Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 28. Juli 2016 - 6 B 779/16

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die der Kreispolizeibehörde M.     für das 2. Quartal 2016 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 10 mit den Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat Erfolg.

Die vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) rechtfertigen es, seinem mit der Beschwerde weiter verfolgten erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen und den angefochtenen Beschluss zu ändern.

Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes und auch eines seinen Antrag stützenden Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Der Antragsteller kann beanspruchen, dass die Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsplanstellen mit den Beigeladenen vorerst unterbleibt, weil die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen rechtswidrig ist und seinen sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG und 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW ergebenden Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem rechtsfehlerhaften Qualifikationsvergleich, weil die ihr zugrunde liegende Beurteilung des Antragstellers rechtswidrig ist.

Dienstliche Beurteilungen unterliegen nur der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hat der Dienstherr – wie hier – Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler an diese Richtlinien hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der einzuhaltenden Maßstäbe gebunden.

Ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 2 A 7.08 –, juris, Rn. 8; OVG NRW, Urteile vom 7. Juli 2015 – 6 A 1586/14 –, juris, Rn. 31, vom 27. Juni 2013 – 6 A 1449/11 –, juris, Rn. 24, und vom 16. Dezember 2009 – 6 A 1369/07 –, juris, Rn. 27.

Nach diesen Grundsätzen ist die dienstliche Beurteilung über den Antragsteller vom 16. September 2014 (Beurteilungszeitraum 1. Juli 2011 bis 31. Mai 2014) nicht frei von Rechtsfehlern. Der Antragsgegner hat bei deren Erstellung die Vorgaben der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (RdErl. d. Innenministeriums – 45.2-26.00.05 – v. 9. Juli 2010 – BRL Pol NRW –) nicht eingehalten.

Danach ist zur Gewährleistung der sachgerechten Erstellung der dienstlichen Beurteilungen das Beurteilungsverfahren zweistufig ausgestaltet. Zunächst erstellt der Erstbeurteiler nach den Maßgaben der Nr. 9.1 BRL Pol NRW aus eigener Anschauung, unabhängig und nicht an Weisungen gebunden (Nr. 9.1 Abs. 3), einen Beurteilungsvorschlag, der dann dem Endbeurteiler vorgelegt wird (Nr. 9.1 Abs. 5). Vor der Erstellung der Beurteilungsvorschläge sind lediglich Gespräche der Vorgesetzten mit den Erstbeurteilern mit dem Ziel der Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe zulässig (Nr. 9.1 Abs. 4). Zudem ist der Erstbeurteilervorschlag vor der Vorlage beim Endbeurteiler von den weiteren Vorgesetzten des Beamten zu erörtern, die dabei auch zu berücksichtigen haben, inwieweit der zu Beurteilende im Vergleich zu anderen ihnen unterstehenden Beamten der Vergleichsgruppe den Anforderungen entsprochen hat (Nr. 9.1 Abs. 5). Der Endbeurteiler trifft dann gemäß Nr. 9.2 Abs. 1 und 2 BRL Pol NRW unter Wahrung gleicher Beurteilungsmaßstäbe und unter Berücksichtigung der Richtsätze nach Durchführung einer Beurteilerbesprechung die abschließende Entscheidung.

Bei dieser Verfahrensweise ist es Aufgabe und zugleich Verantwortung des Erstbeurteilers, eine möglichst vollständige, ihm aus eigener Anschauung bekannte Feststellung der tatsächlichen Beurteilungsgegenstände und deren unbeeinflusste Bewertung aus der Perspektive des unmittelbaren Vorgesetzten für die ihm anvertrauten Mitarbeiter zu gewährleisten. Hierbei darf der Erstbeurteiler zwar die ihm vermittelten Beurteilungsmaßstäbe nicht außer Acht lassen (vgl. Nr. 9.1 Abs. 4 BRL Pol NRW). Gleichwohl ist es aber nicht seine Aufgabe und auch sonst auf dieser Ebene nicht vorgesehen, bereits eine Vergleichbarkeit mit den Erstbeurteilungen der übrigen Beamten der Vergleichsgruppe herzustellen. Dafür fehlen dem Erstbeurteiler schon die erforderlichen Erkenntnisse; vor allem aber ist er hierfür nicht zuständig und in der Folge auch nicht verantwortlich. Beides obliegt vielmehr dem Endbeurteiler, der die letztverantwortliche Entscheidung über das Beurteilungsergebnis trifft.

Vgl. umfassend dazu OVG NRW, Urteile vom 7. Juli 2015 – 6 A 360/14 –, juris, Rn. 42, und vom 20. November 2013 – 6 A 1673/11 –, juris, Rn. 48 ff.

Mit dieser Zweistufigkeit des Beurteilungsverfahrens (Feststellung der tatsächlichen Beurteilungsgegenstände und weisungsfreie Beurteilung aufgrund eigener Anschauung durch den Erstbeurteiler – abschließende Beurteilung unter Anwendung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe durch den Endbeurteiler) ist die Vorgehensweise des Antragsgegners bei der Erstellung der der streitigen Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden dienstlichen Beurteilung nicht vereinbar. Der Antragsgegner hat hier die im Wesentlichen erst auf der zweiten Stufe vorzunehmende Herstellung der Vergleichbarkeit der Beurteilungen innerhalb der maßgeblichen Vergleichsgruppe (Anwendung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe) durch den sogenannten Quervergleich bereits (nahezu) vollständig auf die erste Stufe des Beurteilungsverfahrens vorverlagert. In der Maßstabsbesprechung vom 20. März 2014 hat – nach vorab durchgeführten „Sondierungsgesprächen“ innerhalb der Direktionen zwischen den Erstbeurteilern und Vorgesetzten sowie anschließend zwischen den Direktionsleitern und dem Polizeidirektor N.      – ein umfassender Quervergleich zwischen den Beamten u.a. der für den Antragsteller maßgeblichen Besoldungsgruppe A 9 gD stattgefunden. Ausweislich des Protokolls über diese Maßstabsbesprechung wurden bereits im Rahmen der „Sondierungsgespräche“ „Listen über Beamte erstellt, die eine herausgehobene Beurteilung erhalten sollen“. Als Ergebnis der Erörterungen in der Maßstabsbesprechung ist eine detaillierte Reihung der betreffenden Beamten im Protokoll festgehalten. So wird „KK T.       vorn gesehen und soll sich vor allen anderen Beamten/-innen herausheben“. Anschließend werden die Beamten aufgeführt, die „mit geringem Abstand folgen“. Danach werden die Beamten genannt, die „dann folgen“. Weitere Beamte werden als „anschließend auf einer Stufe“ und „ferner noch herausgehoben“ bezeichnet. Abschließend wird für eine Gruppe von Beamten ausgeführt, dass diese „sich im herausgehobenen 3 Punkte Bereich von den anderen Beamten der Vergleichsgruppe abheben“. Ein weiterer Beamter (KK P.    ) wird separat aufgegriffen mit der Anmerkung, er werde „ebenfalls im Bereich einer herausgehobenen 3 gesehen, … jedoch nicht so leistungsstark angesehen wie die Gruppe G.       bis M1.       “ (die letztgenannte Gruppe). Schließlich sollen „alle übrigen Beamten/-innen ... maximal mit der Note 3 und 1 Heraushebung beurteilt werden“. In dem Vermerk über die Endbeurteilerbesprechung vom 28. Juli 2014 wird bestätigt, dass bereits die Maßstabsbesprechung dazu gedient hat, die im Vorfeld auf Direktionsebene gefundenen Ergebnisse „in einen Maßstab zu bringen, der die gesamte Behörde widerspiegelt“.

Der Antragsgegner hat dementsprechend auch in dem auf die Überprüfung der Beurteilung des Antragstellers gerichteten Klageverfahren (VG Minden – 4 K 2622/14 –, Antrag auf Zulassung der Berufung anhängig beim Senat – 6 A 1471/16 –) vorgetragen, dass „dieses Verfahren etabliert“ sei, um „vor Erstellen der Beurteilungsvorschläge einen Quervergleich der Beamten/-innen der Besoldungsgruppe vornehmen zu können“ (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes vom 16. Januar 2015). Weiter führt er aus, dass „im Rahmen der Maßstabsbesprechung am 20. März 2014 ... auf der Grundlage von im Vorfeld erfolgten Sondierungsgesprächen … ein Quervergleich hergestellt“ worden sei, „um die einzelnen Leistungen besser beurteilen und einsortieren zu können“ (vgl. Seite 1 des Schriftsatzes vom 27. April 2015).

Diese bereits deutlich vor der Erstellung der Erstbeurteilervorschläge – die Erstbeurteilung für den Antragsteller datiert vom 18. Juni 2014 – vorgenommenen Festlegungen des Beurteilungsinhalts für die einzelnen Beamten ist ebenso wie der zu diesem Zweck erfolgte Quervergleich mit den oben dargestellten Vorgaben der BRL Pol NRW für das Beurteilungsverfahren nicht vereinbar. Ein solcher Quervergleich ist nach Nr. 9.2 Abs. 2 BRL NRW Aufgabe des Endbeurteilers. Dieser hat in der Endbeurteilerbesprechung – unter Heranziehung personen- und sachkundiger Bediensteter – die Beurteilungen mit dem Ziel zu erörtern, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen in der gesamten Vergleichsgruppe zu erreichen. Zwar sind nach Nr. 9.1 Abs. 4 Satz 2 BRL Pol NRW auch schon vor der Erstellung des Beurteilungsvorschlags Gespräche der Vorgesetzten mit den Erstbeurteilern mit dem Ziel der Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe zulässig und sinnvoll. Das beinhaltet allerdings lediglich die generelle Vermittlung der Beurteilungsmaßstäbe an die Erstbeurteiler, gegebenenfalls anhand einzelner ausgewählter Beamter als Orientierungsmaßstab, nicht aber die Festlegung konkreter Beurteilungsinhalte und -ergebnisse in Bezug auf sämtliche zur Vergleichsgruppe zählende (herausgehobene) Beamte.

Diese Einschätzung findet auch Bestätigung in den Erläuterungen zu der insoweit wortgleichen alten Fassung der Beurteilungsrichtlinien (RdErl. d. Innenministeriums vom 25. Januar 1996 -IV B 1-3034 H-, geändert durch RdErl. d. Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999). Danach war als Ziel dieser Maßstabsgespräche lediglich vorgesehen, dass „bei der Erstellung der Beurteilungsvorschläge die Beurteilungsmaßstäbe nicht völlig außer acht gelassen werden“. Ferner wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beurteilungsvorschlag den Quervergleich innerhalb einer Vergleichsgruppe nicht berücksichtigen könne (Hervorhebung durch den Senat), da die Erstbeurteiler nicht alle Angehörigen der Vergleichsgruppe bewerten könnten.

Keiner abschließenden Entscheidung bedarf es danach, ob diese Gestaltung des Beurteilungsverfahrens darüber hinaus im Widerspruch zu der Vorgabe aus Nr. 9.1 Abs. 3 Satz 1 BRL Pol NRW steht, wonach der Erstbeurteiler die Leistungen des Beamten „unabhängig“ beurteilt. Auch wenn der in der Maßstabsbesprechung erstellten Rangliste nicht der Charakter einer Weisung zukommt und der Antragsgegner im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegen die Beurteilung betont, dass die Erstbeurteiler trotzdem weiterhin bei der Erstbeurteilung weisungsfrei (vgl. Seite 2 des Schriftsatz vom 16. Januar 2015) bzw. nicht an das in der Maßstabsbesprechung gefundene Ranking gebunden gewesen sei (vgl. Seite 1 des Schriftsatzes vom 16. Februar 2015), dürfte daraus für den Erstbeurteiler gleichwohl ein nicht unerheblicher (faktischer) Druck folgen, den Erstbeurteilervorschlag entsprechend zu erstellen. In den Erstbeurteilungen vorgenommene Abweichungen vom Ergebnis der Maßstabsbesprechung wurden vom Endbeurteiler in der Endbeurteilerbesprechung überwiegend allein mit dem Hinweis zurückgewiesen, es seien „keine Gründe ersichtlich oder vorgetragen worden, warum das Ergebnis des Beurteilungsvorschlages vom Ergebnis der Maßstabsbesprechung abweicht“ (vgl. den Vermerk über die Endbeurteilerbesprechung vom 28. Juli 2014).

Ebenso bedarf es keiner weiteren Überprüfung, ob die vom Antragsteller gerügte unterbliebene Benennung „sämtlicher Tätigkeiten“ (Tätigkeit als Kradfahrer, als Multiplikator elektronischer Streifenbelege und die Mitarbeit im Schichtdienst-Management) zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung führt. Es sei allerdings darauf hingewiesen, dass allein der Umstand, dass eine bestimmte Tätigkeit nicht ausdrücklich aufgeführt wird, jedenfalls dann, wenn sie nur von untergeordneter Bedeutung ist, nicht zwingend den Schluss zulässt, diese sei nicht hinreichend in die Beurteilung eingeflossen.

Der festgestellte Fehler ist auch potentiell kausal für das Auswahlergebnis. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller im Fall einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens befördert wird.

Der Antragsteller hat schließlich die Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. Die mit der Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstellen einhergehenden Ernennungen der Beigeladenen wäre im Falle eines Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht ohne weiteres wieder rückgängig zu machen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).