Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 05. Sept. 2016 - 6 B 642/16

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zur ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die streitbefangenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 12 nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsteller habe sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners erweise sich als rechtsfehlerhaft. Sie stütze sich auf die dienstliche Regelbeurteilung des Antragstellers vom 2. Dezember 2015. Diese sei rechtswidrig. Nach den Richtlinien für die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes NRW (im Folgenden: MKULNV) zur Vorbereitung von Personalmaßnahmen, insbesondere Beförderungsentscheidungen, RdErl. d. MKULNV - I-7 - 2.17 - vom 4. Juli 2012, MBl. NRW 2012, S. 562 (im Folgenden: BRL), habe der Leiter der Abteilung 8 des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (im Folgenden: LANUV) G. nicht als Erstbeurteilender den Beurteilungsvorschlag für den Antragsteller erstellen dürfen. Nach Nr. 14.2 Satz 1 BRL beauftrage der Endbeurteilende eine vorgesetzte Person des Beamten mit der Erstellung der Erstbeurteilung als Beurteilungsvorschlag (Erstbeurteilende). Diese müsse gemäß Nr. 14.2 Satz 2 BRL in der Lage sein, sich aus eigener Anschauung ein Urteil über die zu beurteilende Person zu bilden; einzelne Arbeitskontakte oder kurzfristige Einblicke in die Arbeit reichten hierfür nicht aus. Der Abteilungsleiter G. sei entgegen dieser Bestimmung nicht in der Lage gewesen, sich aus eigener Anschauung ein Urteil über den Antragsteller zu bilden. Die Kenntnisse, die er durch die „Beurteilungsinformation“ der Fachbereichsleiterin Dr. K.    gewonnen habe, seien nicht geeignet, die von Nr. 14.2 Satz 2 BRL geforderte eigene Anschauung des Erstbeurteilenden zu ersetzen. Ein sachlicher Grund für die Nichteinhaltung der Vorgaben der Nr. 14.2 Satz 2 BRL sei nicht gegeben. Soweit der Antragsgegner meine, der Abteilungsleiter sei der allein in Frage kommende Erstbeurteilende gewesen, weil die Bestellung des jeweiligen Fachbereichsleiters zum Erstbeurteilenden die Vergleichsgruppe der zur Besoldungsgruppe A 11 gehörenden Beamten im Widerspruch zu den Vorgaben der Nr. 10 BRL unzulässig verkleinert hätte, verkenne er, dass die Aufgabe des Erstbeurteilenden in dem mehrstufigen Beurteilungssystem der BRL vornehmlich darin bestehe, dem Endbeurteilenden die Erkenntnisse zu vermitteln, die er aufgrund der regelmäßigen dienstlichen Kontakte hinsichtlich des Leistungs- und Befähigungsbildes des von ihm zu Beurteilenden gewonnen habe. Um dieser Aufgabe gerecht zu werden, bedürfe es nicht zwingend eines Überblicks über alle Angehörigen der Vergleichsgruppe. Die Aufgabe, das Leistungs- und Befähigungsbild des einzelnen Beamten mit den Leistungs- und Befähigungsbildern der anderen Angehörigen der Vergleichsgruppe zu vergleichen, obliege nicht dem Erst-, sondern dem Endbeurteilenden. Es sei nicht auszuschließen, dass eine erneute Auswahlentscheidung, die auf der Grundlage einer rechtmäßigen dienstlichen Beurteilung ergehe, zu Gunsten des Antragstellers ausfalle.

Das Beschwerdevorbringen stellt diese näher begründeten Erwägungen nicht durchgreifend in Frage.

Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung ist auf die Überprüfung beschränkt, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt hat, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr - wie hier - Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der einzuhaltenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 -, IÖD 2016, 110.

Der Annahme des Verwaltungsgerichts, nach diesen Grundsätzen sei die Beurteilung des Antragstellers rechtswidrig, weil sie den Vorgaben der Nr. 14.2 Satz 2 BRL nicht genüge, setzt die Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen.

Soweit der Antragsgegner einleitend (vgl. A.I. Nr. 1 bis 3 der Beschwerdebegründung) auf die Nrn. 14.3.2.1, 14.3.2.2, 14.3.1.1, 14.5, 14.3.1.2. und 2 Abs. 3 BRL hinweist, ist bereits nicht erkennbar, welche entscheidungstragende Erwägung des Verwaltungsgerichts er mit den diesbezüglichen Ausführungen angreifen will.

Nach dem vom Antragsgegner im Weiteren angeführten Erlass des MKULNV vom 16. März 2015 - I-7 - 2.17 - sind der Regelbeurteilungsrunde 2015 die vorgenannten Beurteilungsrichtlinien zu Grunde zu legen. Weiter ist dort ausgeführt, „auch für die diesjährige Beurteilungsrunde gelten die Festlegungen von Erst- und Endbeurteilungsebene der Ziffer III. des Konzepts für die Bildung von Vergleichsgruppen im hiesigen Geschäftsbereich fort“. Das Konzept führt bezogen auf die - nicht unmittelbar dem Präsidenten unterstellten - Beamten des gehobenen Dienstes des LANUV die „Abteilungsleitung“ als „Erstbeurteilung“ auf. Soweit der Antragsgegner anführt, dies stelle eine „präzise auf die Verhältnisse des LANUV“ bezogene „speziellere, weil konkreter und zeitlich aktuellere Vorgabe im Verhältnis zur BRL“ - dort Nr. 14.2 - dar, widerspricht dies dem in dem genannten Erlass enthaltenen - die Anforderungen eben der Nr. 14.2 BRL betreffenden - „Zusatz für das LANUV“. Dementsprechend weist im Übrigen auch das u.a. dem Abteilungsleiter G.    übersandte Informationsschreiben des Fachbereichs 11 des LANUV “Beurteilungsverfahren für den mittleren, gehobenen und höheren Dienst im LANUV; Beurteilungsgespräche“ vom 5. August 2015 ausdrücklich auf Nr. 14.2 BRL hin und erläutert die dortigen Vorgaben.

Soweit der Antragsgegner anführt, es sei zweckmäßig, dass nur die jeweiligen Abteilungsleiter als Erstbeurteilende fungierten, und dies ausführlich begründet (vgl. Nr. 4 der Beschwerdebegründung) verkennt er, dass Zweckmäßigkeitserwägungen ihn nicht von der Einhaltung der Beurteilungsrichtlinien entbinden.

Der Annahme des Verwaltungsgerichts, der Abteilungsleiter G.    sei nicht in der Lage gewesen, sich aus eigener Anschauung ein Urteil über den Antragsteller zu bilden, zieht der Antragsgegner auch mit seinem Beschwerdevorbringen nicht durchgreifend in Zweifel. Insbesondere lässt es nicht erkennen, dass es im Beurteilungszeitraum (1. Januar 2014 bis 1. September 2015) mehr als nur einzelne Arbeitskontakte zwischen dem Antragsteller und dem Abteilungsleiter G.    gegeben oder dieser mehr als nur kurzfristige Einblicke in die Arbeit des Antragstellers gehabt hat.

Soweit der Antragsgegner schließlich erneut auf die Kenntnisse hinweist, die die Fachbereichsleiterin Dr. K.    dem Abteilungsleiter G.    über den Antragsteller vermittelt hat, lässt er unberücksichtigt, dass diese Kenntnisse die von den Beurteilungsrichtlinien vorausgesetzte eigene Anschauung nicht ersetzen. Auskünfte Dritter sind allenfalls geeignet, den unmittelbaren Eindruck zu ergänzen, den der Beurteiler aus den persönlichen Arbeitskontakten oder Einblicken in die Arbeit des zu Beurteilenden gewonnen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. November 2007 - 6 B 1695/07 -, IÖD 2008, 67, und vom 9. Oktober 2007 ‑ 6 B 1142/07 -, juris, und Urteil vom 29. August 2001 ‑ 6 A 3374/00 -, IÖD 2001, 254.

Ungeachtet des Vorstehenden bleibt die Beschwerde auch deshalb ohne Erfolg, weil die zum Stichtag 1. September 2015 erstellten Regelbeurteilungen der sechzehn Personen umfassenden Vergleichsgruppe “Besoldungsgruppe A 11“, auf die sich die Auswahlentscheidung des Antragsgegners stützt, aus dem folgenden Grund rechtsfehlerhaft sind.

Die BRL sehen zur Gewährleistung der sachgerechten Erstellung der dienstlichen Beurteilung ein zweistufiges Beurteilungsverfahren vor. Nach Nr. 14.5.1 Abs. 1 BRL fertigt der Erstbeurteilende in Kenntnis des festgelegten Beurteilungsmaßstabs, an dessen Bildung er gemäß Nr. 14.4. beteiligt war, jedoch vorrangig aus eigener unmittelbarer Kenntnis der zu beurteilenden Person, einen Beurteilungsvorschlag zur Bewertung von Leistung und Befähigung (Beurteilungsvorschlag). Gemäß Nr. 14.4 Abs. 1 BRL ist im Anschluss an die Beurteilungsgespräche, die die jeweiligen Erstbeurteilenden zu Beginn des Beurteilungsverfahrens mit den von ihnen zu beurteilenden Personen führen (vgl. Nr. 14.3.1 Satz 1 BRL), der Beurteilungsmaßstab zu bilden. Die Bildung des Beurteilungsmaßstabs obliegt dem Endbeurteilenden (vgl. Nr. 14.4 Abs. 2 Satz 1 BRL). Er lässt sich dabei (vgl. Nr. 14.4 Abs. 2 Satz 2 BRL) in geeigneter Weise - etwa in einem gestuften Verfahren - von den Erstbeurteilenden und den höheren Vorgesetzten beraten (Beurteilungskonferenzen). Der Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilenden ist dem Endbeurteilenden zur Schlusszeichnung vorzulegen (vgl. Nr. 14.5.1 Abs. 2 BRL). Höhere Vorgesetzte machen einen Vorschlag für das Gesamturteil, indem sie dem Vorschlag des Erstbeurteilenden für ein Gesamturteil uneingeschränkt zustimmen oder ein abweichendes Votum abgeben. Dabei achten sie - vor dem Hintergrund ihrer umfassenden Kenntnis der Vergleichsgruppe und der Anforderungen des nächst höheren Amtes - auf die Schlüssigkeit des Vorschlages im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen zu Leistung und Befähigung (vgl. Nr. 14.5.2 Sätze 1 und 2 BRL). Der Endbeurteilende trifft abschließend das Gesamturteil (vgl. Nr. 14.6.1 BRL). Bei Regelbeurteilungen soll er bei der Festlegung des Gesamturteils als Orientierungsrahmen Richtsätze (Obergrenzen) berücksichtigen, um die Einheitlichkeit bei der Anwendung des Beurteilungsmaßstabes sicherzustellen (vgl. Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 BRL).

Bei dieser Verfahrensweise fällt es in die Verantwortung des Erstbeurteilenden, eine möglichst vollständige, ihm aus eigener Anschauung bekannte Feststellung der tatsächlichen Beurteilungsgegenstände und deren unbeeinflusste Bewertung aus der Perspektive des unmittelbaren Vorgesetzten für die ihm anvertrauten Mitarbeiter zu gewährleisten. Hierbei darf der Erstbeurteilende zwar die ihm vermittelten Beurteilungsmaßstäbe nicht außer Acht lassen (vgl. Nr. 14.5.1 Abs. 1 BRL). Gleichwohl ist es nicht seine Aufgabe und auch sonst auf dieser Ebene nicht vorgesehen, bereits eine Vergleichbarkeit mit den Erstbeurteilungen der übrigen Beamten der Vergleichsgruppe herzustellen. Dafür fehlen dem Erstbeurteilenden regelmäßig schon die erforderlichen Erkenntnisse; vor allem aber ist er hierfür nicht zuständig und in der Folge auch nicht verantwortlich. Diese Aufgabe obliegt vielmehr dem Endbeurteilenden, der die letztverantwortliche Entscheidung über das Beurteilungsergebnis trifft.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Juli 2016 - 6 B 779/16 -, juris, und Urteile vom 7. Juli 2015 - 6 A 360/14 -, juris, und vom 20. November 2013 - 6 A 1673/11 -, juris.

Mit dieser Zweistufigkeit des Beurteilungsverfahrens (Feststellung der tatsächlichen Beurteilungsgegenstände und unbeeinflusste Beurteilung aufgrund eigener Anschauung durch den Erstbeurteilenden - abschließende Beurteilung unter Anwendung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe durch den Endbeurteilenden) ist die Vorgehensweise bei der Erstellung der Regelbeurteilungen der sechzehn Personen umfassenden Vergleichsgruppe “Besoldungsgruppe A 11“ (Stichtag 1. September 2015) nicht vereinbar. Der Antragsgegner hat hier die im Wesentlichen erst auf der zweiten Stufe vorzunehmende Herstellung der Vergleichbarkeit der Beurteilungen innerhalb der maßgeblichen Vergleichsgruppe (Anwendung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe) durch den sogenannten Quervergleich auf die erste Stufe des Beurteilungsverfahrens vorverlagert. Denn bereits in dem Protokoll über die Maßstabskonferenz vom 20. Oktober 2015 ist die Anzahl der Personen genannt, auf die das jeweilige Gesamturteil entfallen soll. Dort heißt es unter TOP 5 “Besoldungsgruppe A 11“:

„Die Vergleichsgruppe besteht aus sechzehn Personen.

Drei Personen sollen im Gesamturteil den Punktwert ‚5‘ erhalten. Den Gesamtpunktwert ‚4‘ erhalten sieben Personen. Fünf Personen sollen den Punktwert ‚3‘ erhalten. Eine Person soll im Gesamturteil ‚2 Punkte‘ erhalten.“

Da die Protokollstelle, so der Antragsgegner in den Parallelverfahren 6 B 726/16 und 6 B 735/16, sich auf eine „Absprache“ bzw. „Abstimmung“ zwischen den Erstbeurteilenden bezieht, drängt es sich auf, dass bereits in der Maßstabskonferenz ein abschließender Quervergleich zwischen den von ihnen zu beurteilenden Beamten der genannten Vergleichsgruppe stattgefunden hat. Denn eine solche „Absprache“ bzw. „Abstimmung“ macht aus der Sicht eines Erstbeurteilenden nur Sinn, wenn zuvor die Leistungs- und Befähigungsbilder der von ihm zu beurteilenden Beamten mit den Leistungs- und Befähigungsbildern der von den anderen Erstbeurteilenden zu beurteilenden Beamten verglichen worden sind und schließlich jedem der zu beurteilenden Beamten der Vergleichsgruppe ein konkretes Gesamturteil zugeordnet worden ist.

Für eine Vorverlagerung des die Regelbeurteilungen der Vergleichsgruppe “Besoldungsgruppe A 11“ (Stichtag 1. September 2015) betreffenden Quervergleichs auf die erste Stufe des Beurteilungsverfahrens spricht im Übrigen auch und nicht zuletzt der Umstand, dass der Endbeurteilende (im Rahmen des hier interessierenden Regelbeurteilungsverfahrens) das Gesamturteil „5 Punkte“ dreimal (hinzutrat eine weitere 5-Punkte-Beurteilung für eine nicht am Regelbeurteilungsverfahren beteiligte Beamtin), das Gesamturteil „4 Punkte“ siebenmal, das Gesamturteil „3 Punkte“ fünfmal und das Gesamturteil „2 Punkte“ einmal vergeben hat, der Beurteilungsspiegel also der zwischen den Erstbeurteilenden abgesprochenen Verteilung der Gesamturteile entspricht.

Die bereits vor der Erstellung der Erstbeurteilervorschläge vorgenommenen Festlegungen der Gesamturteile für die einzelnen Beamten der Vergleichsgruppe “Besoldungsgruppe A 11“ ist ebenso wie der zu diesem Zweck schon in der Maßstabskonferenz erfolgte Quervergleich mit den dargestellten Vorgaben der BRL nicht vereinbar. Gegenteiliges lässt sich entgegen der in den Parallelverfahren 6 B 726/16 und 6 B 735/16 geäußerten Auffassung des Antragsgegners auch dem Senatsbeschluss vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, ZBR 2001, 338, nicht entnehmen. Der Antragsgegner lässt insbesondere außer Acht, dass die Fallgestaltung, die dem vorliegenden Verfahren zu Grunde liegt, sich von der Fallgestaltung, die dem genannten Beschluss zu Grunde liegt, unterscheidet. Dieser betraf nicht - wie hier - eine bereits im Rahmen der Maßstabskonferenz festgelegte, später unverändert in die Endbeurteilung übernommene Vergabe von Gesamturteilen, sondern lediglich eine Absprache zwischen den Erstbeurteilenden über die Rangfolge der zu beurteilenden Beamten. Dementsprechend war der Endbeurteiler in dem damaligen Fall - ganz im Gegensatz zu der vorliegenden Streitsache - von dem Erstbeurteilervorschlag im Gesamturteil ebenso wie in den Hauptmerkmalen abgewichen.

Die dargestellten Vorgaben der BRL waren vorliegend auch zu beachten. Der Antragsgegner hat nicht dargelegt, dass sich eine andere Beurteilung aus einer von dem Wortlaut dieser Vorgaben abweichenden gefestigten Verwaltungspraxis ergibt. Zwar geht er in den Parallelverfahren 6 B 726/16 und 6 B 735/16 im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass es unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der zu Beurteilenden nicht entscheidend auf den Wortlaut von Beurteilungsrichtlinien ankommt. Verwaltungsvorschriften wie die BRL sind keine Rechtsnormen. Sie sollen lediglich eine einheitliche Verwaltungspraxis sicherstellen. Maßgebend ist deshalb die in ständiger Praxis geübte, wenn auch u. U. von den Richtlinien abweichende tatsächliche Handhabung, wenn sie vom Richtliniengeber gebilligt oder zumindest geduldet wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2014

- 6 B 10.14 -, juris.

Der Antragsgegner hat jedoch (auch) in den Parallelverfahren 6 B 726/16 und 6 B 735/16 nichts dafür vorgetragen, dass es sich bei der „im LANUV ständig gelebten Praxis" um eine vom MKULNV gebilligte oder geduldete, landesweit einheitliche Verwaltungspraxis handelt.

Es liegt nahe, dass auch der Endbeurteilende die ihm nach der Vorlage der Erstbeur-teilervorschläge obliegenden Aufgaben nicht entsprechend den Vorgaben der BRL erfüllt hat. Dafür spricht, dass die Verteilung der von ihm vergebenen Gesamturteile, wie dargestellt, der zwischen den Erstbeurteilenden abgesprochenen Verteilung der Gesamturteile entspricht und zudem die für die Gesamturteile 4 und 5 Punkte vorgesehenen Richtwerte (vgl. Nr. 9 BRL) deutlich überschritten werden. Beides ist im Übrigen nicht nur hinsichtlich der Vergleichsgruppe “Besoldungsgruppe A 11“, sondern, wie in den in den Verfahren 6 B 647/16 und 6 B 899/16 ergangenen Beschlüssen vom 5. September 2016 näher ausgeführt, auch hinsichtlich der Vergleichsgruppen “Besoldungsgruppe A 12“ und “Besoldungsgruppe A 14“ festzustellen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).