Tenor
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11.7.2007 – 5 K 71/06 – abgeändert und der Beklagte unter Aufhebung seines Bescheides vom 11.7.2003 und des auf die mündliche Verhandlung vom 8.6.2004 ergangenen Widerspruchsbescheids verpflichtet, den Beigeladenen aufzugeben, den auf ihrem Grundstück Parzellen Nr. 159/4 und Nr. 160/2 in Flur 16 der Gemarkung Außen (Anwesen A-Straße) grenzständig errichteten zweigeschossigen Wohnhausanbau mit oben liegender Terrasse zu beseitigen, diese Anordnung mit Zwangsmitteln für den Fall der Nichtbefolgung zu versehen und gegebenenfalls durchzusetzen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt der Beklagte, die Kosten des Berufungsverfahrens tragen einerseits der Beklagte und andererseits die Beigeladenen jeweils zur Hälfte. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen – in beiden Instanzen – werden nicht erstattet.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Kläger sind Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Anwesens Sch... Straße ... in A-Stadt (Parzellen Nr. 159/1 und Nr. 160/1 in Flur 16 der Gemarkung A). Daran grenzt rückseitig das über die rechts vom Grundstück der Kläger liegende Parzelle Nr. 159/2 erschlossene Grundstück der Beigeladenen (Nr. ..., Parzellen Nr. 159/4 und Nr. 160/2) an. Darauf befindet sich neben einem Wohnhaus (A-Straße) ein bis auf die gemeinsame Grenze reichender zweigeschossiger Anbau mit Garage und darüber befindlichem Wohnraum. Die Kläger wenden sich gegen die Benutzung des auf der Höhe des Dachgeschosses des Wohngebäudes der Beigeladenen liegenden Flachdachs dieses Anbaus als Terrasse.
Der Anbau wurde im Jahr 1979 von den Rechtsvorgängern der Beigeladenen, , ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet und auch nie nachträglich vom Beklagten zugelassen. Im Zuge der Ausführung hatten die Rechtsvorgänger der Beigeladenen ein in der Giebelwand des Hauses befindliches Fenster durch eine Tür ersetzt, um das mit einem Geländer umwehrte Dach des Anbaus als Terrasse nutzen zu können. Eine daraufhin vom Rechtsvorgänger der Kläger, , hinsichtlich des Anbaus eingeleitete zivilgerichtliche Nachbarstreitigkeit vor dem Amtsgericht in Lebach wurde im Jahre 1983 durch gerichtlichen Vergleich beendet. Darin verpflichteten sich die Rechtsvorgänger der Beigeladenen, die vom Elternschlafzimmer auf den Balkon hinausführende Tür wieder in Höhe des neben der Tür befindlichen Fensters zuzumauern, um eine „Begehung des Balkons auszuschließen“. Diese Vereinbarung haben die Rechtsvorgänger der Beigeladenen baulich umgesetzt.
Im April 1998 erwarben die Beigeladenen ihr Grundstück (Nr. ...). Im Jahre 2002 stellten sie den ursprünglichen Zustand durch neuerlichen Einbau einer Tür in die Giebelwand als Zugang zu dem Dach des Anbaus wieder her und nutzten dieses als Terrasse. Daraufhin forderten die Kläger als nunmehrige Eigentümer des Anwesens Nr. ... die Beigeladenen im Oktober 2002 unter Hinweis auf die Bindungswirkung des Vergleichs auf, diese Veränderungen erneut rückgängig zu machen.
Nachdem die Beigeladenen das abgelehnt und sich lediglich zur Anbringung eines Sichtschutzes bereit erklärt hatten, wandten sich die Kläger im Dezember 2002 an den Beklagten und baten diesen, die erforderlichen rechtlichen Schritte gegen die Beigeladenen bezüglich der rechtswidrigen Nutzung des „Balkons“ auf dem nicht genehmigten Wohnhausanbau in die Wege zu leiten. Im März 2003 konkretisierten die Kläger diese Forderung dahingehend, dass die „Nutzung des rechtswidrigen Bauwerks sofort zu untersagen und dessen Beseitigung zu veranlassen“ sei.
Durch mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenes Schreiben an die Kläger vom 11.7.2003 lehnte der Beklagte ein Einschreiten ab und verwies zur Begründung darauf, dass aufgrund des 1983 geschlossenen Vergleichs zwischen den Rechtsvorgängern Ansprüche auf Beseitigung oder auf Erlass einer Nutzungsuntersagung „aus öffentlich-rechtlicher Sicht als verwirkt anzusehen“ seien. Die Wiederherstellung der Türöffnung durch die Beigeladenen stelle aus öffentlich-rechtlicher Sicht keine Verletzung der Kläger in geschützten Nachbarrechten dar.
Der dagegen erhobene Widerspruch der Kläger wurde im Juni 2004 zurückgewiesen. (vgl. den auf die mündliche Verhandlung vom 8.6.2004 ergangenen Widerspruchsbescheid des Kreisrechtsausschusses – KRA 196/03 –) In der Begründung heißt es unter anderem, die Rechtsvorgänger der Kläger hätten 1983 bewusst auf ein Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde hinsichtlich des illegalen Anbaus verzichtet und ihre Nachbarrechte zivilrechtlich durchgesetzt. Diese Entscheidung binde die Kläger. Sie könnten nicht nach 20 Jahren nunmehr ein Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde verlangen. Ein solcher Anspruch sei, sofern er irgendwann bestanden haben sollte, verwirkt. Der Vergleich sei für die Bauaufsichtsbehörde Anlass gewesen, nicht gegen den illegalen Bau einzuschreiten. Die Rechtsvorgänger der Beigeladenen hätten darauf vertrauen dürfen, dass die Rechtsvorgänger der Kläger den Anbau akzeptierten. Wenn sich die Beigeladenen nun nicht an den Vergleich hielten, seien die Kläger erneut auf den Zivilrechtsweg zu verweisen, für den sich ihre Rechtsvorgänger entschieden hätten.
Zur Begründung ihrer dagegen erhobenen Klage haben die Kläger auf die Nichteinhaltung der Abstandsfläche durch den Wohnhausanbau und eine durch die Nutzung der Dachterrasse bedingte Verletzung ihrer Privatsphäre verwiesen. Bei Erlass eines Benutzungsverbots für die Terrasse, der Beseitigung von Umwehrung und Handlauf sowie einer „Vermauerung“ der Zugangstür bis auf Höhe der Fensterbrüstung stehe das dafür streitende auch öffentliche Interesse in angemessenem Verhältnis zur Erheblichkeit des Eingriffs in private Belange der Beigeladenen. Diesen seien beim Grundstückserwerb die Vereinbarungen und der Bauzustand bekannt gewesen. Ein Einschreiten des Beklagten sei ungeachtet des Zeitablaufs seit Errichtung des Anbaus geboten. Ihnen stehe als betroffenen Nachbarn ein darauf gerichteter subjektiver Anspruch zu. Ihrem Verhalten und dem ihrer Rechtsvorgänger habe nie entnommen werden können, dass sie keine Abwehransprüche gegen den Anbau geltend machen würden, da sie sich jeweils umgehend „gewehrt“ hätten, sobald die baulichen Voraussetzungen für die von ihnen nie tolerierte Benutzung des Dachs als Terrasse geschaffen worden seien. Die Entscheidung des Beklagten, nicht tätig zu werden, sei auch willkürlich. Zivilrechtliche Absprachen könnten die Rechtslage hinsichtlich des öffentlichen Baurechts nicht beeinflussen. In der Beschreitung des Zivilrechtswegs sei kein Verzicht auf den Einschreitensanspruch oder dessen Durchsetzung zu erblicken. Der Anbau sei in dieser Form auch nicht nachträglich genehmigungsfähig. Insbesondere die Widerspruchsbehörde habe sich auch nicht mit der Frage beschäftigt, ob Beseitigungs- oder Unterlassungsansprüche für sie überhaupt zivilrechtlich durchsetzbar seien. Immerhin bedürfe es für eine Titelumschreibung und Vollstreckung einer „komplizierten Konstruktion“. Ihnen könne nicht das Prozessrisiko einer zivilgerichtlichen Auseinandersetzung aufgebürdet werden.
Die Kläger haben beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 11.7.2003 und des auf die mündliche Verhandlung vom 8.6.2004 ergangenen Widerspruchsbescheids zu verpflichten, den Beigeladenen aufzugeben, die auf ihrem Hausanbau an der gemeinsamen Grenze zum Grundstück der Kläger auf dem Grundstück Gemarkung A, Flur 16, Parzellen Nr. 159/4 und Nr. 160/2 (Sch… Straße ...), auf dem Flachdach aufgesetzte Umwehrung zu beseitigen und die auf das Flachdach führende Türöffnung bis zur Brüstungshöhe zuzumauern, damit eine Begehung des Flachdachs ausgeschlossen ist.
Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf die Verwaltungsentscheidungen beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beigeladenen haben in erster Instanz keinen Antrag gestellt. Sie haben vorgetragen, die Kläger, die auf die „Durchführung eines Abrisses des Anbaus verzichtet“ hätten, könnten auch mit Blick auf das Gebot nachbarlicher Rücksichtnahme keinen Schutz vor einer Einsichtnahme in ihr Grundstück verlangen. Nach der Flurkarte seien die Hauptgebäude in der näheren Umgebung fast sämtlich grenzständig erbaut. Die Situation der nächstgelegenen Bebauung sei von einer Bauweise geprägt, die verstärkt Einsichtsmöglichkeiten biete. Diese müssten in einem erhöhten Maße hingenommen werden. Die umstrittene Dachterrasse, die keine weitergehenden Einsichtsmöglichkeiten biete als ein Fenster, sei etwa 17 m vom Haus der Kläger entfernt. Dazwischen befinde sich lediglich eine Wiese. Ein Verstoß gegen die Abstandsflächenvorschriften lasse sich nicht feststellen. Die nicht überdachte Terrasse verursache keine gebäudegleichen Wirkungen und sei daher abstandsflächenrechtlich irrelevant. Die rein subjektive Empfindung der Kläger, es läge eine Störung vor, sei nicht von Belang. Entgegen der Ansicht der Kläger sei die Nutzungsänderung daher genehmigungsfähig. An den 1983 geschlossenen Vergleich seien sie nicht gebunden, da sie beim Erwerb des Grundstücks diesbezüglich gutgläubig gewesen seien. Der Verkäufer habe ihnen im Vertrag garantiert, dass keine Auflagen der Baubehörden bestünden und dass alle Baulichkeiten genehmigt seien.
Durch Urteil vom 11.7.2007 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen ist zu lesen, den Klägern stehe der geltend gemachte Anspruch auf Einschreiten nicht zu. Zwar habe der Nachbar einen Anspruch auf Einhaltung der Abstandsflächenvorschriften. Der zweigeschossige Wohnhausanbau sei abstandsflächenrechtlich nicht privilegiert. Der Verstoß gegen die anerkannt nachbarschützenden Bestimmungen könne auch nicht durch einen Dispens „überwunden“ werden. Bei dieser Sachlage habe der betroffene Nachbar „im Grundsatz“ einen Anspruch auf bauaufsichtsbehördliches Vorgehen. Ferner sei anerkannt, dass die Möglichkeit eines zivilrechtlichen Nachbarschutzes weder die Geltendmachung öffentlich-rechtlicher Ansprüche hindere, noch den behördlichen Ermessensspielraum erweitere. Eine Verpflichtung der Behörde zum Einschreiten sei gleichwohl dann nicht anzuerkennen, wenn der Nachbar – wie hier die Kläger – im Besitz eines rechtskräftigen Titels gegen den Bauherrn und daher ohne „erneute umfängliche Anrufung von Gerichten“ in der Lage sei, seine Rechte zu wahren. Hierzu gehöre auch die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Vergleich. Bislang sei nicht streitig, dass die Rechtsvorgänger der privaten Beteiligten vor dem Amtsgericht Lebach einen Vergleich geschlossen hätten, dessen Inhalt nach wie vor auch gegen Rechtsnachfolger vollstreckt werden könne. Auf die Möglichkeit einer Umschreibung des Titels hätten die Kläger selbst hingewiesen. Die Erfolglosigkeit dieses Weges sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Demgegenüber erscheine der Erfolg der baurechtlichen Nachbarklage angesichts der unvollständigen Bauakten des Beklagten und des wegen der Vergleichsbereitschaft der Rechtsvorgänger der Kläger sowie wegen des aufgrund der über Jahrzehnte währenden Hinnahme der Baumaßnahme mit in den Blick zu nehmenden Gesichtspunkts der Verwirkung „eher ungewiss“. Von daher sei die Vollstreckung aus dem zivilrechtlichen Titel die einfachere Möglichkeit für die Kläger, ihre Rechte durchzusetzen. Die Gewährung öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzes im Wege eines bauaufsichtsbehördlichen Einschreitens sei bei dieser Sachlage nicht erforderlich.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung (vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 7.11.2008 – 2 A 406/07 –) gegen dieses Urteil machen die Kläger geltend, sie seien gerade nicht im Besitz eines rechtskräftigen Vollstreckungstitels gegen die Beigeladenen. Das Verwaltungsgericht habe selbst die Notwendigkeit einer Titelumschreibung angesprochen. Das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass der Inhalt des Vergleichs nach wie vor völlig unproblematisch und kurzfristig gegen die Beigeladenen durchsetzbar sei. Sie hätten bereits im September 2003 einen Antrag auf Umschreibung des Titels und auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung beim Amtsgericht Lebach gestellt. (vgl. dazu das in Anlage zum Berufungszulassungsantrag vorgelegte Schreiben an das Amtsgericht Lebach vom 23.9.2003, Blatt 115 der Gerichtsakte) Dabei sei zu problematisieren, ob die Rechtskraft des zwischen den jeweiligen Rechtsvorgängern geschlossenen Vergleichs für und gegen die Rechtsnachfolger wirke und ob es sich bei den Nachbargrundstücken um streitbefangene Gegenstände handele, weil auf der rechtlichen Beziehung zu den Grundstücken ihre Aktivlegitimation und die Passivlegitimation der Beigeladenen beruhe. Die rechtlichen Beziehungen zu den Grundstücken könnten sich sowohl auf ein dingliches Recht als auch auf dem jeweiligen Eigentümer zustehende Ansprüche, im konkreten Fall nach den §§ 985, 1004 BGB stützen. Aus dem Anspruch aus § 1004 BGB ergebe sich die Aktivlegitimation der Kläger, aus der Störung durch Schwarzbau und Terrassennutzung die Passivlegitimation der Beigeladenen. Die Umschreibung des Titels erfolge also nicht rein formal, sondern erst nach rechtlicher Prüfung. Bevor das Amtsgericht in eine solche eingetreten sei, hätten die Beigeladenen behauptet, dass ihnen – den Klägern – keine Rechte aus § 1004 BGB zustünden und ihr Rechtsvorgänger zur Herausgabe des Titels nach Erfüllung verpflichtet gewesen sei. (vgl. dazu das Schreiben der Beigeladenen an das Amtsgericht Lebach vom 17.12.2003, Ablichtung Blatt 117 der Gerichtsakte) Für den Fall der Umschreibung hätten die Beigeladenen bereits eine Vollstreckungsabwehrklage in Aussicht gestellt. Daher hätten sie sich entschlossen, ihre Rechte zunächst auf dem „weit einfacheren und zügigeren“ verwaltungsprozessualen Weg weiter zu verfolgen. Der Beklagte sei aufgrund einer entsprechenden Ermessenreduzierung verpflichtet, gegen den gesamten Grenzanbau in seiner jetzigen Form vorzugehen und dessen Abriss anzuordnen. Erst Recht könnten sie – die Kläger – daher ein Vorgehen gegen einen von ihnen beanstandeten Teil des Anbaus, hier die Dachterrasse, verlangen. „Neben der Sache“ liege die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Erfolg des baurechtlichen Nachbarstreits eher ungewiss sei. Dass es bei dem Beklagten keine Bauakten für den Anbau gebe, könne nicht verwundern, da es sich unstreitig um einen Schwarzbau handele. Das könne ihnen nicht zum Nachteil gereichen. Was die Vergleichsbereitschaft ihres Rechtsvorgängers mit einem Erfolg der Klage zu tun haben sollte, sei nicht nachvollziehbar; dabei gerate ihr Anliegen „völlig aus dem Blick“. Sie verlangten im Ergebnis ein Zumauern der Türöffnung bis auf Brüstungshöhe, um die Begehung und Benutzung des Flachdachs auszuschließen, also die Wiederherstellung der im Vergleich zwischen den Rechtsvorgängern gefundenen Lösung, und eine Entfernung der Umwehrung, um die Terrassennutzung „mit Sicherheit“ auszuschließen. Das könne nicht durch jahrzehntelange Hinnahme des Schwarzbaus ausgeschlossen werden. Auch auf ihre angebliche, ohnehin sehr zweifelhafte „Gutgläubigkeit“ beim Erwerb des Anwesens könnten sich die Beigeladenen jedenfalls ihnen gegenüber nicht berufen.
Die Kläger, die im Rechtsmittelverfahren zunächst ihr erstinstanzlich formuliertes Begehren weiterverfolgt haben, beantragen nunmehr,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 11.7.2007 – 5 K 71/06 – den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheids vom 11.7.2003 und des auf die mündliche Verhandlung vom 8.6.2004 ergangenen Widerspruchsbescheids zu verpflichten, den Beigeladenen aufzugeben, den auf ihrem Grundstück Parzellen Nr. 159/4 und Nr. 160/2 in Flur 16 der Gemarkung A (Anwesen A-Straße) grenzständig errichteten zweigeschossigen Wohnhausanbau zu beseitigen, diese Anordnung mit geeigneten Zwangsmitteln für den Fall der Nichtbefolgung zu versehen und gegebenenfalls durchzusetzen.
Der Beklagte und die Beigeladenen sehen in der Umstellung des Antrags eine Klageänderung, der beide in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich widersprochen haben.
Der Beklagte beantragt ferner,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt vor, dem Vorbringen der Kläger lasse sich nicht entnehmen, dass sie auf das Schreiben der Beigeladenen an das Amtsgericht Lebach vom Dezember 2003 reagiert hätten, um das Verfahren zur Umschreibung des Titels beziehungsweise das Vollstreckungsverfahren weiter zu betreiben. Daher sei nicht erkennbar, ob die Titelumschreibung erhebliche Streitigkeiten nach sich gezogen hätte. Der Rechtsvorgänger der Kläger habe sich seinerzeit für die zivilrechtliche Durchsetzung der Nachbarrechte entschieden. Daran seien die Kläger gebunden und könnten nicht nach 20 Jahren auf einem Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde bestehen.
Die Beigeladenen beantragen ebenfalls,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verweisen auf ihr bisheriges Vorbringen und machen geltend, die Verwaltungsgerichtsbarkeit sei nicht der Ort, bei Vorliegen eines zivilrechtlichen Titels vollstreckungsrechtliche Einzelfragen zu klären. Vermeintlich bestehende Nachbarrechte der Kläger seien zudem verwirkt. Der Rechtsvorgänger der Kläger habe nicht den Abriss des Grenzbauwerks betrieben. Der Dachterrasse komme insoweit keine selbständige rechtliche Bedeutung zu. Sie sei abstandsflächenrechtlich für sich genommen irrelevant. Es handele sich um einen unselbständigen und untergeordneten Teil des Grenzbauwerks und sein daher von der Verwirkung der Nachbarrechte „umfasst“. Gegen den Anbau hätten weder die Kläger noch ihr Rechtsvorgänger Einwände erhoben. Der Vergleich sei ihnen – den Beigeladenen – bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt gewesen und der Verkäufer habe ihnen zugesichert, dass alle Baulichkeiten genehmigt seien.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der zugehörigen Verwaltungsunterlagen Bezug genommen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Entscheidungsgründe
I.
A.
Die vom Senat zugelassene und fristgerecht mit einer Begründung versehene Berufung der Kläger ist auch sonst zulässig.
Die im Verlaufe des Rechtsmittelverfahrens vorgenommene Neufassung des Klageantrags auf – nunmehr – die Verpflichtung des Beklagten zum Erlass einer Beseitigungsanordnung für den grenzständigen Wohnhausanbau auf dem Grundstück der Beigeladenen unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Es ist bereits fraglich, ob hierin eine Änderung des Streitgegenstands zu erblicken ist, da das Einschreitensbegehren eines Nachbarn gegenüber der Bauaufsichtsbehörde in der Sache immer auf eine Ausräumung materieller Nachbarrechtsverstöße durch das von ihm bekämpfte Bauvorhaben mit den der Behörde durch die Landesbauordnung eröffneten Möglichkeiten des Vorgehens gegen den Bauherrn zielt und vom Nachbarn regelmäßig keine abschließende rechtliche Prüfung hinsichtlich der insoweit im konkreten Einzelfall in Betracht kommenden Einschreitensbefugnisse und ihrer Grenzen verlangt werden kann. Selbst wenn man aber, wie dies der Beklagte und die Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung getan haben, die Umstellung des Antrags als Änderung der Klage ansieht, so wäre diese in jedem Falle sachdienlich und daher zulässig (§ 91 Abs. 1 VwGO). Ansprüche privater Nachbarn auf bauaufsichtsbehördliches Einschreiten gegenüber Dritten können sich von vornherein nur im Rahmen der durch die einschlägigen Bestimmungen der Landesbauordnung eröffneten Befugnisse zum Tätigwerden nach den §§ 57 Abs. 2, 81, 82 LBO 2004 ergeben. Diese Vorschriften ermächtigen nicht zum Erlass von Baugeboten in Form einer Verpflichtung zur baulichen Änderung bestehender Anlagen (vgl. zur fehlenden Befugnis der Bauaufsichtsbehörden zum Erlass sog. Baugebote selbst bei der Durchsetzung verbindlicher nachbarlicher Vorbehalte in Genehmigungsverfahren, die Gegenstand der behördlichen Zulassungsentscheidung geworden sind OVG des Saarlandes, Urteil vom 25.1.1994 – 2 R 16/93 –, BRS 56 Nr. 192, wonach insoweit regelmäßig nur die Anordnung der Beseitigung entsprechend nicht genehmigungskonform ausgeführter Anlagen in Betracht kommt) und lassen daher hier keinen Raum zumindest für die im erstinstanzlichen Klageantrag von den Klägern geforderte Rückbaumaßnahme hinsichtlich der von den Beigeladenen in die Giebelwand ihres Wohnhauses eingebauten Zugangstür zur Terrasse auf dem Dach des Anbaus. Die Anordnungsbefugnisse des Beklagten umfassen – bei Vorliegen der in § 82 Abs. 1 LBO 2004 genannten Voraussetzungen – vielmehr lediglich die Beseitigung des insoweit rechtlich als Einheit zu betrachtenden Anbaus in seiner Gesamtheit. Die Änderung des Antrags durch die Kläger dient einer abschließenden Klärung der Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten hinsichtlich des Bauwerks und der rechtlichen Beziehungen der Kläger zum Beklagten mit Blick auf das von ihnen seit Jahren verlangte Tätigwerden. Die Sachdienlichkeit (§ 91 Abs. 1 VwGO) ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht bereits wegen einer erkennbar zutage liegenden Unzulässigkeit des Verpflichtungsbegehrens in der nun von den Klägern formulierten Fassung zu verneinen. Das Verlangen auf Anordnung der Beseitigung des Anbaus war bereits Gegenstand des Verwaltungsantrags der Kläger und „spielte sich“ daher entgegen der Einlassung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht lediglich in deren „Hinterkopf“ ab. Bereits in dem Schreiben der Kläger vom 20.3.2003 an den Beklagten heißt es ausdrücklich, dass der Anbau die notwendigen Abstandsflächen nicht einhalte, weswegen neben der Nutzungsuntersagung auch „die Beseitigung des rechtswidrigen Bauwerks zu veranlassen“ sei. Das hätte dem Beklagten unter Ermessensgesichtspunkten von vornherein Veranlassung geben müssen, sich mit diesem Begehren der Kläger zu befassen und den Gesichtspunkt in seine Erwägungen einzubeziehen.
B.
Die Berufung ist auch begründet. Die Weigerung des Beklagten zum Einschreiten ist gegenüber den Klägern rechtswidrig und verletzt diese in ihren subjektiven Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Den Klägern steht ein Anspruch auf Erlass der begehrten Beseitigungsanordnung bezüglich des grenzständigen Wohnhausanbaus auf dem Grundstück der Beigeladenen zu.
Dieser Anspruch ergibt sich aus dem § 82 Abs. 1 LBO 2004, wonach die Bauaufsichtsbehörden die Beseitigung baulicher Anlagen anordnen können, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurden und rechtmäßig Zustände auf andere Weise nicht hergestellt werden können, in Verbindung mit den nachbarschützenden Bestimmungen in § 7 LBO 2004 über die vor Gebäudeaußenwänden auf dem Baugrundstück einzuhaltenden Abstandsflächen (Grenzabstände).
1. Der bis auf die gemeinsame Grenze mit dem Grundstück der Kläger (Parzellen Nr. 159/1 und Nr. 160/1) reichende Wohnhausanbau verstößt gegen das Grenzabstandsgebot des § 7 Abs. 1 Satz 1 LBO 2004. Danach sind vor Außenwänden von Gebäuden auf dem Grundstück (§ 7 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004) Abstandsflächen freizuhalten, deren Tiefe mindestens 3 m beträgt (§ 7 Abs. 5 Satz 4 LBO 2004). Die Voraussetzungen nach § 7 Abs. 1 Sätze 2 und 3 LBO 2004, nach denen abweichend von dieser Grundregel Abstandsflächen nicht erforderlich sind (Satz 2) beziehungsweise „ohne Grenzabstand“ gebaut werden darf, liegen hier nicht vor. Insbesondere wurde das Grundstück der Kläger nicht ohne Grenzabstand bebaut (Satz 3). Für diese Beurteilung ist mit Blick auf das den Abstandsflächenregelungen zugrunde liegende nachbarliche Austauschverhältnis allein auf die gemeinsame Grenze des Baugrundstücks mit dem Grundstück des sich gegen eine Grenzbebauung wendenden Nachbarn abzustellen. (vgl. zu den sich allgemein aus der Novellierung des Abstandsflächenrechts im Jahre 2004 ergebenden weitergehenden Möglichkeiten „einvernehmlicher“ Grenzbebauung Bitz, „Die neuere Rechtsprechung zum Abstandsflächenrecht der Landesbauordnung 2004“, SKZ 2009, 158 ff.)
Entgegen der im erstinstanzlichen Verfahren vertretenen Auffassung der Beigeladenen kommt es dabei nicht entscheidend darauf an, ob nach der Flurkarte Hauptgebäude in der näheren Umgebung ohne die Einhaltung von Grenzabständen errichtet worden sind oder nicht. Anhaltspunkte für einen aus der faktischen Umgebungsbebauung im Sinne der §§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBO 2004, 34 Abs. 1 BauGB wegen Nichteinfügens einer Bebauung mit Grenzabstand ergebenden strikten bauplanungsrechtlichen Zwang zur Grenzbebauung sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Nicht zulässig ist ferner die von den Beigeladenen geforderte isolierte abstandsflächenrechtliche Beurteilung (nur) der Dachterrasse auf der Grundlage des § 7 Abs. 7 Satz 1 LBO 2004. Die Terrasse mit den diese Benutzung des Flachdachs ermöglichenden baulichen Einrichtungen ist untrennbarer Bestandteil des Wohnhausanbaus, auf dessen Dach sie eingerichtet ist und der mit Ausnahme untergeordneter Bauteile nach § 7 Abs. 6 LBO 2004 einer einheitlichen Beurteilung zu unterziehen ist. (vgl. dazu allgemein Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp VIII Rn 53, OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16.8.1999 – 2 Q 31/99 – (Dachgeländer), Urteil vom 14.12.1999 – 2 R 4/99 –, SKZ 2000, 103, Leitsatz Nr. 57 (Rollmarkise))
2. Die materielle Illegalität des 1979 errichteten Bauwerks (§ 82 Abs. 1 LBO 2004) erfasst den gesamten Zeitraum seines Bestands. Der aus dem Abstandsflächenrecht herzuleitende Widerspruch zum Bauordnungsrecht ergab sich auch aus den einschlägigen Vorläuferbestimmungen in den §§ 6 LBO 1996 und 6 LBO 1988 und aus den Vorschriften über die von Gebäudeaußenwänden und insbesondere von „betretbaren Anbauten“ gegenüber den Grundstücksgrenzen einzuhaltenden Abstände (Bauwiche) nach § 7 Abs. 1 und Abs. 8 LBO 1974/80. Dass nach § 7 Abs. 4 Satz 3 LBO 1974/80 bis zur Änderung der Bauordnung im Jahre 1988 noch Terrassen auf „Grenzgaragen“ gestattet werden konnten, wenn sie einen Abstand von mindestens 2 m von der Grenze einhielten, lässt in mehrfacher Hinsicht keine andere Beurteilung zu. Zum einen handelte es sich bei dem Grenzanbau hier nicht um eine die dafür geltenden gesetzlichen Grenzen, insbesondere hinsichtlich der Höhenvorgaben, wahrende privilegierte Grenzgarage (§ 7 Abs. 5 LBO 1974/80). Zum anderen wurde die nunmehr maßgebliche erneute Änderung der Anlage im Dachbereich erst im Jahr 2002 von den Beigeladenen ins Werk gesetzt.
3. Der Verstoß gegen das Abstandsflächenrecht wäre mangels Vorliegens der insoweit geltenden gesetzlichen Anforderungen auch zu keinem Zeitpunkt durch die Gewährung einer Abweichung (§ 68 LBO 2004) oder – früher – einer Befreiung (§§ 75 Abs. 3 LBO 1996, 64 Abs. 1 LBO 1988, 95 Abs. 1 LBO 1974/80) mit Blick auf eine atypische Sachverhaltskonstellation im Einzelfall und damit im Sinne des § 82 Abs. 1 LBO 2004 aus heutiger Sicht „auf andere Weise“ ausräumbar gewesen. Zum einen liegen grundstücksbezogene Besonderheiten des Einzelfalls hier offensichtlich nicht vor. Zum anderen hat die Rechtsprechung aus der in diesen Vorschriften durchgängig vom Gesetzgeber geforderten Würdigung nachbarlicher Interessen auf der Tatbestandsseite hergeleitet, dass eine Befreiung von nachbarschützenden Anforderungen des Bauordnungsrechts gegen den Willen der betroffenen Nachbarn in aller Regel nicht in Betracht kam. Das gilt auch für die nunmehr in § 68 Abs. 1 LBO 2004 vorgesehene Abweichungsmöglichkeit.
4. Im Falle einer Verletzung nachbarschützender Vorschriften des materiellen Baurechts verdichtet sich das der zuständigen Behörde – hier dem Beklagten – auf der Rechtsfolgeseite des § 82 Abs. 1 LBO 2004 vom Gesetzgeber eingeräumte Entschließungsermessen für ein Tätigwerden in aller Regel zu einem positiven Anspruch des betroffenen Nachbarn auf Tätigwerden zur Ausräumung des Nachbarrechtsverstoßes. Das ist auch hier der Fall. Einschränkungen ergeben sich insoweit im konkreten Fall zunächst nicht aus einem Vorliegen behördlicher Zulassungsentscheidungen für den Wohnhausanbau. Dieser wurde – unstreitig – vom Rechtsvorgänger der Beigeladenen ohne die damals nach den §§ 87 ff. LBO 1974/80 erforderliche Baugenehmigung errichtet und in der Folge von der Bauaufsichtsbehörde ungeachtet ihres gesetzlichen Auftrags (heute: § 57 Abs. 2 LBO 2004) nie überprüft, geschweige denn genehmigt.
Entgegen der Ansicht der Beigeladenen, die – was im Übrigen bezogen auf die Nutzung des vollständigen, sich in mehreren Metern Höhe befindenden Daches des grenzständigen Anbaus ohnehin sehr stark bezweifeln lässt – eine Störung der Kläger in ihrem Eigentum in Abrede stellen, setzt eine Ermessensreduzierung auf Null und damit der nachbarliche Einschreitensanspruch gegen die sich aus den Bestimmungen über die Abstandsflächen ergebende Grenzabstandserfordernisse unterschreitende Gebäude insbesondere nicht die Feststellung einer tatsächlichen Betroffenheit durch das Bauwerk voraus. (ständige Rechtsprechung der saarländischen Verwaltungsgerichte, so bereits OVG des Saarlandes, Urteil vom 6.3.1987 – 2 R 180/84 –, BRS 47 Nr. 100 unter Hinweis auf die „zentimeterscharf“ konzipierte Abstandsverpflichtung) Insofern gilt für den § 82 Abs. 1 LBO 2004 nichts anderes als für die entsprechenden Vorläuferbestimmungen. (vgl. dazu allgemein Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp XI Rn 99) Die saarländischen Abstandsflächenvorschriften (§§ 7, 8 LBO 2004) sind (auch) an die Stelle der früheren Regelungen über die Sozialabstände (§ 8 LBO 1974/80) getreten, wobei der Gesetzgeber bei der diesen Gesichtspunkt ausdrücklich einbeziehenden Novellierung des Grenzabstandsrechts im Saarland im Jahre 1988 (§§ 6, 7 LBO 1988) ausdrücklich auch die weitere Gewährleistung eines störungsfreien Wohnens zur Wahrung des Nachbarfriedens im Blick hatte. Für die aktuellen Nachfolgebestimmungen über die insbesondere von Gebäuden einzuhaltenden Abstandsflächenvorschriften in den §§ 7 und 8 LBO 2004 gilt nichts anderes. (vgl. Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp VIII Rn 19 mit Nachweisen aus Rechtsprechung und Gesetzesmaterialien; OVG des Saarlandes, Urteil vom 28.11.2000 – 2 R 2/00 –, SKZ 2001, 111, Leitsatz Nr. 48, BRS 63 Nr. 135)
5. Die Kläger sind entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts auch nicht aufgrund von Besonderheiten des konkreten Falls an der Geltendmachung ihres Abwehrrechts und damit des Anspruchs gegen den Beklagten gehindert.
a. Der Einschreitensanspruch der Kläger nach § 82 Abs. 1 LBO 2004 gegenüber dem „Schwarzbau“ wegen Verletzung des materiellen Grenzabstandsgebots kann entgegen der Ansicht des Beklagten nicht mit Blick auf den Bestandszeitraum des Wohnhauses von nunmehr über 20 Jahren als gemäß § 242 BGB entspr. verwirkt angesehen werden. (vgl. allgemein zu den Voraussetzungen dieses auch gegenüber sog. ungenehmigten „Schwarzbauten“ im öffentlichen Baunachbarrecht beachtlichen Verlusttatbestands Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp XI Rn 73, 77 ff.)
Weder die Kläger noch – insoweit zurechenbar – ein Rechtsvorgänger haben in der Vergangenheit durch ihr Verhalten den Beigeladenen beziehungsweise deren Rechtsvorgängern zu irgendeinem Zeitpunkt – geschweige denn über einen ein schutzwürdiges Vertrauen in die Hinnahme des Bauwerks begründenden Zeitraum Veranlassung zu der Annahme gegeben, dass der grenzständige Wohnhausanbau in seiner jetzigen Form, das heißt mit einem als Terrasse benutzbaren Flachdach, hingenommen würde. Der Voreigentümer des Wohnhauses der Kläger hat unmittelbar nach der Ausführung der Anlage um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht und über einen mit den Bauherrn geschlossenen zivilgerichtlichen Vergleich den Rückbau der Terrasse, insbesondere die Schließung der Zugangstür erreicht, die baulich umgesetzt wurde und anschließend bis zur Änderung durch die Beigeladenen im Jahre 2002 Bestand hatte. Gegen den erneuten Einbau der Tür haben sich die Kläger zeitnah sowohl in Schreiben an die Beigeladenen als auch, nachdem diese einen erneuten Rückbau abgelehnt hatten, an den Beklagten gewandt.
Ob die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Verwirkung von sich aus dem materiellen Bundesbaurecht ergebenden nachbarlichen Abwehransprüchen gegen Bauvorhaben entwickelten strengen Anforderungen insbesondere hinsichtlich des Kausalitätskriteriums zwischen einem Untätigbleiben des Nachbarn und einer darauf aufbauenden Vertrauensbetätigung durch den Bauherrn (vgl. hierzu grundlegend BVerwG, Urteil vom 16.5.1991 – 4 C 4.89 –, BRS 52 Nr. 218) auf die Verwirkung landesrechtlicher Abwehrrechte vollumfänglich zu übertragen sind und ob insoweit hier überhaupt eine Verwirkung des Anspruchs der Kläger in Betracht käme, kann daher auf sich beruhen.
b. Dem Begehren auf Erlass einer Beseitigungsanordnung durch den Beklagten für den streitgegenständlichen Wohnhausanbau kann auch nicht der Einwand eines darin liegenden Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB entspr.) unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens entgegen gehalten werden. ( vgl. hierzu OVG des Saarlandes, Urteil vom 28.5.1996 – 2 R 24/95 -, SKZ 1996, 266, Leitsatz Nr. 20, wonach die im Rahmen eines Zivilprozesses abgegebene Erklärung des Nachbarn, er erhebe keine Einwendungen gegen ein bestimmtes Bauvorhaben, die Erhebung des Widerspruchs gegen die für dieses Vorhaben erteilte Baugenehmigung unter dem Gesichtspunkt des ‚ venire contra factum proprium ’ unzulässig machen kann, und Beschluss vom 14.3.1983 – 2 R 14/82 –, BRS 40 Nr. 209 ) Das gilt insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass sowohl ihr Rechtsvorgänger, wie sich dem zwischen ihm und den Bauherrn im Jahre 1983 vor dem Amtsgericht in Lebach geschlossenen Vergleich entnehmen lässt, als auch die Kläger, wie bereits die Fassung ihres Klageantrags in erster Instanz zeigt, bereit waren beziehungsweise sind, den formell und materiell illegalen Grenzbau zu tolerieren, sofern die Benutzung des Flachdaches als Terrasse „über“ ihrem Garten beziehungsweise Außenwohnbereich unterbleibt und die diese Nutzung ermöglichenden baulichen Vorkehrungen in Form einer Zugangstür im Giebel des Wohnhauses und einer Umwehrung der dann betretbaren Dachfläche (§ 38 Abs. 1 Nr. 3 LBO 2004) „zurückgebaut“ werden. Aus dem eindeutig an diese Vorbedingung geknüpften nachbarlichen Einverständnis vermögen die Beigeladenen offensichtlich keine Verpflichtung zur Hinnahme des Anbaus in seiner nunmehr insoweit gerade entgegen der nachbarlichen Bedingung wiederum veränderten Form mit der Terrasse auf dessen Flachdach herzuleiten.
Eine Bindung der Kläger ergibt sich insbesondere nicht aus dem vom Rechtsvorgänger 1983 abgeschlossenen gerichtlichen Vergleich. Zwar hat der Senat in der Vergangenheit Nachbarn, die sich im Rahmen eines Zivilprozesses mit einem ursprünglich von ihnen bekämpften Bauvorhaben in einer bestimmten Form einverstanden erklärt hatten, anschließend unter Verweis auf ein widersprüchliches Verhalten (§ 242 BGB entspr.) die Befugnis abgesprochen, bezüglich dieses Bauvorhabens Ansprüche auf Einschreiten gegenüber der Bauaufsichtsbehörde wegen einer Nichteinhaltung nachbarschützender öffentlich-rechtlicher Vorschriften geltend zu machen. Das betraf indes Fälle, in denen das Vorhaben nicht nachträglich in einer die Frage der Nachbarbetroffenheit – wie hier – neu aufwerfenden Form verändert wurde oder in denen teilweise sogar das Bauwerk im Gefolge und nach Maßgabe der zivilrechtlichen Vereinbarung mit dem Nachbarn geändert worden war. (vgl. insoweit OVG des Saarlandes, Urteil vom 30.9.1997 – 2 R 1/97 –, n.v., betreffend ein Beseitigungsverlangen des Nachbarn für einen auf seiner Grenze ausgeführten Wintergarten, der zuvor entsprechend seinen Wünschen im Zivilprozess vom Bauherrn verändert worden war.) Das hat mit dem vorliegenden Fall, in dem sich die Beigeladenen offensichtlich – ob bewusst oder unbewusst, spielt insoweit keine Rolle – von der zivilrechtlichen Einigung entgegen dem erkennbar fortbestehenden Willen der Nachbarn einseitig „eigenmächtig verabschiedet“ haben, nichts zu tun. Daher ließe sich hier allenfalls die Frage aufwerfen, ob den Klägern trotz der neuerlichen Veränderung des Bauwerks im Jahre 2002 im Falle des (erneuten) Rückbaus (weiterhin) eine Pflicht zur Hinnahme des Anbaus in der Form obliegt, wie sie im Vergleich von 1983 festgelegt worden ist. Das muss indes mit Blick auf die diesbezüglich eindeutigen Erklärungen ihres Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung, wonach die Kläger weiterhin zur Hinnahme des Grenzbaus ohne die Terrasse entsprechend dem 1983 geschlossenen Vergleich bereit sind, nicht vertieft werden.
Die Situation stellt sich daher rechtlich nicht anders dar, als in der Konstellation, dass der Beklagte seinerzeit, was mit Blick auf seine allgemeine Aufgabenstellung als Bauaufsichtsbehörde (damals: § 82 Abs. 2 LBO 1974/80) zu erwarten gewesen wäre, über eine ausdrückliche Nachbarzustimmung und eine – unterstellt rechtmäßige – Befreiung (§ 95 Abs. 1 LBO 1974/80) für den Anbau in der von dem Rechtsvorgänger der Kläger tolerierten Form ohne Nutzung des Daches eine nachträgliche zumindest formelle Legalisierung herbeigeführt hätte. Auch in diesem Fall beschränkte sich die Bindungswirkung der Nachbarzustimmung allein auf das konkrete Vorhaben in der Ausgestaltung, in der es der Nachbar gebilligt hatte, das heißt hier ebenfalls ohne Herstellung einer Terrasse auf dem Dach des Anbaus. Dass der von den Beigeladenen im Jahre 2002 vorgenommene, dem Beklagten spätestens seit 2003 bekannte Umbau diesem ohnehin unabhängig von Nachbarbeschwerden Veranlassung zu einer baurechtlichen Überprüfung des Vorgangs geben müsste, sei dabei nur ergänzend erwähnt.
Wollte man den Klägern eine Befugnis zur Geltendmachung der Verletzung der ihrem Schutz dienenden Abstandsflächenvorschriften verwehren, so hätte das zur Konsequenz, dass sie nun den illegalen Bau auf ihrer Grenze in einer Form hinzunehmen hätten, die sie beziehungsweise ihr Rechtsvorgänger von Anfang an nicht zu tolerieren bereit waren und den sie auch in beiden Herstellungsphasen der Terrasse jeweils konsequent und zeitnah bekämpft haben. Da dies eindeutig ist, kann der Beklagte gegenüber dem Einschreitensbegehren vorliegend nicht darauf verweisen, dass er als Bauaufsichtsbehörde – was im Grundsatz zutrifft – nicht verpflichtet sein kann, die inhaltliche Reichweite im Einzelfall getroffener zivilrechtlicher Absprachen zwischen Bauherrn und von dem Bauvorhaben betroffenen Nachbarn im Wege der Auslegung und Würdigung zu ermitteln. (vgl. dazu OVG des Saarlandes, Urteil vom 14.6.1985 – 2 R 404/83 –, SKZ 1985, 235 Leitsatz Nr. 19, wonach der Bauaufsichtsbehörde unter Ermessensgesichtspunkten die Befugnis einzuräumen sein soll, unter Hinweis auf „ungeklärte zivilrechtliche Vorfragen“ auch bei einer nur möglichen Pflicht zur Hinnahme des Bauwerks durch den Nachbarn ein Einschreiten abzulehnen; OVG des Saarlandes, Urteil vom 4.6.1991 – 2 R 12/90 –, zur Pflicht der Bauaufsichtsbehörde, im Rahmen einer auf die Nachbarrechtsverletzung abhebenden Beseitigungsanordnung bei der Ermessensausübung zivilrechtliche Absprachen zwischen Bauherrn und Nachbarn zu berücksichtigen)
c. Schließlich müssen sich die Kläger in dem konkreten Fall entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht die Existenz des vor dem Amtsgericht Lebach im Jahre 1983 von ihrem Rechtsvorgänger geschlossenen Vergleichs, in dem sich die Rechtsvorgänger der Beigeladenen zu dem von den Klägern nunmehr erneut verlangten Rückbau verpflichtet haben, entgegenhalten lassen. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass der Nachbar im Grundsatz dann kein (zusätzliches) bauaufsichtsbehördliches Einschreiten erfolgreich einfordern kann, wenn er im Besitz eines inhaltlich die zur Ausräumung seiner geltend gemachten Rechtsbeeinträchtigung von ihm für geboten erachtete Anordnung abdeckenden vollstreckbaren zivilgerichtlichen Titels ist und er sich daher insoweit selbst einfacher „zu seinem Recht verhelfen“ kann. (vgl. insoweit zuletzt OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16.2.2010 – 2 A 390/09 – mit weiteren Nachweisen, wonach das auch im Hinblick auf die aus Sicht des Nachbarn einfachere und vor allem „kostengünstigere“ Vollstreckung einer behördlichen Anordnung im Vergleich zur Durchsetzung eines Zivilurteils gilt) Das gilt hier indes nicht. Dies ergibt sich zwar nicht bereits formal aus dem Umstand, dass weder die Kläger noch die Beigeladenen als Vollstreckungsgläubiger beziehungsweise Vollstreckungsschuldner – wie in § 750 Abs. 1 ZPO für den Beginn der Vollstreckung vorgeschrieben – in der Vergleichsurkunde namentlich benannt sind. Insoweit müssten sich die Kläger im Grundsatz auf ihnen zivilprozessual eröffnete Möglichkeiten einer Umschreibung des Titels verweisen lassen. Die Kläger weisen jedoch zu Recht darauf hin, dass eine Vollstreckung durch sie aus dem 1983 zwischen den Rechtsvorgängern geschlossenen Vergleich gegenüber den Beigeladenen, sofern diese überhaupt in Betracht kommt, eine Vielzahl rechtlicher Fragen aufwirft, die, nachdem die Beigeladenen Rechtsbehelfe gegen die von den Klägern beantragte Umschreibung des Titels angekündigt haben, im Rahmen weiterer (zivil-)gerichtlicher Verfahren, deren Ausgang aus heutiger Sicht nicht im Sinne der Kläger positiv prognostiziert werden kann, zu klären wären.
Die Kläger haben im September 2003, also unmittelbar nachdem der Beklagte ein Tätigwerden unter Hinweis auf den zivilgerichtlichen Vergleich der Rechtsvorgänger abgelehnt hatte, beim Amtsgericht in Lebach beantragt, ihnen eine vollstreckbare Ausfertigung dieses Titels (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) auf der Grundlage des insoweit über § 795 ZPO auch für gerichtliche Vergleiche geltenden § 727 Abs. 1 ZPO zu erteilen. (vgl. den Schriftsatz vom 23.9.2003 im Verfahren 3 C 659/82 der Rechtsvorgänger, Blatt 115 der Gerichtsakte) Ohne eine solche qualifizierte Klausel ist der Titel für die Kläger von vorneherein nicht vollstreckbar; sie können eine Vollstreckung weder beginnen noch fortsetzen. Das Vollstreckungsgericht ist auch in Fällen der Rechtsnachfolge (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 25.1.2007 – V ZB 47/06 –, NJW 2007, 3357) grundsätzlich zu einer materiellen Überprüfung des titulierten Anspruchs und der materiellen Rechtslage weder berechtigt noch in der Lage. Mit der Möglichkeit der Umschreibung in § 727 Abs. 1 ZPO soll nachträglichen Veränderungen in der materiellen Berechtigung Rechnung getragen und insbesondere ein neuer Prozess für oder gegen Rechtsnachfolger vermieden werden. (vgl. dazu Prütting/Gehrlein – PG –, ZPO 2. Auflage 2010, § 727 Rn 1) Von daher konsequent verneint die Rechtsprechung ein Rechtsschutzinteresse für den neuen Prozess gegen den Rechtsnachfolger unter Verweis auf die Umschreibungsmöglichkeit nach § 727 Abs. 1 ZPO beziehungsweise die dem Gläubiger dadurch eröffneten Möglichkeiten, einen gegen den Rechtsvorgänger des Schuldners erstrittenen Titel auch gegen dessen Rechtsnachfolger nutzbar zu machen. Das wird indes wiederum ausnahmsweise dann nicht angenommen, wenn es sich bei dem Titel um eine vollstreckbare Urkunde oder – wie hier – um einen Vergleich, also um einen nicht der Rechtskraft fähigen Titel handelt und der Gläubiger eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO ernsthaft gewärtigen muss, mit welcher der in Anspruch genommene Rechtsnachfolger die Geltendmachung von Einwendungen gegen den titulierten (materiellen) Anspruch gegenüber dem Prozessgericht erhebt. (vgl. dazu Prütting/Gehrlein – PG –, ZPO 2. Auflage 2010, § 727 Rn 1 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 3.4.1957 – V ZR 111/56 –, NJW 1957, 1111 und KG Berlin, Urteil vom 21.1.2005 – 13 UF 146/04 –, FamRZ 2005, 1759) Diese Wertung ist auf die vorliegende Fallkonstellation übertragbar. Die Beigeladenen haben gegenüber dem Amtsgericht Lebach schon im Dezember 2003 eine Vielzahl von Einwendungen gegen die – wohlgemerkt im Ansatz doppelt erforderliche – Umschreibung des Vergleichs erhoben und eine Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) bereits ausdrücklich angekündigt. (vgl. den Schriftsatz vom 17.12.2003 – 3 C 659/82 – an das AG Lebach, Blatt 117 der Gerichtsakte) Dabei wurden neben der Rechtsnachfolge, und zwar für beide Anwesen, auch die materielle Berechtigung der Kläger aus dem Vergleich beziehungsweise aus § 1004 BGB in Abrede gestellt und den Klägern insoweit die Einleitung eines erneuten Erkenntnisverfahrens angesonnen. Darüber hinaus haben die Beigeladenen einen Herausgabeanspruch bezogen auf den Titel eingewandt mit Blick auf den Umstand, dass der frühere Eigentümer ihres Grundstücks die im Vergleich gegenüber dem damaligen Eigentümer des klägerischen Anwesens übernommene Verpflichtung des Teilrückbaus der Tür erfüllt und dass dieser Zustand bis ins Jahr 2002 Bestand hatte. In dieser Situation kann es kaum verwundern, dass das Amtsgericht in Lebach bisher – unstreitig – den Titel nicht umgeschrieben hat. Nicht ganz widerspruchsfrei erscheint es allerdings, wenn sich die Beigeladenen in dem Zusammenhang die Auffassung des Beklagten zu eigen machen, wonach den Klägern ein einfacherer zivilrechtlicher Weg offenstehe, um ihre Rechte durchzusetzen.
Vor dem Hintergrund kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass den Klägern aufgrund des 1983 vor dem Amtsgericht geschlossenen Vergleichs eine „einfachere“ und „sichere“ Möglichkeit offenstünde, um im Ergebnis zu ihrem Recht zu kommen. Die Kläger sind daher im konkreten Fall nicht verpflichtet, die absehbar notwendigen weiteren streitigen zivilgerichtlichen Erkenntnisverfahren mit derzeit zumindest ungewissem Ausgang durchzuführen, bevor ihnen eine Befugnis zuerkannt werden kann, im Verwaltungsrechtsweg die ihnen aus öffentlichem Recht, hier der Landesbauordnung, zustehenden materiellen Abwehrrechte und Ansprüche gegenüber dem vom Landesgesetzgeber mit der „Überwachung“ der Einhaltung dieser Vorschriften – unabhängig von Fragen des Bauverfahrensrechts – betrauten Beklagten (§§ 57 Abs. 2, 60 Abs. 2 LBO 2004) geltend zu machen.
3. Insgesamt war daher der Berufung stattzugeben und der Beklagte unter Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung zum Erlass der von den Klägern geforderten Beseitigungsanordnung hinsichtlich des Anbaus in seiner durch die Beigeladenen (erneut) hergestellten Form mit bis auf die gemeinsame Grenze reichendem begehbarem Flachdach, und auch zur im Fall der Nichtbefolgung erforderlichen Durchsetzung einer solchen Verfügung mit den Mitteln des Verwaltungszwangs (§§ 13 ff. SVwVG) zu verpflichten. Bei letzterem handelt es sich lediglich um eine „Klarstellung“ des Umstands, dass sich der Einschreitensanspruch der Kläger in der Sache auf eine Ausräumung der Nachbarrechtsverletzung richtet und daher erforderlichenfalls auch die Durchsetzung diesem Ziel dienender Anordnungen durch den Beklagten umfasst.
4. Zur Klarstellung ist anzumerken, dass die Beigeladenen jedenfalls im Rechtsverhältnis zu den Klägern im Falle des Erlasses beziehungsweise gegenüber der Durchsetzung der Beseitigungsanordnung (§§ 82 Abs. 1 LBO 2004, 13 ff. SVwVG) für den Anbau berechtigt sind, als – in der vollstreckungsrechtlichen Terminologie – geeignetes Austauschmittel zur Ausräumung des Nachbarrechtsverstoßes den Rückbau entsprechend den Vorgaben des Vergleichs aus dem Jahre 1983 durchzuführen. Dass die Kläger mit dieser Maßnahme ihre Nachbarrechte als gewahrt ansehen, haben sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17.6.2010 noch einmal ausdrücklich zu Protokoll erklärt.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO, 100 Abs. 1 ZPO. Die Beigeladenen, die nur in zweiter Instanz Anträge gestellt haben, waren insoweit nach Maßgabe des § 154 Abs. 3 VwGO hälftig an den Kosten des Berufungsverfahrens zu beteiligen. Für einen Ausspruch nach § 162 Abs. 3 VwGO zu ihren Gunsten bestand mit Blick auf den Prozessausgang insgesamt keine Veranlassung.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 7.500,- EUR festgesetzt (§§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 2, 63 Abs. 2 GKG, ebenso bereits die vorläufige Festsetzung im Beschluss vom 7.11.2008 – 2 A 406/07 –).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
Gründe
I.
A.
Die vom Senat zugelassene und fristgerecht mit einer Begründung versehene Berufung der Kläger ist auch sonst zulässig.
Die im Verlaufe des Rechtsmittelverfahrens vorgenommene Neufassung des Klageantrags auf – nunmehr – die Verpflichtung des Beklagten zum Erlass einer Beseitigungsanordnung für den grenzständigen Wohnhausanbau auf dem Grundstück der Beigeladenen unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Es ist bereits fraglich, ob hierin eine Änderung des Streitgegenstands zu erblicken ist, da das Einschreitensbegehren eines Nachbarn gegenüber der Bauaufsichtsbehörde in der Sache immer auf eine Ausräumung materieller Nachbarrechtsverstöße durch das von ihm bekämpfte Bauvorhaben mit den der Behörde durch die Landesbauordnung eröffneten Möglichkeiten des Vorgehens gegen den Bauherrn zielt und vom Nachbarn regelmäßig keine abschließende rechtliche Prüfung hinsichtlich der insoweit im konkreten Einzelfall in Betracht kommenden Einschreitensbefugnisse und ihrer Grenzen verlangt werden kann. Selbst wenn man aber, wie dies der Beklagte und die Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung getan haben, die Umstellung des Antrags als Änderung der Klage ansieht, so wäre diese in jedem Falle sachdienlich und daher zulässig (§ 91 Abs. 1 VwGO). Ansprüche privater Nachbarn auf bauaufsichtsbehördliches Einschreiten gegenüber Dritten können sich von vornherein nur im Rahmen der durch die einschlägigen Bestimmungen der Landesbauordnung eröffneten Befugnisse zum Tätigwerden nach den §§ 57 Abs. 2, 81, 82 LBO 2004 ergeben. Diese Vorschriften ermächtigen nicht zum Erlass von Baugeboten in Form einer Verpflichtung zur baulichen Änderung bestehender Anlagen (vgl. zur fehlenden Befugnis der Bauaufsichtsbehörden zum Erlass sog. Baugebote selbst bei der Durchsetzung verbindlicher nachbarlicher Vorbehalte in Genehmigungsverfahren, die Gegenstand der behördlichen Zulassungsentscheidung geworden sind OVG des Saarlandes, Urteil vom 25.1.1994 – 2 R 16/93 –, BRS 56 Nr. 192, wonach insoweit regelmäßig nur die Anordnung der Beseitigung entsprechend nicht genehmigungskonform ausgeführter Anlagen in Betracht kommt) und lassen daher hier keinen Raum zumindest für die im erstinstanzlichen Klageantrag von den Klägern geforderte Rückbaumaßnahme hinsichtlich der von den Beigeladenen in die Giebelwand ihres Wohnhauses eingebauten Zugangstür zur Terrasse auf dem Dach des Anbaus. Die Anordnungsbefugnisse des Beklagten umfassen – bei Vorliegen der in § 82 Abs. 1 LBO 2004 genannten Voraussetzungen – vielmehr lediglich die Beseitigung des insoweit rechtlich als Einheit zu betrachtenden Anbaus in seiner Gesamtheit. Die Änderung des Antrags durch die Kläger dient einer abschließenden Klärung der Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten hinsichtlich des Bauwerks und der rechtlichen Beziehungen der Kläger zum Beklagten mit Blick auf das von ihnen seit Jahren verlangte Tätigwerden. Die Sachdienlichkeit (§ 91 Abs. 1 VwGO) ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht bereits wegen einer erkennbar zutage liegenden Unzulässigkeit des Verpflichtungsbegehrens in der nun von den Klägern formulierten Fassung zu verneinen. Das Verlangen auf Anordnung der Beseitigung des Anbaus war bereits Gegenstand des Verwaltungsantrags der Kläger und „spielte sich“ daher entgegen der Einlassung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht lediglich in deren „Hinterkopf“ ab. Bereits in dem Schreiben der Kläger vom 20.3.2003 an den Beklagten heißt es ausdrücklich, dass der Anbau die notwendigen Abstandsflächen nicht einhalte, weswegen neben der Nutzungsuntersagung auch „die Beseitigung des rechtswidrigen Bauwerks zu veranlassen“ sei. Das hätte dem Beklagten unter Ermessensgesichtspunkten von vornherein Veranlassung geben müssen, sich mit diesem Begehren der Kläger zu befassen und den Gesichtspunkt in seine Erwägungen einzubeziehen.
B.
Die Berufung ist auch begründet. Die Weigerung des Beklagten zum Einschreiten ist gegenüber den Klägern rechtswidrig und verletzt diese in ihren subjektiven Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Den Klägern steht ein Anspruch auf Erlass der begehrten Beseitigungsanordnung bezüglich des grenzständigen Wohnhausanbaus auf dem Grundstück der Beigeladenen zu.
Dieser Anspruch ergibt sich aus dem § 82 Abs. 1 LBO 2004, wonach die Bauaufsichtsbehörden die Beseitigung baulicher Anlagen anordnen können, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurden und rechtmäßig Zustände auf andere Weise nicht hergestellt werden können, in Verbindung mit den nachbarschützenden Bestimmungen in § 7 LBO 2004 über die vor Gebäudeaußenwänden auf dem Baugrundstück einzuhaltenden Abstandsflächen (Grenzabstände).
1. Der bis auf die gemeinsame Grenze mit dem Grundstück der Kläger (Parzellen Nr. 159/1 und Nr. 160/1) reichende Wohnhausanbau verstößt gegen das Grenzabstandsgebot des § 7 Abs. 1 Satz 1 LBO 2004. Danach sind vor Außenwänden von Gebäuden auf dem Grundstück (§ 7 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004) Abstandsflächen freizuhalten, deren Tiefe mindestens 3 m beträgt (§ 7 Abs. 5 Satz 4 LBO 2004). Die Voraussetzungen nach § 7 Abs. 1 Sätze 2 und 3 LBO 2004, nach denen abweichend von dieser Grundregel Abstandsflächen nicht erforderlich sind (Satz 2) beziehungsweise „ohne Grenzabstand“ gebaut werden darf, liegen hier nicht vor. Insbesondere wurde das Grundstück der Kläger nicht ohne Grenzabstand bebaut (Satz 3). Für diese Beurteilung ist mit Blick auf das den Abstandsflächenregelungen zugrunde liegende nachbarliche Austauschverhältnis allein auf die gemeinsame Grenze des Baugrundstücks mit dem Grundstück des sich gegen eine Grenzbebauung wendenden Nachbarn abzustellen. (vgl. zu den sich allgemein aus der Novellierung des Abstandsflächenrechts im Jahre 2004 ergebenden weitergehenden Möglichkeiten „einvernehmlicher“ Grenzbebauung Bitz, „Die neuere Rechtsprechung zum Abstandsflächenrecht der Landesbauordnung 2004“, SKZ 2009, 158 ff.)
Entgegen der im erstinstanzlichen Verfahren vertretenen Auffassung der Beigeladenen kommt es dabei nicht entscheidend darauf an, ob nach der Flurkarte Hauptgebäude in der näheren Umgebung ohne die Einhaltung von Grenzabständen errichtet worden sind oder nicht. Anhaltspunkte für einen aus der faktischen Umgebungsbebauung im Sinne der §§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBO 2004, 34 Abs. 1 BauGB wegen Nichteinfügens einer Bebauung mit Grenzabstand ergebenden strikten bauplanungsrechtlichen Zwang zur Grenzbebauung sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Nicht zulässig ist ferner die von den Beigeladenen geforderte isolierte abstandsflächenrechtliche Beurteilung (nur) der Dachterrasse auf der Grundlage des § 7 Abs. 7 Satz 1 LBO 2004. Die Terrasse mit den diese Benutzung des Flachdachs ermöglichenden baulichen Einrichtungen ist untrennbarer Bestandteil des Wohnhausanbaus, auf dessen Dach sie eingerichtet ist und der mit Ausnahme untergeordneter Bauteile nach § 7 Abs. 6 LBO 2004 einer einheitlichen Beurteilung zu unterziehen ist. (vgl. dazu allgemein Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp VIII Rn 53, OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16.8.1999 – 2 Q 31/99 – (Dachgeländer), Urteil vom 14.12.1999 – 2 R 4/99 –, SKZ 2000, 103, Leitsatz Nr. 57 (Rollmarkise))
2. Die materielle Illegalität des 1979 errichteten Bauwerks (§ 82 Abs. 1 LBO 2004) erfasst den gesamten Zeitraum seines Bestands. Der aus dem Abstandsflächenrecht herzuleitende Widerspruch zum Bauordnungsrecht ergab sich auch aus den einschlägigen Vorläuferbestimmungen in den §§ 6 LBO 1996 und 6 LBO 1988 und aus den Vorschriften über die von Gebäudeaußenwänden und insbesondere von „betretbaren Anbauten“ gegenüber den Grundstücksgrenzen einzuhaltenden Abstände (Bauwiche) nach § 7 Abs. 1 und Abs. 8 LBO 1974/80. Dass nach § 7 Abs. 4 Satz 3 LBO 1974/80 bis zur Änderung der Bauordnung im Jahre 1988 noch Terrassen auf „Grenzgaragen“ gestattet werden konnten, wenn sie einen Abstand von mindestens 2 m von der Grenze einhielten, lässt in mehrfacher Hinsicht keine andere Beurteilung zu. Zum einen handelte es sich bei dem Grenzanbau hier nicht um eine die dafür geltenden gesetzlichen Grenzen, insbesondere hinsichtlich der Höhenvorgaben, wahrende privilegierte Grenzgarage (§ 7 Abs. 5 LBO 1974/80). Zum anderen wurde die nunmehr maßgebliche erneute Änderung der Anlage im Dachbereich erst im Jahr 2002 von den Beigeladenen ins Werk gesetzt.
3. Der Verstoß gegen das Abstandsflächenrecht wäre mangels Vorliegens der insoweit geltenden gesetzlichen Anforderungen auch zu keinem Zeitpunkt durch die Gewährung einer Abweichung (§ 68 LBO 2004) oder – früher – einer Befreiung (§§ 75 Abs. 3 LBO 1996, 64 Abs. 1 LBO 1988, 95 Abs. 1 LBO 1974/80) mit Blick auf eine atypische Sachverhaltskonstellation im Einzelfall und damit im Sinne des § 82 Abs. 1 LBO 2004 aus heutiger Sicht „auf andere Weise“ ausräumbar gewesen. Zum einen liegen grundstücksbezogene Besonderheiten des Einzelfalls hier offensichtlich nicht vor. Zum anderen hat die Rechtsprechung aus der in diesen Vorschriften durchgängig vom Gesetzgeber geforderten Würdigung nachbarlicher Interessen auf der Tatbestandsseite hergeleitet, dass eine Befreiung von nachbarschützenden Anforderungen des Bauordnungsrechts gegen den Willen der betroffenen Nachbarn in aller Regel nicht in Betracht kam. Das gilt auch für die nunmehr in § 68 Abs. 1 LBO 2004 vorgesehene Abweichungsmöglichkeit.
4. Im Falle einer Verletzung nachbarschützender Vorschriften des materiellen Baurechts verdichtet sich das der zuständigen Behörde – hier dem Beklagten – auf der Rechtsfolgeseite des § 82 Abs. 1 LBO 2004 vom Gesetzgeber eingeräumte Entschließungsermessen für ein Tätigwerden in aller Regel zu einem positiven Anspruch des betroffenen Nachbarn auf Tätigwerden zur Ausräumung des Nachbarrechtsverstoßes. Das ist auch hier der Fall. Einschränkungen ergeben sich insoweit im konkreten Fall zunächst nicht aus einem Vorliegen behördlicher Zulassungsentscheidungen für den Wohnhausanbau. Dieser wurde – unstreitig – vom Rechtsvorgänger der Beigeladenen ohne die damals nach den §§ 87 ff. LBO 1974/80 erforderliche Baugenehmigung errichtet und in der Folge von der Bauaufsichtsbehörde ungeachtet ihres gesetzlichen Auftrags (heute: § 57 Abs. 2 LBO 2004) nie überprüft, geschweige denn genehmigt.
Entgegen der Ansicht der Beigeladenen, die – was im Übrigen bezogen auf die Nutzung des vollständigen, sich in mehreren Metern Höhe befindenden Daches des grenzständigen Anbaus ohnehin sehr stark bezweifeln lässt – eine Störung der Kläger in ihrem Eigentum in Abrede stellen, setzt eine Ermessensreduzierung auf Null und damit der nachbarliche Einschreitensanspruch gegen die sich aus den Bestimmungen über die Abstandsflächen ergebende Grenzabstandserfordernisse unterschreitende Gebäude insbesondere nicht die Feststellung einer tatsächlichen Betroffenheit durch das Bauwerk voraus. (ständige Rechtsprechung der saarländischen Verwaltungsgerichte, so bereits OVG des Saarlandes, Urteil vom 6.3.1987 – 2 R 180/84 –, BRS 47 Nr. 100 unter Hinweis auf die „zentimeterscharf“ konzipierte Abstandsverpflichtung) Insofern gilt für den § 82 Abs. 1 LBO 2004 nichts anderes als für die entsprechenden Vorläuferbestimmungen. (vgl. dazu allgemein Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp XI Rn 99) Die saarländischen Abstandsflächenvorschriften (§§ 7, 8 LBO 2004) sind (auch) an die Stelle der früheren Regelungen über die Sozialabstände (§ 8 LBO 1974/80) getreten, wobei der Gesetzgeber bei der diesen Gesichtspunkt ausdrücklich einbeziehenden Novellierung des Grenzabstandsrechts im Saarland im Jahre 1988 (§§ 6, 7 LBO 1988) ausdrücklich auch die weitere Gewährleistung eines störungsfreien Wohnens zur Wahrung des Nachbarfriedens im Blick hatte. Für die aktuellen Nachfolgebestimmungen über die insbesondere von Gebäuden einzuhaltenden Abstandsflächenvorschriften in den §§ 7 und 8 LBO 2004 gilt nichts anderes. (vgl. Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp VIII Rn 19 mit Nachweisen aus Rechtsprechung und Gesetzesmaterialien; OVG des Saarlandes, Urteil vom 28.11.2000 – 2 R 2/00 –, SKZ 2001, 111, Leitsatz Nr. 48, BRS 63 Nr. 135)
5. Die Kläger sind entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts auch nicht aufgrund von Besonderheiten des konkreten Falls an der Geltendmachung ihres Abwehrrechts und damit des Anspruchs gegen den Beklagten gehindert.
a. Der Einschreitensanspruch der Kläger nach § 82 Abs. 1 LBO 2004 gegenüber dem „Schwarzbau“ wegen Verletzung des materiellen Grenzabstandsgebots kann entgegen der Ansicht des Beklagten nicht mit Blick auf den Bestandszeitraum des Wohnhauses von nunmehr über 20 Jahren als gemäß § 242 BGB entspr. verwirkt angesehen werden. (vgl. allgemein zu den Voraussetzungen dieses auch gegenüber sog. ungenehmigten „Schwarzbauten“ im öffentlichen Baunachbarrecht beachtlichen Verlusttatbestands Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp XI Rn 73, 77 ff.)
Weder die Kläger noch – insoweit zurechenbar – ein Rechtsvorgänger haben in der Vergangenheit durch ihr Verhalten den Beigeladenen beziehungsweise deren Rechtsvorgängern zu irgendeinem Zeitpunkt – geschweige denn über einen ein schutzwürdiges Vertrauen in die Hinnahme des Bauwerks begründenden Zeitraum Veranlassung zu der Annahme gegeben, dass der grenzständige Wohnhausanbau in seiner jetzigen Form, das heißt mit einem als Terrasse benutzbaren Flachdach, hingenommen würde. Der Voreigentümer des Wohnhauses der Kläger hat unmittelbar nach der Ausführung der Anlage um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht und über einen mit den Bauherrn geschlossenen zivilgerichtlichen Vergleich den Rückbau der Terrasse, insbesondere die Schließung der Zugangstür erreicht, die baulich umgesetzt wurde und anschließend bis zur Änderung durch die Beigeladenen im Jahre 2002 Bestand hatte. Gegen den erneuten Einbau der Tür haben sich die Kläger zeitnah sowohl in Schreiben an die Beigeladenen als auch, nachdem diese einen erneuten Rückbau abgelehnt hatten, an den Beklagten gewandt.
Ob die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Verwirkung von sich aus dem materiellen Bundesbaurecht ergebenden nachbarlichen Abwehransprüchen gegen Bauvorhaben entwickelten strengen Anforderungen insbesondere hinsichtlich des Kausalitätskriteriums zwischen einem Untätigbleiben des Nachbarn und einer darauf aufbauenden Vertrauensbetätigung durch den Bauherrn (vgl. hierzu grundlegend BVerwG, Urteil vom 16.5.1991 – 4 C 4.89 –, BRS 52 Nr. 218) auf die Verwirkung landesrechtlicher Abwehrrechte vollumfänglich zu übertragen sind und ob insoweit hier überhaupt eine Verwirkung des Anspruchs der Kläger in Betracht käme, kann daher auf sich beruhen.
b. Dem Begehren auf Erlass einer Beseitigungsanordnung durch den Beklagten für den streitgegenständlichen Wohnhausanbau kann auch nicht der Einwand eines darin liegenden Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB entspr.) unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens entgegen gehalten werden. ( vgl. hierzu OVG des Saarlandes, Urteil vom 28.5.1996 – 2 R 24/95 -, SKZ 1996, 266, Leitsatz Nr. 20, wonach die im Rahmen eines Zivilprozesses abgegebene Erklärung des Nachbarn, er erhebe keine Einwendungen gegen ein bestimmtes Bauvorhaben, die Erhebung des Widerspruchs gegen die für dieses Vorhaben erteilte Baugenehmigung unter dem Gesichtspunkt des ‚ venire contra factum proprium ’ unzulässig machen kann, und Beschluss vom 14.3.1983 – 2 R 14/82 –, BRS 40 Nr. 209 ) Das gilt insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass sowohl ihr Rechtsvorgänger, wie sich dem zwischen ihm und den Bauherrn im Jahre 1983 vor dem Amtsgericht in Lebach geschlossenen Vergleich entnehmen lässt, als auch die Kläger, wie bereits die Fassung ihres Klageantrags in erster Instanz zeigt, bereit waren beziehungsweise sind, den formell und materiell illegalen Grenzbau zu tolerieren, sofern die Benutzung des Flachdaches als Terrasse „über“ ihrem Garten beziehungsweise Außenwohnbereich unterbleibt und die diese Nutzung ermöglichenden baulichen Vorkehrungen in Form einer Zugangstür im Giebel des Wohnhauses und einer Umwehrung der dann betretbaren Dachfläche (§ 38 Abs. 1 Nr. 3 LBO 2004) „zurückgebaut“ werden. Aus dem eindeutig an diese Vorbedingung geknüpften nachbarlichen Einverständnis vermögen die Beigeladenen offensichtlich keine Verpflichtung zur Hinnahme des Anbaus in seiner nunmehr insoweit gerade entgegen der nachbarlichen Bedingung wiederum veränderten Form mit der Terrasse auf dessen Flachdach herzuleiten.
Eine Bindung der Kläger ergibt sich insbesondere nicht aus dem vom Rechtsvorgänger 1983 abgeschlossenen gerichtlichen Vergleich. Zwar hat der Senat in der Vergangenheit Nachbarn, die sich im Rahmen eines Zivilprozesses mit einem ursprünglich von ihnen bekämpften Bauvorhaben in einer bestimmten Form einverstanden erklärt hatten, anschließend unter Verweis auf ein widersprüchliches Verhalten (§ 242 BGB entspr.) die Befugnis abgesprochen, bezüglich dieses Bauvorhabens Ansprüche auf Einschreiten gegenüber der Bauaufsichtsbehörde wegen einer Nichteinhaltung nachbarschützender öffentlich-rechtlicher Vorschriften geltend zu machen. Das betraf indes Fälle, in denen das Vorhaben nicht nachträglich in einer die Frage der Nachbarbetroffenheit – wie hier – neu aufwerfenden Form verändert wurde oder in denen teilweise sogar das Bauwerk im Gefolge und nach Maßgabe der zivilrechtlichen Vereinbarung mit dem Nachbarn geändert worden war. (vgl. insoweit OVG des Saarlandes, Urteil vom 30.9.1997 – 2 R 1/97 –, n.v., betreffend ein Beseitigungsverlangen des Nachbarn für einen auf seiner Grenze ausgeführten Wintergarten, der zuvor entsprechend seinen Wünschen im Zivilprozess vom Bauherrn verändert worden war.) Das hat mit dem vorliegenden Fall, in dem sich die Beigeladenen offensichtlich – ob bewusst oder unbewusst, spielt insoweit keine Rolle – von der zivilrechtlichen Einigung entgegen dem erkennbar fortbestehenden Willen der Nachbarn einseitig „eigenmächtig verabschiedet“ haben, nichts zu tun. Daher ließe sich hier allenfalls die Frage aufwerfen, ob den Klägern trotz der neuerlichen Veränderung des Bauwerks im Jahre 2002 im Falle des (erneuten) Rückbaus (weiterhin) eine Pflicht zur Hinnahme des Anbaus in der Form obliegt, wie sie im Vergleich von 1983 festgelegt worden ist. Das muss indes mit Blick auf die diesbezüglich eindeutigen Erklärungen ihres Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung, wonach die Kläger weiterhin zur Hinnahme des Grenzbaus ohne die Terrasse entsprechend dem 1983 geschlossenen Vergleich bereit sind, nicht vertieft werden.
Die Situation stellt sich daher rechtlich nicht anders dar, als in der Konstellation, dass der Beklagte seinerzeit, was mit Blick auf seine allgemeine Aufgabenstellung als Bauaufsichtsbehörde (damals: § 82 Abs. 2 LBO 1974/80) zu erwarten gewesen wäre, über eine ausdrückliche Nachbarzustimmung und eine – unterstellt rechtmäßige – Befreiung (§ 95 Abs. 1 LBO 1974/80) für den Anbau in der von dem Rechtsvorgänger der Kläger tolerierten Form ohne Nutzung des Daches eine nachträgliche zumindest formelle Legalisierung herbeigeführt hätte. Auch in diesem Fall beschränkte sich die Bindungswirkung der Nachbarzustimmung allein auf das konkrete Vorhaben in der Ausgestaltung, in der es der Nachbar gebilligt hatte, das heißt hier ebenfalls ohne Herstellung einer Terrasse auf dem Dach des Anbaus. Dass der von den Beigeladenen im Jahre 2002 vorgenommene, dem Beklagten spätestens seit 2003 bekannte Umbau diesem ohnehin unabhängig von Nachbarbeschwerden Veranlassung zu einer baurechtlichen Überprüfung des Vorgangs geben müsste, sei dabei nur ergänzend erwähnt.
Wollte man den Klägern eine Befugnis zur Geltendmachung der Verletzung der ihrem Schutz dienenden Abstandsflächenvorschriften verwehren, so hätte das zur Konsequenz, dass sie nun den illegalen Bau auf ihrer Grenze in einer Form hinzunehmen hätten, die sie beziehungsweise ihr Rechtsvorgänger von Anfang an nicht zu tolerieren bereit waren und den sie auch in beiden Herstellungsphasen der Terrasse jeweils konsequent und zeitnah bekämpft haben. Da dies eindeutig ist, kann der Beklagte gegenüber dem Einschreitensbegehren vorliegend nicht darauf verweisen, dass er als Bauaufsichtsbehörde – was im Grundsatz zutrifft – nicht verpflichtet sein kann, die inhaltliche Reichweite im Einzelfall getroffener zivilrechtlicher Absprachen zwischen Bauherrn und von dem Bauvorhaben betroffenen Nachbarn im Wege der Auslegung und Würdigung zu ermitteln. (vgl. dazu OVG des Saarlandes, Urteil vom 14.6.1985 – 2 R 404/83 –, SKZ 1985, 235 Leitsatz Nr. 19, wonach der Bauaufsichtsbehörde unter Ermessensgesichtspunkten die Befugnis einzuräumen sein soll, unter Hinweis auf „ungeklärte zivilrechtliche Vorfragen“ auch bei einer nur möglichen Pflicht zur Hinnahme des Bauwerks durch den Nachbarn ein Einschreiten abzulehnen; OVG des Saarlandes, Urteil vom 4.6.1991 – 2 R 12/90 –, zur Pflicht der Bauaufsichtsbehörde, im Rahmen einer auf die Nachbarrechtsverletzung abhebenden Beseitigungsanordnung bei der Ermessensausübung zivilrechtliche Absprachen zwischen Bauherrn und Nachbarn zu berücksichtigen)
c. Schließlich müssen sich die Kläger in dem konkreten Fall entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht die Existenz des vor dem Amtsgericht Lebach im Jahre 1983 von ihrem Rechtsvorgänger geschlossenen Vergleichs, in dem sich die Rechtsvorgänger der Beigeladenen zu dem von den Klägern nunmehr erneut verlangten Rückbau verpflichtet haben, entgegenhalten lassen. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass der Nachbar im Grundsatz dann kein (zusätzliches) bauaufsichtsbehördliches Einschreiten erfolgreich einfordern kann, wenn er im Besitz eines inhaltlich die zur Ausräumung seiner geltend gemachten Rechtsbeeinträchtigung von ihm für geboten erachtete Anordnung abdeckenden vollstreckbaren zivilgerichtlichen Titels ist und er sich daher insoweit selbst einfacher „zu seinem Recht verhelfen“ kann. (vgl. insoweit zuletzt OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16.2.2010 – 2 A 390/09 – mit weiteren Nachweisen, wonach das auch im Hinblick auf die aus Sicht des Nachbarn einfachere und vor allem „kostengünstigere“ Vollstreckung einer behördlichen Anordnung im Vergleich zur Durchsetzung eines Zivilurteils gilt) Das gilt hier indes nicht. Dies ergibt sich zwar nicht bereits formal aus dem Umstand, dass weder die Kläger noch die Beigeladenen als Vollstreckungsgläubiger beziehungsweise Vollstreckungsschuldner – wie in § 750 Abs. 1 ZPO für den Beginn der Vollstreckung vorgeschrieben – in der Vergleichsurkunde namentlich benannt sind. Insoweit müssten sich die Kläger im Grundsatz auf ihnen zivilprozessual eröffnete Möglichkeiten einer Umschreibung des Titels verweisen lassen. Die Kläger weisen jedoch zu Recht darauf hin, dass eine Vollstreckung durch sie aus dem 1983 zwischen den Rechtsvorgängern geschlossenen Vergleich gegenüber den Beigeladenen, sofern diese überhaupt in Betracht kommt, eine Vielzahl rechtlicher Fragen aufwirft, die, nachdem die Beigeladenen Rechtsbehelfe gegen die von den Klägern beantragte Umschreibung des Titels angekündigt haben, im Rahmen weiterer (zivil-)gerichtlicher Verfahren, deren Ausgang aus heutiger Sicht nicht im Sinne der Kläger positiv prognostiziert werden kann, zu klären wären.
Die Kläger haben im September 2003, also unmittelbar nachdem der Beklagte ein Tätigwerden unter Hinweis auf den zivilgerichtlichen Vergleich der Rechtsvorgänger abgelehnt hatte, beim Amtsgericht in Lebach beantragt, ihnen eine vollstreckbare Ausfertigung dieses Titels (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) auf der Grundlage des insoweit über § 795 ZPO auch für gerichtliche Vergleiche geltenden § 727 Abs. 1 ZPO zu erteilen. (vgl. den Schriftsatz vom 23.9.2003 im Verfahren 3 C 659/82 der Rechtsvorgänger, Blatt 115 der Gerichtsakte) Ohne eine solche qualifizierte Klausel ist der Titel für die Kläger von vorneherein nicht vollstreckbar; sie können eine Vollstreckung weder beginnen noch fortsetzen. Das Vollstreckungsgericht ist auch in Fällen der Rechtsnachfolge (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 25.1.2007 – V ZB 47/06 –, NJW 2007, 3357) grundsätzlich zu einer materiellen Überprüfung des titulierten Anspruchs und der materiellen Rechtslage weder berechtigt noch in der Lage. Mit der Möglichkeit der Umschreibung in § 727 Abs. 1 ZPO soll nachträglichen Veränderungen in der materiellen Berechtigung Rechnung getragen und insbesondere ein neuer Prozess für oder gegen Rechtsnachfolger vermieden werden. (vgl. dazu Prütting/Gehrlein – PG –, ZPO 2. Auflage 2010, § 727 Rn 1) Von daher konsequent verneint die Rechtsprechung ein Rechtsschutzinteresse für den neuen Prozess gegen den Rechtsnachfolger unter Verweis auf die Umschreibungsmöglichkeit nach § 727 Abs. 1 ZPO beziehungsweise die dem Gläubiger dadurch eröffneten Möglichkeiten, einen gegen den Rechtsvorgänger des Schuldners erstrittenen Titel auch gegen dessen Rechtsnachfolger nutzbar zu machen. Das wird indes wiederum ausnahmsweise dann nicht angenommen, wenn es sich bei dem Titel um eine vollstreckbare Urkunde oder – wie hier – um einen Vergleich, also um einen nicht der Rechtskraft fähigen Titel handelt und der Gläubiger eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO ernsthaft gewärtigen muss, mit welcher der in Anspruch genommene Rechtsnachfolger die Geltendmachung von Einwendungen gegen den titulierten (materiellen) Anspruch gegenüber dem Prozessgericht erhebt. (vgl. dazu Prütting/Gehrlein – PG –, ZPO 2. Auflage 2010, § 727 Rn 1 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 3.4.1957 – V ZR 111/56 –, NJW 1957, 1111 und KG Berlin, Urteil vom 21.1.2005 – 13 UF 146/04 –, FamRZ 2005, 1759) Diese Wertung ist auf die vorliegende Fallkonstellation übertragbar. Die Beigeladenen haben gegenüber dem Amtsgericht Lebach schon im Dezember 2003 eine Vielzahl von Einwendungen gegen die – wohlgemerkt im Ansatz doppelt erforderliche – Umschreibung des Vergleichs erhoben und eine Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) bereits ausdrücklich angekündigt. (vgl. den Schriftsatz vom 17.12.2003 – 3 C 659/82 – an das AG Lebach, Blatt 117 der Gerichtsakte) Dabei wurden neben der Rechtsnachfolge, und zwar für beide Anwesen, auch die materielle Berechtigung der Kläger aus dem Vergleich beziehungsweise aus § 1004 BGB in Abrede gestellt und den Klägern insoweit die Einleitung eines erneuten Erkenntnisverfahrens angesonnen. Darüber hinaus haben die Beigeladenen einen Herausgabeanspruch bezogen auf den Titel eingewandt mit Blick auf den Umstand, dass der frühere Eigentümer ihres Grundstücks die im Vergleich gegenüber dem damaligen Eigentümer des klägerischen Anwesens übernommene Verpflichtung des Teilrückbaus der Tür erfüllt und dass dieser Zustand bis ins Jahr 2002 Bestand hatte. In dieser Situation kann es kaum verwundern, dass das Amtsgericht in Lebach bisher – unstreitig – den Titel nicht umgeschrieben hat. Nicht ganz widerspruchsfrei erscheint es allerdings, wenn sich die Beigeladenen in dem Zusammenhang die Auffassung des Beklagten zu eigen machen, wonach den Klägern ein einfacherer zivilrechtlicher Weg offenstehe, um ihre Rechte durchzusetzen.
Vor dem Hintergrund kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass den Klägern aufgrund des 1983 vor dem Amtsgericht geschlossenen Vergleichs eine „einfachere“ und „sichere“ Möglichkeit offenstünde, um im Ergebnis zu ihrem Recht zu kommen. Die Kläger sind daher im konkreten Fall nicht verpflichtet, die absehbar notwendigen weiteren streitigen zivilgerichtlichen Erkenntnisverfahren mit derzeit zumindest ungewissem Ausgang durchzuführen, bevor ihnen eine Befugnis zuerkannt werden kann, im Verwaltungsrechtsweg die ihnen aus öffentlichem Recht, hier der Landesbauordnung, zustehenden materiellen Abwehrrechte und Ansprüche gegenüber dem vom Landesgesetzgeber mit der „Überwachung“ der Einhaltung dieser Vorschriften – unabhängig von Fragen des Bauverfahrensrechts – betrauten Beklagten (§§ 57 Abs. 2, 60 Abs. 2 LBO 2004) geltend zu machen.
3. Insgesamt war daher der Berufung stattzugeben und der Beklagte unter Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung zum Erlass der von den Klägern geforderten Beseitigungsanordnung hinsichtlich des Anbaus in seiner durch die Beigeladenen (erneut) hergestellten Form mit bis auf die gemeinsame Grenze reichendem begehbarem Flachdach, und auch zur im Fall der Nichtbefolgung erforderlichen Durchsetzung einer solchen Verfügung mit den Mitteln des Verwaltungszwangs (§§ 13 ff. SVwVG) zu verpflichten. Bei letzterem handelt es sich lediglich um eine „Klarstellung“ des Umstands, dass sich der Einschreitensanspruch der Kläger in der Sache auf eine Ausräumung der Nachbarrechtsverletzung richtet und daher erforderlichenfalls auch die Durchsetzung diesem Ziel dienender Anordnungen durch den Beklagten umfasst.
4. Zur Klarstellung ist anzumerken, dass die Beigeladenen jedenfalls im Rechtsverhältnis zu den Klägern im Falle des Erlasses beziehungsweise gegenüber der Durchsetzung der Beseitigungsanordnung (§§ 82 Abs. 1 LBO 2004, 13 ff. SVwVG) für den Anbau berechtigt sind, als – in der vollstreckungsrechtlichen Terminologie – geeignetes Austauschmittel zur Ausräumung des Nachbarrechtsverstoßes den Rückbau entsprechend den Vorgaben des Vergleichs aus dem Jahre 1983 durchzuführen. Dass die Kläger mit dieser Maßnahme ihre Nachbarrechte als gewahrt ansehen, haben sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17.6.2010 noch einmal ausdrücklich zu Protokoll erklärt.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO, 100 Abs. 1 ZPO. Die Beigeladenen, die nur in zweiter Instanz Anträge gestellt haben, waren insoweit nach Maßgabe des § 154 Abs. 3 VwGO hälftig an den Kosten des Berufungsverfahrens zu beteiligen. Für einen Ausspruch nach § 162 Abs. 3 VwGO zu ihren Gunsten bestand mit Blick auf den Prozessausgang insgesamt keine Veranlassung.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 7.500,- EUR festgesetzt (§§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 2, 63 Abs. 2 GKG, ebenso bereits die vorläufige Festsetzung im Beschluss vom 7.11.2008 – 2 A 406/07 –).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
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