Verwaltungsgericht Aachen Beschluss, 06. Juli 2016 - 1 L 420/16

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

    Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht erstattet werden.

2. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 16.000,- € festgesetzt.

G r ü n d e :

Der zulässige sinngemäß gestellte Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den unter der Ausschreibungsnummer 46g/16 ausgeschriebenen Dienstposten "Leiterin/Leiter Bereich Finanzen und Interne Dienste, Beauftragte/Beauftragter für den Haushalt" beim Bundeswehr-Dienstleistungszentrum mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

ist unbegründet.

Der Antragsteller hat zwar einen nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, denn die Antragsgegnerin beabsichtigt, den streitgegenständlichen, nach A 13 BBesO besoldeten Dienstposten unmittelbar mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Allerdings hat der Antragsteller keinen nach den vorgenannten Vorschriften erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist durch die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht verletzt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Leistungsgrundsatz). Einfachgesetzlich hat dies seinen Niederschlag in den Regelungen der §§ 9 und 22 Abs. 1 BBG gefunden. Dieser Geltungsanspruch ist unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Für die Bewerber um ein öffentliches Amt begründet Art. 33 Abs. 2 GG einen Bewerbungsverfahrensanspruch in Form eines grundrechtgleichen Rechts auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung um ein öffentliches Amt darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.

Vgl.              BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, juris; BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris, und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, NVwZ 2014, 75; Urteil vom 17. August 2005 ‑ 2 C 37.04 ‑, BVerwGE 124, 99; OVG NRW, Beschlüsse vom 6. April 2016 - 6 B 221/16 - und vom 24. März 2016 - 1 B 176/16 -, beide nrwe.de.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Ein Anordnungsanspruch ist in den Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach‑ und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits der Fall ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.

Vgl.              BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, NVwZ 2016, 764; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juni 2016 - 1 B 321/16 -, vom 25. August 2014 ‑ 6 B 741/14 ‑ und vom 5. Mai 2006 ‑ 1 B 41/06 ‑, jeweils juris, m.w.N.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht verletzt.

Die Auswahlentscheidung hält zunächst einer formellen Überprüfung stand. Sowohl Gleichstellungsbeauftragte als auch zuständiger Personalrat haben einer Beförderung des Beigeladenen zugestimmt, und die Vertrauensperson der Schwerbehinderten hat keine Einwände erhoben.

Die Antragsgegnerin hat auch die Gründe, auf die sich ihre Auswahlentscheidung stützt, im Verwaltungsverfahren noch hinreichend schriftlich dokumentiert.

Das sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende subjektive Recht des Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung ist in besonderem Maße verfahrensabhängig. Daraus ergeben sich auch Vorwirkungen für das Verwaltungsverfahren. Dieses darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb zugleich eine Verpflichtung des Dienstherrn, dem Unterlegenen Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben. Erfüllt die sog. Konkurrentenmitteilung im Kern diesen Zweck, ist es Sache des unterlegenen Bewerbers, sich mittels eines Antrags auf Einsicht in die Verwaltungsakten (den Besetzungsvorgang) noch weiter gewünschte ergänzende Informationen selbst zu beschaffen. Wesentlich bleibt aber auch in diesem Zusammenhang, dass zunächst einmal eine Dokumentationspflicht des Dienstherrn besteht. Demgegenüber würde die Annahme, die jeweiligen Auswahlerwägungen könnten auch noch erstmals im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen in unzumutbarer Weise mindern. Diesem ist es insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen "ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen dieser Entscheidung (etwa im Rahmen der Antragserwiderung) zu erfahren. Insbesondere eine vollständige Nachholung oder Auswechselung der Ermessenserwägungen erst während des gerichtlichen Verfahrens würde im Übrigen auch den Grundsätzen widersprechen, welche die Rechtsprechung (unter anderem des Bundesverwaltungsgerichts) zur Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO aufgestellt hat.

Vgl.              BVerfG, Beschlüsse vom 25. November 2015 - 2 BvR 1461/15 -, juris, und vom 9. Juli 2007- 2 BvR 206/07 -, ZBR 2008, 169; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Mai 2016 - 6 B 364/16 -, vom 22. Februar 2016 - 6 B 1357/15 - und vom 10. Februar 2016 - 6 B 33/16 -, jeweils juris.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund erfüllt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin die an eine ordnungsgemäße Dokumentation zu stellenden Anforderungen noch. Im Auswahlvermerk sind die Gründe dargelegt, welche die Antragsgegnerin veranlasst haben, den Beigeladenen für die Beförderungsstelle auszuwählen. Er erfüllt das Anforderungsprofil und weist in seiner aktuellen Regelbeurteilung die beste Note auf. Hinsichtlich der Konkurrentenmitteilungen, welche für sich nicht aussagekräftig sind, hat die Antragsgegnerin noch im Verwaltungsverfahren auf Nachfrage der nicht zum Zuge gekommenen Bewerber ihre Auswahlentscheidung erläutert und ist damit ihrer Verpflichtung gleichfalls nachgekommen.

Vgl. zur Frage der Heilung bzw. Unbeachtlichkeit des Formfehlers bei der Konkurrentenmitteilung Hessischer VGH, Beschluss vom 2. Oktober 2014 - 1 B 773/14 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 2010 - 1 B 1483/09 -, juris; VG Aachen, Beschluss vom 15. Februar 2016 - 1 L 1043/15 -, n.v.

Die Antragsgegnerin ist auch zu Recht von einer besseren Eignung des Beigeladenen ausgegangen. Da ausweislich der vorliegenden Personalakten offensichtlich ist, dass sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene das konstitutive Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Dienstpostens erfüllen, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Wahrnehmung der Aufgaben des hier angestrebten Dienstpostens zwingend die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten erfordert, welche im Ausnahmefall die Aufstellung konstitutiver Anforderungsprofile gestatten.

Vgl.               zur Zulässigkeit der Aufstellung eines Anforderungsprofils BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juni 2016 - 6 B 253/16 -, nrwe.de, und vom 24. März 2016 - 1 B 176/16 -, a.a.O.

Als konstitutiv einzustufen sind diejenigen Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der - hier mittels Ausschreibung - angesprochenen Bewerber, welche zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2014 - 6 B 93/14 -, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Februar 2016 - 2 L 2769/15 -, juris.

Danach dürfte hier die Frage einer Vorverwendung im Bereich Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen sowie Nebengebührnissen objektiv noch überprüfbar sein; nach Aktenlage haben sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene entsprechende Erfahrung. Dagegen dürfte es sich bei der Frage der "sehr guten Kenntnisse" im besagten Bereich um ein nicht zwingend vorliegendes Merkmal handeln, weil insoweit von jedem Beamten erwartet werden kann, sich die Kenntnisse im angestrebten Statusamt zeitnah zu verschaffen, und das Attribut "sehr gut" einen subjektiven Einschlag aufweist, der ohne Leistungsnachweise nicht zu überprüfen ist.

Die Antragsgegnerin hat in einem zweiten Schritt zutreffend eine Auswahl anhand eines Leistungsvergleichs zu Gunsten des Beigeladenen vorgenommen.

Die Auswahlentscheidung ist auf der Grundlage aussagekräftiger, das heißt aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Maßgeblich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde.

Vgl.              BVerfG, Beschlüsse vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, a.a.O., und vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris, m.w.N.; BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1/14 -, juris, und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 6. April 2016 - 6 B 221/16 - und vom 17. April 2014 - 6 B 47/14 -, beide juris.

Die Auswahl des Beigeladenen ist mit diesen Maßgaben in Einklang zu bringen. Unter Beachtung der hinreichend aktuellen und vergleichbaren Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen, welche beide den Beurteilungszeitraum vom 1. Dezember 2011 bis zum 31. Januar 2015 abdecken, folgt zugunsten des Beigeladenen ein Eignungsvorsprung. Dieser hat eine Beurteilung mit der Gesamtnote "S - herausragend" erhalten, während die Beurteilung des Antragstellers mit der Note "1+ - sehr gut im oberen Bereich" schlechter ausgefallen ist.

Gründe, die für eine fehlerhafte Beurteilung des Antragstellers oder des Beigeladenen sprechen können, sind nicht ersichtlich. Insbesondere belegen die dienstlichen Beurteilungen des Beigeladenen nachvollziehbar, dass es bei ihm zu einem Leistungssprung um zwei Noten zwischen der Vorbeurteilung für die Zeit vom 1. Februar 2009 bis zum 30. November 2011, welche mit der Note "C - übertrifft die Anforderungen" abschloss, und der hier maßgeblichen Regelbeurteilung vom 10. Mai 2016 mit der Gesamtnote "S - herausragend" gekommen ist. In der Leistungsbeurteilung der Vorbeurteilung erhielt der Beigeladene bei den Einzelmerkmalen achtmal die zweitbeste Bewertung und neunmal die drittbeste Bewertung, währen die aktuelle Beurteilung fünfmal die zweitbeste Bewertung und dreizehnmal die beste Bewertung aufweist. Dies führte bei der Vorbeurteilung zur Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung mit "übertrifft die Anforderungen", der drittbesten Note, und bei der aktuellen Beurteilung zu der Bestnote. Bei der Befähigungsbeurteilung hat sich der Beigeladene gegenüber der Vorbeurteilung zudem in zwei Merkmalen um eine Bewertungsstufe verbessert und weist dort bei allen Merkmalen die beste Bewertung auf. Dass vor diesem Hintergrund die Gesamtnote der aktuellen Beurteilung im Vergleich zur Vorbeurteilung auf einer unzutreffenden Bewertung beruhen soll, ist nicht einmal ansatzweise erkennbar. Vielmehr erschließt sich der Notensprung von einer bzw. zwei Bewertungsstufen in einem Beurteilungszeitraum von über drei Jahren bereits aus den Einzelmerkmalen.

Gleichfalls sind keine Anhaltspunkte erkennbar, die für eine fehlerhafte Beurteilung des Antragstellers sprechen könnten. Dieser hatte in seiner Vorbeurteilung die zweitbeste Note - glatt - erhalten und in der maßgeblichen Beurteilung die zweitbeste Note "sehr gut" mit der Zuordnung im oberen Bereich; also ist auch bei ihm eine - wenn auch nicht so ausgeprägte - positive Leistungsentwicklung zu verzeichnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 GKG und berücksichtigt einen Betrag von einem Viertel der Jahresbezüge des angestrebten Amtes.