Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Urteil, 04. Okt. 2016 - 2 LB 31/15
Tenor
Auf die Berufung wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer, Einzelrichterin - vom 23. Juni 2015 geändert und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 15. August 2013 verurteilt, die Laufbahnentwicklung der Klägerin zum Stichtag 1. Oktober 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut nachzuzeichnen. Im Übrigen wird hinsichtlich der Bescheide vom 9. Juni 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2014 festgestellt, dass das Verfahren erledigt ist.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Die freigestellte Klägerin wendet sich gegen ihre Laufbahnnachzeichnung für den Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2012; hinsichtlich der Nachzeichnung zum 1. Oktober 2010 hat sie einseitig die Erledigung erklärt.
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Die 1970 geborene Klägerin gehörte seit 1999 dem gehobenen Verwaltungsdienst im damaligen Grenzschutzpräsidium Nord an, zuletzt im Amt einer Regierungsamtfrau (BesGr A 11 BBesO), bevor sie am 2. Juli 2004 im Wege des Laufbahnwechsels in den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Bundesgrenzschutz übernommen und zur Polizeihauptkommissarin (BesGr A 11 BBesO) ernannt wurde. Gleichzeitig wurde sie auf einen Dienstposten als stellvertretende Dienstgruppenleiterin (A 9g - 11 BBesO) beim Bundespolizeiamt … in der Bundespolizeiinspektion … umgesetzt. Für die Zeit vom 23. August bis zum 15. November 2004 war sie zum damaligen Bundesgrenzschutzpräsidium Nord mit dem Dienstort Bad Bramstedt zur Verwendung als Sachbearbeiterin im „Stab Castor“ abgeordnet. Mit Wirkung vom 7. März 2005 wurde sie zum Stab des Bundesgrenzschutzpräsidiums Nord zur Verwendung als Sachbearbeiterin im Sachbereich 42 - Personalangelegenheiten der Polizeivollzugsbeamten - abgeordnet (A 11/12 BBesO) und mit Wirkung vom 1. August 2005 auf diesen Dienstposten versetzt. Am 1. April 2007 wurde der Klägerin ein mit der Besoldungsgruppe A 11-13g BBesO bewerteter Dienstposten „Sachbearbeiterin Personal“ im neu geschaffenen Sachbereich 33 - Personal/ Aus- und Fortbildung - übertragen. Am 30. Mai 2007 wurde sie in ihr derzeitiges Amt zur Polizeihauptkommissarin BesGr A 12 BBesO befördert. Mit Wirkung vom 10. Oktober 2007 wurde die Klägerin dem „Aufbaustab der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt“ in Zugleichfunktion zugewiesen.
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Im Zuge der Neuorganisation der Bundespolizei zum 1. März 2008 wurden das damalige Bundespolizeipräsidium Nord, zu dem die Klägerin gehörte, mit Ablauf des 29. Februar 2008 aufgelöst und die Dienstposten des Polizeivollzuges in der Personalverwaltung ersatzlos gestrichen. Die Klägerin wurde der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt zugewiesen und nahm dort weiterhin Aufgaben einer Sachbearbeiterin im neu geschaffenen Sachbereich 35 - Personalwesen – wahr, ohne dass ihr jedoch ein neuer Dienstposten übertragen worden war. Sie bewarb sich in der Folgezeit ohne Erfolg auf mehrere bei den neu gebildeten Bundespolizeibehörden ausgeschriebene Dienstposten.
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Mit Wirkung vom 1. Juni 2009 und im Anschluss mit Wirkung vom 1. Juni 2013 wurde die Klägerin zur Stellvertreterin der Gleichstellungsbeauftragten bei der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt bestellt. Als solche wurde sie mit Verfügungen vom 9. November 2009, ausgehändigt am 24. November 2009, und vom 7. Juni 2013 zu 100% von ihren dienstlichen Tätigkeiten freigestellt.
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Die Klägerin wurde mit Wirkung ab 3. November 2014 an die Bundespolizeiakademie in … abgeordnet und mit Wirkung ab 1. März 2015 dorthin versetzt und in einen Dienstposten als Sachbearbeiterin Fortbildung (A10-12 BBesO) eingewiesen. Mit der Versetzung wurde ihre Bestellung als Stellvertreterin der Gleichstellungsbeauftragten bei der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt aufgehoben. Inzwischen ist die Klägerin bei der Bundespolizeiakademie mit Wirkung ab 1. Juli 2016 zur Gleichstellungsbeauftragten bestellt und deshalb erneut zu 100 % von ihren dienstlichen Tätigkeiten freigestellt.
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Nach dem Beurteilungssystem der Beklagten entsprach die Notenstufe 1 der Zahl 9 und die Notenstufe 2 den Zahlen 8 und 7. Ab 2012 gab es die Notenstufen nicht mehr, sondern nur noch die Noten 9, 8, 7 usw. Nach ihrer Beförderung wurde die Klägerin in der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2008 mit der Note „7“ beurteilt (mit der Bemerkung: „nach Beförderung auch in neuem Amt überdurchschnittliche und herausragende Leistungen“; Einzelnoten in den Leistungsmerkmalen zwischen 7 und 8, in den Befähigungsmerkmalen A oder B, bei einer Skala von A bis D). Im nachfolgenden, nicht mehr in der Personalakte vorhandenen Leistungsnachweis zum 1. Oktober 2009 erhielt sie Note „7“ (keine Einzelbewertungen), im aktuellen Leistungsnachweis zum 1. Oktober 2015 die Note „8“ (in der Bundespolizeiakademie; mit Einzelnoten zwischen 8 und 9).
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Die Klägerin erhielt zwei Leistungsprämien (für besonders herausragende Leistungen), und zwar im September 2008 in Höhe von 1000 € und im November 2009 in Höhe von 500 € (letztere als Teamprämie).
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Die Beamtinnen und Beamten der Bundespolizei werden auf gebündelten Dienstposten geführt und in Beförderungsranglisten eingereiht, um festzustellen, wer von ihnen die nächste Beförderung erhält, für die eine Bewerbung entbehrlich ist (sog. Topfwirtschaft). Diese Listen werden jährlich bzw. nach Bedarf nach den jeweils aktuellen Regelbeurteilungen bzw. den aktuellen Leistungsnachweisen aktualisiert. Dabei erfolgt die Reihung zunächst anhand der aktuellen Note, bei gleichen Beurteilungen nach der Note der vorherigen Regelbeurteilung, bei jeweiligem Gleichstand werden sodann die Note der davor liegenden Regelbeurteilung, dann das Datum der letzten Ernennung und schließlich der Zeitpunkt der Verleihung des 1. Amtes in der Laufbahn herangezogen.
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In der Rangfolgenliste zum 1. August 2008 wurde die Klägerin nicht aufgeführt, da ihr seinerzeit die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung nach A 13 fehlten; fiktiv hätte sie Rangplatz 7 belegt. Zum Stichtag 1. Juli 2010 belegte sie Platz 9, zum Stichtag 1. April 2014 nahm sie Ranglistenplatz 13 ein.
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Aufgrund der Freistellung zeichnete die Beklagte am 9. Juli 2012 die Laufbahnentwicklung der Klägerin zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2010 auf der Grundlage eines Querschnitts aus ihrer Sicht vergleichbarer Polizeivollzugsbeamter/-beamtinnen nach und setzte für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2008 bis 30. September 2010 die Leistungen der Klägerin fiktiv mit der Note „7“ fest.
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Mit weiterem Schreiben vom gleichen Tag erläuterte die Beklagte ihr Vorgehen zur Bildung der Vergleichsgruppe im Wesentlichen wie folgt:
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Es sei nicht möglich, für die Nachzeichnung Personen mit einem identischen Werdegang zu finden, da die Klägerin vor ihrer Freistellung keine Polizeivollzugsaufgaben wahrgenommen habe. Auch gebe es nach der Neuorganisation der Bundespolizei ausweislich des Organisations- und Dienstpostenplans keine vergleichbaren Dienstposten mehr für Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamte, so dass auf den Dienstposten, den die Klägerin vor der Neuorganisation innegehabt habe, nicht abgestellt werden könne. Zudem habe die Klägerin zum Zeitpunkt der Freistellung keinen Dienstposten mehr innegehabt, jedoch sei sie unabhängig davon so gestellt worden, als hätte sie zum Zeitpunkt der Freistellung noch einen Dienstposten A 11-13 BBesO innegehabt, denn in vergleichbar gelagerten Fällen sei ebenso verfahren worden.
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Daher sei im Rahmen des weiten Ermessensspielraums auf Beamtinnen und Beamte abzustellen, deren bisherige berufliche Laufbahnentwicklung der der Klägerin zumindest vergleichbar sei. Dabei sei es sachgerecht, auf den Zeitpunkt der Ernennung zur Polizeihauptkommissarin abzustellen und die zum Zeitpunkt der Freistellung aktuelle Beurteilungsnote zu berücksichtigen. Als Vergleichsgruppe für die Nachzeichnung seien (namentlich genannte) acht Polizeihauptkommissare und eine Polizeihauptkommissarin festgelegt worden.
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Um eine Benachteiligung zu vermeiden, sei eine Leistungsentwicklung zu unterstellen, wie sie sich ohne die Freistellung voraussichtlich ergeben hätte, so dass sich eine deutlich überdurchschnittliche Note (7 = übertrifft die Anforderungen durch häufig herausragende Leistungen) ergeben habe. Andererseits sei auch eine Bevorzugung der Klägerin zu unterlassen. Insbesondere dürften Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamte, die zum Teil 20 Jahre länger im Polizeivollzugsdienst tätig seien und in diesem Bereich über weit mehr Erfahrung als die Klägerin verfügten, nicht schlechter gestellt werden.
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Ausweislich eines von der Beklagten im Berufungsverfahren eingereichten Nachzeichnungsvermerks vom 5. Januar 2012 waren von den in die Vergleichsgruppe aufgenommenen Personen zwei in der Regelbeurteilung 2008 ebenfalls mit 7, sechs mit 6 und im Aktuellen Leistungsnachweis 2009 drei mit 7 und fünf mit 6 beurteilt worden. Die neunte Person ist in dem Vermerk nicht enthalten. Von den beiden Personen, die - wie die Klägerin - zu den Stichtagen 1. Oktober 2008 und 1. Oktober 2009 eine 7 erhalten hatten, waren in der Regelbeurteilung zum 1. Oktober 2010 eine mit 7 und eine mit 8 beurteilt worden. Die Person, die im Aktuellen Leistungsnachweis erstmals eine 7 erreicht hatte, erhielt diese Note auch in der Regelbeurteilung 2010.
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Die Klägerin legte gegen ihre Nachzeichnung Widerspruch ein und beantragte, die Entscheidungen aufzuheben und sie erneut zum Stichtag 1. Oktober 2010 zu beurteilen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend: Die Vergleichsgruppe sei erst mit mehrjähriger Verzögerung und zudem fehlerhaft sowohl hinsichtlich ihrer Anzahl als auch hinsichtlich ihrer Zusammensetzung gebildet worden. Statt einer Regelbeurteilung mit einer Bewertung der einzelnen Leistungs- und Befähigungsmerkmale sei ihr lediglich das Gesamturteil mitgeteilt worden. Eine solche „Regelbeurteilung“ sei ungeeignet für einen Leistungsvergleich im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG.
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Am 15. August 2013 zeichnete die Beklagte die Laufbahnentwicklung der Klägerin zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2012 auf derselben Grundlage nach und setzte für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2010 bis 30. September 2012 die Leistungen der Klägerin auch für diesen Zeitraum fiktiv mit der Note „7“ fest.
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Auch hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein. Zur Begründung verwies sie ergänzend zu ihren bisherigen Ausführungen im Wesentlichen auf ihre guten Beurteilungen bis zu ihrer Freistellung, die sich nicht in den Nachzeichnungen widerspiegelten.
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Es sei weder ersichtlich noch dokumentiert, aufgrund welcher Überlegungen die insgesamt neun Personen zur Vergleichsgruppe genommen worden seien und warum nicht nach den Vorgaben des Innenministeriums eine Gruppe von vier bis sechs Personen zusammengestellt worden sei.
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Die Beklagte habe bei den Vergleichspersonen fehlerhaft lediglich auf die Gesamtpunktzahl bei der Leistungsbewertung abgestellt. Es sei vielmehr jedes einzelne Wertungsmerkmal aller Beurteilungen zu betrachten.
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Von den neun herangezogenen Vergleichspersonen schieden sechs aus, weil sie einen geringerwertigen Dienstposten bekleideten, zum maßgeblichen Stichtag (1. November 2009) schlechtere Beurteilungen als sie erhalten hätten oder in besonderer Funktion verwendet würden.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2014 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin gegen die fiktive Nachzeichnung ihrer Laufbahnentwicklung vom 9. Juli 2012 zum Stichtag 1. Oktober 2010 als unbegründet zurück. Zur Begründung wiederholte und vertiefte sie ihre bisherigen Ausführungen und führte ergänzend aus, dass es sich bei der Nachzeichnung nicht um eine reale dienstliche Beurteilung im Sinne der laufbahnrechtlichen Bestimmungen handele. Daher seien nicht zwingend einzelne Leistungs- und Befähigungsmerkmale zu bewerten. Die Nachzeichnung habe keinen dienstlichen Bestand und sei daher auch nicht zur Personalakte zu nehmen.
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Ein etwaiger Mangel fehlender Rechtzeitigkeit könnte auch durch die Bildung einer neuen Vergleichsgruppe nicht mehr behoben werden. Bei der Zusammenstellung der Vergleichsgruppe sei der der Klägerin erst im November 2011 eröffnete Aktuelle Leistungsnachweis zum Stichtag 1. Oktober 2009 als Grundlage mit herangezogen worden, so dass erst danach die Vergleichsgruppe habe gebildet werden können.
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Es sei nicht zu erkennen, dass der Klägerin ein Anspruch auf Bildung einer anderen als der vorliegenden Vergleichsgruppe zustehe. Zum einen gebe es für Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamte keine Dienstposten mehr gebe, die mit dem vergleichbar seien, den die Klägerin vor Beginn der Neuorganisation wahrgenommen habe. Zum anderen habe die Klägerin nur einen Anspruch auf Übertragung eines ihrem Amt im statusrechtlichen Sinne entsprechenden, nach A 12 BBesO bewerteten, Dienstpostens. Die von dem Einzelnen wahrgenommene Aufgabe sei zudem nicht Grundlage der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung. Mangels anderer geeigneter Kriterien sei auf das Statusamt, den Zeitpunkt der letzten Ernennung und die Gesamtnote der letzten Beurteilung abgestellt worden. Im Übrigen verfügten fünf der Vergleichspersonen über einen Dienstposten mit der Rahmenbewertung A 11-13g BBesO.
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Gegen diese Bescheide hat die Klägerin Klage erhoben, im Hinblick auf die Nachzeichnung der Beurteilung zum 1. Oktober 2012 als Untätigkeitsklage. Im Wesentlichen unter Wiederholung ihres bisherigen Vorbringens hat sie vertiefend zur fehlenden Vergleichbarkeit der ausgewählten Vergleichspersonen ausgeführt: Sie habe seit März 2005 keine typische Polizeivollzugstätigkeit verrichtet, so dass ihre Tätigkeit nicht mit der Tätigkeit solcher Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten vergleichbar sei, deren Aufgaben - wie bei den neun Vergleichspersonen - im operativen Bereich lägen. Mit ihr vergleichbar wären nur die ausreichend vorhandenen Beamtinnen und Beamten, die im Stabsbereich der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt ebenfalls reine Verwaltungsaufgaben versähen.
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Die Klägerin hat beantragt,
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die Bescheide vom 9. Juli 2012 und vom 15. August 2013 und den Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2014 aufzuheben und
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die Beklagte zu verurteilen, sie durch neue fiktive Nachzeichnungen zu den Stichtagen 1. Oktober 2010 und 1. Oktober 2012 zu beurteilen (Regelbeurteilungen).
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat die Auffassung vertreten, dass, soweit sich die Klägerin gegen die fiktive Nachzeichnung ihrer Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2012 wende, es an einem abgeschlossenen Vorverfahren fehle. Im Übrigen habe die Klägerin ihr Klageziel bereits erreicht, da sie die entsprechenden Nachzeichnungen ihrer dienstlichen Regelbeurteilungen erhalten habe. In der Sache hat die Beklagte ihre bisherigen Ausführungen wiederholt und vertieft.
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Mit Urteil vom 23. Juni 2015 hat das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht – 12 Kammer, Einzelrichterin - die Klage abgewiesen. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen:
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Die Klage gegen die fiktive Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung zum Stichtag 1. Oktober 2012 sei als Untätigkeitsklage zulässig, da sich die Beteiligten nicht über eine Aussetzung verständigt hätten.
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Die Klage sei jedoch nicht begründet. Es sei ausreichend, allein das Gesamturteil nachzuzeichnen, zumal fiktive Erwägungen ihrer Natur nach umso problematischer seien, je mehr sie ins Einzelne gingen. Zudem wäre die Nachzeichnung sämtlicher Leistungs- und Befähigungsmerkmale mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden. Desweiteren komme es für den Platz auf der Beförderungsrangfolgenliste vorrangig auf die im Statusamt zuletzt erzielte Gesamtnote und nicht auf die im Rahmen der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung erzielten Einzelnoten an.
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Die Vergleichsgruppe sei mit neun Personen (ohne die freigestellte Klägerin) hinreichend groß. Der berufliche Werdegang und das Leistungsbild der ausgewählten Vergleichspersonen seien mit denjenigen der Klägerin vergleichbar. Den personalführenden Stellen stehe bei der Vergleichsgruppenbildung ein weiter, lediglich durch das Willkürverbot begrenzter Ermessensspielraum zu. Die von der Beklagten herangezogenen Vergleichskriterien - Statusamt, Zeitpunkt der letzten Ernennung und Gesamtnote der letzten Beurteilung, einschließlich Berücksichtigung des Aktuellen Leistungsnachweises 2009 - seien sachgerecht. Nach dem Erlass des Bundespolizeipräsidiums vom 13. Juni 2009 kämen zwar weitere Vergleichskriterien - Dienstposten, Funktion sowie Geburts- und Einstellungsjahrgang - in Betracht. Dass die Beklagte die Funktion bzw. die Verwendung nicht als Vergleichskriterium berücksichtigt habe, sei aber nicht willkürlich. Denn in der Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten habe es, als die Klägerin von ihren dienstlichen Aufgaben freigestellt worden sei, keine unmittelbar vergleichbaren Beamtinnen und Beamten im Amt einer Polizeihauptkommissarin bzw. eines Polizeihauptkommissars gegeben, die eine ähnliche berufliche Entwicklung wie die Klägerin genommen hätten, insbesondere erst 2004 aus dem gehobenen Verwaltungsdienst in den gehobenen Polizeivollzugsdienst gewechselt und weniger als ein Jahr im Polizeivollzug tätig gewesen seien. Mit Blick auf ihre Tätigkeit als Personalsachbearbeiterin sei sie auch nicht mit Angehörigen des - nichttechnischen - Verwaltungsdienstes zu vergleichen. Auf den Dienstposten habe die Beklagte schon deshalb nicht abstellen können, weil die Klägerin seit der Neuorganisation der Bundespolizei bis zu ihrer Freistellung keinen Dienstposten mehr innegehabt habe, sondern im personellen Überhang geführt worden sei. Im Übrigen spiele es für die Fortschreibung der Beurteilung keine Rolle, ob der Klägerin vor oder in der Freistellungsphase ein bestimmter Dienstposten hätte übertragen werden müssen. Der Beurteilungsmaßstab richte sich unabhängig davon nach ihrem Statusamt als Polizeihauptkommissarin.
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Lege man die für die Beklagte maßgeblichen Vergleichskriterien zugrunde, sei die Klägerin mit den genannten neun Vergleichspersonen vergleichbar: Diese gehörten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Freistellung ebenso wie die Klägerin der Besoldungsgruppe A 12 an, seien auch in der Zeit von 2005 bis 2007 zur Polizeihauptkommissarin bzw. zum Polizeihauptkommissar ernannt worden und hätten in der letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2008 sowie im Aktuellen Leistungsnachweis zum 1. Oktober 2009 vergleichbare Gesamtnoten erhalten, nämlich zwischen 6 und 8. Die Beklagte habe auch nicht zu viele Vergleichspersonen herangezogen, die schlechter als die Klägerin beurteilt worden seien. So hätten die vergleichsweise herangezogenen Beamten/Beamtinnen 2008 durchschnittlich die Note 6,4 und 2009 die Note 6,8 erzielt. Der Durchschnitt habe daher nur geringfügig unter der von der Klägerin 2008 und 2009 erzielten Gesamtnote 7 gelegen. Die von den Vergleichspersonen zu den Stichtagen 1. Oktober 2010 und 1. Oktober 2012 erzielten Noten hätten durchschnittlich bei ca. 6,8 bzw. 7,4 gelegen. Diesem Durchschnitt entspreche die der Klägerin zu den beiden Stichtagen jeweils zuerkannte Gesamtnote 7. Die Klägerin könne nicht verlangen, im Wege der fiktiven Laufbahnnachzeichnung von den herausragenden Leistungen einzelner Beamter ihrer Vergleichsgruppe zu profitieren. Die Vergleichsbeamten, die zum Stichtag 1. Oktober 2012 Gesamtnoten von 8 bzw. 9 erzielt hätten, hätten im Gegensatz zur Klägerin bereits im Rahmen des Aktuellen Leistungsnachweises 2009 die Note 8 erhalten. Auch hätten nicht alle Vergleichspersonen nach 2009 ihre Leistungen steigern können.
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Der nachgezeichnete Zeitraum sei nicht so lang, dass es an einer belastbaren Tatsachengrundlage für eine Einschätzung der Leistungsentwicklung der Klägerin fehle.
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Einer ggf. verspäteten Laufbahnnachzeichnung fehle nicht von vornherein der Aussagewert. Auch könne ein unterstellter Verstoß gegen die Pflicht zur Bildung der Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung selbst im Falle einer Neuerstellung der Nachzeichnung nicht mehr behoben werden
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Mit ihrer hiergegen vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihre bisherigen Ausführungen zur Vergleichsgruppenbildung. Sie verweist auf den Dienstpostenplan, den Organisationsplan und den Statusplan 2007 und hält danach die Auffassung des Verwaltungsgerichts für widerlegt, dass es keine Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten in vergleichbaren Dienstposten als Sachbearbeiter/in gebe bzw. gegeben habe; um die konkrete Tätigkeit im Personalwesen gehe es nicht. Zwei der benannten Vergleichsbeamten seien mit ihr nicht vergleichbare Kommandanten, die über § 24 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b BPolLV aF (heute: § 12 Abs. 1 iVm Anlage 2 BPolLV) für besondere Fachverwendungen unmittelbar auf ihren jetzigen Dienstposten eingestellt worden seien mit nur nautischer und ohne Polizeiausbildung.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer, Einzelrichterin - vom 23. Juni 2015 zu ändern und den Bescheid vom 15. August 2013 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Laufbahnentwicklung der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zum Stichtag 1. Oktober 2012 erneut nachzuzeichnen
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sowie hinsichtlich der Bescheide vom 9. Juli 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Februar 2014 deren Erledigung festzustellen.
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Die Beklagte widerspricht dem Erledigungsantrag und beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie hält ihre Nachzeichnungen für rechtmäßig und meint, zum Beurteilungsstichtag 2010 hätte keine Regelbeurteilung erstellt werden können.
Entscheidungsgründe
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Die Berufung ist begründet. Die angegriffene Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte war insoweit unter Aufhebung des Bescheides vom 15. August 2013 zu verurteilten, die Laufbahnentwicklung der Klägerin zum Stichtag 1. Oktober 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut nachzuzeichnen (2). Hinsichtlich der Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010, die Gegenstand der Bescheide vom 9. Juni 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2014 ist, ist das Verfahren erledigt. Da die Beklagte der Erledigungserklärung widersprochen hat, war dies festzustellen (1).
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1. Auf die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin in Bezug auf die Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 und die diese betreffenden Bescheide ist insoweit die Erledigung des Verfahrens festzustellen. Streitgegenstand des Berufungsverfahrens hinsichtlich der Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 und der dieser Nachzeichnung zugrundeliegenden Vergleichsgruppenbildung ist nicht mehr das ursprüngliche Begehren der Klägerin, sondern ihr Antrag festzustellen, dass insoweit das Verfahren in der Hauptsache erledigt ist. Der Übergang vom ursprünglichen Klageantrag zum Erledigungsfeststellungsantrag ist nicht den Einschränkungen nach §§ 91, 125 Abs. 1 VwGO unterworfen. Die Klägerin könnte sogar noch in einem Revisionsverfahren die Hauptsache für erledigt erklären, selbst wenn die Erledigung bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens eingetreten wäre (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 12. April 2001 – 2 C 16.00 – Rn. 11 und 12 mwN).
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Die einseitig gebliebene Erledigungserklärung führt zur Erledigungsfeststellung, weil ausgehend von dem ursprünglichen Antrag objektiv ein erledigendes Ereignis eingetreten ist und die Beklagte kein schutzwürdiges Interesse an einer Sachentscheidung hat.
- 49
Das von der Klägerin hinsichtlich der Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 und der dieser Nachzeichnung zugrundeliegenden Vergleichsgruppenbildung betriebene Klageverfahren hat sich während des Berufungsverfahrens erledigt. Das ist der Fall, wenn der Kläger oder Antragsteller infolge eines nachträglich eingetretenen Ereignisses sein Rechtsschutzbegehren nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg weiterverfolgen kann, weil diesem rechtlich oder tatsächlich die Grundlage entzogen ist. Hier ist dem ursprünglichen Rechtsschutzziel der Klägerin in tatsächlicher Hinsicht die Grundlage entzogen. Die Klägerin hatte ursprünglich für diesen Stichtag eine neue Nachzeichnung und eine andere Vergleichsgruppenbildung erreichen wollen, um ihre Chancen bei der nächsten Beförderungsrunde zu erhöhen.
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Da die Beklagte ihre Rangfolgenliste zu den Regelbeurteilungsstichtagen aktualisiert und dabei die letzten drei Regelbeurteilungen den Ausschlag geben, stellt sie im Oktober 2016 (ggfs. mit etwas zeitlicher Verzögerung) ergänzend nur noch auf die vorangehenden Regelbeurteilungen zu den Stichtagen 1. Oktober 2014 und 1. Oktober 2012 ab, wobei sie seit dem 1. Oktober 2015 (ggfs. mit etwas zeitlicher Verzögerung) insoweit vorrangig auf den aktuellen Leistungsnachweis zu diesem Stichtag abstellt. Dementsprechend kommt der Leistungsnachzeichnung zum 1. Oktober 2010 im Rahmen der derzeitigen Beförderungspraxis der Beklagten keine Bedeutung mehr zu.
- 51
Die Vorgehensweise der Beklagten, bei Beförderungen Ranglisten nach den dargestellten Kriterien zu bilden, dürfte zwar rechtlichen Bedenken unterliegen. Für den Leistungsvergleich ist bei gleicher Gesamtnote der aktuellen dienstlichen Beurteilung, diese vorrangig weiter auszuschöpfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2012 - 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 58 ff., sowie allgemein zu den einschränkenden Voraussetzungen der Zulässigkeit gebündelter Dienstposten: Rn. 53 ff.), bevor auf weitere Kriterien, zu denen zwar vorrangig die vorherigen Beurteilungen gehören, zurückgegriffen werden darf. Dies führt indes zu keinem anderen Ergebnis, denn auch bei einer solchen Vorgehensweise, käme es auf eine Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 nicht mehr an. Nach Art. 33 Abs. 2 GG sollen dienstliche Beurteilungen Grundlage für künftige Auswahlentscheidungen sein und daher eine möglichst lückenlose Leistungsnachzeichnung gewährleisten. Werden während des Beurteilungszeitraumes keine dienstlichen Leistungen erbracht, die Grundlage einer Beurteilung sein könnten, so kann der Dienstherr Benachteiligungen der betroffenen Beamtinnen und Beamten dadurch ausschließen, dass er die Fortschreibung vergangener Beurteilungen durch eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges der freigestellten Beamtinnen und Beamten vorsieht. Dies geschieht jedoch herkömmlich durch Nachzeichnung für den gesamten Freistellungszeitraum im Rahmen einer Auswahlentscheidung und nicht für einzelne Zeiträume.
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Dies beruht auf Folgendem:
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Auswahlentscheidungen sind zwar in erster Linie aufgrund aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Ältere Beurteilungen können aber zusätzlich berücksichtigt werden. Als Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Aufschluss geben, sind sie vor Hilfskriterien heranzuziehen. Sie können vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben (vgl. grundlegend: BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 - LS 2 und Rn. 15, seitdem stRspr.: ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist).
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Dies kann eine Nachzeichnung nicht leisten. Sie kann allenfalls ein Gesamturteil im Sinne einer Gesamtnote fortschreiben. Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen können nur Beurteilungen realer und nicht fiktiver dienstlicher Leistungen abgeben, denn die freigestellte Beamtin erwirbt keine weiteren Kenntnisse und neuen Fähigkeiten, sie hat keine weiteren Verwendungen, ihre Leistungen werden lediglich fingiert. Der Dienstherr kann zwar auch dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung im Rahmen des Vertretbaren Rechnung tragen. Verlangt das Laufbahnrecht aber, dass sich der Beamte vor einer Beförderung auf einem höherwertigen Dienstposten bewährt hat (sog. Erprobung, vgl. etwa § 32 Nr. 2, § 34 BLV), kann dies deshalb grundsätzlich nicht durch eine Nachzeichnung ersetzt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - LS 2 und Rn. 8 ff.; zu den engen Ausnahmen: BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 – 2 C 13.05 – Rn. 20 und Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - Rn. 16). Insofern hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die einzelnen, in der Beurteilung vorgesehenen Leistungs- und Befähigungsmerkmale nicht fortzuschreiben sind; dies ist rechtlich nicht möglich.
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Kann also nur ein durch die letzte(n) dienstliche(n) Beurteilung(en) festgestellter Leistungsstand in begrenztem Umfang fortgeschrieben werden, gibt es keinen Grund dafür, dies für einzelne Zeiträume zu machen, wenn aus ihnen keine zusätzlichen Erkenntnisse für die Auswahlentscheidung gewonnen werden können. Eine Ausnahme mag in Fällen wie dem vorliegenden gelten, in denen freigestellte Beamtinnen und Beamte einen Nachteil erleiden würden, wenn für sie einzelne Zeiträume nicht nachgezeichnet werden, obwohl der Dienstherr hierauf nach seiner derzeitigen Beförderungspraxis maßgeblich abstellt. Insofern ist aber für den hier für erledigt erklärten ersten Zeitraum festzustellen, dass der Dienstherr auf Nachzeichnungen (oder Beurteilungen) für diesen Zeitraum nicht mehr abstellt.
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Die Nachzeichnung selbst ist – darauf hat die Beklagte zutreffend hingewiesen – nicht personalaktenfähig. Sie ersetzt keine dienstliche Beurteilung und ist nur für die konkrete Auswahlentscheidung von Bedeutung. Etwas anderes mag zwar der Dienstherr in seinen Beurteilungsrichtlinien (oder der Normgeber in der Bundeslaufbahnverordnung) vorsehen (zur Zulässigkeit einer solchen Regelung vgl. Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes zur Geschlechtergerechtigkeit bei dienstlichen Beurteilungen von Beamtinnen und Tarifbeschäftigten vom 22. April 2015), dies ist indes nicht geschehen. Daher wird die Nachzeichnung für den ersten Zeitraum nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens zu vernichten und nicht zur Personalakte zu nehmen sein.
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Damit ist zugleich hinsichtlich der der Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 zugrunde liegenden Vergleichsgruppenbildung Erledigung eingetreten. Denn diese hatte nur für die erledigte Nachzeichnung rechtliche Relevanz. Zwar hat die Beklagte bei der Nachzeichnung zum nachfolgenden Stichtag weiterhin auf die gleiche Vergleichsgruppe abgestellt. Ob dies rechtmäßig war, ist indes nach den für den nachfolgenden Regelbeurteilungszeitraum bis zum 1. Oktober 2012 geltenden neuen Beurteilungsrichtlinien zu beurteilen, die – anders als die vorher geltenden Richtlinien – eine ausdrückliche Regelung über die Art der Nachzeichnung und die Vergleichsgruppenbildung enthalten (dazu sogleich unter 2).
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Da die Klage (und die Berufung) ursprünglich zulässig war(en), muss die Frage, ob ein Erledigungsausspruch nur erfolgen darf, wenn dies der Fall war, nicht entschieden werden. Darauf, ob der ursprünglich erhobene Antrag begründet war, kommt es für den Erfolg des Feststellungsantrags nicht an (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. April 1989 – 9 C 61.88 –, juris Rn. 10 und vom 1. September 2011 – 5 C 21.10 - juris Rn. 14, beide mwN). Dies bedeutet, dass entgegen der Ansicht der Beklagten die Hauptsacheerledigung hier festzustellen ist, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob die ursprüngliche Klage begründet war.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfordert die Feststellung der Hauptsacheerledigung auf die einseitige Erledigungserklärung der Klägerseite hin zwar dann die Überprüfung der Zulässigkeit und der Begründetheit des ursprünglichen Klagebegehrens, wenn die Beklagtenseite sich für ihren Widerspruch gegen die Erledigungserklärung und ihr Festhalten an ihrem bisherigen Antrag auf ein schutzwürdiges Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung berufen kann, dass die Klage vor ihrer Erledigung unzulässig oder unbegründet war. Die Beklagte verfügt jedoch nicht über ein solches nach den Maßstäben des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO berechtigtes Interesse an einer gerichtlichen Sachentscheidung (zu dieser Voraussetzung vgl. BVerwG, Urteile vom 25. März 1981 - 8 C 85.80 juris Rn. 14 mwN, vom 31. Oktober 1990 - 4 C 7.88 - juris Rn. 21 mwN, zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 1. September 2011 – 5 C 21.10 - juris Rn. 14 mwN). Die Vertreterin der Beklagten hat insoweit in der mündlichen Verhandlung allein geltend gemacht, dass die Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2010 und die ihr zugrunde liegende Vergleichsgruppenbildung rechtmäßig waren. Das damit allein angeführte Interesse an der Klärung einer - im konkret zu beurteilenden Fall erledigten - Rechtsfrage vermag einen solchen Ausnahmefall grundsätzlich nicht zu begründen (vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 1988 - BVerwG 9 C 1.87 - Buchholz 402.25 § 28 AsylVfG Nr. 13 und vom 3. Juni 1988 - BVerwG 8 C 18.87 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 181).
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2. Die mit dem angegriffenen Bescheid vom 15. August 2013 erfolgte fiktive Nachzeichnung zum Stichtag 1. Oktober 2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, so dass diese aufzuheben und die Beklagte zu verurteilten ist, die Laufbahnentwicklung der Klägerin zu diesem Stichtag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut nachzuzeichnen.
- 61
Für den Regelbeurteilungszeitraum bis zum 1. Oktober 2012 galten bei der Beklagten neue Beurteilungsrichtlinien, die – anders als die vorher geltenden Richtlinien – eine ausdrückliche Regelung über die Art der Nachzeichnung enthalten.
- 62
Vorher waren allgemeine Ausführungen zur Nachzeichnung nur in verschiedenen Erlassen enthalten, die weitegehend mit der seinerzeit geltenden Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Bundeslaufbahnverordnung (vom 14. Juli 2009, gültig vom 31. Juli 2009 bis zum 4. September 2013, Bundesministerium des Innern - D 2 - 216 102/48 -) wortgleich übereinstimmten und lediglich eine Vergleichsgruppenbildung vorsahen, aber im Übrigen der jeweiligen Dienststelle einen weiten Spielraum sowohl bei der Zusammensetzung der Vergleichsgruppe als auch hinsichtlich des weiteren Vorgehens beließen. Insoweit hieß es in der seinerzeit geltenden AV zur BLV zu § 33 unter Nr. 2 (die derzeit geltende AV zur BLV ist insoweit im Wesentlichen inhaltsgleich):
- 63
Bei der Auswahl des Personenkreises, der vergleichend herangezogen wird, steht dem Dienstherrn ein weites Ermessen zu. Er kann dabei in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken (vgl. BVerwG, U. v. 10.04.1997, 2 C 38.95, ZBR 98, 46). Als Vergleichskriterien kommen - ggf. auch kumulativ - unter anderem die Besoldungsgruppe, die letzte Beurteilungsnote, der Dienstposten, die Funktion sowie der Geburts- oder Einstellungsjahrgang in Betracht. Maßstab für die fiktive Beurteilungsnachzeichnung ist weder der einzelne „Überflieger“ (vgl. OVG Saarland, U. v. 18.04.2007, 1 R 19/05, NVwZ-RR 07, 793) noch der einzelne „Ausreißer“ nach unten. Entscheidend ist vielmehr die Entwicklung in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle.
- 64
Demgegenüber hat die Beklagte in ihrer für den Regelbeurteilungszeitraum zum Stichtag 1. Oktober 2012 geltenden Beurteilungsrichtlinie vom 4. September 2012 (vgl. Ziff. I. 8. des Erlasses des BMI - B 1 - 660 233-1) Ziffer 3.6. neu eingefügt und dort unter anderem eine ausdrückliche Regelung für die Vergleichsgruppenbildung und das weitere Vorgehen vorgeschrieben:
- 65
3.6.2 Zur Bestimmung der der Fortschreibung zugrunde liegenden Vergleichsgruppe sind Besoldungsgruppe, Beurteilungsnote und Funktion als Vergleichskriterien heranzuziehen. Das Heranziehen weiterer Vergleichskriterien ist möglich. Die Bildung der Vergleichsgruppe erfolgt durch die personalverwaltende Stelle und soll zum Zeitpunkt des Beginns der Freistellung, der Beurlaubung bzw. der Elternzeit abgeschlossen sein. Die Vergleichspersonen sind mittels Personalkennzahlen aktenkundig zu machen.
- 66
Den freigestellten/beurlaubten Beamtinnen und Beamten können auf Verlangen die der Vergleichsgruppenbildung zugrunde liegenden Auswahlkriterien mitgeteilt werden.
- 67
3.6.3 Die fiktive Fortschreibung erfolgt aufgrund einer Gesamtbetrachtung der Vergleichsgruppe durch Bildung einer Gesamtnote. Die Fortschreibung ist einer Regelbeurteilung gleichgesetzt.
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Diese Regelungen sind grundsätzlich nicht zu beanstanden. Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen der freigestellten Beamtin sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe grundsätzlich nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung der freigestellten Beamtin unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 – juris Rn. 14, 15).
- 69
Bei der Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamtinnen und Beamten auf das unvermeidliche Maß beschränken. Die fiktive Laufbahnnachzeichnung muss den beruflichen Werdegang der freigestellten Beamtin wie den Werdegang vergleichbarer Beamtinnen und Beamten behandeln, die weder freigestellt noch beurlaubt sind. Das bedeutet, dass der Dienstherr ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung der Beamtin eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamtinnen und Beamten bilden muss, die zum selben Zeitpunkt (Beginn der Beurlaubung) derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Sodann ist zu ermitteln, wie sich diese Beamten durchschnittlich seitdem weiterentwickelt haben. In diesem Maß darf unterstellt werden, dass auch diejenige Beamtin, deren beruflicher Werdegang fiktiv nachzuzeichnen ist, sich entwickelt hätte (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 - juris, Rn. 9; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20. August 2012 - 2 B 10673/12 -, juris, Rn. 16, OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 –, Rn. 18, juris). Genau diese Vorgehensweise hat die Beklagte in ihren Beurteilungsrichtlinien verbindlich festgeschrieben.
- 70
Ein Abweichen sämtlicher Dienststellen der Beklagten im Bundesgebiet von den Regelungen in Ziff. 3.6.2 und 3.6.3 der Beurteilungsrichtlinie ist weder vorgetragen noch gibt es hierfür Anhaltspunkte. Vielmehr wollte der Dienstherr mit diesen Regelungen ein bundesweit einheitliches Vorgehen bei fiktiven Nachzeichnungen gewährleisten. Dementsprechend kann die Klägerin aus Gründen der Gleichbehandlung die Anwendung dieser Regelungen für ihre Nachzeichnung verlangen.
- 71
Nach Ziff. 3.6.2 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinie sind für die Bildung der Vergleichsgruppe Besoldungsgruppe, Beurteilungsnote und Funktion als Vergleichskriterien heranzuziehen. Nach Satz 2 ist das Heranziehen weiterer Vergleichskriterien möglich. Das Wort „sind“ in Satz 1 zeigt (auch im Vergleich zu Satz 2), dass hiervon Ausnahmen nicht möglich sind, denn ansonsten wäre eine Sollvorschrift gewählt worden oder – noch weniger bindend - die bisherige Formulierung aus der Erlasslage und der AV zur Bundeslaufbahnverordnung in die Beurteilungsrichtlinie übernommen worden.
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Abgestellt hat die Beklagte in der angegriffenen Nachzeichnung zum 1. Oktober 2012 auf das Statusamt (die Besoldungsgruppe), eine im Durchschnitt der Vergleichsgruppenmitglieder ähnliche Gesamtnote und das letzte Ernennungsdatum. Da nach Ziff. 3.6.2 der Beurteilungsrichtlinie zur Bestimmung der der Fortschreibung zugrunde liegenden Vergleichsgruppe Besoldungsgruppe, Beurteilungsnote und Funktion als Vergleichskriterien heranzuziehen sind, kann diese Nachzeichnung keinen Bestand haben und die Beklagte ist zur Neuerstellung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (und vorrangig unter Beachtung ihrer eigenen Beurteilungsrichtlinie) zu verpflichten.
- 73
a) Bereits eine Note konnte die Beklagte nicht zugrunde legen, da sie vorher die Regelbeurteilung für den Zeitraum bis zum 30. September 2010 hätte erstellen müssen. Dies folgt aus Ziff. 3.1. der bis zum 30. September 2010 geltenden Beurteilungsrichtlinie vom 1. März 2002. Ausgenommen von der Regelbeurteilung sind nach deren Ziff. 3.1.2.1 zwar Gleichstellungsbeauftragte „während der Zeit, in der sie infolge der Freistellung keinen Dienst verrichten“, da ihre Tätigkeit während dieses Zeitraums nicht beurteilt werden darf. Die Regelung kann indes nicht so verstanden werden, dass diejenigen, die freigestellt sind, keine Regelbeurteilungen mehr erhalten dürfen, nur weil sie am Stichtag, womöglich nur an diesem einen Tag, freigestellt sind. Die Ziffern 3.1.2.7 und 3.1.2.8 sehen vor, dass nur diejenigen Beamtinnen und Beamte, die - wenn auch aus anderen Gründen - länger als zwölf Monate keinen Dienst leisten, keine Regelbeurteilung erhalten. In dem insgesamt 24 Monate umfassenden Regelbeurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2008 bis 30. September 2010 war die Klägerin nur elf Monate freigestellt. Da die Freistellung der Klägerin damit unterhalb dieses Zeitraums von zwölf Monaten liegt, würde sie schlechter als die in der Richtlinie ausdrücklich geregelten Fallgruppen einer unter zwölf Monate fehlenden dienstlichen Leistung behandelt werden. Mit dem Benachteiligungsgebot wäre dies nicht in Einklang zu bringen.
- 74
Ausgehend von der noch zu erstellenden Regelbeurteilung muss die Beklagte nach Ziff. 3.6.2 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinie vom 4. September 2012 Personen mit gleicher Note zusammenstellen und nicht solche, die im Schnitt in etwa die gleiche Note erhalten, denn dann könnte sie auf dieses Vergleichskriterium verzichten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Beklagte dies bundesweit anders handhabt, was indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist. Insbesondere geht es nicht an, Personen zusammenzustellen, die - so wie die vergleichsweise herangezogenen Beamtinnen und Beamten bei der Regelbeurteilung 2008 – im Gruppendurchschnitt die Note 6,4 erzielt haben und damit über eine halbe Note, also bei wertender Betrachtung (abgerundet) eine Note schlechter beurteilt worden sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 63). Betrachtet man zudem die derzeit letzte vorhandene Regelbeurteilung der Klägerin, in der sie in den Einzelwertungen in keinem einzigen Leistungsmerkmal eine 6, sondern überwiegend eine 7, ansonsten eine 8 erhalten hat, damit eine Tendenz zur höheren Note aufwies, wird der Abstand noch größer.
- 75
Ob etwas anderes gilt, wenn der Schnitt der Vergleichsgruppe - wie bei Heranziehung des aktuellen Leistungsnachweises in 2009 - 6,8 beträgt, und damit nur geringfügig unter der von der Klägerin erzielten Note liegt, kann der Senat offenlassen. Er merkt hierzu jedoch an, dass dies angesichts der sich in der Beurteilung der Klägerin von 2008 abzeichnenden Tendenz nach oben Zweifeln unterliegt, auch wenn die Richtlinie nur auf die Gesamtnoten abstellt und nicht auf sich in der jeweiligen Beurteilung zeigenden Tendenzen. Die Klägerin kann zwar nicht verlangen, dass die Mitglieder der Vergleichsgruppe bis in die einzelnen Beurteilungsmerkmale mit ihr gleich beurteilt worden sind. Angesichts der von vielfältigen individuellen Elementen geprägten Leistungsentwicklung des einzelnen Beamten liegt es auf der Hand, dass sich das Leistungsbild "vergleichbarer" Kollegen stets mehr oder weniger deutlich von dem desjenigen Beamten unterscheidet, dessen Beurteilung nachzuzeichnen ist. Sollte der für die Vergleichsgruppenbildung in Betracht kommende Personenkreis im Hinblick auf die weiteren Kriterien sehr begrenzt sein, trifft es zudem auf keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken, auch Personen mit (in einzelnen Leistungsmerkmalen) abweichenden Beurteilungen in die Vergleichsbetrachtung einzubeziehen, solange die Unterschiede nicht so gravierend sind, dass sie dem Ziel der Vergleichsbetrachtung entgegenstehen, nämlich eine dem Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot gerecht werdende fiktive Laufbahnnachzeichnung zu ermöglichen. Entscheidend ist dann aber, dass die naturgemäß nicht auszuschließenden Unterschiede zwischen den zum Vergleich herangezogenen Personen und der freigestellten Klägerin bei der fiktiven Leistungsnachzeichnung sachgerecht berücksichtigt werden (ebenso: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. November 2012 – 6 A 1534/11 – Rn. 7, juris).
- 76
b) Das vor dem Ernennungsdatum (dessen ergänzende, d.h. zur Verkleinerung der zuvor gebildeten Gruppe, Heranziehung nach Ziff. 3.6.2 Satz 2 der Beurteilungsrichtlinie vom 4. September 2012 möglich ist) zwingend heranzuziehende dritte Merkmal der gleichen Funktion ist von der Beklagten vorschnell als im Fall der Klägerin nicht handhabbar abgetan worden.
- 77
Mit der Funktion ist bei gebündelten Dienstposten zunächst das Amt im abstrakt funktionellen Sinne gemeint, also die Wertigkeit des Dienstpostens. Insofern hatte die Klägerin zwar vor ihrer Freistellung keinen Dienstposten zugewiesen erhalten. Dahinstehen kann, ob sie darauf (unter dem Gesichtspunkt der amtsangemessenen Beschäftigung, Art. 33 Abs. 5 GG, s. auch die oben zitierte Entscheidung des BVerfG Rn. 48, und dem ebenfalls in Art. 33 Abs. 5 GG wurzelnden Lebenszeitprinzip, vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Mai 2005 – 2 BvL 11/07 – BVerfGE 121, 205 ff.und BVerwG, Urteil vom 18. September 2008 – 2 C 8.07 - Rn. 14) einen Anspruch gehabt hätte, da die Beklagte sie insoweit aus Gründen der Gleichbehandlung so gestellt hat, als hätte sie einen Dienstposten A 11-13 BBesO innegehabt. Allerdings trifft dies nicht auf alle Personen in der Vergleichsgruppe zu, so dass diese Personen nicht einbezogen werden dürfen.
- 78
Desweiteren ist mit Funktion die konkrete Art der Tätigkeit, die Aufgabe (der Dienstposten im engeren Sinne, vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 - Juris, Rn. 18) gemeint. Gibt es die von der freigestellten Beamtin zuvor ausgeübte Tätigkeit nicht ein weiteres Mal in der Dienststelle, ist auf die diese Tätigkeit maßgeblich kennzeichnenden Merkmale im Sinne eines größten gemeinsamen Nenners abzustellen. Insoweit sind beispielsweise Abteilungsleiter mit Referatsleitern und Sachgebietsleitern vergleichbar (wenn andernfalls die Vergleichsgruppe zu klein wäre), weil bei diesen Funktionen das Merkmal der Führung im Vordergrund steht. Ziel dieser Regelung ist es, eine möglichst homogene Vergleichsgruppe zusammenzustellen, bei deren Beurteilungen vorrangig auf die gleichen Merkmale abgestellt wird. Dementsprechend hält das Bundesverwaltungsgericht bei der Vergleichsgruppenbildung für dienstliche Beurteilungen ein Abstellen auf die Funktionsebene, also die Innehabung eines Dienstpostens mit weitgehend denselben Anforderungen für zulässig, wenn bei der Beurteilung für alle Gruppenmitglieder im Wesentlichen dieselben Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 - Juris, Rn. 15 f.
, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 1 WB 51.10 - Juris, Rn. 40).
- 79
Insofern hat die Beklagte vorschnell auf die kleinst- statt auf die größtmögliche Gemeinsamkeit abgestellt, also auf die von ihren Dienstpostenplänen getroffene Unterscheidung zwischen Sachbearbeitern und Leitern. Aufgrund dieser Vergleichsgruppenbildung ist die Klägerin in der Rangfolgenliste von Platz 7 zum 1. August 2008 auf Platz 13 zum Stichtag 1. April 2014 abgestiegen, obwohl dort bei ihr für 2013 sogar fiktiv die Note 8 zugrunde gelegt wurde. Dies deutet darauf, dass eine solche Vorgehensweise die Klägerin benachteiligt.
- 80
Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass sie seit März 2005 keine typische Polizeivollzugstätigkeit verrichtet hat, so dass ihre Tätigkeit nicht mit der Tätigkeit solcher Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten vergleichbar ist, deren Aufgaben - wie bei den neun Vergleichspersonen - im operativen Bereich lagen. Mit ihr vergleichbar wären nur die ausreichend vorhandenen Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten, die im Stabsbereich der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt ebenfalls reine Verwaltungsaufgaben versehen (bzw. zum Stichtag 30. September 2010 versehen haben). Dass mit derartigen Tätigkeiten nur besonders leistungsstarke Beamtinnen und Beamte betraut werden, dürfte allgemeiner Verwaltungspraxis entsprechen und erst recht gegen die derzeitige Vergleichsgruppenbildung sprechen.
- 81
c) Zur Größe der Vergleichsgruppe verhält sich die Richtlinie nicht. Eine Gruppe von neun Personen wird aber noch als hinreichend groß betrachtet (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. November 2013 – 10 A 10545/13 –, Rn. 44 <6 Personen>, Thüringer Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 08. Dezember 2015 – 2 KO 485/14 –, Rn. 63 <10 Personen>; üblich sind 10 Personen; als zu klein wurde eine Vergleichsgruppe von 4 Personen angesehen: BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6/13 –, Rn. 36 ff., juris).
- 82
d) Daneben wird die Beklagte bei der Neuerstellung der Nachzeichnung aber auch ihrer Dokumentationspflicht nachzukommen haben. Es genügt nicht, wenn die Namen der Vergleichspersonen und deren Statusamt mitgeteilt werden und die Klägerin selbst die Wertigkeit ihrer Dienstposten und ihre konkrete Aufgabe ermitteln muss, und sich ihre Beurteilungsnoten aus gesonderten Vorgängen ergeben, die Klägerin also auch insoweit nur das Ergebnis der Vergleichsbetrachtung erfährt. Denn die Klägerin muss sich später an der einmal gebildeten Vergleichsgruppe festhalten lassen (zur Verwirkung vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - BVerwG 2 B 75.13 - LS, Rn. 16 f., ebenso BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - LS 1, Rn. 27: Einwände sind innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO geltend zu machen). Hierzu muss die Beklagte im einzelnen die Gründe darstellen, warum bzw. nach welchen allgemeinen rechtlichen Anforderungen die Vergleichspersonen (deren Namen nicht zwingend genannt werden müssen) gerade in der geschehenen Weise ausgewählt und festgelegt wurden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 02. Februar 2015 – 1 A 596/12 –, Rn. 61, juris).
- 83
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
- 84
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.
Urteilsbesprechung zu Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Urteil, 04. Okt. 2016 - 2 LB 31/15
Urteilsbesprechungen zu Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Urteil, 04. Okt. 2016 - 2 LB 31/15
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Urteil, 04. Okt. 2016 - 2 LB 31/15 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.
(2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat.
(3) Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder zuzulassen sei, ist nicht selbständig anfechtbar.
(1) Für das Berufungsverfahren gelten die Vorschriften des Teils II entsprechend, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt. § 84 findet keine Anwendung.
(2) Ist die Berufung unzulässig, so ist sie zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluß ergehen. Die Beteiligten sind vorher zu hören. Gegen den Beschluß steht den Beteiligten das Rechtsmittel zu, das zulässig wäre, wenn das Gericht durch Urteil entschieden hätte. Die Beteiligten sind über dieses Rechtsmittel zu belehren.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Eine Beamtin oder ein Beamter kann befördert werden, wenn
- 1.
sie oder er nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ausgewählt worden ist, - 2.
im Fall der Übertragung einer höherwertigen Funktion die Eignung in einer Erprobungszeit nachgewiesen wurde und - 3.
kein Beförderungsverbot vorliegt.
(1) Die Erprobungszeit beträgt mindestens sechs Monate und soll ein Jahr nicht überschreiten. § 19 Absatz 4 gilt entsprechend.
(2) Die in § 33 Absatz 3 genannten Zeiten und Erprobungszeiten auf einem anderen Dienstposten gleicher Bewertung gelten als geleistete Erprobungszeit, wenn die Beamtin oder der Beamte bei Berücksichtigung sämtlicher Erkenntnisse die Erprobung aller Voraussicht nach erfolgreich absolviert hätte. Gleiches gilt für Zeiten, in denen während einer Beurlaubung gleichwertige Tätigkeiten in einer Forschungseinrichtung ausgeübt worden sind.
(3) Kann die Eignung nicht festgestellt werden, ist von der dauerhaften Übertragung des Dienstpostens abzusehen oder die Übertragung zu widerrufen.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Tenor
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1.10.1978: hat sich besonders bewährt (A 14) 1.10.1981: hat sich bewährt (A 15) 1. 5.1985: hat sich besonders bewährt (A 15) 1. 2.1988: hat sich ausgezeichnet bewährt (A 15).
1988 MR-B2 M 1.10.1989 Ltd MR-B3 1992 LtdMR-B4 H zuvor Leiter der Abteilung E 1994 LtdMR-B3 K zuvor Leiter der Abteilung C 1994 (12) MR-A16 L m.d.W.d.G.b. 1995 (09) MR-A16 L Funktion 1996 (10) MR-B2 L 1.10.1998 LtdMR-B3 1997 (01) RD-A15 K m.d.W.d.G.b. (zuvor Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales) 1997 (10) MR-A16 K 1997 (11) MR-A16 K Funktion 1999 (10) MR-B2 K 1999 (10) LtdMR-B3 K 1999 (10) MR-A16 S 1.4.2000 LtdMR-B4
1980 MR-B2 H 1992 ROR H m.d.W.d.G.b./keine Übertragung 1994 (08) MR-A16 L seit 1.1.1994 Referatsleiter Personal (zuvor Staatskanzlei) 1995 (12) MR-B2 S zuvor Ministerium für Wirtschaft 1999 (05) RD M 1.10.1999 MR-A 16
den Beklagten zu verpflichten, ihn so zu stellen, als wenn er spätestens zum 1.10.1999 nach Besoldungsgruppe B 3, hilfsweise in ein höheres Amt als A 16 befördert worden wäre.
unter Abänderung des angefochtenen Urteils und Aufhebung des Bescheids vom 6.11.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3.2.2003 den Beklagten zu verurteilen, ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1.10.1999 zum Leitenden Ministerialrat (B 3), hilfsweise zum Ministerialrat (B 2) befördert worden wäre.
die Berufung zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
vgl. zu alldem BVerwG, Entscheidungen vom 7.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188, vom 10.4.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46, und vom 21.9.2006 - 2 C 13.05 -, NVwZ 2007, 344; BAG, Urteile vom 31.10.1985 - 6 AZR 129/83 -, PersV 1988, 406, vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, ZfPR 2002, 44, und vom 16.2.2005 - 7 AZR 95/04 -, PersV 2005, 429; Ilbertz, ZfPR 2001, 180; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51, und Goeres, PersV 2004, 124.
vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 23.5.2002 -2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, ZBR 2006, 89.
ebenso OVG Magdeburg, Beschluss vom 30.5.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171 [174 f.].
so grundlegend Beschluss des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, SKZ 1993, 41 = RiA 1993, 208; seither ständige Senatsrechtsprechung, vgl. u.a. den zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluss vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 41; ebenso Erlass des Beklagten vom 28.6.2001 über „Grundsätzliche Hinweise für die Beurteilung der als Personalratsmitglieder ganz oder teilweise vom Dienst freigestellten Beamten/Beamtinnen“ (S. 5).
wie hier allgemein BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 12.9.2000 - 10 A 11056/00 -, ZBR 2002, 63, und VGH Mannheim, Urteil vom 23.3.2004 - 4 S 1165/03 -, DÖV 2004, 891 Leitsatz 174; ebenso zur Beurteilungspraxis in der saarländischen Finanzverwaltung die ständige Senatsrechtsprechung, u.a. Urteile vom 18.5.2000 - 1 R 23/99 -, SKZ 2000, 212 Leitsatz 33, und vom 30.11.2000 - 1 R 10/00 -, SKZ 2001, 106 Leitsatz 26, zuletzt Beschluss vom 10.4.2007 - 1 A 22/07 -.
vgl. insbesondere dessen Beschluss vom 7.11.1991, a.a.O.,
an der Richtigkeit der in dieser Anlage und in den weiteren vom Beklagten gefertigten Aufstellungen aufgelisteten Angaben zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass, und auch der Kläger, der in die Aufstellungen in nicht anonymisierter Form Einsicht hatte, hat für Bedenken keinen konkreten Anhaltspunkt aufgezeigt,
vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10.4.1997, a.a.O., S. 48, wonach bei der Fortschreibung „der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung“ zu berücksichtigen ist, und BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47, wonach es auf die Entwicklung „in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle“ ankommt.
ebenso Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 [55].
vgl. in diesem Zusammenhang BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.
dazu BVerwG, Urteil vom 25.1.2007 - 2 A 2.06 -, noch nicht veröffentlicht.
dazu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [240].
ebenso für einen vergleichbaren Fall BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.
Urteile vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, vom 9.9.1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208, vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137, vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, und vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257,
dazu BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370.
ebenso BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 [59], und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 148.
zur - teilweise zu weitgehend erscheinenden - Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB bei Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung vgl. BVerwG, Urteil vom 9.9.1999, a.a.O., betreffend einen Beamten aus der saarländischen Finanzverwaltung; zu diesem Urteil kritisch Roth, ZBR 2001, 14 [18 ff.].
Gründe
vgl. zu alldem BVerwG, Entscheidungen vom 7.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188, vom 10.4.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46, und vom 21.9.2006 - 2 C 13.05 -, NVwZ 2007, 344; BAG, Urteile vom 31.10.1985 - 6 AZR 129/83 -, PersV 1988, 406, vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, ZfPR 2002, 44, und vom 16.2.2005 - 7 AZR 95/04 -, PersV 2005, 429; Ilbertz, ZfPR 2001, 180; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51, und Goeres, PersV 2004, 124.
vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 23.5.2002 -2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, ZBR 2006, 89.
ebenso OVG Magdeburg, Beschluss vom 30.5.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171 [174 f.].
so grundlegend Beschluss des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, SKZ 1993, 41 = RiA 1993, 208; seither ständige Senatsrechtsprechung, vgl. u.a. den zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluss vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 41; ebenso Erlass des Beklagten vom 28.6.2001 über „Grundsätzliche Hinweise für die Beurteilung der als Personalratsmitglieder ganz oder teilweise vom Dienst freigestellten Beamten/Beamtinnen“ (S. 5).
wie hier allgemein BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 12.9.2000 - 10 A 11056/00 -, ZBR 2002, 63, und VGH Mannheim, Urteil vom 23.3.2004 - 4 S 1165/03 -, DÖV 2004, 891 Leitsatz 174; ebenso zur Beurteilungspraxis in der saarländischen Finanzverwaltung die ständige Senatsrechtsprechung, u.a. Urteile vom 18.5.2000 - 1 R 23/99 -, SKZ 2000, 212 Leitsatz 33, und vom 30.11.2000 - 1 R 10/00 -, SKZ 2001, 106 Leitsatz 26, zuletzt Beschluss vom 10.4.2007 - 1 A 22/07 -.
vgl. insbesondere dessen Beschluss vom 7.11.1991, a.a.O.,
an der Richtigkeit der in dieser Anlage und in den weiteren vom Beklagten gefertigten Aufstellungen aufgelisteten Angaben zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass, und auch der Kläger, der in die Aufstellungen in nicht anonymisierter Form Einsicht hatte, hat für Bedenken keinen konkreten Anhaltspunkt aufgezeigt,
vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10.4.1997, a.a.O., S. 48, wonach bei der Fortschreibung „der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung“ zu berücksichtigen ist, und BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47, wonach es auf die Entwicklung „in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle“ ankommt.
ebenso Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 [55].
vgl. in diesem Zusammenhang BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.
dazu BVerwG, Urteil vom 25.1.2007 - 2 A 2.06 -, noch nicht veröffentlicht.
dazu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [240].
ebenso für einen vergleichbaren Fall BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.
Urteile vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, vom 9.9.1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208, vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137, vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, und vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257,
dazu BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370.
ebenso BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 [59], und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 148.
zur - teilweise zu weitgehend erscheinenden - Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB bei Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung vgl. BVerwG, Urteil vom 9.9.1999, a.a.O., betreffend einen Beamten aus der saarländischen Finanzverwaltung; zu diesem Urteil kritisch Roth, ZBR 2001, 14 [18 ff.].
Tenor
Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Trier vom 13. Juli 2012 wird dem Antragsgegner untersagt, die zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 für Polizeihauptkommissare im Polizeipräsidium Trier verbliebene Stelle der Besoldungsgruppe A 12 Landesbesoldungsordnung dem Beigeladenen zu übertragen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene jeweils zur Hälfte.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 13.009,07 Euro festgesetzt.
Gründe
- 1
Die Beschwerde hat Erfolg.
- 2
Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem der Antragsteller seinen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auf eine der zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 für Polizeihauptkommissare im Polizeipräsidium Trier ausgeschriebenen Stellen nach Besoldungsgruppe A 12 Landesbesoldungsordnung - LBesO - zu sichern sucht, stattgeben müssen. Denn er hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO -).
- 3
I. Dieses Ergebnis folgt allerdings nicht schon aus dem vom Antragsteller mit seiner Beschwerde vornehmlich geltend gemachten Leistungsvorsprung zwischen ihm und den Mitbewerbern L., J., K. und B. Denn diese Beamten haben nach Auskunft des Antragsgegners zwischenzeitlich ihre Ernennungsurkunden erhalten und sind jeweils in eine der zur Verfügung stehenden Stellen der Besoldungsgruppe A 12 LBesO eingewiesen worden. Wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 -, juris) ist eine Freihaltung der diesen Beamten endgültig übertragenen Beförderungsstellen im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens daher nicht mehr möglich. Die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung zur Sicherung seines - insofern untergegangenen - Bewerbungsverfahrensanspruchs gegenüber diesen Bewerbern darf mangels eines Rechtsschutzinteresses hierfür zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung somit nicht mehr ergehen.
- 4
Die von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Ausnahme für den Fall einer Rechtsschutzvereitelung durch den Dienstherrn bei einer Aushändigung von Ernennungsurkunden zur Unzeit (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, BVerwGE 118, 370 [374 f.]) liegt hier nicht vor, da der Antragsgegner die Beamten L., J., K. und B. erst befördert hat, als er wegen des zwischenzeitlich ergangenen Beiladungsbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 2012 hierzu berechtigt war. Der vom Antragsteller in der Beschwerdeinstanz ausdrücklich aufrecht erhaltene Antrag auf Untersagung der Beförderungen aller Mitbewerber ist aus diesen Gründen schon deshalb zurückzuweisen, weil er sich nach den entsprechenden Beförderungen der vier genannten Beamten erledigt hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 a.a.O., Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003, a.a.O.).
- 5
Dieses Ergebnis verkürzt den Rechtsschutz des Antragstellers nicht. Denn er hätte, anwaltlich vertreten, gegen den Beiladungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 10. Mai 2012, mit dem - fehlerhaft - lediglich Polizeihauptkommissar F. beigeladen worden ist, Beschwerde einlegen müssen. Dem steht nicht entgegen, dass die Beiladung nach § 65 Abs. 4 Satz 3 VwGO unanfechtbar ist. Dieser Rechtsmittelausschluss gilt nicht, wenn - wie hier - trotz entsprechender Antragstellung vom Verwaltungsgericht eine Beiladung unterlassen oder abgelehnt worden ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 18. Aufl. 2012, § 65 Rn. 38; Guckelberger in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 65 Rn. 167; Meyer-Ladewig/Rudisile in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Loseblattkommentar, Stand Dezember 2011, § 146 Rn. 7).
- 6
Nicht erheblich ist, dass die Verwaltungsgerichte (wie auch der Senat) in ständiger Rechtsprechung bei Beförderungen nach einer Beförderungsrangliste von den für eine Beförderung vorgesehenen Beamten regelmäßig nur den nach dieser Reihung schwächsten Bewerber beiladen. Die für diese Beschränkung streitenden Gründe der Praktikabilität und der zeitnahen Beförderung zumindest eines Teils der Auswahlsieger in „Massenbeförderungsverfahren“ greifen aber dann nicht, wenn entweder das Beförderungssystem als solches mit substantiierten und schlüssigen Gründen in Zweifel gezogen worden ist oder - wie hier - ein unterlegener Beamter in einem Konkurrentenstreitverfahren ausdrücklich mit mehr als nur einem seiner Mitbewerber verglichen werden will. Ein solcher Sachverhalt liegt hier vor, weil der Antragsteller mit seiner Antragsschrift vom 9. Mai 2012 (sogar mit Namensnennung) ausdrücklich einen Antrag auf Beiladung sämtlicher der in der Beförderungsauswahl erfolgreichen Mitbewerber gestellt hatte. Dieser Antrag war auch nicht rechtsmissbräuchlich, weil der Antragsteller diesen mit substantiierten und schlüssigen Gründen (im Wesentlichen die seiner Meinung nach nicht ausreichend berücksichtigte Wertigkeit seines Dienstpostens, der für ihn nicht nachvollziehbare „Notensprung“ dieser Beamten und die behauptete Bevorzugung der Mitbewerber B. und J. wegen ihres Alters) versehen hatte.
- 7
II. Erfolgreich ist der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO dagegen, soweit der Antragsteller sich gegen die Auswahl des Beigeladenen wendet. Zwar bestehen nach der überkommenen Rechtsprechung des Senats keine rechtlichen Bedenken gegen das Auswahlverfahren als solches, in dem der Antragsgegner die Übertragung der dem Polizeipräsidium zugewiesenen Beförderungsstellen allein auf der Grundlage der - eigens für diesen Anlass erstellten - Beurteilungen der Bewerber trifft (vgl. zuletzt Beschluss vom 18. Juli 2012 - 2 B 10606/12.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP). Im hier zu entscheidenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass der Beigeladene seit dem 1. Juni 2005 als vollständig von Dienst freigestelltes Mitglied des Personalrats keine „reale“, sondern lediglich eine - vom Antragsgegner ausdrücklich so bezeichnete - „fiktive“ Beurteilung erhalten hat. Diese Vorgehensweise ist als solche zwar nicht unzulässig (1.). Die vom Antragsgegner in ständiger Verwaltungspraxis geübte Umsetzung dieses Beförderungsverfahrens erweist sich jedoch sowohl im Allgemeinen als auch nach ihrer Anwendung im konkreten Fall als fehlerhaft (2.). Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass dem Antragsteller bei einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlvorgangs nach den hierfür geltenden rechtlichen Grundsätzen im Verhältnis zum Beigeladenen die letzte freie Beförderungsstelle übertragen wird (3.).
- 8
1. Es entspricht gefestigter verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, dass Beförderungen von Beamten regelmäßig nur auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen haben (sog. Leistungsgrundsatz). Diese unmittelbar aus der Verfassung herzuleitende beamtenrechtliche Auswahlvorgabe gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Belange, die nicht in diesem Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [239]). Auskunft über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um ein Beförderungsamt geben nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte regelmäßig die - vornehmlich zu diesem Zweck erstellten - dienstlichen Beurteilungen der Beamten.
- 9
Besonderheiten bestehen allerdings bei Personalratsmitgliedern, die - wie der Beigeladene als Vorsitzender des Personalrats im Polizeipräsidium Trier - von ihrer Dienstleistungspflicht vollständig freigestellt sind. Nach allgemeiner Ansicht dürfen diese Beamten während der Dauer ihrer Freistellung nicht dienstlich beurteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris Rn. 17; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Loseblattkommentar, Stand Juli 2012, Teil B, Rn. 222a). Dann fehlt ihnen aber regelmäßig die, nach dem vorstehend dargestellten Grundsätzen indes unabdingbare, Grundlage für einen den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG entsprechenden Leistungsvergleich mit ihren Kollegen.
- 10
Auf der anderen Seite darf ein freigestelltes Personalratsmitglied nach § 107 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - sowie § 39 Abs. 1 Satz 2 Landespersonalvertretungsgesetz - LPersVG - in seiner beruflichen Entwicklung nicht benachteiligt werden. Dieses Benachteiligungsverbot gilt bundeseinheitlich und unmittelbar; es wird durch entsprechende landesrechtliche Vorschriften nur ausgefüllt und konkretisiert (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris; Goeres/Gronimus, GKÖD, Loseblattkommentar, Stand Juni 2012, § 107 BPersVG Rn. 2; Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222a - 222c).
- 11
Dieses einfachgesetzliche Verbot der Benachteiligung eines freigestellten Personalratsmitgliedes genießt zwar - im Gegensatz zum Leistungsgrundsatz - keinen Verfassungsrang. Das Benachteiligungsverbot steht nach Auffassung des Senats allerdings auch nicht in einem unmittelbaren Gegensatz zum verfassungsrechtlichen Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG. Denn (im Gegensatz beispielsweise zu beurlaubten Beamten) erbringt das freigestellte Personalratsmitglied durchaus eine Leistung im beamtenrechtlichen Sinne. Sie ist nur anders zu definieren.
- 12
Ausgehend vom personalvertretungsrechtlichen Grundsatz der vertrauensvollen und engen Zusammenarbeit obliegen nicht nur der Dienststellenleitung, sondern auch den Personalräten diejenigen Entscheidungen, die zum Wohl der Beschäftigten und zur Erfüllung der Aufgaben der Dienststelle erforderlich sind (vgl. § 2 Abs. 1 LPersVG). Da eine Vielzahl von Entscheidungen in einer Dienststelle nur mit zuvor erfolgter Mitbestimmung oder zumindest Mitwirkung des Personalrats getroffen werden dürfen (vgl. §§ 73 ff. LPersVG), stehen dessen Mitglieder insofern auf „gleicher Augenhöhe“ mit der Dienststellenleitung. Diese verantwortungsvolle Tätigkeit, die von den Mitgliedern des Personalrats neben entsprechenden Grundkenntnissen von den maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben nicht nur ein hohes Maß an Verhandlungsgeschick, sondern auch einen Blick auf die Arbeitswirklichkeit und - nicht zuletzt - ein Gespür für zielführende und effektive Verhandlungsergebnisse erfordert, stellt sich ohne Weiteres als eine „Leistung“ im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG dar.
- 13
Um bei beamtenrechtlichen Beförderungsverfahren, in denen neben den „regulär“ arbeitenden Beamten auch freigestellte Personalratsmitglieder um die Beförderungsstellen konkurrieren, sowohl den Leistungsgrundsatz als auch das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot im Sinne einer praktischen Konkordanz zu größtmöglicher Entfaltung zu bringen, bieten sich grundsätzlich zwei Lösungswege an: Entweder ist bei einem freigestellten Personalratsmitglied als "Beurteilungssurrogat" der Durchschnitt aller aktuellen Beurteilungen der Bewerber zugrunde zu legen oder die Laufbahn des freigestellten Personalratsmitgliedes ist fiktiv nachzuzeichnen (vgl. Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222). Da allerdings Beamte mit einer lediglich mittelmäßigen Beurteilung erfahrungsgemäß keine Aussicht auf eine Berücksichtigung bei der Vergabe von Beförderungsämtern haben, würde das Personalratsmitglied bei einer Anwendung der ersten Alternative regelmäßig erheblich benachteiligt. Von daher kommt als sachgerechte Lösung nur die - auch im Bereich der Polizei des Landes Rheinland-Pfalz (zumindest seit dem Jahre 1996) praktizierte - sogenannte Laufbahnnachzeichnung in Betracht (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160/90 -, BVerwGE 93, 188 [190]; Goeres/Gronimus, GKÖD, § 8 BPersVG Rn. 18; Schnellenbach, a.a.O. Rn. 222).
- 14
Bei einer derartigen Nachzeichnung der Laufbahn eines freigestellten Personalratsmitglieds steht dem Dienstherrn zwar ein Ermessen zu, das u. a. den Verwaltungsaufwand in praktikablen Grenzen halten darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38/95 -, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16). Dieses Ermessen ist allerdings gleichmäßig zu handhaben (Art. 3 Abs. 1 GG) und darf auch sonst keine Ermessensfehler aufweisen (vgl. § 114 Satz 1 VwGO). Ein solcher Fehler wäre, würde er zugunsten des freigestellten Personalratsmitglieds erfolgen, eine - verfassungs- und einfachrechtlich ebenso unzulässige - Begünstigung.
- 15
Eine derartige Ermessensbindung ist vorliegend eingetreten durch den vom Antragsgegner im Verlauf des Beschwerdeverfahrens vorgelegten Erlass des Ministeriums des Innern und für Sport vom 9. Mai 1996 (vgl. Bl. 139 GA). Diese Verwaltungsvorgaben werden nach den Angaben des Antragsgegners bis zum heutigen Tag unverändert angewandt. Deswegen legt der Senat sie im Rahmen der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung für die Beurteilung, ob der Antragsgegner sein Ermessen gleichmäßig gehandhabt hat (Art. 3 Abs. 1 GG), zugrunde. Bei dieser rechtlichen Prüfung ist allerdings festzustellen, dass sich der Antragsgegner von den Vorgaben der „antizipierten“ Verwaltungspraxis des Erlasses vom 9. Mai 1996 bei der Nachzeichnung des Beigeladenen in unzulässiger Weise gelöst hat.
- 16
Nach diesem Erlass ist die fiktive Nachzeichnung von freigestellten Mitgliedern des Personalrats wie folgt vorzunehmen: Zunächst wird eine Gruppe von Beamten mit vergleichbarem Werdegang zusammengestellt. „Vergleichbar“ sind danach diejenigen Beamten, die zum Zeitpunkt der Freistellung unter Berücksichtigung ihrer Qualifikation dieselbe oder eine gleichwertige Tätigkeit verrichtet haben. Hierbei sind nicht nur durchschnittliche Beamte heranzuziehen, sondern eine repräsentative Auswahl aller Beamten zu wählen, wobei der Antragsgegner als repräsentativ eine Kohorte von mindestens fünf Personen ansieht. Der sich hieraus ergebende Durchschnitt der Beurteilungsnoten wird als „fiktiver Werdegang“ den Beurteilungen zugrunde gelegt. Maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist der Tag der Freistellung des Personalratsmitglieds. Bis dahin sollen die Werdegänge der Vergleichsgruppe möglichst ähnlich verlaufen sein. Unter Einbeziehung all dieser Parameter wird schließlich ein arithmetisches Mittel gebildet, das für die Laufbahnnachzeichnung allein maßgeblich ist.
- 17
2. Von diesen, im rechtlichen Ansatz tauglichen, Vorgaben hat sich der Antragsgegner im vorliegenden Fall aber in rechtlich erheblicher Weise gleich mehrfach gelöst: Zum einen hat er für die hier zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 erstellte (fiktive) Anlassbeurteilung keine Vergleichsgruppe mehr hergestellt, sondern - rechtsfehlerhaft - die letzte Beurteilung fortgeschrieben. Diese war aber gleichfalls nur eine fiktive Anlassbeurteilung. Die fiktive Nachzeichnung einer ihrerseits bereits fiktiven - und damit schon selbst nicht mehr „realen“ - Beurteilung ist jedoch nicht zulässig (vgl. OVG RP, Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99.OVG -, DÖV 2000, 165). Maßgeblich für diese Erwägung ist der rechtliche Ansatz bei einer Nachzeichnung. Diese soll ein beim Personalratsmitglied zum Zeitpunkt der Freistellung vorhandenes Leistungsbild für die Zukunft erfassen. Die vom Beamten in seinem Statusamt zuletzt gezeigten Leistungen werden damit gleichsam „eingefroren“. Den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend ist als Grundlage für die Fortschreibung dieser Leistungen zwingend eine „reale“ und keine fiktive dienstliche Beurteilung erforderlich.
- 18
Hinzu kommt, dass selbst bei der fiktiven Beurteilung aus dem Jahre 2010 die Vergleichsgruppe nur noch aus lediglich drei Beamten bestand, bei denen - mit den Mitteln des Eilverfahrens - für den Senat schon nicht ersichtlich ist, ob diese eine repräsentative Bewerberauswahl darstellen. Zu bemerken ist auch, dass in dieser Kohorte nur noch ein einziger Beamter der Vergleichsgruppe aus dem Jahre 2005 aufgeführt wird. Weiter auffällig ist in diesem Zusammenhang, dass es der einzige Polizeioberkommissar ist, der bereits im Jahre 2005 mit der Bestnote („A“) beurteilt worden ist. Dieser wie auch die weiteren Beamten der Vergleichsgruppe des Jahres 2010 erhielten schließlich - was sofort ins Auge springt - in ihren „realen“ Beurteilungen sämtlich die Höchstnote zuerkannt. Nachdem der Beigeladene nun im Jahre 2010 in dieser Vergleichsgruppe einmal „nachgezeichnet“ worden ist, wurde er durch seine - diesen Spitzenbewertungen nachgezeichneten - fiktive Beurteilung aus dem Jahre 2010 in der Konsequenz auch für alle kommenden Beförderungsverfahren (und so auch für das vorliegende) praktisch konkurrenzlos.
- 19
Die - bis zum Nachweis des Gegenteils im Hauptsacheverfahren offensichtliche - Rechtswidrigkeit dieser Handhabung wird nicht zuletzt dadurch belegt, dass der Beigeladene gegenüber seinen Mitbewerbern in der aktuellen Beförderungssituation die mit Abstand kürzeste Stehzeit in seinem letzten Beförderungsamt aufzuweisen hat. Während erstere bereits in den Jahren 1998 bis 2002 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 befördert worden waren, erfolgte dies beim Beigeladenen erst im Jahre 2006. Wie sich dagegen die in der ersten Nachzeichnung aufgeführten fünf Beamten entwickelt haben, kann im Eilverfahren nicht festgestellt werden. Denn diese tauchen, wie dargelegt, mit einer Ausnahme schon in der Nachzeichnung von 2010 nicht mehr auf. In der aktuellen „fiktiven Beurteilung“ aus dem Jahre 2012 ist schließlich keiner dieser Beamten mehr aufgeführt. Möglicherweise ist der Beigeladene an sämtlichen dieser (seinerzeit noch im gleichen Statusamt befindlichen) Polizeioberkommissare bereits „vorbeigezogen“.
- 20
3. Aus diesen Gründen ist die dergestalt fehlerhaft erfolgte Nachzeichnung durch eine neue Auswahl im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen erneut vorzunehmen. Dies gilt schon deshalb, weil der Antragsgegner es unterlassen hat, die für die Laufbahnnachzeichnung maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen. Das vollständige Fehlen eines solchen Besetzungsberichts kann auch nicht im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden, weil damit der gerichtliche Rechtsschutz für den Betroffenen unzumutbar erschwert würde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; BVerwG, Beschluss vom 20. August 2003 - 1 WB 23/03 -, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32; OVG RP, Beschluss vom 5. August 2008 - 2 B 10588/09.OVG -).
- 21
Bei dieser Wiederholung des Auswahlvorgangs ist von folgenden Gesichtspunkten auszugehen:
- 22
Im Rahmen der fiktiven Beurteilung ist bei dem freigestellten Personalratsmitglied ausschließlich die letzte „reguläre“ Beurteilung vor der Freistellungsphase, die noch aussagekräftig ist, fortzuschreiben (vgl. OVG RP, Urteil vom 22. September 1995 - 10 A 10858/95.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP; sowie Beschluss vom 2. Juli 1999 - 2 B 11275/99.OVG -, DÖV 2000, 165 f.). Hier wie bei allen weiteren Nachzeichnungen ist die Vergleichsgruppe der ersten fiktiven Beurteilung beizubehalten (erste Stufe). Diese Kohorte besteht grundsätzlich aus allen Beamten, die zum Zeitpunkt der ersten Nachzeichnung die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in das jeweilige Statusamt erfüllen. Auszuscheiden sind allenfalls diejenigen Beamten, die in dem für die Nachzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt die Beschäftigungsbehörde bereits seit längerem verlassen hatten (zweite Stufe). Auf die seinerzeit wahrgenommenen Dienstposten der zum Vergleich herangezogenen Beamten kommt es dagegen grundsätzlich nicht an. Allenfalls hilfsweise, falls nicht genügend Vergleichsbeamte im gleichen Statusamt zu ermitteln sind, können Beamte der gleichen Funktionsebene herangezogen werden (vgl. OVG RP, Beschluss vom 2. Juli 1999, a.a.O.; Schnellenbach, Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdeganges freigestellter beamteter Personalratsmitglieder, in: ZfPR 2002, 51 [56]).
- 23
Vergleichbar sind dabei - in dieser Reihenfolge - die Beamten mit in etwa
- 24
- gleicher Stehzeit im letzten Beförderungsamt,
- 25
- gleichem Jahr des Erwerbs der Laufbahnbefähigung,
- 26
- gleichem Einstellungsjahr und
- 27
- gleichem oder ähnlichem Geburtsjahr.
- 28
Schließlich ist all dies in einem - diese Parameter im Einzelnen darstellenden - Besetzungsbericht so ausführlich niederzulegen, dass die Bewerberauswahl unter Zugrundelegung der Nachzeichnung auch für Dritte nachvollziehbar wird. Die vom Antragsgegner gewählte Verfahrensweise, zunächst eine fiktive Beurteilung für die Nachzeichnung zu erstellen und diese sodann mit allen Leistungs-, Befähigungs- und Submerkmalen (ohne weitere Herleitung) in die Beförderungsreihung einzupassen, genügt den vorstehend aufgestellten rechtlichen Anforderungen jedenfalls nicht.
- 29
Um diesen Vorgaben entsprechen zu können, muss der Auswahlvorgang im Verhältnis des Antragstellers zum Beigeladenen vollständig wiederholt werden. Hierbei ist es nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller schon mit seinem derzeitigem Beurteilungsergebnis (ohne dass es auf seien hiergegen erhobenen Rügen ankäme) dem Beigeladenen vorgezogen wird. Diese Möglichkeit einer erfolgreichen Auswahl reicht für den Erlass der vom Antragsteller begehrten Sicherungsanordnung aus (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200).
- 30
Der Senat weist abschließend darauf hin, dass die Entscheidung auf der Grundlage der vorliegenden Aktenlage unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beteiligten ergeht. Inwiefern der Antragsgegner im Rahmen seines ihm insoweit einzuräumenden Ermessens (s. o.) von den vorstehenden Maßgaben aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität abweichen darf, kann mit den Erkenntnismitteln des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens nach § 123 VwGO nicht beurteilt werden. Hier wird gegebenenfalls eine nähere Konkretisierung im sich anschließenden Hauptsacheverfahren erfolgen können.
- 31
Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. In diesem Rechtszug hat der unterlegene Beigeladene keine Kosten zu tragen, weil er keinen Antrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Da er im Beschwerdeverfahren ausdrücklich einen Abweisungsantrag gestellt hat, hat er als mitunterlegener Beteiligter die Verfahrenskosten zusammen mit dem Antragsgegner hälftig zu übernehmen (§ 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO).
- 32
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327). Maßgebend ist danach ein Viertel des 13fachen Betrages des monatlichen Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 12 LBesO (4.002,79 €).
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tenor
Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 17. Oktober 2012 wird die Beklagte verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 1. April 2010 als Hauptmann auf einem nach Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsordnung dotierten Dienstposten befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen Kläger und Beklagte je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
- 1
Der Kläger begehrte zunächst vorrangig seine Beförderung zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Im Berufungsverfahren verfolgt er noch das Ziel, im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so gestellt werden, als wäre er bereits in der Vergangenheit befördert worden.
- 2
Der Kläger ist Berufssoldat und bekleidet den Rang eines Hauptmannes in der Besoldungsgruppe A 11 der Bundesbesoldungsordnung - BBesO -. Seit dem 16. September 2008 ist er als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt. Anlässlich der Freistellung bildete das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) eine Referenzgruppe, in die alle noch aktiven Offiziere aufgenommen wurden, die der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) wie der Kläger angehörten und im selben Jahr wie er auf einen mit A 11 besoldeten Dienstposten versetzt worden waren. Die so gebildete Referenzgruppe bestand aus sechs Mitgliedern, wobei ein Offizier seinerseits seit dem Jahr 1997 freigestelltes Personalratsmitglied war. Die Mitglieder wurden anhand der gewichteten Ergebnisse der letzten drei Beurteilungen in eine Rangfolge gebracht, der Kläger erhielt dabei den letzten Platz.
- 3
Die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers datiert vom 27. März 2008. Ohne Freistellung wäre zum Stichtag 31. März 2010 eine weitere Beurteilung vorzulegen gewesen. Bis zu diesem Datum betrachtete die Beklagte den Kläger auf der Grundlage seiner dienstlichen Beurteilung bei insgesamt fünf förderlichen Verwendungsentscheidungen mit, ohne ihn fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten zu versetzen.
- 4
Mit Schreiben vom 27. Mai 2010 verlangte der Kläger, ihn im Wege der Laufbahnnachzeichnung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO einzuweisen. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 23. März 2011 abgelehnt. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die fiktive Förderung auf einen nach A 12 dotierten Dienstposten komme von vornherein nicht in Betracht, da die Anzahl möglicher Einweisungen anderer Mitglieder der Referenzgruppe nicht über den Rangplatz des Klägers hinausreichen könne.
- 5
Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 18. April 2011 Beschwerde ein. Außerdem beantragte er mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 22. November 2011, ihn im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er zu dem Zeitpunkt, zu dem ein schlechter als er beurteilter Hauptmann in die Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert worden sei, ebenfalls entsprechend befördert worden. Die Beschwerde wurde mit Bescheid vom 28. Dezember 2011 zurückgewiesen. Der Kläger habe nach seiner Eignung und Leistung keinen Rangplatz innerhalb seiner Vergleichsgruppe erreicht, der die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 rechtfertigen würde. Er sei - wie alle Offiziere seiner AVR - bei jeder förderlichen Auswahlentscheidung in die ganzheitliche, vergleichende Betrachtung mit einbezogen worden, habe sich jedoch nicht durchsetzen können.
- 6
Mit der am 26. Januar 2012 erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, das Vorgehen der Beklagten genüge nicht dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot. Die Referenzgruppe dürfe ausweislich der „Erläuterungen zur Erlasslage“ des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. August 2010 (BMVg PSZ I 1 Az. 16-32-00/28) nur ausnahmsweise aus weniger als zehn Angehörigen bestehen. Das Vorliegen eines Ausnahmefalles sei nicht dargetan. Außerdem fehle es an genauen Informationen über die Bildung und Reihung der Referenzgruppe sowie die Einbeziehung des Klägers in die vorgenommenen Auswahlentscheidungen.
- 7
Der Kläger hat beantragt,
- 8
ihn unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 23. März 2011 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 28. Dezember 2011 zum nächst möglichen Zeitpunkt unter Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zu befördern,
- 9
hilfsweise,
- 10
ihn unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 23. März 2011 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 28. Dezember 2011 im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er zu dem Zeitpunkt, zu dem ein schlechter als er beurteilter Hauptmann nach A 12 BBesO befördert worden ist, ebenfalls entsprechend befördert worden.
- 11
Die Beklagte hat beantragt,
- 12
die Klage abzuweisen.
- 13
Sie ist der Auffassung, die Klage sei im Hauptantrag unbegründet, weil die Einweisung in eine höher dotierte Planstelle zunächst die Versetzung auf einen entsprechend dotierten Dienstposten voraussetze.
- 14
Im Hilfsantrag sei die Klage unzulässig, da das vorgeschriebene Vorverfahren bislang nicht durchgeführt sei. Außerdem seien nicht die Verwaltungsgerichte, sondern die Wehrdienstgerichte zur Entscheidung der Frage berufen, ob und zu welchem Zeitpunkt der Kläger fiktiv auf einen höher bewerteten Dienstposten hätte versetzt werden müssen. Da eine solche Versetzung Voraussetzung für eine Beförderung sei, müsse der Kläger zunächst den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten beschreiten und könne nicht sogleich Schadensersatz geltend machen. Der Antrag sei aber auch unbegründet. Eine Mindestgröße der Referenzgruppe von zehn Personen sei nach der maßgeblichen Richtlinie vom 11. Juli 2002 nicht erforderlich. Lediglich in den am 9. August 2010 gegebenen Erläuterungen zur Erlasslage werde festgehalten, dass die Referenzgruppe neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte Soldatinnen oder Soldaten umfassen solle. Die gegenständliche Referenzgruppe sei aber bereits vor Herausgabe dieser Erläuterungen gebildet worden.
- 15
Mit Urteil vom 17. Oktober 2012 hat das Verwaltungsgericht die Klage im Hauptantrag abgewiesen und die Beklagte auf den Hilfsantrag verurteilt, den Kläger im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 16. September 2008 - also dem Tag der Freistellung - auf einem nach Besoldungsgruppe A 12 BBesO dotierten Dienstposten befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine (fiktive) Beförderung, da die hierzu zunächst notwendige Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten nicht erfolgt sei. Ihm stehe aber der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu. Die Beklagte habe die ermessenslenkende Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 fehlerhaft angewandt. Eine aus sechs Soldaten bestehende Referenzgruppe, von denen wiederum zwei Soldaten freigestellte Personalratsmitglieder seien, sei nicht groß genug. Der Kammer erscheine in Anlehnung an die später in Kraft getretene Erlasslage die Maßgabe angemessen, dass die Referenzgruppe neben der freigestellten Person mindestens neun weitere nicht freigestellte Soldaten umfassen solle, wobei eine Unterschreitung dieser zahlenmäßigen Größenordnung nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht komme. Ein solcher Ausnahmefall sei aber nicht dargetan. Die Beklagte habe den Rechtsverstoß auch verschuldet, da von ihr erwartet werden könne, das Konzept für die Bildung der Referenzgruppe nach gründlicher und vertiefter rechtlicher Prüfung zu erarbeiten. Dazu habe die Sichtung der einschlägigen Rechtsprechung gehört, nach der die Referenzgruppe ausreichend groß sein müsse, um die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentieren zu können. Vorliegend könne nicht mehr festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt der Kläger bei Bildung einer zutreffenden Referenzgruppe auf einen höherwertigen Dienstposten hätte versetzt und sodann befördert werden müssen. Diese Unaufklärbarkeit gehe entgegen der allgemeinen Beweislastregeln ausnahmsweise zu Lasten der Beklagten. Deshalb sei davon auszugehen, dass dem Kläger bereits zum Zeitpunkt seiner Freistellung ein Anspruch auf Beförderung zugestanden hätte.
- 16
Am 21. Dezember 2012 hat die Beklagte die Zulassung der Berufung beantragt, soweit der Klage stattgegeben wurde. Sie hält den Hilfsantrag nach wie vor für unzulässig, da die Voraussetzungen zur Erhebung einer Untätigkeitsklage nicht gegeben seien. Der Antrag auf Schadensersatz sei nämlich nicht mindestens drei Monate vor der Klageerhebung gestellt worden. Im Übrigen sei die Klage auf Schadensersatz auch unbegründet. Bei der Bildung der Referenzgruppe seien die Bestimmungen nach damals gültiger Erlasslage eingehalten worden. Die Tatsache, dass es zum Zeitpunkt der Bildung der Referenzgruppe nur fünf Soldaten gab, die die Kriterien für eine Aufnahme erfüllten, sei dem Umstand geschuldet, dass der Kläger zu einem vergleichsweise späten Zeitpunkt seiner Laufbahn freigestellt worden sei. Dies hätte selbst nach aktueller Erlasslage eine Ausnahme von der Sollgröße begründet. Das Verwaltungsgericht habe die Gruppengröße vermutlich nur deshalb bemängelt, weil der Kläger dort an letzter Stelle gereiht sei. Ein freigestelltes Personalratsmitglied habe keinen Anspruch darauf, zumindest den vorletzten Platz seiner Referenzgruppe zu belegen. In jedem Falle stehe dem Kläger Schadensersatz aber erst ab dem Zeitpunkt der Beantragung zu.
- 17
Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung verweist die Beklagte im Wesentlichen auf ihre Ausführungen im Zulassungsverfahren.
- 18
Sie beantragt,
- 19
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
- 20
Der Kläger beantragt,
- 21
die Berufung zurückzuweisen.
- 22
Er hält die Berufung bereits für unzulässig, da der bloße Verweis auf den Zulassungsantrag den Anforderungen des § 124a Abs. 6 VwGO nicht genüge. Im Übrigen verteidigt er die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, soweit sie den Hilfsantrag betreffen.
- 23
Im Zuge der Beantwortung einer Aufklärungsverfügung des Senats ist im Berufungsverfahren deutlich geworden, dass zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe bereits auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO eingewiesen worden waren.
- 24
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten sowie die Verwaltungs- und Beschwerdeakten der Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Entscheidungsgründe
I.
- 25
Die Berufung ist zulässig. Es fehlt insbesondere nicht an einer ausreichenden Begründung im Sinne des § 124a Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 und 5 VwGO. Welche Mindestanforderungen an die Berufungsbegründung zu stellen sind, hängt wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Sofern eine Beschwerdeschrift den Anforderungen an eine Revisionsbegründung genügt und hinreichend deutlich wird, welche Revisionsgründe geltend gemacht werden sollen, kann auch die Bezugnahme auf diese Beschwerdeschrift ausreichend sein (BVerwG, Urteil vom 25.10.1988 – 9 C 37/88 -, BVerwGE 80, 321, 323 und Urteil vom 18.07.2006 - 1 C 15/05 - BVerwGE 126, 243, 245). So liegt der Fall hier: Aus dem Antrag auf Zulassung der Berufung ergibt sich im Einzelnen, in welchem Umfang und aus welchen Gründen die Beklagte das Urteil des Verwaltungsgerichts im Rechtsmittelverfahren angreift.
II.
- 26
Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für den Antrag auf Schadensersatz der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (1) und auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen (2). Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in anstehende Auswahlentscheidungen auch verletzt (3). Zwar bestehen gegen das insoweit von der Beklagten aufgestellte System der Nachzeichnung keine grundsätzlichen Bedenken (3a). Danach musste der Kläger auch nicht förderlich verwendet werden, solange er noch auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung bei den Auswahlentscheidungen mitbetrachtet wurde (3b). Die anschließende Betrachtung innerhalb der Referenzgruppe erfolgte jedoch rechtsfehlerhaft (3c). In Bezug auf diese Rechtsfehler trifft die Beklagte ein Verschulden (4). Außerdem muss sich der Kläger nicht den Rechtsgedanken des § 839 BGB entgegenhalten lassen (5). Schließlich ist nach der vorliegend bestehenden Beweislastverteilung davon auszugehen, dass der Kläger ohne Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung befördert worden wäre (6).
- 27
1. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für die Klage eines Soldaten, mit dem dieser im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden möchte, als sei er bereits in der Vergangenheit befördert worden, der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist.
- 28
Diese Frage ist vorliegend ausnahmsweise noch im Berufungsverfahren zu erörtern. Nach § 17a Gerichtsverfassungsgesetz - GVG - prüft das Rechtsmittelgericht zwar grundsätzlich nicht mehr, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Das gilt aber nur, wenn das Verfahren des § 17a Abs. 3 und Abs. 4 GVG eingehalten wurde, das Verwaltungsgericht also auf die Rüge einer Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs vorab durch beschwerdefähigen Beschluss festgestellt hat. Andernfalls könnte die vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit, die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs von dem Rechtsmittelgericht überprüfen zu lassen, aufgrund eines Verfahrensfehlers des Gerichts erster Instanz abgeschnitten werden (BGH, Beschluss vom 23.09.1992 - I ZB 3/92 - NJW 1993, S. 470 [471]; Zimmermann in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, GVG § 17a Rn. 15). Vorliegend hat sich das Verwaltungsgericht mit der Argumentation der Beklagten, der Kläger sei zunächst auf den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten zu verweisen, nicht vorab im Beschlusswege, sondern erst in seinem Urteil auseinandergesetzt.
- 29
Die Rüge der Beklagten ist aber nicht berechtigt. Nach § 82 Abs. 1 Soldatengesetz - SG - ist für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Wehrbeschwerdeordnung - WBO - der Fall, wenn Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Hiernach haben die Wehrdienstgerichte über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten. Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche Angelegenheit oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, muss auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abgestellt werden (grundlegend: BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1969 - BVerwG 1 WB 69.69 -, BVerwGE 33, 307; Beschluss vom 19. August 1971 - BVerwG 1 WB 21.71 - BVerwGE 43, 258, 259 f. und vom 7. Juli 1981 - BVerwG 1 WB 25.81 - BVerwGE 73, 208 f.).
- 30
Vorliegend ist das Begehren des Klägers nicht auf eine bestimmte truppendienstliche Verwendung, sondern einzig auf eine Statusangelegenheit bezogen. Der Beklagten ist zuzugeben, dass der Kläger - wollte er tatsächlich in ein Amt der Besoldungsstufe A 12 befördert werden - zunächst einmal auf einen höher dotierten Dienstposten versetzt werden müsste. Über dieses isolierte Begehren hätten die Wehrdienstgerichte zu entscheiden (BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160/90 - BVerwGE 93, 188, 189). Der wahren Natur seines Begehrens nach will der Kläger indes nicht eine bestimmte Verwendung erreichen, sondern im Rahmen des Schadensersatzanspruchs lediglich festgestellt wissen, dass er in der Vergangenheit einen Anspruch auf eine solche Versetzung und die entsprechende Einweisung in eine Planstelle gehabt hätte. Dabei handelt es sich um eine rechtswegfremde Vorfrage zu einer Statusfrage, über die die Verwaltungsgerichte inzident mitzuentscheiden haben (vgl. OVG Nds., Beschluss vom 26.03.2013 - 5 LA 210/12 - juris, siehe auch BVerwG, Urteil vom 13.04.1978 - 2 C 7.75 - Buchholz 238.4 § 31 SG Nr. 11).
- 31
2. Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind. Die Klage auf Schadensersatz setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einen - vor Klageerhebung gestellten und später nicht mehr nachholbaren - Antrag an den Dienstherrn voraus (BVerwG, Urteil vom 10.04.1997 - 2 C 38/95 - juris Rn. 17 f.). Dem Dienstherrn soll dadurch die Möglichkeit gegeben werden, die Sach- und Rechtslage umfassend zu prüfen und entweder durch Abhilfe oder durch nähere Begründung seines Standpunktes einen Rechtsstreit zu vermeiden. Einen entsprechenden Antrag hat der Kläger durch Schriftsatz seines Bevollmächtigten am 22. November 2011 gestellt.
- 32
Außerdem ist die Klage - wie jede Klage im Soldatenverhältnis - grundsätzlich erst nach Abschluss eines Vorverfahrens gemäß §§ 23 WBO, 68 ff. VwGO zulässig. Eine Ausnahme von dieser Voraussetzung gilt gemäß § 75 Satz 1 VwGO, wenn über den Antrag ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entscheiden worden ist. Allerdings kann die Klage in aller Regel nicht vor Ablauf von drei Monaten nach Antragstellung erhoben werden (§ 75 Satz 2 VwGO). Vorliegend hat der Kläger seine Klage zwar bereits gut zwei Monate nach seinem Antrag eingereicht. Eine in diesem Sinne verfrühte Erhebung führt aber nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Das Gericht ist lediglich gehindert, vor Ablauf der der Behörde einzuräumenden Frist zu entscheiden. § 75 Satz 2 VwGO stellt somit eine Sachurteilsvoraussetzung auf, die spätestens im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erfüllt sein muss (grundlegend BVerwG, Urteil vom 20.01.1966 - I C 24.63 - BVerwGE 23, 135, 136). Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht waren nahezu 11 Monate vergangen, ohne dass die Beklagte über den Schadensersatzanspruch entschieden oder einen sachlichen Grund für die Verzögerung angegeben hätte.
- 33
3. Dem Kläger steht auch Schadensersatz zu, wenngleich in geringerem Umfang, als ihn das Verwaltungsgericht zugesprochen hat. Ein Soldat kann - wie ein Beamter - von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, der Soldat es nicht schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden und dem Soldaten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Dienstverhältnis (BVerwG, Beschluss vom 22.12.2011 - 2 B 71/10 - juris). Vorliegend hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in anstehende Auswahlentscheidungen verletzt. Das von ihr gewählte System zur Laufbahnnachzeichnung ist zwar nicht grundsätzlich zu beanstanden (a). Die Beklagte hat den Kläger für den Zeitraum, in dem sie ihn auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung betrachtet hat, auch leistungsgerecht in die Auswahlentscheidungen einbezogen (b). Bei der Bildung der Referenzgruppe sind ihr jedoch mehrere Fehler unterlaufen (c).
- 34
a) Gegen das von der Beklagten aufgestellte System zur Einbeziehung freigestellter Personalratsmitglieder bestehen - soweit der Senat es anhand des vorliegenden Falles zu prüfen hatte - keine grundsätzlichen Bedenken.
- 35
Eines Systems zur Laufbahnnachzeichnung bedarf es, weil nach gefestigter verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung Beförderungen in öffentliche Ämter nur auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen haben. Diese unmittelbar aus der Verfassung herzuleitende Auswahlvorgabe gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Belange, die nicht in diesem Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007- 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [239]). Auskunft über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um ein Beförderungsamt geben nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte in erster Linie die dienstlichen Beurteilungen.
- 36
Besonderheiten bestehen allerdings bei Personalratsmitgliedern, die - wie der Kläger - von ihrer Dienstleistungspflicht vollständig freigestellt sind. Nach allgemeiner Ansicht dürfen diese während der Dauer ihrer Freistellung nicht dienstlich beurteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris Rn. 17; Vogelsang, Probleme der Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter Personalratsmitglieder, PersV 2010, 4). Damit fehlt die Grundlage für einen den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleich. Andererseits darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds gemäß §§ 48, 51 Abs. 3 Soldatenbeteiligungsgesetz - SBG - i.V.m. §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - weder zu einer Benachteiligung, noch zu einer Begünstigung in dessen beruflicher Entwicklung führen. Aus diesem Grund muss der Dienstherr ein Verfahren entwickeln, um das Personalratsmitglied leistungsgerecht in seine Auswahlentscheidungen einbeziehen zu können. Die Ausgestaltung dieses Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Er darf insbesondere in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken (BVerwG, Urteil vom 10.04.1997 - 2 C 38/95 - juris Rn. 28).
- 37
Das Bundesministerium der Verteidigung hat zu diesem Zweck am 11. Juli 2002 die - allerdings recht allgemein gehaltene - Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten erlassen (BMVg, PSZ I 1 - 16-32-00/28 - R 6/02). Danach sind freigestellte Personalratsmitglieder wie alle Soldaten mit gleichen Laufbahnvoraussetzungen zu fördern. Ihr Verwendungsaufbau erfolgt nach Eignung, Befähigung und Leistung in den Teilschritten Verwendungsplanung, Stellenbesetzung und Beförderung (Ziffer 1). Hierzu sind sie während ihrer Freistellung (gegebenenfalls zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen (Ziffer 3.1). Zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidungen sind unter anderem das Beurteilungsbild vor der Freistellung, das Ergebnis eines Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe / des gleichen Werdegangs bzw. Verwendungsbereichs, die im gleichen Jahr wie der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind sowie die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten heranzuziehen (Ziffer 6).
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Ausweislich der Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung setzt die Beklagte diese Vorgaben - in Übereinstimmung mit den vom Bundesministerium der Verteidigung am 9. August 2010 herausgegebenen Erläuterungen zur Erlasslage (PSZ I 1 – 16-32-00/28) - wie folgt um: Zunächst wird das freigestellte Personalratsmitglied so lange auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung für die Verwendungsentscheidung seiner AVR mitbetrachtet, so lange diese noch für aktuell erachtet wird. Dies ist für die Entscheidung über eine förderliche Verwendung bis zu dem Zeitpunkt der Fall, zu dem das Personalratsmitglied aufgrund seiner Freistellung zu einem planmäßigen Beurteilungstermin nicht mehr beurteilt wird. Für die Beförderungsauswahl wird dieser Zeitraum um sechs Monate nach hinten verlagert (Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der Erläuterungen). Nach diesem Zeitpunkt wird das Personalratsmitglied nur noch innerhalb einer Referenzgruppe betrachtet, die anlässlich der Freistellung gebildet wird. Hierzu werden die Soldatinnen und Soldaten, die im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt wurden, möglichst der gleichen AVR angehören und ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn der Freistellung aufweisen, ausgesucht und nach ihrem Eignungs- und Leistungsbild in eine Rangfolge gebracht (Ziffer 2.1 der Erläuterungen).
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Die fiktive Versetzung und anschließend die Beförderungen gehen sodann wie folgt von statten: Besteht eine Referenzgruppe beispielsweise aus zehn Personen und steht das freigestellte Personalratsmitglied an fünfter Stelle, wartet die Beklagte zunächst ab, bis vier Mitglieder der Referenzgruppe auf höherwertige Dienstposten versetzt sind. Mit dieser vierten Auswahlentscheidung wird der fünfte Rangplatz „erreicht“ (vgl. Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen). Hat sich in der fünften Auswahlentscheidung ein weiteres Mitglied der Referenzgruppe durchgesetzt, „steht es zur Auswahl heran“, so dass nunmehr dieses Mitglied tatsächlich und das freigestellte Personalratsmitglied fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt werden (vgl. Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen).
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Gegen das dargestellte Vorgehen bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte das freigestellte Personalratsmitglied für einen gewissen Zeitraum noch aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung bei den Verwendungsentscheidungen innerhalb der jeweiligen AVR mitbetrachtet. Da Personalratsmitglieder nach ihrer Freistellung nicht mehr dienstlich beurteilt werden dürfen, liegen von diesem Zeitpunkt an zwar genau genommen keine aktuell verwertbaren Beurteilungserkenntnisse mehr vor. Insofern ist die Situation rechtlich auch nicht vergleichbar mit der Situation nicht freigestellter Soldatinnen und Soldaten, die bis zur nächsten Regelbeurteilung ebenfalls auf Grundlage ihrer letzten dienstlichen Beurteilung betrachtet werden. Im Unterschied zu freigestellten Personalratsmitgliedern sind die Dienstvorgesetzten nicht freigestellter Soldatinnen und Soldaten nämlich befugt, die gezeigten Leistungen ständig zu registrieren und fortlaufend zu bewerten. Sofern die Vermutung, eine Regelbeurteilung gebe den Leistungsstand bis zum nächsten Vorlagetermin zutreffend wieder, im Einzelfall nicht zutrifft, kann die personalbearbeitende Stelle aus Gründen der Personalführung jederzeit eine Sonderbeurteilung anfordern (vgl. Ziff. 206 der ZDv 20/6). Dies ist bei freigestellten Personalratsmitgliedern nicht möglich. Im Grunde handelt es sich bei der Verwendung der letzten dienstlichen Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglieds deshalb bereits um eine Form der Nachzeichnung, wobei davon ausgegangen wird, dass aufgrund des geringen Zeitablaufs noch keine Anpassung der Beurteilung notwendig geworden ist. Vor dem Hintergrund des aufgezeigten Ermessensspielraums des Dienstherrn bei der Aufstellung eines Systems zur Nachzeichnung ist dieses Vorgehen aber nicht zu beanstanden.
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Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Praxis der Beklagten, eine Referenzgruppe zu bilden und den Zeitpunkt der förderlichen Verwendung eines freigestellten Personalratsmitglieds nach dessen Rang und der Zahl der innerhalb der Referenzgruppe vorkommenden Verwendungsentscheidungen zu bestimmen. Das ergibt sich aus folgender Überlegung: Unterstellt man mit dem Referenzgruppenmodell, dass sich die mit der Reihung der Referenzgruppe verbundene Prognose der künftigen Leistungsentwicklung als zutreffend erweist und geht man idealtypisch davon aus, dass nur die Mitglieder der Referenzgruppe miteinander konkurrieren, müssten diese in der Reihenfolge ihrer Ränge befördert werden. Ohne Freistellung würde das fünftrangige Mitglied daher mit der fünften Verwendungsentscheidung auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt. Durch die Freistellung vom Dienst rücken die dem freigestellten Personalratsmitglied nachfolgenden Referenzgruppenmitglieder bei den Verwendungsentscheidungen um tatsächlich zu besetzende Dienstposten auf, so dass nunmehr mit der fünften Verwendungsentscheidung das Mitglied mit dem sechsten Rang versetzt wird. Zeitgleich - also ebenfalls mit der fünften Verwendungsentscheidung - wird aber auch das freigestellte Personalratsmitglied förderlich verwendet, so dass es durch seine Freistellung - nach dieser idealtypischen Betrachtung innerhalb der Referenzgruppe - weder einen Vorteil, noch einen Nachteil erleidet. Klarstellend gilt zu beachten, dass das bei Aufstellung der Referenzgruppe festgehaltene Leistungsbild mit der Zeit auseinanderdriften kann, so dass nachrangige Mitglieder der Referenzgruppe tatsächlich früher versetzt werden können als vorrangige. Aus diesem Grund ist es zutreffend, dass die Beklagte die Förderung des freigestellten Personalratsmitglieds nicht von der Versetzung des ihm im Rang nachfolgenden Mitglieds abhängig macht, sondern allein auf die Zahl der Verwendungsentscheidungen abstellt.
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b) War der Kläger nach der geschilderten Praxis bei den anstehenden Verwendungsentscheidungen seiner AVR zunächst noch auf Grund seiner letzten Beurteilung vom 27. März 2008 mitzubetrachten, musste er anlässlich dieser Entscheidungen noch nicht auf einen höherwertigen Dienstposten versetzt werden. Nach der Aufstellung der Beklagten, an deren Richtigkeit der Senat keinen Anlass zu Zweifeln hat, sind bis zum 31. März 2010 insgesamt fünf Offiziere förderlich für die Verwendungsebene A 12 ausgewählt worden. Diese Soldaten waren ausweislich der durchschnittlichen Leistungsbewertung ihrer Beurteilungen in allen Fällen leistungsstärker als der Kläger. Dabei kommt es auf die Frage, ob bei einem Leistungsvergleich nur auf die aktuelle dienstliche Beurteilung hätte abgestellt werden müssen oder ob auch ältere Beurteilungen hätten einbezogen werden dürfen, nicht an. Da der Kläger sowohl in der aktuellen dienstlichen Beurteilung als auch in den beiden davorliegenden Beurteilungen jeweils die geringste durchschnittliche Leistungsbewertung erhalten hatte, stand ihm anlässlich dieser Verwendungsentscheidungen nach allen Betrachtungsweisen kein Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten zu.
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c) Die ab dem 1. April 2010 vorgenommene Betrachtung des Klägers innerhalb der Referenzgruppe ist allerdings rechtsfehlerhaft erfolgt. Das liegt daran, dass die gebildete Referenzgruppe ungeeignet ist, nach dem von der Beklagten gewählten System eine Aussage über die Laufbahnentwicklung des Klägers zu machen. Das folgt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts zwar nicht schon aus ihrer Größe (1), ergibt sich aber aus der konkreten Zusammensetzung (2).
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(1) Die von der Beklagten gebildete Referenzgruppe war nicht von vornherein zu klein. Die Beklagte hat - insofern in Beachtung der Ziffer 6.2 der Richtlinie - alle Offiziere in die Gruppe aufgenommen, die der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe wie der Kläger angehörten und im selben Jahr wie dieser auf einen mit A 11 besoldeten Dienstposten versetzt wurden. Dass die so gebildete Gruppe aus insgesamt nur sechs Mitgliedern bestand, musste die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt nicht zwingend zum Anlass nehmen, auf andere AVRen auszuweichen. Die geringe Gruppengröße lag maßgeblich darin begründet, dass der Kläger zu einem sehr späten Zeitpunkt seiner Laufbahn freigestellt worden ist. Konkrete Vorgaben zur Mindestgruppengröße ließen sich außerdem weder aus den gesetzlichen Bestimmungen ableiten, noch waren der bis dahin ergangenen Rechtsprechung eindeutigen Angaben zu entnehmen. Sofern das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2005 (- 2 C 34.04 -, juris Rn. 15) verweist, befasst sich dieses nicht mit der Bildung von Referenzgruppen zur Laufbahnnachzeichnung, sondern von Vergleichsgruppen zur Erstellung dienstlicher Beurteilungen. Außerdem ist dort nur festgehalten, dass die Gruppe „hinreichend groß“ sein muss, um die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen zu repräsentieren. Es gibt auch keinen selbsterklärenden Grund, davon auszugehen, dass die Regelgrenze bei einer Gruppengröße von zehn Soldaten zu liegen habe. Entsprechende Vorgaben machte das Bundesministerium der Verteidigung erst zu einem Zeitpunkt, zu dem die Referenzgruppe schon gebildet war.
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(2) Allerdings war die konkret gebildete Referenzgruppe aus zwei unabhängig voneinander bestehenden Gründen ungeeignet, eine Aussage über die künftige Laufbahnentwicklung des Klägers zu treffen. Zum einen waren zum Zeitpunkt der Freistellung bereits alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe förderlich versetzt und in Planstellen der Besoldungsstufe A 12 BBesO eingewiesen. Zum anderen war der Kläger auf den letzten Rangplatz innerhalb der Referenzgruppe gereiht.
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(a) Das Referenzgruppenmodell, wie es die Beklagte anwendet, setzt voraus, dass die darin befindlichen Mitglieder sich künftig in denselben Verwendungsentscheidungen durchsetzen müssen, in die auch das freigestellte Mitglied ohne Freistellung einbezogen worden wäre. Nur dann kann die „Anzahl der Verwendungsentscheidungen um einen höher dotierten Dienstposten“ sinnvoll in Bezug zum Rang des freigestellten Personalratsmitglieds gesetzt werden (vgl. nochmals Ziff. 2.2.1 und 2.2.2 der Erläuterungen). In der Referenzgruppe des Klägers standen nur noch Verwendungsentscheidungen nach A 13 an. Es leuchtet unmittelbar ein, dass diese keine Aussagekraft für die Frage besitzen, wann der Kläger förderlich nach A 12 zu verwenden ist.
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Dies räumt auch die Beklagte ein. In der mündlichen Verhandlung hat sie erklärt, sie hätte die Verwendungsentscheidungen der weiteren Referenzgruppenmitglieder nach A 12 gleichsam rückwirkend zu Gunsten des Klägers berücksichtigt, so dass die Zahl der Verwendungsentscheidung schon bei Bildung der Referenzgruppe den letzten Rang erreicht und es nur einer weiteren Beförderung bedurft hätte, um auch den Kläger zu befördern. Diese Erklärung vermag den Senat jedoch nicht zu überzeugen. Zum einen widerspricht sie den Erläuterungen zur Erlasslage, die eine nach Besoldungsgruppen differenzierte Zählweise nicht kennen. Zum zweiten handelt es sich bei der Aufnahme schon beförderter Mitglieder unter rückwirkender Anrechnung ihrer Beförderung auf die Zahl der Verwendungsentscheidungen bei idealtypischer Betrachtung um ein reines Nullsummenspiel. Unterstellt, dass in der Vergangenheit ein zutreffendes Auswahlverfahren stattgefunden hat, müssen beförderter Kameraden leistungsstärker als das noch nicht beförderte freigestellte Personalratsmitglied sein. Dann erhalten sie aber auch höhere Rangplätze innerhalb der Referenzgruppe. Ob der Kläger bei seiner Freistellung auf dem sechsten Rang steht und bereits fünf Verwendungsentscheidungen rückwirkend mitgezählt werden, oder ob er auf dem ersten Rang steht und noch keine Verwendungsentscheidung gezählt wird, ist für ihn im Ergebnis unerheblich, da es in beiden Fällen einer weiteren Verwendungsentscheidung bedürfte, um ihn förderlich zu verwenden. Somit kommt den zum Zeitpunkt der Freistellung bereits beförderten, leistungsstärkeren Soldatinnen oder Soldaten kein Informationswert für die Frage zu, wann das freigestellte Personalratsmitglied befördert werden soll. Vor allem aber ist keine Rechtfertigung dafür ersichtlich, die Nachzeichnung in die Vergangenheit zu erstrecken. Ein Nachzeichnungsmodell soll begründete Annahmen über die fiktive Laufbahnentwicklung eines Personalratsmitglieds ab dem Zeitpunkt seiner Freistellung erlauben. Dies ist notwendig, weil ab diesem Zeitpunkt keine dienstlichen Beurteilungen mehr erstellt werden dürfen. Eine Betrachtung vergangener Beförderungen ist indes unnötig. Für diesen Zeitraum liegen tatsächliche Beurteilungserkenntnisse vor, auf Grund derer der Soldat tatsächlich in Auswahlentscheidungen einbezogen war und sich nach Eignung, Leistung und Befähigung durchgesetzt oder eben nicht durchgesetzt hat.
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(b) Ganz unabhängig von dem Umstand, dass alle weiteren Mitglieder der Referenzgruppe bereits befördert waren, ist die Gruppe aber auch deshalb falsch gebildet, weil das freigestellte Personalratsmitglied den letzten Rang eingenommen hat. Soweit die Beklagte geltend macht, ein freigestelltes Personalratsmitglied habe keinen Anspruch darauf, auf den vorletzten Rang gereiht zu werden, geht diese Aussage am Kern des Problems vorbei. Der Dienstherr ist aufgefordert, ein System zur Verfügung zu stellen, mit dem sich nachvollziehbar bestimmen lässt, ob und wann ein freigestelltes Personalratsmitglied förderlich zu verwenden ist. Befindet sich das freigestellte Personalratsmitglied auf dem letzten Rangplatz, kann zwar die Zahl der Verwendungsentscheidungen diesen Rang erreichen, es kann sich aber kein weiteres Mitglied der Referenzgruppe mehr in einer Auswahlentscheidung durchsetzen. Der Schluss, dass das Personalratsmitglied deshalb für die Zeit seiner Freistellung überhaupt nicht mehr für eine Förderung in Betracht kommt, verletzt das Verbot der Schlechterstellung freigestellter Personalratsmitglieder. Ein solcher Schluss wäre nur zulässig, wenn der letzte Rangplatz innerhalb der Referenzgruppe als sicherer Beleg dafür dienen könnte, dass das Personalratsmitglied so leistungsschwach ist, dass es auch ohne Freistellung nicht mehr befördert worden wäre. Das ist aber nicht der Fall. Wie bereits ausgeführt, setzt die Bildung einer Referenzgruppe nämlich voraus, dass deren Mitglieder ein „wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild“ zu Beginn der Freistellung aufweisen. Von der Leistungsentwicklung der Mitglieder einer Referenzgruppe lässt sich nämlich nur dann aussagekräftig auf die Entwicklung eines freigestellten Mitglieds schließen, wenn die Leistungsabstufungen nicht zu groß sind. Daher mag es innerhalb einer Gruppe zwar einen erheblichen Leistungsunterschied zwischen dem erst- und letztrangigen Mitglied geben. Sofern sich aber das Mitglied auf dem vorletzten Rang in einer Auswahlentscheidung durchzusetzen vermag, kann dies in der Regel auch für das letztrangige Mitglied jedenfalls nicht völlig ausgeschlossen werden.
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Das zeigt gerade der vorliegende Fall: Der Kläger weist zwar mit 6,44 Punkten in seiner letzten dienstlichen Beurteilung eine vergleichsweise niedrige Leistungsbewertung auf. In den tatsächlich getroffenen Auswahlentscheidungen innerhalb der AVR des Klägers konnten sich indes drei Offiziere durchsetzen, die eine nahezu identische - nämlich nur im Bereich der zweiten Nachkommastelle abweichende - durchschnittliche Leistungsbewertung erhalten haben. Dies zeigt, dass die Beklagte von dem letzten Rangplatz des Klägers nicht ohne weiteres auf seine fehlende Förderwürdigkeit schließen durfte. Sie war vielmehr aufgefordert, die Referenzgruppe so zu bilden, dass das freigestellte Personalratsmitglied nicht den letzten Rang einnimmt oder - im Ausnahmefall - zu begründen, warum das Modell vorliegend nicht anwendbar ist und im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens ein alternatives, aussagekräftiges System zu wählen.
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4. Der aufgezeigte Rechtsverstoß ist von der Beklagten auch verschuldet. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Soldatenverhältnis gilt der allgemeine, objektiv-abstrakte Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -). Von der Beklagten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihr zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüft und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bildet. Vorliegend hätte der Beklagten auffallen müssen, dass das von ihr gewählte System einer Nachzeichnung anhand der Zahl der Verwendungsentscheidungen voraussetzt, dass alle Mitglieder der Referenzgruppe um gleichwertige Beförderungsdienstposten konkurrieren und dass dem letzten Rangplatz des Klägers nicht die sichere Aussage entnommen werden konnte, dass während seiner Freistellung jede Förderung ausscheidet.
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5. Dem Schadensersatzbegehren des Klägers steht auch nicht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Im Soldatenrecht findet - wie im Beamtenrecht - der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Grundsatz Anwendung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Soldat hat kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzverlangen. Nimmt ein Soldat eine von ihm für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen. Zu den Rechtsmitteln, deren sich der Soldat bedienen muss, gehören nicht nur die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes, sondern auch der Antrag an den Dienstherrn, befördert zu werden (vgl. für Beamte BVerwG, Urteil v. 28.05.1998 - 2 C 29.97 -, juris, Rn. 16 ff.).
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Einen entsprechenden Antrag auf Beförderung - der bei sachdienlicher Auslegung auch das Begehren enthielt, ihn zunächst fiktiv auf einen entsprechend höher bewerteten Dienstposten zu versetzen - hat der Kläger zwar erst mit Schreiben vom 27. Mai 2010 gestellt. Dies ist ihm aber nicht vorzuwerfen. Nach dem Referenzgruppenmodell der Beklagten musste der Kläger davon ausgehen, ohne weiteres fiktiv versetzt zu werden, sobald die Zahl der Verwendungsentscheidungen seinen Rang erreichte. Er hatte daher keinen Anlass, von sich aus tätig zu werden und einen entsprechenden Antrag zu stellen. Außerdem durfte er sich auch darauf verlassen, dass die Beklagte eine zur Nachzeichnung seiner Laufbahn geeignete Referenzgruppe bildete und das System zutreffend handhabte. Das gilt um mehr, als er über die Zusammensetzung der Referenzgruppe erstmals in einem Personalgespräch am 15. Dezember 2010 informiert wurde.
- 53
6. Es ist davon auszugehen, dass die schuldhafte Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei Planungsvorgängen für die Besetzung höherwertiger Dienstposten kausal für die Nichtbeförderung des Klägers war. Das ist der Fall, wenn der Soldat bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre.
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Grundsätzlich obliegt dem Beamten, der einen Anspruch geltend macht, die materielle Beweislast dafür, dass er bei rechtsfehlerfreier Behandlung befördert worden wäre. Aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG folgt aber, dass dem Beamten nicht die Beweislast für diejenigen zur Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs erforderlichen Tatsachen auferlegt werden darf, deren Ermittlung ihm aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Dies gilt jedenfalls für alle Vorgänge aus dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des Beamten entzogen sind. Insoweit trifft die Behörden eine Darlegungspflicht (§ 86 VwGO) und findet im Falle der Nichterweislichkeit dieser Tatsachen eine Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten des Dienstherrn statt (BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37/04 - BVerwGE 124, 99, 108 ff., Juris-Rn. 38).
- 55
Vorliegend müsste aufgeklärt werden, wie die Beklagte verfahren wäre, wenn ihr die Fehlerhaftigkeit ihrer Anwendung des Referenzgruppenmodells bewusst gewesen wäre. Hierfür gibt es eine Reihe von Möglichkeiten. Sie hätte versuchen können, eine rechtmäßige Referenzgruppe zu bilden, indem sie - unter Begründung des Ausnahmefalles - einen größeren Mitgliederkreis in Betracht gezogen hätte. Sie hätte aber auch zu dem Ergebnis kommen können, dass das Referenzgruppenmodell im vorliegenden Fall an seine Grenzen stößt und ihren weiten Ermessensspielraum dazu nutzen können, ein anderes System zur Laufbahnnachzeichnung zu wählen. All dies hätte sie - wie mittlerweile in Ziffer 2.3 der Erläuterungen vom 9. August 2010 vorgesehen - dem Kläger idealerweise zeitnah mitteilen und so den Weg für eine zügige rechtliche Überprüfung freimachen können.
- 56
Angesichts des weiten Ermessensspielraums, der dem Dienstherrn bei der Bereitstellung eines Systems zur Laufbahnnachzeichnung eingeräumt wird, sieht sich der Senat außer Stande, diese Fragen im Nachhinein zu beurteilen. Eine Aufklärung des ursprünglichen Entscheidungsprozesses ist nicht mehr möglich, da die angestellten Überlegungen mangels aussagekräftiger, schriftlich fixierter Vermerke oder Protokolle im Dunkeln bleiben. Die Beklagte hat im Verlauf des Prozesses zwar versucht, durch Hinweis auf für andere Personalratsmitglieder gebildete Referenzgruppen, nachträglich anders zusammengesetzte Referenzgruppen oder unter Außerachtlassung des Referenzgruppenmodells nachzuweisen, dass der Kläger unter keinen Umständen förderlich verwendet worden wäre. Diese Erklärungen vermögen den Senat indes nicht zu überzeugen, da zum einen Soldaten förderlich verwendet wurden, die kaum leistungsstärker als der Klägers sind und zum anderen die Erläuterungen der Beklagten zu sehr in der Gefahr stehen, ein tatsächlich eingetretenes Ergebnis im Nachhinein rechtfertigen zu wollen.
- 57
Hat es die Beklagte somit versäumt, für den Kläger ein tragfähiges System zur Nachzeichnung seiner Laufbahn bereit zu stellen, lässt sich weder aufklären, ob und wann der Kläger förderlich versetzt, noch ob und wann er in eine höherwertige Planstelle eingewiesen worden wäre, wenn ein solches System zur Verfügung gestanden hätte. Dies Unaufklärbarkeit geht zu Lasten der Beklagten. Der Senat nimmt deshalb zu Gunsten des Klägers an, dass dieser zum Zeitpunkt der Anwendung des Referenzgruppenmodells, das heißt zum 1. April 2010, förderlich versetzt und - was theoretisch jedenfalls möglich ist - zeitgleich in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden wäre.
- 58
7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.
- 59
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO.
- 60
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen.
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Beschluss
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Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 25.175,61 € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 2 GKG).
Tatbestand
- 1
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Der Rechtsstreit betrifft die fiktive Versetzung eines inzwischen in den Ruhestand versetzten Soldaten, der zuvor langjährig als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellt war, auf einen höherwertigen Dienstposten.
- 2
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Der 1958 geborene Antragsteller war Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Mit Urkunde vom 26. Oktober 2012 wurde er nach Überschreiten der besonderen Altersgrenze seines Dienstgrads mit Ablauf des 31. März 2013 in den Ruhestand versetzt. Zuletzt war er mit Wirkung vom 1. Oktober 1993 zum Hauptmann befördert und mit Wirkung vom 1. Oktober 2002 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen worden. Der Antragsteller wurde zunächst in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... und ab 1. Oktober 20.. in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... verwendet. Seit dem 15. Dezember 20.. bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand war er als Mitglied des örtlichen Personalrats ... der Bundeswehr vom Dienst freigestellt.
- 3
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Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers wurde am 3. Mai 2005 als vorgezogene planmäßige Beurteilung zum Termin 31. März 2006 für den Zeitraum bis zu seiner Freistellung am 15. Dezember 20.. erstellt.
- 4
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Unter dem 29. November 2006 billigte der Amtschef des Personalamts der Bundeswehr eine für den Antragsteller nach der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 gebildete „Vergleichsgruppe“ (entspricht der „Referenzgruppe“ im Sinne der Erläuterungen zur Erlasslage vom 9. August 2010). Das Bundesministerium der Verteidigung hat hierzu ein Dokument (Vorlage des Dezernats I 2 für den Amtschef des Personalamts vom 22. November 2006 mit Paraphenleiste) mit fünf Blatt tabellarischer Anlagen vorgelegt. Die Vergleichsgruppe umfasst vier Hauptleute, unter denen der Antragsteller den Rangplatz 2 einnimmt.
- 5
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In einem Personalgespräch am 16. Oktober 2007 wurde der Antragsteller über seine weitere Verwendungsplanung und das Ergebnis der Perspektivkonferenz 2006 informiert. Nach dem Vermerk über das Personalgespräch sei ihm bei dieser Gelegenheit eine „anonymisierte Ausfertigung seiner Vergleichsgruppe“ in Kopie ausgehändigt worden. Nach Darstellung des Antragstellers habe er dagegen drei unterschiedliche Dokumente mit Referenzgruppen erhalten; diese Dokumente hat er im Beschwerde- und im gerichtlichen Verfahren vorgelegt.
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Mit Schreiben an das Personalamt der Bundeswehr vom 22. Dezember 2010 bat der Antragsteller um Offenlegung der seit seiner Freistellung gebildeten Vergleichsgruppen, fiktive Versetzung auf einen Dienstposten A 13g, Beförderung zum Stabshauptmann, seine Schadloshaltung für den Fall, dass seine Förderung versäumt worden sei, sowie die Beteiligung der Vertrauensperson.
- 7
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Mit Bescheid vom 30. Januar 2012 lehnte das Personalamt den Antrag vom 22. Dezember 2010 auf Beförderung nach A 13g ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antragsteller nehme in der für ihn gebildeten Referenzgruppe Rang 2 ein. Bisher sei erst ein Offizier dieser Referenzgruppe auf einen höher bewerteten Dienstposten versetzt worden. Erst wenn ein weiterer Offizier der Referenzgruppe auf einen höher bewerteten Dienstposten versetzt werde, werde der Antragsteller fiktiv auf einen höher bewerteten Dienstposten versetzt.
- 8
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Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 15. Februar 2012 Beschwerde. Zur Begründung machte er insbesondere geltend, dass Zweifel an der Richtigkeit der für ihn gebildeten Referenzgruppe bestünden. Die Referenzgruppen auf den ihm ausgehändigten drei Dokumenten bestünden zum Teil aus vier, zum Teil aus acht Mitgliedern; zum Teil rangiere er auf Rang 2, zum Teil auf Rang 4; auch sei die Reihenfolge der einzelnen Mitglieder in den Listen unterschiedlich. Ferner sei bereits im Jahre 2006 ein A 13g-Dienstposten ... der Bundeswehr besetzt worden, ohne dass er dort mitbetrachtet worden sei. Insgesamt sei für ihn nicht nachvollziehbar, inwieweit er zwischen 2004 und 2006 bei förderlichen Entscheidungen berücksichtigt worden sei und inwieweit seit Bildung der Referenzgruppe die Kriterien der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten eingehalten worden seien.
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Mit Bescheid vom 12. Oktober 2012, ausgehändigt am 25. Oktober 2012, wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Die Ablehnung des Antrags sei nach der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten sowie der hierzu ergangenen Erläuterung zur Erlasslage rechtmäßig. Die danach für den Antragsteller gebildete Referenz- bzw. Vergleichsgruppe sei rechtskonform. Nicht mehr nachvollziehbar sei, warum dem Antragsteller bei dem Personalgespräch drei unterschiedliche Dokumente ausgehändigt worden seien. Verbindlich sei nur die vom Amtschef des Personalamts gebilligte Vergleichsgruppe, wonach der Antragsteller unter vier gelisteten Offizieren Rang 2 einnehme. Nach der Erlasslage sei eine (wegen der Freistellung fiktive) Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten erst dann zu verfügen, wenn eine (reale) Versetzung eines anderen (nicht freigestellten) Offiziers auf einen freiwerdenden Dienstposten heranstehe und die Platzierung des freigestellten Soldaten in seiner Vergleichsgruppe dies rechtfertige. Diese Voraussetzungen seien im Falle des Antragstellers nicht erfüllt. Derzeit seien alle geeigneten A 13g-Dienstposten besetzt; eine fiktive Versetzung könne daher nicht erfolgen. Auch sei in der Vergleichsgruppe des Antragstellers bisher lediglich ein nicht freigestellter Offizier auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten versetzt worden.
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Hiergegen beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 23. November 2012 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - legte den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 28. Januar 2013 dem Senat vor.
- 11
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Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:
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Der Rechtsstreit habe sich nicht mit seiner Zurruhesetzung zum 31. März 2013 erledigt. Er habe gegen die Zurruhesetzung Beschwerde eingereicht, so dass diese noch nicht bestandskräftig sei. Im Übrigen habe er wegen seiner Beförderung und Schadlosstellung Klage zum Verwaltungsgericht K. erhoben (Az.: ...), die das Verwaltungsgericht mit Rücksicht auf das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren ausgesetzt habe. Insoweit bestehe im Falle der Erledigung jedenfalls ein Feststellungsinteresse.
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In der Sache habe er gemäß Art. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten. Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG dürfe die Freistellung für Mitglieder des Personalrats nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das ergebe sich auch aus der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten sowie den hierzu ergangenen Erläuterungen. Soweit seine zum Vorlagetermin 31. März 2006 erstellte planmäßige dienstliche Beurteilung aktuell gewesen sei, habe er bei allen förderlichen Auswahlentscheidungen, für die er in Betracht gekommen sei, mitbetrachtet werden müssen. Insofern fehle es an Darlegungen des Bundesministeriums der Verteidigung. Bekannt sei ihm jedoch, dass im Jahre 2006 ... der Bundeswehr eine A 13g-Stelle im Bereich Datenverarbeitung neu besetzt worden sei. Für die Folgezeit sei die für ihn gebildete Referenzgruppe maßgeblich. Diese sei jedoch nicht in rechtmäßiger Weise gebildet worden. Lege man die vom Bundesministerium der Verteidigung für maßgeblich erachtete Referenzgruppe zugrunde, so sei diese mit nur vier Mitgliedern zu klein; nach der Erlasslage müsse die Vergleichsgruppe mindestens aus fünf Mitgliedern bestehen. Auch nach der Rechtsprechung sei eine realistische Nachzeichnung des Werdegangs nur bei einer ausreichenden Gruppengröße gewährleistet. Da es keine Rechtfertigung für die zu geringe Gruppengröße gebe, trete eine Beweislastumkehr zu seinen, des Antragstellers, Gunsten ein, mit der Folge, dass er bereits mit dem Zeitpunkt der Freistellung so zu stellen sei, als sei er fiktiv auf einen A 13g-Dienstposten versetzt worden.
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Schließlich habe er seine Einwände gegen die Bildung der Referenzgruppe auch nicht verwirkt. Soweit sich das Bundesministerium der Verteidigung hierauf berufe, verstoße es gegen seine Fürsorge- und Treuepflicht. Grundsätzlich müsse sich ein Soldat darauf verlassen dürfen, dass ein geregeltes Verfahren der Laufbahnnachzeichnung, dessen Einzelheiten er wegen der Anonymisierung nicht nachvollziehen könne, auch korrekt durchgeführt werde. Erst durch ein Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen aus dem Jahre 2010 hätten sich für ihn Zweifel an der Verwaltungspraxis ergeben, weshalb er dann den Antrag vom 22. Dezember 2010 gestellt habe. Für eine Verwirkung sei im Übrigen ein Zeitraum von drei Jahren zu kurz. Jedenfalls habe eine Anfechtung der Referenzgruppenbildung nicht im Raum gestanden. Einen derartigen Antrag hätte das Bundesministerium der Verteidigung als unzulässig zurückgewiesen, weil es die Bildung von Referenzgruppen - bis heute - als eine die Auswahlentscheidung vorbereitende Maßnahme, die einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich sei, erachte.
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Der Antragsteller beantragt,
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1. die Bundesrepublik Deutschland unter Aufhebung der Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr vom 30. Januar 2012 in Gestalt der Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 12. Oktober 2012 zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, fiktiv auf einen A 13g-Dienstposten zu versetzen,
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hilfsweise, die Bundesrepublik Deutschland unter Aufhebung der genannten Entscheidungen zu verpflichten, über seinen, des Antragstellers, Antrag auf fiktive Versetzung auf einen A 13g-Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
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2. festzustellen, dass er, der Antragsteller, bereits am 15. Dezember 2004, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt bis zur Entscheidung des erkennenden Senats, auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g zu versetzen war.
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Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
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den Antrag zurückzuweisen.
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Das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers habe sich spätestens mit seiner Zurruhesetzung erledigt. Ein Soldat, der sich nicht mehr im aktiven Dienst befinde, könne weder real noch fiktiv auf einen A 13g-Dienstposten versetzt werden. Viel spreche dafür, dass die Erledigung bereits zum 1. September 2012 eingetreten sei. Denn nach dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. Januar 2008 sollten Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden seien, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung wirksam werden. Selbst im Falle einer Beförderung des Antragstellers zum Stabshauptmann wäre sein Dienstzeitende der 31. August 2015 gewesen, so dass eine fiktive Versetzung spätestens zum 1. September 2012 hätte erfolgen müssen.
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In der Sache bleibe ein möglicher Fortsetzungsfeststellungsantrag ohne Erfolg, weil die angefochtenen Entscheidungen rechtmäßig seien. Hinsichtlich der Referenzgruppenbildung werde auf die Darlegungen in dem Beschwerdebescheid verwiesen. Die Ausbildungs- und Verwendungsreihe des Antragstellers habe in ihrer alten Struktur über insgesamt 59 Hauptleute der Besoldungsgruppe A 12 verfügt, von denen lediglich acht im gleichen Jahr wie der Antragsteller auf einen A 12-Dienstposten versetzt worden seien. Bei diesen acht Soldaten sei für die Bildung der Referenzgruppe das Leistungsbild im Sinne einer annähernden Vergleichbarkeit zu berücksichtigen. Danach seien lediglich vier der acht Hauptleute, und zwar die vier, aus denen die genehmigte Vergleichsgruppe gebildet worden sei, zu den gleichen Beurteilungsterminen bewertet worden. Es habe für das Personalamt daher lediglich eine einzige Möglichkeit bestanden, überhaupt eine Vergleichsgruppe zu bilden. Auch wenn die Anzahl von vier Soldaten geringer als vorgeschrieben sei, sei die Vergleichsgruppenbildung rechtmäßig, weil sie die einzige Möglichkeit, überhaupt eine Vergleichsgruppe zu bilden, dargestellt habe.
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Der Antragsteller habe zudem sein Recht, gegen die Bildung seiner Referenzgruppe und gegen seine letzte planmäßige dienstliche Beurteilung Einwände zu erheben, verwirkt. Dem Antragsteller sei die Referenzgruppe am 16. Oktober 2007 erläutert worden. Auch wenn ihm dabei drei unterschiedliche Dokumente ausgehändigt worden seien, habe es der Antragsteller unterlassen, dagegen z.B. in Form einer Beschwerde oder Dienstaufsichtsbeschwerde Einwände zu erheben. Erstmals mit seinem Antrag vom 22. Dezember 2010, also mehr als drei Jahre nach dem Personalgespräch, habe er dieses Thema überhaupt aufgegriffen. Mit seiner langjährigen Untätigkeit habe der Antragsteller beim Dienstherrn die berechtigte Erwartung geweckt, er werde gegen die Referenzgruppenbildung nichts mehr unternehmen. Dies gelte entsprechend für die dienstliche Beurteilung vom 3. Mai 2005; auch gegen diese habe der Antragsteller kein Rechtsmittel eingelegt.
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Der 2. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts hat sich im Juni 2014 in einer Reihe von Entscheidungen über Nichtzulassungsbeschwerden in Klageverfahren wegen Beförderung und Schadensersatz mit Fragen der Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs der vom militärischen Dienst freigestellten Personalratsmitglieder befasst (vgl. Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - BVerwG 2 B 75.13 -
, vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - , vom 27. Juni 2014 - BVerwG 2 B 76.13 - und vom 30. Juni 2014 - BVerwG 2 B 11.14 - ). Die Bevollmächtigte des Antragstellers, die auch die Kläger in den dortigen Verfahren vertreten hat, hat sich mit Schriftsatz vom 25. November 2014 zur Bedeutung der Entscheidungen des 2. Revisionssenats für das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren geäußert und auf Probleme des effektiven Rechtsschutzes hingewiesen, die sich für die betroffenen Soldaten aus der Konstruktion der Laufbahnnachzeichnung in der Erlassen des Bundesministeriums der Verteidigung und aus der Aufspaltung des Rechtsschutzes zwischen allgemeinen Verwaltungs- und Wehrdienstgerichten ergäben.
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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: 1124/12 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
Entscheidungsgründe
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Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
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1. Hinsichtlich des Antrags, das Bundesministerium der Verteidigung unter Aufhebung der ablehnenden Bescheide zu verpflichten, den Antragsteller fiktiv auf einen A 13g-Dienstposten zu versetzen, hilfsweise über dessen Versetzungsantrag vom 22. Dezember 2010 erneut zu entscheiden (Antrag Nr. 1 aus dem Schriftsatz vom 23. November 2012), ist mit der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand zum 31. März 2013 Erledigung eingetreten.
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Ist ein Wehrdienstverhältnis beendet, so ist eine Versetzung auf einen Dienstposten nicht mehr möglich. Dies gilt ohne Weiteres für die Versetzung von Soldaten, die keine freigestellten Personalratsmitglieder sind, weil ein Dienstantritt und die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens nach dem Dienstzeitende nicht mehr in Betracht kommen. Gleiches muss für freigestellte Personalratsmitglieder gelten. Das Verbot einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs durch die Freistellung (§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) zielt - positiv gewendet - darauf, dem Personalratsmitglied diejenige berufliche Entwicklung zu ermöglichen, die es ohne die Freistellung durchlaufen hätte (vgl. Beschluss vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 65.06 - Rn. 16 f.; ferner Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 13. Aufl. 2014, § 46 Rn. 25), nicht aber darauf, Personalmaßnahmen zu eröffnen, die ohne die Freistellung nicht möglich gewesen wären. Eine (rückwirkende) fiktive Versetzung unter Freistellung vom Dienst auf einen Dienstposten z.b.V. (bzw. ein dienstpostenähnliches Konstrukt) kommt nach Dienstzeitende deshalb auch für freigestellte Personalratsmitglieder nicht in Betracht.
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Dem Eintritt der Erledigung steht nicht entgegen, dass der Antragsteller nach seinem Vortrag Beschwerde gegen die Versetzung in den Ruhestand eingelegt hat. Die Beschwerde gegen die Entscheidung über die Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses hat keine aufschiebende Wirkung (§ 23 Abs. 6 Satz 2 WBO); zu einer gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 23 Abs. 6 Satz 3 WBO i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO) hat der Antragsteller nichts vorgetragen. In dem - für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen - Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über den Verpflichtungsantrag ist deshalb die Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand wirksam.
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Der Eintritt der Erledigung wird andererseits nicht dadurch auf den 1. September 2012 vorverlegt, dass nach dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung über „Wechsel in höherwertige Verwendungen“ vom 14. Januar 2008 Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden sind, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung wirksam werden sollen, so dass der Antragsteller - bei einem Dienstzeitende als Stabshauptmann mit Ablauf des 31. August 2015 - spätestens zum 1. September 2012 fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten hätte versetzt werden müssen. Eventuelle Beschränkungen, die aus dieser ermessenslenkenden Verwaltungsvorschrift folgen, betreffen die Begründetheit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung, nicht dessen Erledigung.
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2. Der nach Erledigung des Verpflichtungsbegehrens statthafte Fortsetzungsfeststellungsantrag hat teilweise Erfolg.
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a) Der Antrag ist zulässig.
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Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in der seit 1. Februar 2009 geltenden Fassung verlangt zwar nicht mehr die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags; der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen (stRspr, z.B. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 42.09 - Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 = NZWehrr 2010, 161 m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. z.B. Beschluss vom 26. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 13.11 - Rn. 19).
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Der Antragsteller hat, was auch nicht erforderlich ist, keinen förmlichen Sachantrag hinsichtlich der Fortsetzung seines ursprünglichen Verpflichtungsbegehrens gestellt; aus seinem Vorbringen, insbesondere zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse, geht jedoch eindeutig hervor, dass er das Verfahren mit dem Eintritt der Erledigung nicht beendet wissen will. Bei sach- und interessengerechter Auslegung ist sein Verpflichtungsbegehren daher dahingehend umzustellen, dass er beantragt, festzustellen, dass die Ablehnung seines Antrags auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 rechtswidrig und das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet war, ihn fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten zu versetzen.
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Der Antragsteller hat ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung unter dem Gesichtspunkt der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs. Er hat mit dem Schreiben vom 22. Dezember 2010 nicht nur die hier gegenständliche fiktive Versetzung, sondern auch seine Beförderung zum Stabshauptmann und die Schadlosstellung für den Fall, dass seine Förderung versäumt worden sei, beantragt; das inzwischen beim Verwaltungsgericht K. anhängige Klageverfahren wegen Beförderung und Schadlosstellung (Az.: ...) ist mit Rücksicht auf das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren ausgesetzt. Das Schadensersatzbegehren des Antragstellers erscheint jedenfalls nicht als von vornherein aussichtslos. Auch ist die Erledigung des ursprünglichen Verpflichtungsbegehrens (Dienstzeitende zum 31. März 2013) erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung (Eingang bei Gericht am 4. Februar 2013) eingetreten (vgl. zu dieser Einschränkung z.B. Beschluss vom 27. Mai 2014 - BVerwG 1 WB 54.13 - Rn. 19). Hinzu kommt, dass nach Auffassung des 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts die fiktive Versetzung eines vom militärischen Dienst freigestellten Personalratsmitglieds nicht nur eigenständig geltend gemacht und eingeklagt werden kann, sondern letztlich auch muss, weil eine inzidente gerichtliche Nachprüfung im Rahmen eines Beförderungs- oder Schadensersatzbegehrens insoweit nicht stattfinde (vgl. Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 -
juris LS 3 und Rn. 10).
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b) Der Antrag ist teilweise begründet.
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Die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 war rechtswidrig. Eine darüber hinausgehende Feststellung, dass das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet war, den Antragsteller fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten zu versetzen, kommt nicht in Betracht, weil bis zum Eintritt der Erledigung lediglich eine Verpflichtung zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts auszusprechen gewesen wäre (§ 19 Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 WBO).
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aa) Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen; gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG gilt dies auch für die Soldatenvertreter in den Personalvertretungen.
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Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen (vgl. Beschluss vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 65.06 - Rn. 16 f. m.w.N.; ferner Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - BVerwG 2 B 75.13 - Rn. 8, vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - Rn. 23 und vom 27. Juni 2014 - BVerwG 2 B 76.13 - Rn. 7). Er hat dazu eine Prognose darüber zu erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre (vgl. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 30. Juni 2014 - BVerwG 2 B 11.14 - Rn. 13). Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierte Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt.
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Danach geht das Bundesministerium der Verteidigung zwar von einem grundsätzlich nicht zu beanstandenden Verfahren der Laufbahnnachzeichnung aus (nachfolgend <1>). Dieses wurde im Falle des Antragstellers jedoch nicht zutreffend angewendet (unten <2>). Der Antragsteller ist mit seinen diesbezüglichen Einwänden auch nicht wegen Verwirkung oder aus anderen Gründen ausgeschlossen (unten <3>).
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(1) In Umsetzung der gesetzlichen Verpflichtung aus § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG hat das Bundesministerium der Verteidigung das Verfahren der fiktiven Laufbahnnachzeichnung in der „Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten“ vom 11. Juli 2002 und den hierzu ergangenen „Erläuterungen zur Erlasslage“ vom 9. August 2010 geregelt. Das dort vorgesehene Referenzgruppenmodell ist grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden.
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Gemäß Nr. 3 der Richtlinie sind freigestellte Soldatinnen und Soldaten regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen und während ihrer Freistellung (ggf. zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen; der Zeitpunkt der fiktiven Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten ist durch die personalbearbeitende Stelle festzustellen und ihnen schriftlich mitzuteilen; von diesem Zeitpunkt an werden sie in die Beförderungsauswahl einbezogen und erhalten die nach dem jeweiligen Auswahlverfahren vorgesehenen Punkte für die Verwendung auf einem höher bewerteten Dienstposten. Zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidung ist u.a. das Beurteilungsbild vor der Freistellung, das Ergebnis des Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe (bzw. des gleichen Werdegangs oder Verwendungsbereichs), die im gleichen Jahr wie die freigestellte Soldatin oder der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind, sowie die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten in der jeweiligen Laufbahn und im jeweiligen militärischen Organisationsbereich heranzuziehen (Nr. 6 der Richtlinie). Gemäß Nr. 7 Satz 2 der Richtlinie ist grundsätzlich sicherzustellen, dass auch freigestellte Soldatinnen und Soldaten bei nachgewiesener Eignung, Befähigung und Leistung den Dienstgrad erreichen, den sie bei regelmäßiger Laufbahngestaltung und vorhandenem STAN-Dienstposten bzw. verfügbarer Planstelle erreicht hätten.
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Die Einzelheiten des Verfahrens, insbesondere des in Nr. 6.2 der Richtlinie vorgesehenen Vergleichs, sind in den „Erläuterungen zur Erlasslage“ vom 9. August 2010 zusammengefasst:
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„2.1 Bildung einer Referenzgruppe
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Wird eine Soldatin oder ein Soldat freigestellt, ist eine Referenzgruppe bei der (zentralen) personalbearbeitenden Stelle ((Z)PersBSt) auf der Grundlage des Bezuges 1 [der Richtlinie vom 11. Juli 2002] zu bilden. Die Referenzgruppe sollte neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte Soldatinnen oder Soldaten umfassen. Eine Unterschreitung der angeführten zahlenmäßigen Größenordnung der Referenzgruppe kommt nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht. Die Referenzgruppe ist durch die Leitung der jeweiligen (Z)PersBSt zu billigen. Die Referenzgruppe muss (einschließlich der freigestellten Person) mindestens fünf Soldatinnen oder Soldaten umfassen.
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Die Referenzgruppe ist insbesondere unter Beachtung der folgenden Kriterien (vgl. Bezug 1) zu bilden:
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- Wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn der Freistellung,
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- Versetzung im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten,
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- möglichst gleiche AVR/gleicher Werdegang/Verwendungsbereich/Kompetenzbereich.
-
Falls weniger Soldatinnen und Soldaten im selben Jahr auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind, können bei der Festlegung der Referenzgruppe ausnahmsweise die unmittelbar benachbarten Jahre einbezogen werden.
-
Die Angehörigen der gebildeten Referenzgruppe sind entsprechend ihres Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbildes, einschließlich der freigestellten Person, zu reihen. Die Zusammensetzung der Referenzgruppe wird während der Freistellung nicht geändert. Unabhängig von der Reihenfolge erfolgter Förderungen innerhalb der Referenzgruppe behält der oder die Betroffene die ursprüngliche Position in dieser Gruppe bei. Ausnahmsweise kann nach Billigung der Leitung der jeweiligen (Z)PersBSt die Zusammensetzung der Referenzgruppe geändert werden, wenn dafür besondere dienstliche Gründe vorliegen. Darüber ist ein Vermerk zu fertigen.
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2.1.1
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Solange aktuelle verwertbare Beurteilungserkenntnisse über eine freigestellte Person vorliegen, erfolgt die Betrachtung in allen personellen Auswahlverfahren auf der Grundlage dieser Erkenntnisse. Eine Betrachtung der freigestellten Person innerhalb der gebildeten Referenzgruppe ist zu diesem Zeitpunkt zunächst nicht erforderlich.
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2.1.2
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Wird eine freigestellte Person zu einem planmäßigen Beurteilungstermin nicht beurteilt, erfolgt ab dem Zeitpunkt des Vorlagetermins, bei der Beförderungsauswahl sechs Monate nach dem Vorlagetermin, die Betrachtung der entsprechenden Person in dem jeweiligen Auswahlverfahren nur noch auf der Grundlage der gebildeten Referenzgruppe.
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2.1.3
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Mit Ende der Freistellung ist das Verfahren der Betrachtung innerhalb der bisher festgelegten Referenzgruppe so lange beizubehalten, bis für diese Person neue Beurteilungserkenntnisse vorliegen. Die jeweilige ZPersBSt entscheidet nach der ZDv 20/6 Nr. 206 über eine evtl. vor dem Vorlagetermin einer nächstfolgenden planmäßigen Beurteilung anzufordernde Sonderbeurteilung.
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2.2 Umsetzung
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2.2.1 Verwendungsentscheidung
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Erreicht die Anzahl der Auswahlentscheidungen von Angehörigen der Referenzgruppe für einen höher dotierten Dienstposten den Rangplatz der freigestellten Person innerhalb der Referenzgruppe, ist diese nach den Regelungen des Bezuges 1 fiktiv auf einen entsprechend dotierten Dienstposten zu versetzen, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für die Auswahl heransteht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen.
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2.2.2 Beförderung/Einweisung
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Erreicht die Anzahl der Beförderungen/Einweisungen von Angehörigen der Referenzgruppe den Rangplatz der freigestellten Person innerhalb der Referenzgruppe, ist diese zu befördern/einzuweisen, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für eine Beförderung/Einweisung heransteht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen.
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(...)
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2.3 Dokumentation
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Die Bildung einer Referenzgruppe, deren Änderung und die in Bezug auf die Angehörigen der Referenzgruppe getroffenen personellen Entscheidungen sind in einer Sachakte zu dokumentieren.
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Auf Antrag ist den Betroffenen Einsicht in die oder Auskunft aus der Sachakte unter Berücksichtigung der personalaktenrechtlichen Bestimmungen zu gewähren.
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In der Personalgrundakte der freigestellten und von der dienstlichen Tätigkeit vollständig entlasteten Person ist die Tatsache der Bildung einer Referenzgruppe sowie ihre Position innerhalb der Referenzgruppe nachzuweisen. Die personalaktenrechtlichen Bestimmungen sind dabei zu beachten. Die entsprechende Person ist über die Bildung bzw. eine Änderung der Referenzgruppe, deren Größe und ihre Platzierung aktenkundig zu informieren.“
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Gegen dieses Verfahren der Laufbahnnachzeichnung bestehen keine rechtlichen Bedenken. In der Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichs- oder Referenzgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt (vgl. Beschluss vom 30. Juni 2014 - BVerwG 2 B 11.14 - Rn. 14; im Folgenden wird - auch zur Unterscheidung von der anderen Zwecken dienenden „Vergleichsgruppe“ im Sinne der Nr. 203, 609 und 610 ZDv 20/6 - einheitlich der Begriff der „Referenzgruppe“ verwendet). Übereinstimmend mit dem 2. Revisionssenat ist ferner davon auszugehen, dass das vom Bundesministerium der Verteidigung gewählte Referenzgruppenmodell grundsätzlich geeignet ist, der Zielstellung des Behinderungsverbots Rechnung zu tragen, weil es eine Fortentwicklung der Leistung entsprechend dem durchschnittlichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Soldaten unterstellt (vgl. Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - Rn. 23). Es schreibt nicht die letzte, aufgrund tatsächlicher dienstlicher Tätigkeit erstellte Beurteilung fort, sondern beruht auf der Annahme einer dynamischen Fortentwicklung der beruflichen Leistungen, die sich aus dem Werdegang der Referenzgruppe ergibt; es vermeidet auf diese Weise die Schwierigkeiten, die sich bei einer lang andauernden Freistellung daraus ergeben, dass die letzte dienstliche Beurteilung immer mehr an tatsächlicher Aussagekraft verliert (Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - Rn. 26).
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(2) Die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 war jedoch rechtswidrig, weil sie auf einer fehlerhaft gebildeten Referenzgruppe beruht.
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Der Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 30. Januar 2012 (in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom 12. Oktober 2012) stützt die Ablehnung darauf, dass der Antragsteller in der für ihn gebildeten und vom Amtschef des Personalamts gebilligten Referenzgruppe den Rang 2 einnehme und erst ein Angehöriger der Referenzgruppe auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g versetzt worden sei. Die dabei zugrundegelegte Referenzgruppe, die - einschließlich des Antragstellers - vier Hauptleute umfasst, ist jedoch nicht hinreichend groß, um eine sachgerechte fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs zu gewährleisten, und verstößt damit gegen § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG.
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Die für den Antragsteller gebildete Referenzgruppe entspricht mit nur vier Angehörigen einschließlich des Antragstellers bereits nicht der Erlasslage. Gemäß Nr. 2.1 Abs. 1 der Erläuterungen soll die Referenzgruppe neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte, insgesamt also mindestens zehn Soldatinnen oder Soldaten umfassen; eine Unterschreitung dieser Zahl kommt nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht; auch in diesem Fall muss die Referenzgruppe einschließlich der freigestellten Person mindestens fünf Soldatinnen oder Soldaten umfassen.
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Soweit sich das Bundesministerium der Verteidigung darauf beruft, dass nur vier Hauptleute aus der Ausbildungs- und Verwendungsreihe des Antragstellers im selben Jahr wie der Antragsteller auf einen A 12-Dienstposten versetzt und zum selben Beurteilungstermin wie der Antragsteller mit einem vergleichbaren Leistungsbild bewertet worden seien, entbindet dies nicht von der Pflicht zur Bildung einer hinreichend großen Referenzgruppe. Zum einen ist anhand der vorgelegten Unterlagen nicht erkennbar, ob die Spielräume der geltenden Erlasslage zur Bildung einer hinreichend großen Gruppe - insbesondere durch Einbezug benachbarter Jahrgänge (Nr. 2.1 Abs. 1 letzter Satz der Erläuterungen) oder verwandter („möglichst gleicher“) Ausbildungs- und Verwendungsreihen - ausgeschöpft wurden. Zum anderen bliebe aber auch, wenn danach keine größere Gruppe hätte gebildet werden können, eine Referenzgruppe mit nur vier Mitgliedern (einschließlich der freigestellten Person) unzulässig; in diesem Fall ist vielmehr - innerhalb des diesbezüglichen Einschätzungsspielraums des Dienstherrn - auf eine andere geeignete Methode oder ein anderes geeignetes Verfahren der Nachzeichnung überzugehen.
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Wählt der Dienstherr - wie hier - das Referenzgruppenmodell, so ist die Chance des freigestellten Personalratsmitglieds auf berufliches Fortkommen unauflöslich gekoppelt an den - von ihm nicht beeinflussbaren - beruflichen Werdegang der Mitglieder der Referenzgruppe. Der Dienstherr verstößt dabei gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot nicht nur dann, wenn er eine Referenzgruppe so zusammenstellt, dass ein Fortkommen des freigestellten Personalratsmitglieds von vornherein ausgeschlossen ist (siehe dazu Beschluss vom 30. Juni 2014 - BVerwG 2 B 11.14 - LS und Rn. 15). Die Referenzgruppe muss vielmehr auch eine hinreichende Größe, d.h. eine hinreichende Anzahl von Mitgliedern, aufweisen, damit statistische Zufälligkeiten, die sich bei kleinen Gruppen gesteigert auswirken können, auf ein hinnehmbares Maß gemindert werden und die Entwicklung der Gesamtgruppe Aussagekraft für den nachzuzeichnenden mutmaßlichen Werdegang des freigestellten Personalratsmitglieds erhält. Kommt es beispielsweise bei einer Kleingruppe - wie im Falle des Antragstellers - darauf an, dass zwei der drei anderen Gruppenmitglieder auf einen höherwertigen Dienstposten (hier zudem: auf den Spitzendienstposten der Laufbahn) versetzt werden, damit auch das freigestellte Personalratsmitglied zum Zuge kommt, so schlagen zufällig verteilte besondere Sachverhalte - wie etwa, dass ein Mitglied der Referenzgruppe nicht vorrangig an einer höherwertigen, sondern unter Verzicht darauf eher an einer heimatnahen Verwendung interessiert ist, oder dass ein leistungsstarkes Mitglied durch den Wechsel in eine andere Laufbahn oder in eine andere Teilstreitkraft aus der Betrachtung ausscheidet - sehr viel unmittelbarer auf die Fortkommenschancen des freigestellten Personalratsmitglieds durch als in einer größeren Gruppe, in denen sich die unterschiedlichen Leistungsentwicklungen und Interessenlagen der Mitglieder statistisch besser ausgleichen.
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Das Erfordernis einer hinreichenden Mindestgröße der Referenzgruppe, wie sie Nr. 2.1 der Erläuterungen mit einer Zahl von mindestens zehn Mitgliedern (einschließlich des freigestellten Personalratsmitglieds) ansetzt, ist daher keine bloße Soll-Verwaltungsvorschrift, sondern ein rechtliches Gebot, wenn sich der Dienstherr zum Zwecke der Nachzeichnung für das Referenzgruppenmodell entscheidet. Die Bildung einer - wie hier - zu kleinen Referenzgruppe verstößt gegen § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG.
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(3) Der Antragsteller hat sein Recht, die fehlerhafte Bildung der Referenzgruppe zu rügen, auch nicht verwirkt oder sonst verloren.
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(a) Allerdings hat der 2. Revisionssenat ausgesprochen, dass Einwände gegen die Referenzgruppenbildung wegen deren besonderer Bedeutung für die Nachzeichnung „zeitnah geltend gemacht“ werden müssen, zumal etwaige Fehler bei einer erst lange im Nachhinein erfolgenden Kontrolle nicht mehr angemessen behoben werden könnten (Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - LS 1 und Rn. 27). Der 2. Revisionssenat hat weiter entschieden, dass ein freigestelltes Personalratsmitglied sein Rügerecht hinsichtlich der ihn betreffenden Referenzgruppe verwirkt, wenn er sich in einem mehrere Jahre zurückliegenden Personalgespräch nach eingehender Information durch den Dienstherrn und in Kenntnis aller Umstände mit der Bildung dieser Referenzgruppe einverstanden erklärt und hiergegen keinen Rechtsbehelf erhoben hat (Beschluss vom 6. Juni 2014 - BVerwG 2 B 75.13 - LS und Rn. 17; vgl. auch Beschluss vom 27. Juni 2014 - BVerwG 2 B 76.13 - Rn. 10 ff.).
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In diesem Sinne macht das Bundesministerium der Verteidigung im vorliegenden Fall geltend, der Antragsteller habe sein Recht, gegen die Bildung seiner Referenzgruppe Einwände zu erheben, verwirkt, weil ihm die Referenzgruppe in dem Personalgespräch am 16. Oktober 2007 erläutert worden sei und er sich dort „mit der aufgezeigten Planung einverstanden“ erklärt habe. Der Antragsteller habe es auch in der Folgezeit unterlassen, gegen die Referenzgruppenbildung Einwände etwa in Form einer Beschwerde oder Dienstaufsichtsbeschwerde zu erheben. Vielmehr habe er dieses Thema erstmals mit seinem Antrag vom 22. Dezember 2010, also mehr als drei Jahre nach dem Personalgespräch, überhaupt wieder aufgegriffen. Mit seiner langjährigen Untätigkeit habe der Antragsteller beim Dienstherrn die berechtigte Erwartung geweckt, er werde gegen die Referenzgruppenbildung nichts mehr unternehmen.
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(b) Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des 2. Revisionssenats spricht viel dafür, die vom Amtschef gebilligte Referenzgruppenbildung als eine beschwerdefähige und wehrdienstgerichtlich anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu behandeln.
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Maßgeblich dafür ist vor allem die (auch vom 2. Revisionssenat hervorgehobene) Erwägung, dass die Bildung der - grundsätzlich statischen - Referenzgruppe und die Zuteilung eines Rangplatzes hierin die künftige berufliche Entwicklung des freigestellten Personalratsmitglieds bestimmt und die sich erst später realisierende Auswahlentscheidung (weitgehend) vorwegnimmt (vgl. Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - LS 1 und Rn. 27). Sobald die Betrachtung auf der Grundlage der Referenzgruppe erfolgt, ist jedenfalls das Fortkommen des als Personalratsmitglied freigestellten Soldaten nicht mehr von eigenen Leistungen, sondern allein davon abhängig, dass die Anzahl der Auswahlentscheidungen zugunsten anderer Angehöriger der Referenzgruppe seinen Rangplatz erreicht. Wesentliche und vorentscheidende Weichenstellungen für die Verwirklichung des Rechts des freigestellten Personalratsmitglieds auf berufliche Entwicklung nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) erfolgen damit über die Referenzgruppenbildung, während das nachfolgende Verfahren der Umsetzung (im Sinne von Nr. 2.2 der Erläuterungen) seinem Einfluss entzogen ist. Dies spricht dafür, den Rechtsschutz nach der Wehrbeschwerdeordnung entsprechend vorzuverlagern und die für die freigestellte Person gebildete Referenzgruppe als anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu qualifizieren.
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Auf diese Weise wäre zugleich den vom Antragsteller vorgetragenen Bedenken wegen möglicher Unsicherheiten und Lücken im Rechtsschutz Rechnung getragen. Denn das freigestellte Personalratsmitglied könnte durch die Anfechtung der Referenzgruppenbildung die wesentliche materielle Vorentscheidung für seine berufliche Entwicklung während der Freistellung zu einem frühen Zeitpunkt einer Überprüfung unterziehen, in dem sich mögliche Fehler in der Regel noch folgenlos beheben lassen. Mit der Eröffnung des Rechtsschutzes nach der Wehrbeschwerdeordnung wäre der betroffene Soldat allerdings nicht nur berechtigt, sondern auch gehalten, seine Beschwerde innerhalb der dafür geltenden Monatsfrist (§ 6 Abs. 1 WBO) zu erheben, wenn die Referenzgruppenbildung nicht in Bestandskraft erwachsen soll; auf Gesichtspunkte der Verwirkung käme es insoweit nicht an. Mit der Eröffnung des Rechtsschutzes gegen die Referenzgruppenbildung dürften schließlich mögliche spätere Streitigkeiten um die fiktive Versetzung oder die Beförderung deutlich entlastet werden, weil es sich insoweit nur noch um Fragen der korrekten Umsetzung nach Maßgabe der Referenzgruppe handeln kann.
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(c) Darauf kommt es hier aber nicht an. Denn jedenfalls im vorliegenden Fall kann dem Antragsteller nicht entgegenhalten werden, dass er nicht „zeitnah“ Einwände gegen die Referenzgruppenbildung erhoben hat.
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Auch unter der Voraussetzung, dass die vom Amtschef gebilligte Referenzgruppenbildung als anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu qualifizieren ist, beginnt die Beschwerdefrist nur zu laufen, wenn die Referenzgruppe dem freigestellten Personalratsmitglied ordnungsgemäß mitgeteilt wurde (vgl. auch Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - Rn. 27). Gemäß Nr. 2.3 Abs. 2 Satz 3 der Erläuterungen ist die freigestellte Person über die Bildung bzw. eine Änderung der Referenzgruppe, deren Größe und ihre Platzierung aktenkundig zu informieren. Die Tatsache der Bildung einer Referenzgruppe sowie die Position der freigestellten Person innerhalb der Referenzgruppe ist in der Personalgrundakte der freigestellten Person nachzuweisen (Nr. 2.3 Abs. 2 Satz 1 der Erläuterungen).
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Diesen Anforderungen genügt es nicht, wenn - wie hier geschehen - dem Antragsteller - im Übrigen erst fast ein Jahr, nachdem die Referenzgruppe gebildet wurde - drei Dokumente mit unterschiedlichen Reihungen ausgehändigt werden, die weder einen Urheber noch eine Bezeichnung des maßgeblichen Dokuments noch die Billigung durch den Amtschef des Personalamts erkennen lassen. Bei den drei Dokumenten dürfte es sich, wie aus der vorgelegten Sachakte ersichtlich, um drei anonymisierte Blätter aus den fünf Blatt Anlagen zu der Vorlage des Dezernats I 2 für den Amtschef des Personalamts vom 22. November 2006 handeln, die der Vorbereitung und Erläuterung der von dem Amtschef zu billigenden Referenzgruppe dienten. Die Tatsache einer aktenkundigen Information lässt sich auch nicht der Personalgrundakte des Antragstellers entnehmen. Die dem Senat vorgelegte Personalgrundakte enthält jedenfalls nicht den in Nr. 2.3 Abs. 2 Satz 1 der Erläuterungen vorgesehenen Nachweis der Referenzgruppenbildung.
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Unter diesen Umständen, namentlich eines erheblichen eigenen erlasswidrigen Verhaltens der personalbearbeitenden Stelle, kann dem Antragsteller auch nicht der Einwand der Verwirkung entgegenhalten werden. Im Übrigen wurde das Personalgespräch vom 16. Oktober 2007, bei dessen Gelegenheit die drei Dokumente ausgehändigt wurden, vor dem Hintergrund geführt, dass die damalige Freistellung des Antragstellers zum 31. Mai 2008 endete und der Antragsteller eine Information über seine weitere Verwendungsplanung - auch für den Fall, dass er ab dem 1. Juni 2008 kein freigestelltes Personalratsmitglied mehr wäre - sowie eine Erläuterung seines Ergebnisses in der zurückliegenden Perspektivkonferenz 2006 wünschte. Aus der Tatsache, dass sich der Antragsteller nach Erörterung verschiedener Verwendungsalternativen abschließend „mit der aufgezeigten Planung einverstanden“ erklärte, lässt sich ein Verlust des Rechts, Fehler bei der Referenzgruppenbildung zu rügen, nicht herleiten.
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bb) Eine darüber, dass die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 rechtswidrig war, hinausgehende Feststellung, dass das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet war, den Antragsteller fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten zu versetzen, ist nicht zu treffen.
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Ohne den Eintritt der Erledigung durch das Dienstzeitende des Antragstellers wäre im vorliegenden Fall die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung auszusprechen gewesen, über den Antrag auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (§ 19 Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 WBO). Eine unmittelbare Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung, den Antragsteller fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten (z.b.V.) zu versetzen, wäre nicht in Betracht gekommen; die Sache wäre insoweit nicht spruchreif gewesen, weil der Dienstherr auch für die erneute Entscheidung einen Spielraum - sei es innerhalb des Referenzgruppenmodells durch den Einbezug benachbarter Jahrgänge oder verwandter Ausbildungs- und Verwendungsreihen oder sei es bei der Wahl einer anderen rechtmäßigen Methode der Laufbahnnachzeichnung - hat.
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Nachdem infolge der Beendigung des Wehrdienstverhältnisses des Antragstellers eine erneute Entscheidung über eine fiktive Versetzung nicht mehr stattfindet, ist es deshalb nunmehr Sache des Verwaltungsgerichts, in dem wiederaufzunehmenden Verfahren wegen Schadlosstellung zu prüfen, ob und ggf. ab wann der Antragsteller bei rechtmäßiger Sachbehandlung durch das Personalamt einen Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten gehabt hätte.
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3. Der Antrag festzustellen, dass der Antragsteller bereits am 15. Dezember 2004, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g zu versetzen war (Antrag Nr. 2 aus dem Schriftsatz vom 23. November 2012), ist unzulässig.
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Die begehrten Feststellungen beziehen sich auf Teilaspekte der vorliegenden Verpflichtungs- und Fortsetzungsfeststellungsanträge (oben II.1. und 2.) und der beim Verwaltungsgericht K. anhängigen Klage auf Beförderung und Schadlosstellung. Der isolierte Feststellungsantrag ist unzulässig, weil der Antragsteller seine Rechte durch die genannten Leistungsklagen verfolgen kann und auch verfolgt (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Grenzen der Reichweite eines Fortsetzungsfeststellungsantrags (siehe soeben II.2.b.bb) können nicht durch den Übergang zu einem allgemeinen Feststellungsantrag überspielt werden.
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.
(1) Die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf beginnt nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.
(2) Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche oder elektronische Belehrung dahin erfolgt ist, daß ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. § 60 Abs. 2 gilt für den Fall höherer Gewalt entsprechend.
Tenor
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung vom Amt eines Amtsinspektors in das Amt eines solchen mit Amtszulage.
3Der 1954 geborene Kläger trat am 1. Juli 1971 bei der Standortverwaltung B. der Wehrbereichsverwaltung (WBV) West (damals noch WBV III) in den Dienst der Beklagten. Seit dem 1. Juni 2000 war der Kläger als Vorsitzender des örtlichen Personalrats durchgehend von seinen dienstlichen Verpflichtungen freigestellt. Die für den vor seiner Freistellung liegenden Zeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Mai 2000 im Amt eines Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8 der Bundesbesoldungsordnung – BBesO) unter dem 24. Januar 2001 erstellte „Dienstliche Beurteilung“ lautete im Gesamturteil auf die zweitbeste Note „übertrifft die Anforderungen deutlich“.
4Am 29. November 2001 wurde der Kläger zum Amtsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) befördert. Im November 2010 wurde ihm das Amt eines Amtsinspektors der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage übertragen, und er wurde mit Wirkung vom 1. November 2010 in eine entsprechend bewertete Planstelle eingewiesen. Seit dem 1. September 2014 befindet sich der Kläger in der Freistellungsphase der Altersteilzeit.
5Im August 2003 bewarb sich der Kläger auf einen unter Nr. 12 b/03 (dort Nr. 1) nach der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage BBesO ausgeschriebenen Dienstposten bei der Standortverwaltung L. -X. . Mit Schreiben vom 28. Oktober 2003 teilte die WBV West dem Kläger mit, dass seiner Bewerbung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht habe entsprochen werden können und Amtsinspektor N. für den Posten ausgewählt worden sei. Dessen letzte dienstliche Beurteilung datierte vom Mai 2001 und bezog sich auf den Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Januar 2001, in dem er noch das Amt des Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) bekleidete. Den darauf erhobenen Widerspruch des Klägers wies die WBV West mit Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2003 zurück, weil Amtsinspektor N. insgesamt besser geeignet gewesen sei. Amtsinspektor N. wurde der betreffende Dienstposten mit Wirkung vom 15. Dezember 2003 übertragen; mit Verfügung vom 19. Januar 2005 wurde ihm das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage übertragen und er wurde mit Wirkung vom 1. Januar 2005 in eine entsprechende Planstelle eingewiesen.
6Auf die Klage des Klägers verpflichtete das Verwaltungsgericht Aachen die Beklagte mit rechtskräftigem Urteil vom 1. März 2007 ‑ 1 K 107/04 ‑ zur Neubescheidung des Beförderungsbegehrens. Zuvor hatte die Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass im Falle des Obsiegens auch für den Kläger eine Planstelle angefordert würde, die dann von ihm besetzt werden könne. Zur Begründung seines Urteils führte das Gericht im Kern aus: Die Beklagte habe es unter Verletzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbotes unterlassen, die berufliche Entwicklung des Klägers zum Zwecke des gebotenen Vergleichs von Eignung, Befähigung und fachlicher Eignung fiktiv nachzuzeichnen. Eine solche konkret vorzunehmende Nachzeichnung hätte dazu führen können, dass der Kläger dem Bewerber N. mindestens gleichzustellen wäre; sie sei daher hier nicht ausnahmsweise verzichtbar gewesen.
7Mit Bescheid vom 21. Juni 2007 lehnte die WBV West die Bewerbung des Klägers nachfolgend abermals ab und verwies zur Begründung u.a. auf eine zur Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers gebildete Vergleichsgruppe. Den nachfolgenden Widerspruch wies die WBV West mit Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2007 zurück, in dem sie eine abweichend gebildete Vergleichsgruppe zu Grunde legte.
8Auf die dagegen erhobene Klage verpflichtete das Verwaltungsgericht Aachen die Beklagte mit rechtskräftigem Urteil vom 24. September 2009 ‑ 1 K 133/08 ‑ erneut zur Neubescheidung. Die bisher vorgenommene Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des Klägers entspreche immer noch nicht den an sie zu stellenden rechtlichen Anforderungen.
9Nach Einleitung eines gerichtlichen Vollstreckungsverfahrens (VG Aachen‑ 1 M 32/09 ‑) durch den Kläger lehnte die WBV West dessen Bewerbung mit Bescheid vom 25. Januar 2010 unter Bezugnahme auf einen beigefügten Vermerk vom selben Tage weiterhin ab. Der Kläger leitete im Mai 2010 ein weiteres Vollstreckungsverfahren (VG Aachen ‑ 1 M 10/10 ‑) ein. Dieses wurde übereinstimmend deshalb für in der Hauptsache erledigt erklärt, weil die Beklagte unter dem 26. April 2010 das Ausschreibungsverfahren 12b/03 Nr. 1 sowie ihren gegenüber dem Kläger erlassenen Ablehnungsbescheid vom 25. Januar 2010 mit der Begründung aufgehoben hatte, dass Amtsinspektor N. in die Freistellungsphase der Altersteilzeit eingetreten sei und zwischenzeitlich möglicherweise neu hinzutretende Bewerber noch nicht hätten berücksichtigt werden können.
10Neben der Bewerbung auf die Stellenausschreibung 12 b/03 bewarb sich der Kläger ausweislich der Personalakten in den Jahren 2007 bis 2010 bei der Beklagten auch noch um zahlreiche andere Stellen.
11Mit Schreiben vom 25. August 2010 machte der Kläger gegenüber der Beklagten für die Zeit vom 1. November 2003 bis zum 31. Dezember 2010 einen Anspruch auf Schadenersatz wegen verspäteter Beförderung nach A 9 m. Z. geltend. Die Beklagte lehnte dieses Begehren durch Bescheid vom 28. Oktober 2010 ab. Den dagegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 17. März 2011 als unbegründet zurück.
12Auf seine daraufhin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die Beklagte dem in zeitlicher Hinsicht reduzierten Antrag entsprechend verpflichtet, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zum 1. Januar 2008 zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. befördert worden.
13Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend: Sie habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht verletzt. Aus dem Vermerk vom 25. Januar 2010 und der darin niedergelegten Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs ergebe sich, dass der Kläger nicht der am besten geeignete Bewerber gewesen sei. Sie habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers bereits nicht schuldhaft verletzt. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Kausalität seien verfehlt. Fehlerhaft sei schließlich auch die Schadensberechnung, weil die Beförderung erst nach erfolgreicher Erprobungs- und Wartezeit auf eine haushaltsrechtlich zur Verfügung gestellte Planstelle frühestens zum 1. Februar 2010 hätte erfolgen können. Außerdem entzöge die Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens 12b/03 Nr. 1 dem Schadensersatzbegehren die Grundlage.
14Die Beklagte beantragt,
15das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
16Der Kläger beantragt,
17die Berufung zurückzuweisen.
18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie weiteren Gerichtsakten (insgesamt 14 Hefte) Bezug genommen.
19E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
20Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
21Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes besoldungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Januar 2008 „zum Amtsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 m. Z. der Bundesbesoldungsordnung A befördert worden“. Dabei ist der entsprechende Urteilsausspruch erster Instanz dahin auszulegen, dass mit dem Begriff der Beförderung hier die beförderungsgleiche Gewährung einer Amtszulage zu dem vom Kläger seinerzeit bereits innegehabten Statusamt eines Amtsinspektors gemeint ist. Außerdem ist er wegen der beförderungsgleichen Gewährung der Amtszulage an den Kläger zum 1. November 2010 sachgerecht so zu verstehen, dass Schadensersatz nur bis zu diesem Zeitpunkt zugesprochen wird. Ferner ist klarzustellen, dass der Urteilsausspruch im Hinblick auf die versorgungsrechtliche Schadlosstellung des Klägers wegen der erfolgten, mittlerweile auch im Hinblick auf die Zweijahresfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 des Beamtenversorgungsgesetzes ruhegehaltfähigen Gewährung der Amtszulage ins Leere geht.
22Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung, welche auch für die verzögerte Übertragung eines Zulagenamtes (als eine Art „Zwischenamt“ zum nächsthöheren Statusamt) gelten, sind erfüllt.
23Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine unterbliebene oder verspätet erfolgte Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes oder eines Dienstpostens, der den Aufstieg in ein solches Amt ermöglicht, den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die unterbliebene bzw. verzögerte Beförderung kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.
24Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 15, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; ferner etwa das Senatsurteil vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/11 –, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II 1.4 Nr. 224 = juris, Rn. 29.
25Im Einzelnen:
261. Die Beklagte hat den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt.
27Der Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.
28Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012– 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185 = juris, Rn. 10.
29Allerdings kann – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht mit der Ablehnung von zahlreichen Bewerbungen des Klägers auf andere als die unter 12b/03 Nr. 1 ausgeschriebene Stelle begründet werden. Diese sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Streitgegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wird bestimmt durch den Klageantrag und den Klagegrund, also den zur Klagebegründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Insoweit hat der Kläger ausschließlich eine Verletzung seiner Rechte in Zusammenhang mit dem Ausschreibungsverfahren 12b/03 Nr. 1 geltend gemacht. Dies ergibt sich bereits aus seinem auf Schadensersatz gerichteten Begehren gegenüber der Beklagten. In dem fraglichen Schreiben vom 25. August 2010 hat der Kläger im Betreff ausdrücklich auf das vorbezeichnete Auswahlverfahren Bezug genommen, ohne ein anderes Auswahlverfahren (auch nicht im weiteren Text) auch nur zu erwähnen. Ebenso verhält es sich mit dem gegen den ablehnenden Bescheid erhobenen Widerspruch. Auch die Klageschrift und der erstinstanzlich gestellte Klageantrag nehmen Bezug auf die in der Schadensersatzsache ergangenen (Ausgangs- und Widerspruchs-)Bescheide, die sich ihrerseits nur mit dem Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 befassen. Der kurz vor der in erster Instanz durchgeführten mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 16. Januar 2012 erfolgte Hinweis des Klägers auf eine Reihe anderer, seiner Ansicht nach nicht ordnungsgemäß behandelter Bewerbungsvorgänge sollte nur seine Auffassung illustrieren, von der Beklagten generell „ausgebremst“, „hingehalten“ und „getäuscht“ worden zu sein.
30Das damit allein auf das Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 bezogene Schadensersatzbegehren ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass Amtsinspektor N. mit Verfügung vom 19. Januar 2005 bereits das Amt eines „AI m A“ übertragen und er mit Wirkung zum 1. Januar 2005 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage eingewiesen worden war. Diese Verfahrensweise erläutert der handschriftliche Vermerk vom 19. Januar 2005 in der Personalakte des Amtsinspektors N. dahin, dieser könne zum 1. Januar 2005 in die betreffende Planstelle eingewiesen werden, da er auch im Falle eines Obsiegens des Klägers im Klageverfahren auf dem Dienstposten verbleibe und der (wegen seiner Personalratstätigkeit freigestellte) Kläger lediglich befördert werde. Die Beklagte ist offenkundig immer davon ausgegangen, den Kläger in Abhängigkeit vom rechtmäßigen Ausgang des Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 ggf. auf eine zusätzlich zu schaffende Beförderungsstelle in das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage befördern zu müssen. Dieser Verfahrensweise Rechnung tragend erklärte die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 1. März 2007 in dem Verfahren 1 K 107/04 (VG Aachen), das die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung in dem Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1 zum Gegenstand hatte, zu Protokoll, dass im Falle des Obsiegens des Klägers (im Auswahlverfahren 12b/03 Nr. 1) für ihn eine Planstelle angefordert würde, die dann von ihm besetzt werden könne. Diese Erklärung ist als Zusicherung der Beförderung in das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage auf eine noch anzufordernde Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage zu verstehen unter der Voraussetzung, dass der Kläger im Rahmen der Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 hätte zum Zuge kommen müssen. Gegenstand der vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren war demnach die Beförderung des Klägers auf eine zusätzliche, außerhalb des Auswahlverfahrens 12b/03 Nr. 1 zu schaffende Stelle, die erfolgen sollte, sofern der Kläger Ausschreibungssieger im Verfahren 12b/03 Nr. 1 hätte geworden sein müssen. Auf die Vergabe dieser zusätzlichen (Beförderungs-)Stelle bezieht sich der im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Schadensersatzanspruch.
31Daher ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht durch die unter dem 26. April 2010 verfügte Aufhebung der Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 wegen Eintritts von Amtsinspektor N. in die Freistellungsphase der Altersteilzeit erloschen. Diese Aufhebung der Stellenausschreibung lief im Übrigen ins Leere, weil dieses konkrete Auswahlverfahren spätestens mit der Übertragung des Amtes an Amtsinspektor N. abgeschlossen und beendet war, so dass es hinsichtlich dieses Verfahrens nichts mehr aufzuheben oder abzubrechen gab.
32Vgl. dazu, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beamten durch rechtmäßigen Abbruch eines Auswahlverfahrens ohne Ernennung eines Bewerbers erlischt, BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185 = juris, Rn. 11.
33Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers zunächst dadurch verletzt, dass sein beruflicher Werdegang nicht im Wege der Nachzeichnung ermittelt worden ist.
34Grundlage einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung sind in erster Linie aktuelle dienstliche Beurteilungen. Da (wie der Kläger) vom Dienst freigestellte Mitglieder eines Personalrats nicht dienstlich beurteilt werden können, sie aber wegen des in den §§ 8, 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG verankerten personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots zur Sicherung ihres beruflichen Fortkommens auch in Auswahlentscheidungen einbezogen werden müssen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre, was von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen abhängt (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn).
35Vgl. zur Nachzeichnungspflicht für freigestellte Personalratsmitglieder BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 =juris.
36Ursprünglich hatte die Beklagte überhaupt keine Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers vorgenommen.
37Vgl. hierzu das zwischen den Beteiligten ergangene rechtskräftige Urteil des VG Aachen vom 1. März 2007 – 1 K 107/04 –.
38Die sodann mit Bescheid vom 21. Juni 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20. Dezember 2007 vorgenommene Nachzeichnung genügte nicht den an sie zu stellenden Anforderungen.
39Vgl. hierzu das zwischen den Beteiligten ergangene rechtskräftige Urteil des VG Aachen vom 24. September 2009 – 1 K 133/08 –.
40Den daraufhin unter dem 25. Januar 2010 gefertigten Bescheid über die Ablehnung des Beförderungsbegehrens nebst den als Bestandteil dieses Bescheides beigefügten Auswahlvermerk vom selben Tage, der auch eine Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers enthielt, hat die Beklagte mit Bescheid vom 26. April 2010 wieder aufgehoben, so dass weiterhin eine Nachzeichnung fehlt.
41Unabhängig von Vorstehendem hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers aber auch dadurch verletzt, dass ihr Vergleich des Klägers mit Amtsinspektor N. auf einer falschen Gewichtung dessen dienstlicher Beurteilung beruhte: Die Beklagte hat der letzten dienstlichen Beurteilung des Amtsinspektors N. im Rahmen der Auswahlentscheidung einen unzutreffenden Aussagegehalt beigemessen. Sie ist während des gesamten Verfahrens fälschlicherweise davon ausgegangen, Amtsinspektor N. sei in diesem Amt der Besoldungsgruppe A 9 dienstlich beurteilt worden. Beispielsweise führt noch der Auswahlvermerk vom 25. Januar 2010 aus, dass Amtsinspektor N. „zuletzt mit ‚B – übertrifft die Anforderungen deutlich‘“ und „vor seiner Beförderung zum AI … sogar insgesamt mit ‚A – überragend‘ beurteilt“ worden sei. Tatsächlich ist die vom 7. Mai 2001 datierende Beurteilung noch auf das von Herrn N. bis zu seiner Anfang März 2001 erfolgten Beförderung zum Amtsinspektor innegehabte Amt des Regierungshauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) bezogen. Dies ergibt sich nicht nur aus der Wiedergabe der Amtsbezeichnung „RHS“ auf Seite 1 der Beurteilung, sondern folgt auch aus dem Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1997 bis 31. Januar 2001, der eindeutig vor der im Februar 2001 erfolgten Beförderung des Herrn N. zum Amtsinspektor liegt. Dass Herr N. auch schon vor seiner Beförderung auf einem nach Besoldungsgruppe A 9 bewerteten Dienstposten verwendet wurde, ändert nichts; Bezugspunkt einer dienstlichen Beurteilung ist grundsätzlich das Statusamt.
42Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = juris, Rn. 52 ff.
43Wegen des höheren Gewichts einer auf ein höheres Statusamt bezogenen dienstlichen Beurteilung kommt es auf den vorgenannten Fehler für den Bewerbervergleich wesentlich an.
442. Die Beklagte hat die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers auch verschuldet.
45Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Amtsinhaber generell verlangt werden kann. Dazu gehört, dass er die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der zur Verfügung stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Stellt sich eine behördliche Maßnahme als fehlerhaft heraus, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrundeliegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die in Rede stehende Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch in der rechtswissenschaftlichen Literatur abschließend behandelt ist.
46Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 17. August 2005– 2 C 37.04 –, BVerwGE 124, 99 = juris, Rn. 24 f.
47Nach diesem Maßstab haben die verantwortlichen Amtsinhaber in Bezug auf die hier in Rede stehende Rechtsverletzung fahrlässig gehandelt. Denn sie haben das Rechtsinstrument der Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung eines freigestellten Personalratsmitglieds nicht unter hinreichender Berücksichtigung der schon im Jahre 2003 vorliegenden Vorgaben in der Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall angewendet. Dies hat bereits die Vorinstanz dargelegt (UA S. 7); der Senat nimmt hierauf Bezug. Auf Seiten der Beklagten hat man die sich aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot einer- und dem Grundsatz der Bestenauslese andererseits ergebenden Anforderungen verkennend seinerzeit eine Nachzeichnung mit einer Beförderung gleichgesetzt und ist daher davon ausgegangen, dass die konkrete Nachzeichnung eines im Hinblick auf seine Tätigkeit als Personalrat freigestellten Beamten nur dann erforderlich wäre, wenn dieser auch als Ergebnis der Nachzeichnung in dem Bewerberfeld allen Mitkonkurrenten leistungsmäßig vorgehen würde, also zugleich Auswahlsieger wäre. Dies ergibt sich z. B. aus dem Widerspruchsbescheid vom 15. Dezember 2003. Darin wird ausgeführt, der Kläger sei im November 2001 „im Wege der Nachzeichnung“ zum Amtsinspektor befördert worden. Der Mitbewerber sei besser geeignet für den streitgegenständlichen Dienstposten. Daher sei eine „erneute fiktive Nachzeichnung auf diesem Dienstposten“ nicht möglich. Entsprechende Ausführungen finden sich auch im Schriftsatz der Beklagten vom 11. März 2004 zum Verfahren 1 K 107/04 beim VG Aachen. Dort erklärte die Beklagte, ein freigestelltes Personalratsmitglied sei nicht in jedem Fall nachzuzeichnen, wenn es sich auf einen Beförderungsdienstposten bewerbe. Auch hinsichtlich der freigestellten Mitglieder seien die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Da der Mitbewerber besser geeignet sei, habe kein Anspruch auf Nachzeichnung bestanden.
48Unabhängig davon ist der Beklagten auch ein fahrlässiger Sorgfaltspflichtverstoß im Hinblick auf die Durchführung ihres Vergleichs zwischen dem Kläger und dem Mitbewerber N. anzulasten. Bereits ein flüchtiger Blick auf das erste Blatt der im Jahre 2001 erstellten und der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten Beurteilung des Herrn N. genügt, um zu erkennen, dass dieser seinerzeit noch im Amt eines Justizhauptsekretärs beurteilt wurde, und nicht – wie die Beklagte durchgängig angenommen hat – bereits im Amt eines Amtsinspektors.
493. Dem Kläger ist durch die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch ein Schaden insofern entstanden, als ihm das Amt eines Amtsinspektors mit Amtszulage nicht bereits vor dem 1. November 2010 verliehen worden ist und demzufolge auch die Amtszulage nicht vor diesem Zeitpunkt gewährt worden ist. Im Hinblick auf das im Jahr 2003 durchgeführte Auswahlverfahren und der im Januar 2005 erfolgten Übertragung eines Amtes eines Amtsinspektors mit Amtszulage an Amtsinspektor N. besteht der Schaden jedenfalls seit dem 1. Januar 2008 als dem Beginn des streitgegenständlichen Zeitraumes.
504. Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist auch adäquat kausal für den eingetretenen Schaden.
51Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl ist dann adäquat kausal für den Schaden, wenn der Beamte nach den Gegebenheiten des Einzelfalles bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre bzw. die Amtszulage erhalten hätte. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.
52Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012– 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 42.
53Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinweg zu denken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende Aktenvorlage. Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Verhalten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Beamten nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat. In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre. Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlentscheidung darlegen können.
54Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012– 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 43 bis 45; im Ergebnis ebenso das Urteil des BVerwG vom 30. Oktober 2013 – 2 C 23.12 –, BVerwGE 148, 217 = juris, Rn. 45.
55In Anwendung dieser Grundsätze ist hier der Prognosemaßstab anzuwenden, nach welchem der Beamte bei rechtmäßiger Auswahlentscheidung (nur) zumindest ernsthafte bzw. reelle Chancen gehabt haben muss, ausgewählt zu werden. Denn das Auswahlverfahren zur Besetzung des Dienstpostens zur Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 ist, was den für die Frage der Schadenskausalität hier entscheidenden Qualifikationsvergleich zwischen dem Kläger und dem ausgewählten Mitbewerber N. betrifft, durch schon dargestellte Fehler und Unklarheiten bei der Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots und der Auswertung der letzten Amtsinspektor N. erteilten dienstlichen Beurteilung gekennzeichnet. Der hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten der Behörde lässt sich hier im Nachhinein nicht mehr feststellen.
56Letzteres betrifft zunächst die für den Bewerbervergleich erforderliche Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots. Insoweit steht dem Dienstherrn ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Methodenwahl zu.
57Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 30, und vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 =juris, Rn. 13.
58Vorliegend hat sich die Beklagte für eine (in Fällen freigestellter Personalratsmitglieder durchaus übliche) Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers durch Bildung einer Vergleichsgruppe entschieden. Dies ist im rechtlichen Ansatz nicht zu beanstanden.
59Vgl. dazu, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs darstellt BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014– 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 35, und vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, ZfPR 2014, 98 = juris, Rn. 14.
60Der Dienstherr muss dabei ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung des Bewerbers eine Vergleichsgruppe mit solchen anderen Beamten bilden, die zum selben Zeitpunkt (Beginn der Freistellung) derselben Besoldungsgruppe angehörten, eine vergleichbare Tätigkeit ausübten und vergleichbar beurteilt waren. Sodann ist zu ermitteln, wie sich diese Beamten durchschnittlich seitdem weiterentwickelt haben. In diesem Maß darf unterstellt werden, dass auch derjenige Beamte, dessen beruflicher Werdegang fiktiv nachzuzeichnen ist, sich entwickelt hätte. Dabei trifft den Dienstherrn zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes eine Pflicht zur Dokumentation auch hinsichtlich der Bildung der Vergleichsgruppe und ihrer Eignung zur vergleichsweisen Heranziehung.
61Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 -, NWVBl 2013, 320 = juris, Rn. 72 ff., 77 ff. und vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 ‑, NWVBl 2013, 175 = juris, Rn. 18 ff., 26 ff.
62Diesen Anforderungen hat die Beklagte hier jedenfalls nicht in vollem Umfang genügt. Der hypothetische Kausalverlauf ist ausgehend von dem Inhalt des Vermerks vom 25. Januar 2010 zu ermitteln, in dem die Grundlagen der Nachzeichnung durch Vergleichsgruppenbildung und des Bewerbervergleichs Kläger/N. näher erläutert werden, und auf dessen Inhalt sich die Beklagte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beruft. Dass dieser Vermerk schon Bestandteil des im April 2010 wieder aufgehobenen Bescheides des Wehrbereichsverwaltung West vom 25. Januar 2010 war, mit dem die Beklagte das Beförderungsbegehren des Klägers (erneut) abgelehnt hatte, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.
63Die in diesem Vermerk dem Bewerbervergleich zu Grunde gelegte Zusammensetzung der Vergleichsgruppe ist nicht nachvollziehbar. Ein gewichtiges Defizit liegt im Fehlen einer nachvollziehbaren Dokumentation oder sonstigen Erläuterung der Sachgründe, die Gruppe gerade in der erfolgten Weise zu bilden. Der Vermerk (bzw. der dieselbe Vergleichsgruppe zu Grunde legende Widerspruchsbescheid vom 20. Dezember 2007) legt insofern allenfalls die Kriterien als solche offen, benennt aber nicht die Gründe, warum bzw. nach welchen allgemeinen rechtlichen Anforderungen sie gerade in der geschehenen Weise ausgewählt und festgelegt wurden. Die Kriterien sind auch nicht aus sich heraus ohne nähere Erläuterung verständlich. Das betrifft beispielsweise die Auswahl nach Geburtsjahrgängen (statt wie noch im Bescheid vom 21. Juni 2007 nach dem Anstellungsjahr) und deren konkrete Festlegung (zwischen 1950 und 1957 geboren), namentlich aber auch den weit zurückreichenden Zeitraum, in dem 14 von insgesamt 15 der zu vergleichenden Beamten zum Amtsinspektor befördert wurden (von 1993 bis 1999), während der Kläger erst 2001 befördert wurde. Dies bedeutet vor allem auch, dass sich zu Beginn seiner Freistellung fast alle Beamten nicht im selben Statusamt wie der Kläger befanden. Ferner hat die Beklagte die Vergleichsgruppe nicht auf solche Beamte beschränkt, die zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers im Wesentlichen die gleiche Beurteilungsnote aufwiesen wie dieser, wenn man die über den Kläger aus Anlass seiner Freistellung erstellte „dienstliche Beurteilung“ zu Grunde legt. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass diese „Beurteilung“ dem Kläger eröffnet worden ist. Im Falle tatsächlich fehlender Eröffnung wäre sie nicht wirksam geworden. Sie würde dann nur einen aus Anlass der Freistellung gefertigten Beurteilungsentwurf darstellen. Hiervon ausgehend wäre die Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs noch komplizierter, weil dann noch nicht einmal feststünde, wie der Kläger im Freistellungszeitpunkt dienstlich zu beurteilen war.
64Bei der Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs wäre zudem festzustellen, wie Amtsinspektor N. bezogen auf das Jahr 2003 im Amt eines Amtsinspektors dienstlich beurteilt worden wäre.
65Der Senat hält es auf Grund der gravierenden Defizite in den wesentlichen tatsächlichen Erkenntnisgrundlagen, der mehreren letztlich gescheiterten Versuche der Beklagten, eine den Anforderungen genügende Auswahlentscheidung zu treffen, des Zeitablaufs von nunmehr annähernd zwölf Jahren und insbesondere auch des Umstandes, dass sich die Behördenstruktur auf Seiten der Beklagten grundlegend geändert hat, für nahezu ausgeschlossen, den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Handeln der Behörde zu ermitteln. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte eine nicht mehr zu beanstandende Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers sowie eine ebensolche dienstliche Beurteilung des Amtsinspektors N. vorlegen und diese dann miteinander vergleichen könnte. Die Beklagte hat diese Einschätzung in der mündlichen Verhandlung geteilt. Weitere Ausführungen hierzu oder Versuche der Aufklärung des Sachverhalts erübrigen sich daher.
66Kommt es nach alldem darauf an, dass der Kläger reelle Beförderungschancen gehabt hat, sind ihm diese nicht abzusprechen. Dies ergibt sich schon daraus, dass seine „Beurteilung“ zum Zeitpunkt seiner Freistellung im Sommer 2000 auf „übertrifft die Anforderungen deutlich“ lautete, was sich nicht von der Endnote des Herrn N. unterscheidet, der 2001 auch mit „übertrifft die Anforderungen deutlich“ bewertet wurde, und zwar ebenfalls im Amt der Besoldungsgruppe A 8.
675. Der Kläger hat es auch nicht schuldhaft unterlassen, seinen Schaden entsprechend dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
68Nach der Mitteilung vom 28. Oktober 2003 über den Ausgang seiner Bewerbung zur Ausschreibung 12b/03 Nr. 1 hat er sich zwar auf Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache beschränkt und von der an sich gebotenen Einleitung eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Verhinderung der Stellenbesetzung abgesehen. Das kann ihm aber nicht als schuldhafter Nichtgebrauch eines Rechtsmittels angelastet werden, weil er sich insoweit nachvollziehbar an der damaligen Rechtsprechung des erkennenden Senats orientiert hatte, welche für freigestellte Personalratsmitglieder das Vorliegen eines Anordnungsgrundes verneinte.
69Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2002 – 1 B 1554/02 –, NWVBl 2003, 184 = juris, Rn. 11 f.
70Der Kläger musste auch nicht notwendig eine unmittelbar auf seine Beförderung gerichtete Verpflichtungsklage erheben. Ein materieller Anspruch unmittelbar auf Beförderung – außerhalb der eher seltenen Fälle der Ermessensreduzierung – besteht bei Beförderungskonkurrenzen üblicherweise nicht und kann daher auch gerichtlich nicht erfolgversprechend durchgesetzt werden. Der vom Kläger lediglich gestellte Neubescheidungsantrag war hier deshalb sachgerecht.
71Schließlich kann dem Kläger auch nicht durchgreifend angelastet werden, dass er nach dem von der Beklagten verfügten Abbruch des Auswahlverfahrens „nur“ ein weiteres Vollstreckungsverfahren (VG Aachen 1 M 10/10) eingeleitet und dieses sodann für in der Hauptsache erledigt erklärt hat. Zum einen war die Rechtslage nach wiederholten Nachzeichnungsbemühungen der Beklagten und dem von ihr verfügten Abbruch des Auswahlverfahrens durchaus unübersichtlich. Zum anderen hat der Kläger mit seiner Erledigungserklärung auf eine „wohlmeinende“, eine solche Erklärung nahelegende Anfrage des Verwaltungsgerichts reagiert.
72Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
73Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
74Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.
(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.