Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 05. Sept. 2016 - 6 B 899/16

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 19.000,00 Euro festgesetzt

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zur ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die streitbefangenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 15 mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsteller habe sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners erweise sich als rechtsfehlerhaft. Sie stütze sich auf die zum Stichtag 1. September 2015 erstellten Regelbeurteilungen der vierzig Beamte umfassenden Vergleichsgruppe “Besoldungsgruppe A 14“. Diese Beurteilungen begegneten schon deshalb rechtlichen Zweifeln, weil entgegen den Richtlinien für die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes NRW (im Folgenden: MKULNV) zur Vorbereitung von Personalmaßnahmen, insbesondere Beförderungsentscheidungen, RdErl. d. MKULNV - I-7 - 2.17 - vom 4. Juli 2012, MBl. NRW 2012, S. 562 (im Folgenden: BRL), bereits in der Maßstabskonferenz vom 22. Oktober 2015 die auf die Gesamturteile 5, 4 und 3 Punkte entfallende Anzahl der zu Beurteilenden dieser Vergleichsgruppe festgelegt worden sei. Dies dürfte gegen den sich aus Nr. 14.5.1 Satz 1 BRL ergebenden Grundsatz der Unabhängigkeit des Erstbeurteilenden bei der Findung seiner Beurteilungsnoten verstoßen. Hiernach fertige der Erstbeurteilende in Kenntnis des festgelegten Beurteilungsmaßstabs, an dessen Bildung er gemäß Nr. 14.4 beteiligt gewesen sei, jedoch vorrangig aus eigener unmittelbarer Kenntnis der zu beurteilenden Person, einen Beurteilungsvorschlag zur Bewertung von Leistung und Befähigung (Beurteilungsvorschlag). Daraus folge, dass der Erstbeurteilende bei der Fertigung seines Beurteilungsvorschlags zwar die zuvor festgelegten Maßstäbe in den Blick zu nehmen, sich aber bei den Bewertungen der Einzelmerkmale wie auch beim Gesamturteil allein von dem Leistungs- und Befähigungsbild der zu beurteilenden Person leiten zu lassen habe. Von sonstigen Vorgaben solle er frei sein. Ein solcher Grundsatz ergebe sich im Übrigen auch aus dem Sinn und Zweck eines zweistufigen Beurteilungsverfahrens. Die Zulässigkeit von (verbindlichen) Vorgaben an einen Erstbeurteilenden würde dessen Aufgaben obsolet machen. Vorstehendes bedürfe indes keiner abschließenden Klärung. Denn die Beurteilungen der Beamten der Vergleichsgruppe “Besoldungsgruppe A 14“ seien jedenfalls deswegen rechtswidrig, weil die nach Nr. 9 BRL für die Gesamturteile 5 und 4 Punkte vorgesehenen Richtsätze deutlich überschritten worden seien und somit von einem fehlerhaften Beurteilungsmaßstab auszugehen sei. Der Antragsgegner habe diese Überschreitungen nicht nachvollziehbar begründet. Es sei nicht auszuschließen, dass eine erneute Auswahlentscheidung, die auf der Grundlage von rechtmäßigen - den Vorgaben der BRL entsprechenden - neuen dienstlichen Beurteilungen ergehe, zu Gunsten des Antragstellers ausfalle.

Die dagegen mit der Beschwerde erhobenen Einwendungen führen zu keiner abweichenden Entscheidung.

Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung ist auf die Überprüfung beschränkt, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt hat, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr - wie hier - Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der einzuhaltenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 -, IÖD 2016, 110.

Nach diesen Grundsätzen sind die zum Stichtag 1. September 2015 erstellten Regelbeurteilungen der vierzig Personen umfassenden Vergleichsgruppe “Besoldungsgruppe A 14“, auf die sich die Auswahlentscheidung des Antragsgegners stützt, rechtsfehlerhaft. Der Antragsgegner hat die Vorgaben der BRL nicht eingehalten.

Die BRL sehen zur Gewährleistung der sachgerechten Erstellung der dienstlichen Beurteilung ein zweistufiges Beurteilungsverfahren vor. Nach Nr. 14.5.1 Abs. 1 BRL fertigt der Erstbeurteilende in Kenntnis des festgelegten Beurteilungsmaßstabs, an dessen Bildung er gemäß Nr. 14.4. beteiligt war, jedoch vorrangig aus eigener unmittelbarer Kenntnis der zu beurteilenden Person, einen Beurteilungsvorschlag zur Bewertung von Leistung und Befähigung (Beurteilungsvorschlag). Gemäß Nr. 14.4 Abs. 1 BRL ist im Anschluss an die Beurteilungsgespräche, die die jeweiligen Erstbeurteilenden zu Beginn des Beurteilungsverfahrens mit den von ihnen zu beurteilenden Personen führen (vgl. Nr. 14.3.1 Satz 1 BRL), der Beurteilungsmaßstab zu bilden. Die Bildung des Beurteilungsmaßstabs obliegt dem Endbeurteilenden (vgl. Nr. 14.4 Abs. 2 Satz 1 BRL). Er lässt sich dabei (vgl. Nr. 14.4 Abs. 2 Satz 2 BRL) in geeigneter Weise - etwa in einem gestuften Verfahren - von den Erstbeurteilenden und den höheren Vorgesetzten beraten (Beurteilungskonferenzen). Der Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilenden ist dem Endbeurteilenden zur Schlusszeichnung vorzulegen (vgl. Nr. 14.5.1 Abs. 2 BRL). Höhere Vorgesetzte machen einen Vorschlag für das Gesamturteil, indem sie dem Vorschlag des Erstbeurteilenden für ein Gesamturteil uneingeschränkt zustimmen oder ein abweichendes Votum abgeben. Dabei achten sie - vor dem Hintergrund ihrer umfassenden Kenntnis der Vergleichsgruppe und der Anforderungen des nächst höheren Amtes - auf die Schlüssigkeit des Vorschlages im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen zu Leistung und Befähigung (vgl. Nr. 14.5.2 Sätze 1 und 2 BRL). Der Endbeurteilende trifft abschließend das Gesamturteil (vgl. Nr. 14.6.1 BRL). Bei Regelbeurteilungen soll er bei der Festlegung des Gesamturteils als Orientierungsrahmen Richtsätze (Obergrenzen) berücksichtigen, um die Einheitlichkeit bei der Anwendung des Beurteilungsmaßstabes sicherzustellen (vgl. Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 BRL).

Bei dieser Verfahrensweise fällt es in die Verantwortung des Erstbeurteilenden, eine möglichst vollständige, ihm aus eigener Anschauung bekannte Feststellung der tatsächlichen Beurteilungsgegenstände und deren unbeeinflusste Bewertung aus der Perspektive des unmittelbaren Vorgesetzten für die ihm anvertrauten Mitarbeiter zu gewährleisten. Hierbei darf der Erstbeurteilende zwar die ihm vermittelten Beurteilungsmaßstäbe nicht außer Acht lassen (vgl. Nr. 14.5.1 Abs. 1 BRL). Gleichwohl ist es nicht seine Aufgabe und auch sonst auf dieser Ebene nicht vorgesehen, bereits eine Vergleichbarkeit mit den Erstbeurteilungen der übrigen Beamten der Vergleichsgruppe herzustellen. Dafür fehlen dem Erstbeurteilenden regelmäßig schon die erforderlichen Erkenntnisse; vor allem aber ist er hierfür nicht zuständig und in der Folge auch nicht verantwortlich. Diese Aufgabe obliegt vielmehr dem Endbeurteilenden, der die letztverantwortliche Entscheidung über das Beurteilungsergebnis trifft.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Juli 2016 - 6 B 779/16 -, juris, und Urteile vom 7. Juli 2015 - 6 A 360/14 -, juris, und vom 20. November 2013 - 6 A 1673/11 -, juris.

Mit dieser Zweistufigkeit des Beurteilungsverfahrens (Feststellung der tatsächlichen Beurteilungsgegenstände und unbeeinflusste Beurteilung aufgrund eigener Anschauung durch den Erstbeurteilenden - abschließende Beurteilung unter Anwendung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe durch den Endbeurteilenden) ist die Vorgehensweise bei der Erstellung der Regelbeurteilungen der vierzig Personen umfassenden Vergleichsgruppe “Besoldungsgruppe A 14“ (Stichtag 1. September 2015) nicht vereinbar. Der Antragsgegner hat hier die im Wesentlichen erst auf der zweiten Stufe vorzunehmende Herstellung der Vergleichbarkeit der Beurteilungen innerhalb der maßgeblichen Vergleichsgruppe (Anwendung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe) durch den sogenannten Quervergleich auf die erste Stufe des Beurteilungsverfahrens vorverlagert. Denn bereits in dem Protokoll über die Maßstabskonferenz vom 22. Oktober 2015 ist die Anzahl der Personen genannt, auf die das jeweilige Gesamturteil entfallen soll. Dort heißt es unter TOP 6 “Besoldungsgruppe A 14“:

„Die Vergleichsgruppe besteht aus vierzig Personen.

Sechs Personen sollen im Gesamturteil den Punktwert ‚5‘ erhalten. Den Gesamtpunktwert ‚4‘ erhalten 27 Personen. Sieben Personen sollen den Punktwert ‚3‘ erhalten.“

Da die Protokollstelle, so der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren, sich auf eine „Absprache“ bzw. „Abstimmung“ zwischen den Erstbeurteilenden bezieht, drängt es sich auf, dass bereits in der Maßstabskonferenz ein abschließender Quervergleich zwischen den von ihnen zu beurteilenden Beamten der genannten Vergleichsgruppe stattgefunden hat. Denn eine solche „Absprache“ bzw. „Abstimmung“ macht aus der Sicht eines Erstbeurteilenden nur Sinn, wenn zuvor die Leistungs- und Befähigungsbilder der von ihm zu beurteilenden Beamten mit den Leistungs- und Befähigungsbildern der von den anderen Erstbeurteilenden zu beurteilenden Beamten verglichen worden sind und schließlich jedem der zu beurteilenden Beamten der Vergleichsgruppe ein konkretes Gesamturteil zugeordnet worden ist.

Für eine Vorverlagerung des die Regelbeurteilungen der Vergleichsgruppe “Besoldungsgruppe A 14“ (Stichtag 1. September 2015) betreffenden Quervergleichs auf die erste Stufe des Beurteilungsverfahrens spricht im Übrigen auch und nicht zuletzt der Umstand, dass der Endbeurteilende das Gesamturteil „5 Punkte“ sechsmal, das Gesamturteil „4 Punkte“ 27-mal und das Gesamturteil „3 Punkte“ siebenmal vergeben hat, der Beurteilungsspiegel also der zwischen den Erstbeurteilenden abgesprochenen Verteilung der Gesamturteile entspricht.

Die bereits vor der Erstellung der Erstbeurteilervorschläge vorgenommenen Festlegungen der Gesamturteile für die einzelnen Beamten der Vergleichsgruppe “Besoldungsgruppe A 14“ ist ebenso wie der zu diesem Zweck schon in der Maßstabskonferenz erfolgte Quervergleich mit den dargestellten Vorgaben der BRL nicht vereinbar. Gegenteiliges lässt sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch dem Senatsbeschluss vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, ZBR 2001, 338, nicht entnehmen. Der Antragsgegner lässt insbesondere außer Acht, dass die Fallgestaltung, die dem vorliegenden Verfahren zu Grunde liegt, sich von der Fallgestaltung, die dem genannten Beschluss zu Grunde liegt, unterscheidet. Dieser betraf nicht - wie hier - eine bereits im Rahmen der Maßstabskonferenz festgelegte, später unverändert in die Endbeurteilung übernommene Vergabe von Gesamturteilen, sondern lediglich eine Absprache zwischen den Erstbeurteilenden über die Rangfolge der zu beurteilenden Beamten. Dementsprechend war der Endbeurteiler in dem damaligen Fall - ganz im Gegensatz zu der vorliegenden Streitsache - von dem Erst-beurteilervorschlag im Gesamturteil ebenso wie in den Hauptmerkmalen abgewichen.

Die dargestellten Vorgaben der BRL waren vorliegend auch zu beachten. Der Antragsgegner hat nicht dargelegt, dass sich eine andere Beurteilung aus einer von dem Wortlaut dieser Vorgaben abweichenden gefestigten Verwaltungspraxis ergibt. Zwar geht er im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass es unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der zu Beurteilenden nicht entscheidend auf den Wortlaut von Beurteilungsrichtlinien ankommt. Verwaltungsvorschriften wie die BRL sind keine Rechtsnormen. Sie sollen lediglich eine einheitliche Verwaltungspraxis sicherstellen. Maßgebend ist deshalb die in ständiger Praxis geübte, wenn auch u. U. von den Richtlinien abweichende tatsächliche Handhabung, wenn sie vom Richtliniengeber gebilligt oder zumindest geduldet wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2014

- 6 B 10.14 -, juris.

Der Antragsgegner hat jedoch nichts dafür vorgetragen, dass es sich bei der „im M.     ständig gelebten Praxis" um eine vom N.      gebilligte oder geduldete, landesweit einheitliche Verwaltungspraxis handelt.

Keiner abschließenden Entscheidung bedarf es hinsichtlich der vom Verwaltungsgericht aufgeworfenen Frage, ob die Gestaltung des Beurteilungsverfahrens (ferner) gegen den Grundsatz der Unabhängigkeit des Erstbeurteilenden verstößt. Angemerkt sei allerdings, dass auch dann, wenn die im Protokoll der Maßstabskonferenz festgehaltene Absprache der Erstbeurteilenden für diese, wie der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren geltend macht, nicht bindend war, sie gleichwohl einen nicht unerheblichen (faktischen) Druck zur Folge gehabt haben dürfte, den jeweiligen Erstbeurteilervorschlag mit dem abgesprochenen Gesamturteil zu erstellen.

Es liegt nahe, dass auch der Endbeurteilende die ihm nach der Vorlage der Erstbeur-teilervorschläge obliegenden Aufgaben nicht entsprechend den Vorgaben der BRL erfüllt hat. Dafür spricht, dass die Verteilung der von ihm vergebenen Gesamturteile, wie dargestellt, der zwischen den Erstbeurteilenden abgesprochenen Verteilung der Gesamturteile entspricht und zudem die für die Gesamturteile 4 und 5 Punkte vorgesehenen Richtwerte (vgl. Nr. 9 BRL) deutlich überschritten werden. Beides ist im Übrigen nicht nur hinsichtlich der Vergleichsgruppe “Besoldungsgruppe A 14“, sondern, wie in den in den Verfahren 6 B 642/16, 6 B 726/16, 6 B 735/16 sowie 6 B 647/16 ergangenen Beschlüssen vom 5. September 2016 näher ausgeführt, auch hinsichtlich der Vergleichsgruppen “Besoldungsgruppe A 11“ und “Besoldungsgruppe A 12“ festzustellen.

Nach alledem bedarf es auch keiner Überprüfung, ob die vom Verwaltungsgericht angeführte deutliche Überschreitung der Richtsätze (vgl. Nr. 9 BRL) für sich genommen ebenfalls zur Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Beurteilungen führt. Es sei allerdings darauf hingewiesen, dass die für die Überschreitung vom Antragsgegner angeführten Begründungen auch unter Berücksichtigung seiner Darlegungen im Beschwerdeverfahren nicht nachvollziehbar sind. Sie stehen zudem im Widerspruch zu den Ausführungen unter TOP 2 und 4 des Protokolls der Maßstabskonferenz und den dort präsentierten Übersichten.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).