Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 10. Feb. 2016 - 6 B 33/16

Tenor

Die Beiladung der bisherigen Beigeladenen zu 1. wird für das Beschwerdeverfahren aufgehoben.

Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die am Studienort H.             zu besetzende Stelle “W 2-Professur im Bereich Öffentliches Recht (unter besonderer Berücksichtigung des allgemeinen und besonderen Verwaltungsrechts)“ mit dem Beigeladenen zu 2. zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden unter gleichzeitiger Neufassung des erstinstanzlichen Kostenausspruchs wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten tragen der Antragsteller zu ½ und der Antragsgegner und der Beigeladene zu 2. jeweils zu ¼. Von den außergerichtlichen Kosten des Antragstellers tragen der Antragsgegner und der Beigeladene zu 2. jeweils ¼. Von den außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners trägt der Antragsteller ½. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. trägt der Antragsteller. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2., die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 19.000,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angegriffenen Beschluss sowohl den Antrag zu 1.,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die zum 1. September 2015 ausgeschriebene Stelle eines Professors für Öffentliches Recht (Besoldungsgruppe W 2) an dem Studienort H.             mit dem Beigeladenen zu 2. zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist,

als auch den Antrag zu 2.,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die zum 1. September 2015 ausgeschriebene Stelle eines Professors für Öffentliches Recht (Besoldungsgruppe W 2) an der Abteilung E.        mit der Beigeladenen zu 1. zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist,

abgelehnt. Die Beschwerde des Antragstellers, die sich allein gegen die Ablehnung des Antrags zu 1. richtet, hat teilweise Erfolg. Die von ihm im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe rechtfertigen es, dem mit der Beschwerde weiter verfolgten Antrag zu 1. in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang zu entsprechen und den angefochtenen Beschluss entsprechend zu ändern.

Der Antragsteller hat insoweit Umstände glaubhaft gemacht, die einen Anordnungsgrund begründen (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Ein Anordnungsgrund ist im Rahmen von Stellenbesetzungsverfahren zur Ernennung von Hochschulprofessoren zwar regelmäßig erst dann gegeben, wenn das Verwaltungsverfahren - mit Ausnahme der Ernennung - vollständig abgeschlossen ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2014 - 1 BvR 3606/13 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 3. April 2008 - 6 B 159/08 -, ZBR 2009, 60.

Das ist indes vorliegend der Fall.

Der Antragsteller hat entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem sich aus der Beschlussformel ergebenden Umfang auch die tatsächlichen Voraussetzungen eines seinen Antrag stützenden Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Zur Vorbereitung eines Berufungsvorschlags für die am Studienort H.             zu besetzende Stelle “W 2-Professur im Bereich Öffentliches Recht“ hat die Berufungskommission am 26. Februar 2015 zunächst über die Rangfolge der Bewerber und sodann entschieden, dass nur die Bewerber auf den Rangplätzen 1 bis 7, u.a. der siebplatzierte Beigeladene zu 2., nicht hingegen die Bewerber auf den nachfolgenden Rangplätzen, mithin auch nicht der Antragsteller (Rangplatz 10), zu weiteren Schritten des Berufungsverfahrens - nämlich zu einer Probelehrveranstaltung und einem strukturierten Auswahlgespräch - eingeladen werden. Die Entscheidung über die Bildung der Rangfolge der Bewerber und die hieran anknüpfende Entscheidung der Berufungskommission, den Antragsteller vom weiteren Berufungsverfahren auszuschließen, verletzen seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst (Bestenauslese) und trägt zum anderen dem berechtigten Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie einen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung begründet (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, bei dem dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass die Überprüfung der Entscheidung durch die Verwaltungsgerichte im Wesentlichen darauf beschränkt ist, ob der Dienstherr von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, den beamten- und verfassungsrechtlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Juni 2015 - 2 BvR 161/15 -, juris, und vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris.

Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt des Weiteren die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015     - 2 BvR 1461/15 –, juris; OVG NRW, Beschluss vom 25. August 2014 - 6 B 759/14 -, juris, mit weiteren Nachweisen.

Diese für beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren entwickelten und gefestigten Grundsätze gelten für hochschulrechtliche Konkurrentenstreitigkeiten zur Besetzung von Professorenstellen in gleicher Weise. Auch ein Bewerber um eine Professur kann deshalb verlangen, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird. Hinsichtlich der fachwissenschaftlichen Eignung ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Hochschule eine besondere, durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zusteht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Juli 2014 - 6 A 815/11 -, NWVBl. 2015, 30, mit weiteren Nachweisen.

Nach diesen Maßstäben erweisen sich die Entscheidung der Berufungskommission über die Rangfolge der Bewerber und ihre hieran anknüpfende Entscheidung, den Antragsteller vom weiteren Berufungsverfahren auszuschließen, als fehlerhaft, weil sie hinsichtlich des Beigeladenen zu 2. von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist.

Zur Begründung der Einordnung des Beigeladenen zu 2. in die Rangfolge der Bewerber ist in der “Dokumentation Bewerberauswahl/Rangfolge“ (im Weiteren: Dokumentation) Folgendes ausgeführt:

„Der Bewerber ist bereits als hauptamtlicher Dozent an der FHöV des C.      tätig und kann darüber hinaus auf einschlägige berufspraktische Erfahrungen in der öffentlichen Verwaltung zurückgreifen. Die Promotion erfolgte ‚summa cum laude‘, die Zweite Staatsprüfung mit Prädikat. Er weist Lehrerfahrungen im Verwaltungsrecht (allerdings im Wesentlichen Beamtenrecht) auf (Evaluationen sind nicht vorgelegt). Zudem verfügt er über einschlägige Publikationen.“

Entgegen den Angaben in der Dokumentation hat der Beigeladene zu 2. die Doktorprüfung nicht mit der Gesamtnote „summa cum laude“, sondern - wie auch der Antragsteller - mit der Gesamtnote „magna cum laude“ bestanden. Außerdem hat im Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungskommission über die Rangfolge der Bewerber keine Mehrzahl einschlägiger - d.h. verwaltungsrechtlicher - Publikationen des Beigeladenen zu 2. vorgelegen. Neben der dem europäischen Privatrecht zuzuordnenden Dissertation war seinerzeit lediglich der Aufsatz „…“ in der Zeitschrift für U.          (…..) veröffentlicht worden. Der dem Verwaltungsrecht zuzuordnende Aufsatz „   “ war zwar in seiner Bewerbung als geplante Veröffentlichung aufgeführt und als solche berücksichtigungsfähig, ist jedoch erst im Juli/August 2015 in der Zeitschrift für C1.            (…..) erschienen. Jedenfalls aber hat die Berufungskommission verkannt, dass keine weitere verwaltungsrechtliche Abhandlung des Beigeladenen zu 2. zu verzeichnen war.

Insoweit kann nicht, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, lediglich von irrelevanten Ungenauigkeiten ausgegangen werden. Denn in der Dokumentation ist einleitend ausgeführt:

„(…) Die vom Kommissionsvorsitzenden bei der Erstellung des Rangfolgenvorschlags zugrunde gelegten Kriterien wurden von der Kommission einstimmig gebilligt, ihre Anwendung im jeweiligen Einzelfall eingehend überprüft.

Es handelt sich dabei um folgende Gesichtspunkte - die folgende Aufstellung stellt keine Prioritätenfolge dar, und das Fehlen einzelner Kriterien (bzw. ihre geringfügigere Ausprägung) führte jeweils nicht zu einem Ausschluss der Bewerbung, sondern lediglich zu einer Veränderung im Rangplatz:

-          Lehrerfahrungen auf ‚Hochschulniveau‘ im öffentlichen Recht, bevorzugt im Verwaltungsrecht, soweit möglich, durch Evaluationen belegt

-          einschlägige Forschungsausrichtung im Verwaltungsrecht mit über die Promotion hinausgehenden verwaltungsrechtlichen Publikationen

-          thematisch einschlägige, also möglichst dem Verwaltungsrecht zuzuordnende rechtswissenschaftliche Promotion (die Note der Promotion ist ebenfalls rangfolgenrelevant)

-          Noten der Ersten und der Zweiten Staatsprüfung

-          berufspraktische Erfahrungen, bevorzugt im Bereich der öffentlichen Verwaltung bzw. vergleichbaren Sektoren, jedenfalls Tätigkeit im Verwaltungsrecht.“

Die Frage, ob der jeweilige Bewerber eine Mehrzahl verwaltungsrechtlicher Publikationen aufweisen kann, sowie die Promotionsnote waren somit - neben anderen Kriterien - für die Bildung der Rangfolge der Bewerber von entscheidender Bedeutung.

Es bestehen überdies Zweifel daran, dass die Berufungskommission bezüglich des Antragstellers bei der Anwendung der in der Dokumentation genannten Kriterien von einem vollständig und richtig erfassten Sachverhalt ausgegangen ist. Insoweit fällt auf, dass ihm dort, obwohl er die Erste Staatsprüfung mit der Gesamtnote „vollbefriedigend“ (10,51 Punkte) abgeschlossen hat, lediglich eine „überdurchschnittliche Erste Staatsprüfung“ und nicht wie bei anderen Bewerbern eine Staatsprüfung „mit Prädikat“ attestiert wird. Nicht ersichtlich ist auch, ob die Berufungskommission sich mit den während seiner anwaltlichen Tätigkeit u.a. im Verwaltungsrecht gewonnenen berufspraktischen Erfahrungen auseinandergesetzt hat.

Auch sonst erscheint die Dokumentation der Auswahlerwägungen als defizitär. Insbesondere sind die für die Bildung der Rangfolge der Bewerber maßgeblichen Erwägungen nicht ohne Weiteres nachzuvollziehen. Teilweise fehlt die Darlegung der erforderlichen Feststellungen zu den von der Berufungskommission aufgestellten Kriterien. Zudem mangelt es an vergleichenden Gegenüberstellungen und Auswertungen, die die Rangfolge der Bewerber letztlich bestimmen. Derartige Erwägungen lassen sich allein anhand der kurzen Angaben zu den Bewerbern nicht, jedenfalls nicht mit der notwendigen Deutlichkeit erschließen, zumal die Berufungskommission ausdrücklich „keine Prioritätenfolge“ der Kriterien festgelegt hat.

Schon vor diesem Hintergrund ist derzeit nicht mit hinreichender Gewissheit festzustellen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Entscheidung über seine Bewerbung offensichtlich chancenlos ist. Insbesondere ist eine Einschätzung dazu, wie die Berufungskommission die Rangfolge der Bewerber gebildet und wie viele Bewerber sie anschließend zu den weiteren Schritten des Berufungsverfahrens eingeladen hätte, wenn sie bezüglich des Beigeladenen zu 2. von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen und auf dieser Grundlage einen Qualifikationsvergleich u.a. zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen zu 2. vorgenommen hätte, rein spekulativ und verbietet sich daher.

Nach alledem kann dahinstehen, ob das Auswahlverfahren, wie der Antragsteller meint, auch wegen der Zusammensetzung der Berufungskommission rechtlichen Bedenken unterliegt.

Soweit sich die begehrte einstweilige Anordnung über den in der Beschlussformel genannten Zeitpunkt hinaus bis zum Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung über seine Bewerbung erstrecken soll, bleibt der Antrag des Antragstellers hingegen erfolglos. Dem Rechtsschutzanspruch eines Bewerbers um eine Professur ist regelmäßig hinlänglich Rechnung getragen, wenn die Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung seiner Bewerbung reicht. Mehr als eine solche Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts kann er auch im Hauptsacheverfahren in aller Regel nicht erzielen; die einstweilige Anordnung darf aber über das dort Erreichbare auch in zeitlicher Dimension nicht hinausgehen. Für eine bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Bewerbung geltende einstweilige Anordnung ist deshalb im Allgemeinen - und so auch hier - kein Raum.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2008 - 6 B 466/08 -, juris, vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 -, NWVBl. 2007, 119, und vom 13. September 2001

- 6 B 1776/00 -, NWVBl. 2002, 111.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).