dass sie so gebaut wurde, dass sie den auf sie wirkenden Kräften dauerhaft standhalten kann und damit standsicher ist. Der Sachverständige F. hat in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage erklärt, dass sich die Mauer im Falle ihrer Instabilität allmählich verformen würde, was man erkennen würde. Daraus folgt auch, dass selbst bei fehlender dauerhafter Standsicherheit der Stützmauer nicht mit einem plötzlichen Einsturz zu rechnen ist, sondern dass sich erst bei einer Verformung der Mauer eine konkrete Einsturzgefahr abzeichnen würde. Damit reicht es aus, wenn der Beklagte und die Beigeladenen den Zustand der Stützmauer im Auge behalten und der Beklagte erst dann einschreitet, wenn sich Verformungen zeigen. Zu einer anderen Beurteilung nötigt auch nicht der Umstand, dass sich nach den vom Kläger mit Schriftsatz vom 05.02.2015 vorgelegten Lichtbildern Risse an Teilen der Mauer zeigen. Der Sachverständige F. hat hierzu angegeben, dass es sich um Detailaufnahmen handele, aus denen er nicht schließen könne, dass die Mauer instabil ist. Augenscheinlich betreffen einige der Risse die vom Bauunternehmer E. zu einem späteren Zeitpunkt hergestellte Betonverblendungen.

b) Auch der Umstand, dass die Aussichtsterrasse Auswirkungen auf die Standsicherheit der Scheunenrestwand auf dem Grundstück des Klägers hat, führt nicht dazu, dass die Beklagte verpflichtet wäre, gegen die Beigeladenen bauaufsichtlich einzuschreiten. Wie sich dem Gutachten des Sachverständigen F. und seinen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht entnehmen lässt, kommen insbesondere Maßnahmen auf dem Grundstück des Klägers wie flächiges Absteifen der Scheunenrestwand, Sanierung und Rückverankern der Scheunenrestwand, Rückverankerungen der bodenseitigen Scheunenwandfläche in Betracht. Solche Maßnahmen sind auch wirtschaftlich betrachtet am vernünftigsten. Sie stellen eine mindestens ebenso gute, wenn nicht gar effektivere Maßnahme der Gefahrenbeseitigung dar, weil die Scheunenrestmauer nach den Ausführungen des Sachverständigen F. ohnehin nicht mehr selbständig standsicher ist. Der Umstand, dass der Kläger wirtschaftlich möglicherweise nicht in der Lage ist, die in Betracht kommenden Maßnahmen durchzuführen, führt nicht dazu, dass allein die Inanspruchnahme der Beigeladenen ermessensfehlerfrei wäre. Bei der Auswahl unter mehreren Störern ist zwar die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Verpflichteten ein wesentliches Entscheidungskriterium (vgl. Urt. d. Senats v. 21.08.2008 – 2 L 76/07 –, juris, RdNr. 41, m.w.N.). Zu beachten sind daneben aber auch die Grundsätze der Effektivität und der Zumutbarkeit sowie das Verursacherprinzip (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 03.12.2009 – 7 ME 55/09 –, NJW 2010, 1546, RdNr. 8 in juris, m.w.N.). Im konkreten Fall darf der Beklagte insbesondere in Rechnung stellen, dass selbst im Fall der Beseitigung der Aussichtsterrasse durch die Beigeladenen die Gefahr des Einsturzes der Scheunenrestmauer auf dem Grundstück des Klägers fortbestünde und dort unabhängig vom Vorhandensein der Aussichtsterrasse Sicherungsmaßnahmen durchzuführen sind.

2. Der Kläger hat gegen den Beklagten aber einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung seines Antrages auf bauaufsichtliches Einschreiten.

Gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO spricht das Gericht die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden, soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Macht ein Dritter gegenüber der Bauaufsichtsbehörde geltend, durch eine Anlage in seinen Rechten verletzt zu sein, so hat er einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein bauaufsichtliches Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde sowie auf Art und Weise des Einschreitens; dabei gelten für die Ermessensausübung der Bauaufsichtsbehörde die allgemeinen Grundsätze (vgl. BayVGH, Urt. v. 04.12.2014 – 15 B 12.1450 –, juris, RdNr. 21, m.w.N.; vgl. auch Beschl. d. Senats v. 10.10.2006 – 2 L 680/04 –, juris, RdNr. 8). Besteht ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten nicht, muss die Behörde ihr Ermessen unterhalb der Schwelle der Ermessensreduzierung auf Null ordnungsgemäß ausüben (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.06.1996 – BVerwG 4 C 15.95 –, NVwZ-RR 1997, 271 [273], RdNr. 31 in juris). Diesen Anspruch hat der Beklagte bislang nicht erfüllt.

2.1. Der Beklagte erließ zwar entgegen seiner Auffassung bereits vor Klageerhebung gegenüber dem Beklagten einen Verwaltungsakt, mit dem er ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Beigeladenen ablehnte.

Nach § 35 Satz 1 VwVfG ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkungen nach außen gerichtet ist, ein Verwaltungsakt. Für die Frage, ob eine behördliche Äußerung die Rechtsnatur eines Verwaltungsaktes hat, insbesondere eine Verfügung, Entscheidung oder behördliche Maßnahme im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG darstellt, ist im Zweifel nicht das maßgeblich, was die Behörde gewollt oder gedacht hat, sondern der objektive Erklärungswert, d.h. wie der Bürger sie unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Umstände wie äußere Form, Abfassung, Begründung, Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung usw. bei objektiver Würdigung verstehen muss (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.08.1995 – BVerwG 1 C 15.94 –, NJW 1996, 1073; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., § 35 RdNr. 54 m.w.N.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 35 RdNr. 71, m.w.N.). Unklarheiten gehen zu Lasten der Verwaltung (BVerwG, Urt. v. 20.11.1990 – BVerwG 1 C 8.89 –, Buchholz 402.24 § AuslG Nr. 7; Urt. v. 17.08.1995, a.a.O.). Die Ablehnung eines Antrages auf Erlass eines Verwaltungsakts stellt regelmäßig eine Regelung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG dar (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 35 RdNr. 90), auch wenn diese Ablehnung in Form eines (einfachen) Schreibens und ohne Rechtsbehelfsbelehrung ergeht.

Hiernach stellt das Schreiben des Beklagten vom 07.09.2009 einen Verwaltungsakt dar. Darin hat er im Betreff den Antrag des Klägers „auf Herstellung eines baurechtmäßigen Zustandes vom 17.05.2009“ aufgeführt und unmissverständlich erklärt, dass er den Antrag des Klägers ablehne. Objektiv konnte dies nur so verstanden werden, dass der Beklagte damit das Verwaltungsverfahren bezüglich des vom Kläger gestellten Antrags auf bauaufsichtliches Einschreiten abschließen wollte; zumal der Kläger mit dem zuvor an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 03.09.2009 ausdrücklich eine Bescheidung seines Antrages bis zum 10.09.2009 gefordert hatte. Dass dem Schreiben vom 07.09.2009 keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, vermag an der Verwaltungsaktqualität nichts zu ändern. Auf die Eigenschaft des Schreibens vom 07.09.2009 als Verwaltungsakt hatte es auch keinen Einfluss, dass der Beklagte auf den vom Kläger erhobenen Widerspruch sowie später im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erklärte, dass das Schreiben keinen Verwaltungsakt darstelle. Maßgeblicher Auslegungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts (U. Stelkens, a.a.O., RdNr. 71). Das Schreiben des Beklagten vom 15.09.2009 gibt nur dessen Interpretation bzw. den Willen wieder, den der Beklagte bei Erstellung des Schreibens gehabt haben mag. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an. Maßgeblich ist vielmehr der erklärte Wille, wie ihn der Kläger von seinem Standpunkt aus bei verständiger Würdigung verstehen konnte.

2.2. In diesem Bescheid stellte der Beklagte aber keine Ermessenserwägungen an. Die Ablehnung erfolgte „aus den oben genannten Gründen“, in denen der Beklagte auf die Ausführungen des Landesverwaltungsamts Sachsen-Anhalt in zwei Schreiben vom 12.08.2009 und 25.08.2009 verwies, wonach es sich bei der „Aussichtsterrasse“ um eine zwischenzeitlich überwachsene, auf das Höhenniveau des Baugrundstücks eingeebnete Grundstücksfläche bis an die Stützmauer handele, die Stützmauer einschließlich der aus Sicherheitsgründen erforderlichen Umwehrung mit Bescheid vom 23.11.2003 genehmigt worden sei und der Böschungs- und Absturzsicherung der Grundstücksfläche diene. Anlass für ein bauaufsichtliches Einschreiten bestehe nicht. Der Beklagte ist mithin davon ausgegangen, dass bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein bauaufsichtliches Einschreiten fehlen, insbesondere weil die Stützmauer (insgesamt) baurechtlich genehmigt sei.

2.3. Mit den im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Erwägungen hat der Beklagte die fehlende Ermessensausübung im Verwaltungsverfahren nicht geheilt.

2.3.1. Nach § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren „ergänzen“. Diese Vorschrift ist auch bei Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsklagen anwendbar (vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 114 RdNr. 206; Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 114 RdNr. 87; VGH BW, Urt. v. 22.07.2009 – 11 S 1622/07 –, juris, RdNr. 70; wohl auch BVerwG, Beschl. v. 16.07.2010 – BVerwG 5 B 2.10. 5 PKH 35 PKH 3.10 –, juris, RdNr. 13; Urt. v. 07.04.2009 – BVerwG 1 C 17.08 –, BVerwGE 133, 329 [347], RdNr. 42; VGH BW, Urt. v. 18.12.2006 – 12 S 2474/06 –, VBlBW 2007, 294 [301], RdNr. 82 in juris; a.A.: Kopp/Schenke, 20. Aufl., § 114 RdNr. 50; Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 114 RdNr. 12d und § 113 RdNr. 74; Schenke, DVBl. 2014, 285 [294]). Die Grenzen des § 114 Satz 2 VwGO sind indes dann überschritten, wenn die Behörde ihr Ermessen erstmals ausübt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.07.2010, a.a.O., m.w.N.). Der Beklagte hat – wie oben bereits dargelegt – im Verwaltungsverfahren keine Ermessensentscheidung getroffen, die im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden könnte. Eine erstmalige Ausübung von Ermessen im gerichtlichen Verfahren ist zwar zulässig, wenn sich aufgrund neuer Umstände die Notwendigkeit einer Ermessensausübung erst nach Klageerhebung ergibt (BVerwG, Urt. v. 13.12.2011 – BVerwG 1 C 14.10 –, BVerwGE 141, 253 [256], RdNr. 8). Dabei kann das Ermessen auch hilfsweise ausgeübt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.10.2009 – BVerwG 1 C 26.08 –, juris, RdNr. 27). Neue Umstände sind hier aber im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht eingetreten. Der Beklagte hat eine Ermessensentscheidung deshalb nicht getroffen, weil er nach dem Schreiben vom 07.09.2009 (zu Unrecht) davon ausging, dass die Stützmauer (insgesamt) baurechtlich genehmigt sei, so dass schon „kein Anlass“ für ein bauaufsichtliches Einschreiten gegeben sei. Zudem hat er angenommen, mit dem im Baugenehmigungsverfahren beigefügten Standsicherheitsnachweis sei belegt, dass die Stützmauer den Anforderungen an die Standsicherheit nach § 12 Abs. 1 BauO LSA genüge, so dass auch aus diesem Grund ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Beigeladenen nicht möglich wäre (vgl. die Stellungnahme des Beklagten vom 31.07.2009 zur Dienstaufsichtsbeschwerde des Klägers). § 114 Satz 2 VwGO lässt aber keine erstmalige Ermessensausübung zu, wenn es von vornherein einer Ermessensentscheidung bedurfte, die Behörde dies aber verkannt hat (vom BVerwG offen gelassen, vgl. Urt. v. 13.12.2011, a.a.O., RdNr. 13).

2.3.2. Selbst wenn auch in solchen Fällen ein Nachschieben von Ermessenserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO in Betracht kommen sollte, hätte der Beklagte dies im konkreten Fall nicht in genügender Form getan.

Ein solches Nachschieben muss genügend bestimmt geschehen. Die Behörde muss unmissverständlich deutlich machen, dass es sich nicht nur um prozessuales Verteidigungsvorbringen handelt, sondern um eine Änderung des Verwaltungsakts selbst. Außerdem muss deutlich werden, welche der bisherigen Erwägungen weiterhin aufrechterhalten und welche durch die neuen Erwägungen gegenstandslos werden (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urt. v. 20.06.2013 – BVerwG 8 C 46.12 –, BVerwGE 147, 81 [93], RdNr. 35). Es genügt nicht, dass die Behörde bei einer nachträglichen Änderung der Sachlage im gerichtlichen Verfahren neue Ermessenserwägungen geltend macht. Sie muss im gerichtlichen Verfahren erkennbar trennen zwischen neuen Begründungselementen, die den Inhalt ihrer Entscheidung betreffen, und Ausführungen, mit denen sie lediglich als Prozesspartei ihre Entscheidung verteidigt (BVerwG, Urt. v. 13.12.2011, a.a.O., RdNr. 18).

Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen des Beklagten im gerichtlichen Verfahren nicht. Die eingereichten Schriftsätze lassen nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass sich der Beklagte nicht auf prozessuales Verteidigungsvorbringen beschränken, sondern einen (geänderten) Ablehnungsbescheid erlassen und hierzu Ermessenserwägungen hat anstellen wollen.

In der Klageerwiderung (Bl. 16 ff. GA) hat der Beklagte im Wesentlichen den Sachverhalt dargestellt und seine Rechtsauffassung wiederholt, dass sein Schreiben vom 15.09.2009 kein Verwaltungsakt sei.

Im Schriftsatz vom 11.11.2011 (Bl. 127 GA) hat er erklärt, „in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens und in Abwägung der Interessenlage“ bleibe er bei der Entscheidung, dass ein Anlass für ein bauaufsichtliches Einschreiten nicht vorliege, weil keine Ermächtigungsgrundlage für ein Einschreiten gegeben sei. Ein bauaufsichtliches Einschreiten wäre geboten, wenn die „Aussichtsterrasse“ und die Stützmauer rechtswidrig errichtet worden wären bzw. der bauliche Zustand der Stützmauer eine konkrete, akute Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen würde; beides sei aber nicht der Fall. Der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hinsichtlich der Stützmauer vorgelegte Standsicherheitsnachweis belege, dass die Stützmauer für sich betrachtet nicht geeignet sei, auf das Grundstück des Klägers einen Druck auszuüben. Daraus ergibt sich, dass der Beklagte weiterhin die Voraussetzungen für ein bauaufsichtliches Einschreiten verneint hat, auch wenn er von der „Ausübung pflichtgemäßen Ermessens“ gesprochen hat. Zudem hat der Beklagte im Schriftsatz vom 16.01.2012 (letzter Bl. 164 GA) erklärt, dass er den Antrag des Klägers auf bauaufsichtliches Einschreiten bisher noch nicht beschieden, sondern lediglich seine Rechtsauffassung in behördlichen Schreiben dargelegt habe.

Im Schriftsatz vom 28.11.2012 (Bl. 247 f. GA), der nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens vom 19.11.2012 gefertigt wurde, hat der Beklagte ausgeführt, er schätze ein, dass dem Kläger in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens und in Abwägung der Interessenlage der Betroffenen kein Anspruch auf ein bauaufsichtliches Einschreiten zustehe, weil in diesem konkreten Fall derzeit keine akute Gefährdung bzw. eine spürbar nachteilige Beeinträchtigung des Klägers vorliege, die ein sofortiges bauaufsichtliches Einschreiten seitens des Beklagten rechtfertigen würde. Auch dies lässt nicht mit der gebotenen Klarheit erkennen, dass der Beklagte damit einen – neuen
oder geänderten – Ablehnungsbescheid erlassen und die erforderlichen Ermessenserwägungen nachschieben wollte. Zudem ist er wie zuvor davon ausgegangen, dass nach diesem Sachverständigengutachten die Stützmauer die erforderliche eigene Standsicherheit besitze, was aber weiterhin nicht abschließend geklärt ist.

Die im Berufungsverfahren eingereichte Erwiderung vom 03.09.2014 (Bl. 473 GA) enthält wiederum nur prozessuales Vorbringen. Darin hat der Beklagte zunächst unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Senats im PKH-Verfahren vorgetragen, dass keine Ermessensreduzierung auf Null und damit kein Anspruch des Klägers auf bauaufsichtliches Einschreiten bestehe. Im Folgenden hat er sich mit den Erfolgsaussichten des Hilfsantrages befasst.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen in beiden Rechtszügen Sachanträge gestellt haben, sind ihnen neben dem Beklagten im Umfang ihres Unterliegens anteilig die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl., § 154 RdNr. 8). Ferner entspricht es der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nur im Umfang ihres Obsiegens für erstattungsfähig zu erklären.

III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.