Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 29. Sept. 2014 - 12 B 923/14
Tenor
Die Beschwerde wird zurückgewiesen
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.
1
G r ü n d e :
2Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist auch im Lichte der vom Senat allein zu prüfenden Beschwerdegründe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) nicht zu beanstanden.
3Zutreffend - und von der Beschwerde auch nicht in Frage gestellt - ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Antragsteller sein Rechtsschutzziel nur durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, gerichtet auf die Fortsetzung seiner unter dem 5. Juni 2014 beendeten Inobhutnahme, verfolgen kann.
4Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Erforderlich ist die Glaubhaftmachung sowohl eines Anordnungsanspruches als auch eines Anordnungsgrundes (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO, § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB X).
5Wegen des vorläufigen Charakters der einstweiligen Anordnung soll die endgültige Entscheidung der Hauptsache grundsätzlich nicht vorweggenommen werden. Eine solche Vorwegnahme träte mit der begehrten Regelung aber ein, selbst wenn deren Dauer begrenzt würde. Denn auch in diesem Fall liefe die Regelung auf eine jedenfalls zeitweilige Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung hinaus, da die angestrebte (erneute) Inobhutnahme faktisch nicht rückgängig zu machen wäre. Dass die in § 42 SGB VIII normierte Inobhutnahme schon von Gesetzes wegen als vorläufige Maßnahme zum Schutz von Kindern und Jugendlichen konzipiert ist, hat für die Frage der Vorwegnahme keine Bedeutung. Denn dieser Maßnahmecharakter ist der Inobhutnahme immanent; er besteht unabhängig von der zeitlichen Reichweite der prozessualen Rechtsverfolgung.
6Wegen des Gebots des Art. 19 Abs. 4 GG, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, kommt allerdings eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache in Betracht, wenn ohne die begehrte Anordnung schwere und unzumutbare, später nicht wieder gut zu machende Nachteile entstünden, zu deren Beseitigung eine nachfolgende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.
7Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Januar 2014
8- 12 B 1422/13 -, juris, vom 15. Januar 2014
9- 12 B 1478/13 -, juris, vom 14. Juni 2012
10- 12 B 433/12 -, juris, vom 29. September 2011
11- 12 B 983/11 -, juris, und vom 20. Januar 2010
12- 12 B 1655/09 -, juris; BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1988 - 2 BvR 745/88 -, BVerfGE 79, 69, juris, m. w. N.
13Dabei stellt die Vorwegnahme der Hauptsache auch gesteigerte Anforderungen an das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs, indem ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit dafür sprechen muss, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist.
14Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 - 10 C 9.12 -, NVwZ 2013, 1344, juris; Beschlüsse vom 13. August 1999 - 2 VR 1.99 -, BVerwGE 109, 258, juris, und vom 14. Dezember 1989 - 2 ER 301.89 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 15, juris; OVG NRW, Beschlüs-se vom 27. Januar 2014 - 12 B 1422/13 -, juris, vom 15. Januar 2014 - 12 B 1478/13 -, juris, Beschlüsse vom 14. Februar 2013 - 12 B 107/13 -, juris, vom 27. Juni 2012 - 12 B 426/12 -, juris, vom 21. Februar 2011 - 13 B 1722/10 -, juris, vom 8. Januar 2010
15- 19 B 1004/09 -, NWVBl 2010, 328, juris, und vom 16. März 2007 - 7 B 134/07 -, NVwZ-RR 2007, 661, juris.
16Diese Voraussetzungen für eine (auch nur zeitweilige) Vorwegnahme der Hauptsache liegen in beiderlei Hinsicht nicht vor.
17Es ist nicht überwiegend, geschweige denn hochgradig wahrscheinlich, dass der Antragsteller - der nach eigenen Angaben afghanischer Staatsangehöriger ist, aber von Geburt an bis zu seiner Ausreise nach Europa im Iran gelebt hat - seine erneute Inobhutnahme beanspruchen kann. Denn der Antragsteller hat nicht in einer diesem Maßstab entsprechenden Weise glaubhaft gemacht, dass er noch minderjährig ist, was aber Voraussetzung für eine Inobhutnahme wäre (§ 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i. V. m. § 7 Abs. 1 Nrn. 1 u. 2 SGB VIII). Den Dokumenten, auf die er sich beruft, kommt insoweit kein hinreichender Beweiswert zu.
18Das afghanische Personenstandswesen bietet keine Gewähr für die Richtigkeit des in der vorgelegten Tazkira - dem landesüblichen Identitätsdokument - angegebenen „Geburtsdatums“, das nach der eingereichten Übersetzung „17 Jahre im 1393“ lautet, womit - so der Antragsteller - gemeint sei, dass er im Jahre 1393 (nach hiesiger Zeitrechnung 2014) 17 Jahre alt sei. Denn nach den Informationen des Auswärtigen Amtes kursieren in Afghanistan echte Dokumente unwahren Inhalts in erheblichen Umfang. Pässe und Personenstandsurkunden werden von afghanischen Behörden ohne adäquaten Nachweis ausgestellt. Die Ursachen hierfür liegen in einem nach Jahrzehnten des bewaffneten Konflikts lückenhaften Registerwesen, mangelnder administrativer Qualifikation und weit verbreiteter Korruption. Unter diesen Bedingungen gibt es kaum Bedarf an gefälschten Dokumenten,
19vgl. Auswärtiges Amt, Bericht über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in der Islamischen Republik Afghanistan, 31. März 2014, S. 22,
20wobei hinzu kommt, dass Tazkiras in Papierform gleichwohl „sehr einfach gefälscht werden können“,
21so Schweizerische Flüchtlingshilfe, Afghanistan: Tazkira, Auskunft der SFH-Länderanalyse, 12. März 2013, S. 3 (http://www.refworld.org/pdfid/524fd7894.pdf), unter Bezugnahme auf Angaben der Afghanistan Independent Human Rights Commission und des afghanischen Innenministeriums; vgl. hierzu auch Schweizerisches Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Juni 2013 - A-5291/2012 - (http://www.fr.ch/atprd/files/pdf66/A-5291_20121.pdf).
22Dementsprechend geht das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) davon aus, dass afghanische Melderegisterauszüge oder Bestätigungen der afghanischen Auslandsvertretung für eine Änderung der Alterseinschätzung grundsätzlich nicht ausreichen.
23Vgl. BAMF, Zur Bewertung afghanischer Personaldokumente, Entscheiderbrief 1/2010, S. 2 f. (http://www.bamf.de/SharedDocs/Anlagen/DE/Publikationen/Entscheiderbrief/2010/entscheiderbrief-01-2010.pdf?__blob=publicationFile).
24Der Mangel jeglicher Richtigkeitsgewähr wird in vorliegenden Fall dadurch unterstrichen, dass die eingereichte Tazkira einen - wie der Antragsteller selbst einräumt - falschen Geburtsort ausweist, nämlich die afghanische Provinz P. , obschon der Antragsteller angibt, in U. geboren zu sein. Die in diesem Zusammenhang abgegebene Erklärung des Antragstellers, die Tazkira sei „vom Vermieter besorgt“ worden, der in der früheren Wohnung Personalpapiere des Vaters gefunden und an „Bekannte in Afghanistan weitergeleitet“ habe, die mit Hilfe dieser Unterlagen seine, des Antragstellers, Tazkira beschafft hätten, fügt sich ein in das Bild eines desolaten Urkundswesens, das keinen Verlass auf Authentizität und Verifikation bietet.
25Vor diesem Hintergrund kommt der am 24. Juli 2014 ausgestellten Geburtsurkunde des afghanischen Generalkonsulats in Bonn keine weitergehende Aussagekraft zu. Denn sie beruht offenbar auf den Angaben in der Tazkira, ungeachtet dessen, dass den Informationen der afghanischen Botschaft in Deutschland zufolge für die Ausstellung einer Geburtsurkunde der Reisepass oder eine Kopie des Passes des Betreffenden benötigt wird, verbunden mit dem Hinweis, dass nur vollständig eingereichte Anträge bearbeitet werden könnten (http://www.botschaft-afghanistan.de/in-dex.php?id=51). Einen solchen Pass besitzt der Antragsteller nach eigenen Angaben aber nicht.
26Für den ferner vorgelegten Flüchtlingsausweis der iranischen Behörden gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch insoweit ist nicht davon auszugehen, dass der Ausstellung andere Personaldokumente zugrunde lagen, die Gewähr dafür bieten, dass die in ihnen beurkundeten Angaben richtig sind.
27Der iranische Impfausweis hat schließlich schon deshalb keine Relevanz, weil er nur in Kopie eingereicht wurde und ohnehin nicht einem amtlichen Personaldokument gleichzusetzen ist. Insofern mag dahinstehen, welche Bedeutung dem Umstand beizumessen ist, dass der dem Ausweis zugrunde liegende Vordruck nach im Internet verfügbaren Informationen (http://www.immunizationcards.org/irn-iran-islamic-repub-lic-of) erst ab dem Jahr 2009 Verwendung gefunden hat.
28Dass das Verwaltungsgericht auch auf die übereinstimmende Würdigung von drei Sozialarbeitern des Jugendamtes der Antragsgegnerin abgestellt hat, die, wie aus einem Vermerk vom 5. Juni 2014 hervorgeht, „bedingt durch sein äußeres Erscheinungsbild (Mimik, Gestik, körperliche Entwicklung, Bartwuchs, Kinngrube, Faltenbildung um die Augen, Stimmlage und Kehlkopfausprägung)“ eine Minderjährigkeit des Antragstellers ausgeschlossen haben, wird von der Beschwerde nicht beanstandet.
29Es ist auch nicht erkennbar, dass dem Antragsteller ohne die begehrte Anordnung schwerwiegende Nachteile im obengenannten Sinne drohen. Denn der Antragsteller hat seinerseits nicht alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan hat, um sich der latenten Gefährdungssituation zu entziehen, der durch die Fortsetzung der Inobhut-nahme begegnet werden soll.
30Der Antragsteller ist nämlich grundsätzlich nach §§ 60 ff. SGB I - etwa auch nach § 62 SGB I - zur Mitwirkung an einer möglichst raschen Feststellung seines Alters verpflichtet,
31vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Februar 2011 - 4 Bs 9/11 -, JAmt 2011, 472, juris,
32das ausschlaggebend dafür ist, ob er überhaupt Leistungsempfänger einer Maßnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII sein kann. Der Senat teilt auch die Auffassung, dass einen unbegleiteten Flüchtling im Rahmen der sozialrechtlichen Mitwirkungspflichten nach § 62 SGB I die Obliegenheit trifft, sein Einverständnis in eine ärztliche Untersuchung zur Feststellung seines Lebensalters zu erteilen,
33vgl. schon OVG NRW, Beschluss vom 28. September 2012 - 12 E 832/12 -, m. w. N., sowie jüngst Beschluss vom 10. Juli 2014 - 12 B 607/14 -,
34wobei sich dies ggfs. auch auf Röntgenuntersuchungen erstrecken kann.
35Vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Februar 2011 - 4 Bs 9/11 -, a. a. O.
36Vor dem Hintergrund, dass § 62 SGB I nicht dazu ermächtigt, den Antragsteller einer Sozialleistung durch Verwaltungsakt in vollstreckungsfähiger Weise zu verpflichten, sich ärztlich auf sein Alter untersuchen zu lassen,
37vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 23. Dezember 2010 - 4 Bs 243/10 -, juris,
38und auch im vormundschaftsrechtlichen Verfahren vor den Familiengerichten keine Handhabe besteht, dass sich der Betreffende ohne sein Einverständnis im Sinne einer Mitwirkungshandlung nach § 27 Abs. 1 FamFG einer Röntgenuntersuchung zur Altersfeststellung unterzieht,
39vgl. OLG Hamm - Familiensenat - , Beschluss vom 23. Januar 2014 - II-1 UF 179/13 -, m. H. a. BGH, Beschluss vom 17. Februar 2010 - XII ZB 68/09 -, FamRZ 2010, 720, juris; siehe auch: OLG Hamm, Beschluss vom 13. März 2006 - 4 UF 35/06 - juris,
40misst der Senat der dahingehenden Verweigerungshaltung mit Blick auf die infrage stehenden Rechtsgüter unter dem Gesichtspunkt des § 65 Abs. 1 Nr. 2 SGB I allerdings noch keine anspruchsausschließende Wirkung zu. Der Antragsteller verweigert sich indes vorliegend jeder körperlichen Untersuchung durch einen Arzt. Wenn die Voraussetzungen nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 SGB I nicht vorliegen, ist jedenfalls in einer solchen - nicht röntgenologischen - wissenschaftlichen Altersuntersuchung jedoch weder ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch eine Rechtfertigung aus strafrechtlichen oder ethischen Gründen dafür zu sehen, dass sich der Hilfesuchende dem Nachweis des Vorliegens der in seiner Minderjährigkeit bestehenden Anspruchsvoraussetzung entzieht.
41Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Juli 2014
42- 12 B 607/14 - und vom 29. August 2005
43- 12 B 1312/05 -, NVwZ-RR 2006, 574, juris.
44Dass die medizinische Altersdiagnostik keine exakten Ergebnisse verspricht, wie der Antragsteller unter Hinweis auf
45Nowotny/Eisenberg/Mohnike, Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge: Strittiges Alter - strittige Altersdiagnostik, Deutsches Ärzteblatt 2014, Heft 18, A 786 ff.,
46zu belegen sucht, liegt in der Natur der Sache. Indes legt die Beschwerde nicht dar
47- und ist auch sonst nicht zu erkennen -, dass die Unsicherheiten bei der ärztlichen Altersfeststellung so weitreichend sind, dass Aufwand und Nutzen in keinem Verhältnis stehen und es aus Sicht des Betroffenen daher von vornherein unverhältnismäßig erschiene, entsprechende Untersuchungen auf sich zu nehmen.
48Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs.2, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.
49Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
Urteilsbesprechung zu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 29. Sept. 2014 - 12 B 923/14
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(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.
(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.
(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.
(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
(5) u. (6) (weggefallen)
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(1) Sieht eine Rechtsvorschrift vor, dass für die Feststellung der erheblichen Tatsachen deren Glaubhaftmachung genügt, kann auch die Versicherung an Eides statt zugelassen werden. Eine Tatsache ist dann als glaubhaft anzusehen, wenn ihr Vorliegen nach dem Ergebnis der Ermittlungen, die sich auf sämtliche erreichbaren Beweismittel erstrecken sollen, überwiegend wahrscheinlich ist.
(2) Die Behörde darf bei der Ermittlung des Sachverhalts eine Versicherung an Eides statt nur verlangen und abnehmen, wenn die Abnahme der Versicherung über den betreffenden Gegenstand und in dem betreffenden Verfahren durch Gesetz oder Rechtsverordnung vorgesehen und die Behörde durch Rechtsvorschrift für zuständig erklärt worden ist. Eine Versicherung an Eides statt soll nur gefordert werden, wenn andere Mittel zur Erforschung der Wahrheit nicht vorhanden sind, zu keinem Ergebnis geführt haben oder einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Von eidesunfähigen Personen im Sinne des § 393 der Zivilprozessordnung darf eine eidesstattliche Versicherung nicht verlangt werden.
(3) Wird die Versicherung an Eides statt von einer Behörde zur Niederschrift aufgenommen, sind zur Aufnahme nur der Behördenleiter, sein allgemeiner Vertreter sowie Angehörige des öffentlichen Dienstes befugt, welche die Befähigung zum Richteramt haben. Andere Angehörige des öffentlichen Dienstes kann der Behördenleiter oder sein allgemeiner Vertreter hierzu allgemein oder im Einzelfall schriftlich ermächtigen.
(4) Die Versicherung besteht darin, dass der Versichernde die Richtigkeit seiner Erklärung über den betreffenden Gegenstand bestätigt und erklärt: "Ich versichere an Eides statt, dass ich nach bestem Wissen die reine Wahrheit gesagt und nichts verschwiegen habe." Bevollmächtigte und Beistände sind berechtigt, an der Aufnahme der Versicherung an Eides statt teilzunehmen.
(5) Vor der Aufnahme der Versicherung an Eides statt ist der Versichernde über die Bedeutung der eidesstattlichen Versicherung und die strafrechtlichen Folgen einer unrichtigen oder unvollständigen eidesstattlichen Versicherung zu belehren. Die Belehrung ist in der Niederschrift zu vermerken.
(6) Die Niederschrift hat ferner die Namen der anwesenden Personen sowie den Ort und den Tag der Niederschrift zu enthalten. Die Niederschrift ist demjenigen, der die eidesstattliche Versicherung abgibt, zur Genehmigung vorzulesen oder auf Verlangen zur Durchsicht vorzulegen. Die erteilte Genehmigung ist zu vermerken und von dem Versichernden zu unterschreiben. Die Niederschrift ist sodann von demjenigen, der die Versicherung an Eides statt aufgenommen hat, sowie von dem Schriftführer zu unterschreiben.
(1) Das Jugendamt ist berechtigt und verpflichtet, ein Kind oder einen Jugendlichen in seine Obhut zu nehmen, wenn
- 1.
das Kind oder der Jugendliche um Obhut bittet oder - 2.
eine dringende Gefahr für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen die Inobhutnahme erfordert und - a)
die Personensorgeberechtigten nicht widersprechen oder - b)
eine familiengerichtliche Entscheidung nicht rechtzeitig eingeholt werden kann oder
- 3.
ein ausländisches Kind oder ein ausländischer Jugendlicher unbegleitet nach Deutschland kommt und sich weder Personensorge- noch Erziehungsberechtigte im Inland aufhalten.
(2) Das Jugendamt hat während der Inobhutnahme unverzüglich das Kind oder den Jugendlichen umfassend und in einer verständlichen, nachvollziehbaren und wahrnehmbaren Form über diese Maßnahme aufzuklären, die Situation, die zur Inobhutnahme geführt hat, zusammen mit dem Kind oder dem Jugendlichen zu klären und Möglichkeiten der Hilfe und Unterstützung aufzuzeigen. Dem Kind oder dem Jugendlichen ist unverzüglich Gelegenheit zu geben, eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen. Das Jugendamt hat während der Inobhutnahme für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen zu sorgen und dabei den notwendigen Unterhalt und die Krankenhilfe sicherzustellen; § 39 Absatz 4 Satz 2 gilt entsprechend. Das Jugendamt ist während der Inobhutnahme berechtigt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zum Wohl des Kindes oder Jugendlichen notwendig sind; der mutmaßliche Wille der Personensorge- oder der Erziehungsberechtigten ist dabei angemessen zu berücksichtigen. Im Fall des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3 gehört zu den Rechtshandlungen nach Satz 4, zu denen das Jugendamt verpflichtet ist, insbesondere die unverzügliche Stellung eines Asylantrags für das Kind oder den Jugendlichen in Fällen, in denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das Kind oder der Jugendliche internationalen Schutz im Sinne des § 1 Absatz 1 Nummer 2 des Asylgesetzes benötigt; dabei ist das Kind oder der Jugendliche zu beteiligen.
(3) Das Jugendamt hat im Fall des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten unverzüglich von der Inobhutnahme zu unterrichten, sie in einer verständlichen, nachvollziehbaren und wahrnehmbaren Form umfassend über diese Maßnahme aufzuklären und mit ihnen das Gefährdungsrisiko abzuschätzen. Widersprechen die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten der Inobhutnahme, so hat das Jugendamt unverzüglich
- 1.
das Kind oder den Jugendlichen den Personensorge- oder Erziehungsberechtigten zu übergeben, sofern nach der Einschätzung des Jugendamts eine Gefährdung des Kindeswohls nicht besteht oder die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten bereit und in der Lage sind, die Gefährdung abzuwenden oder - 2.
eine Entscheidung des Familiengerichts über die erforderlichen Maßnahmen zum Wohl des Kindes oder des Jugendlichen herbeizuführen.
(4) Die Inobhutnahme endet mit
- 1.
der Übergabe des Kindes oder Jugendlichen an die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten, - 2.
der Entscheidung über die Gewährung von Hilfen nach dem Sozialgesetzbuch.
(5) Freiheitsentziehende Maßnahmen im Rahmen der Inobhutnahme sind nur zulässig, wenn und soweit sie erforderlich sind, um eine Gefahr für Leib oder Leben des Kindes oder des Jugendlichen oder eine Gefahr für Leib oder Leben Dritter abzuwenden. Die Freiheitsentziehung ist ohne gerichtliche Entscheidung spätestens mit Ablauf des Tages nach ihrem Beginn zu beenden.
(6) Ist bei der Inobhutnahme die Anwendung unmittelbaren Zwangs erforderlich, so sind die dazu befugten Stellen hinzuzuziehen.
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
Tenor
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.
1
G r ü n d e :
2Der Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist abzulehnen. Die Beschwerde hat nicht die nach § 166 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt.
3Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, es fehle an einem Anordnungsanspruch, weil der Antragstellerin das begehrte Pflegewohngeld bei summarischer Prüfung gemäß § 12 PflG NRW nicht zustehe, da berechtigte Zweifel an der geltend gemachten Mittellosigkeit bestünden, ist auch unter Berücksichtigung der vom Senat allein zu prüfenden Beschwerdegründe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) nicht zu beanstanden.
4Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Erforderlich ist die Glaubhaftmachung sowohl eines Anordnungsanspruches als auch eines Anordnungsgrundes (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO, § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB X).
5Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, soll grundsätzlich wegen des vorläufigen Charakters der einstweiligen Anordnung die endgültige Entscheidung der Hauptsache nicht vorweggenommen werden; eine solche Vorwegnahme träte mit der begehrten Regelung aber ein. Wegen des Gebots des Art. 19 Abs. 4 GG, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, kommt allerdings eine Ausnahme von diesem Grundsatz in Betracht, wenn ohne die begehrte Anordnung schwere und unzumutbare, später nicht wieder gut zu machende Nachteile entstünden, zu deren Beseitigung eine nachfolgende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.
6Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2012
7- 12 B 433/12 -, juris, vom 29. September 2011
8- 12 B 983/11 -, juris, und vom 20. Januar 2010
9- 12 B 1655/09 -, juris; BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1988 - 2 BvR 745/88 -, BVerfGE 79, 69, juris, m. w. N.
10Dabei stellt die Vorwegnahme der Hauptsache auch gesteigerte Anforderungen an das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs, indem ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit dafür sprechen muss, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist.
11Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 - 10 C 9.12 -, NVwZ 2013, 1344, juris; Beschlüsse vom 13. August 1999 - 2 VR 1.99 -, BVerwGE 109, 258, juris, und vom 14. Dezember 1989 - 2 ER 301.89 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 15, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Februar 2013 - 12 B 107/13 -, juris, vom 27. Juni 2012 - 12 B 426/12 -, juris, vom 21. Februar 2011 - 13 B 1722/10 -, juris, vom 8. Januar 2010 - 19 B 1004/09 -, NWVBl 2010, 328, juris, und vom 16. März 2007 - 7 B 134/07 -, NVwZ-RR 2007, 661, juris.
12Eine solche hohe Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des von der Antragstellerin klageweise verfolgten Pflegewohngeldanspruchs lässt sich indes nicht feststellen. Denn nach derzeitigem Erkenntnisstand sprechen Gründe für einen Anspruchsausschluss wegen einzusetzenden Vermögens, die jedenfalls so gewichtig sind, dass keine Rede davon sein kann, ein Klageerfolg sei hochgradig wahrscheinlich.
13Eine Gewährung von Pflegewohngeld setzt nach § 12 Abs. 3 Satz 1 PflG NRW voraus, dass das Einkommen und das Vermögen des Heimbewohners zur Finanzierung der Aufwendungen für Investitionskosten ganz oder teilweise nicht ausreicht.
14Das Verwaltungsgericht ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Bewilligung von Pflegewohngeld auch solche Beträge als Vermögen des Pflegebedürftigen zu berücksichtigen sind (soweit sie die Schonvermögensgrenze nach § 12 Abs. 3 PflG NRW überschreiten), deren Verbleib ungeklärt ist. Dieser Ansatz folgt dem Grundprinzip, dass Unklarheiten hinsichtlich des Nichtvorhandenseins von Vermögen bei der Geltendmachung eines Anspruchs auf Pflegewohngeld zu Lasten des Anspruchstellers gehen,
15vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. September 2012 - 12 A 2248/11 -, juris, vom 17. November 2010 - 12 A 2648/09 - und - 12 A 2146/10 -, beide juris, vom 26. Mai 2009 - 12 E 1498/08 -, juris, und vom 15. April 2008 - 16 A 2291/06 ,
16hier also der Antragstellerin.
17Überzeugend hat das Verwaltungsgericht weiter ausgeführt, dass vor allem angesichts der dürftigen Angaben der Frau L1. I. , einer Tochter der Antragstellerin, nach wie vor unklar sei, wo ein Großteil des im April 2006 vereinnahmten Erlöses verblieben sei, den die Antragstellerin aus der Veräußerung einer ihr gehörenden Immobilie zum Kaufpreis von 117.000 Euro erzielt habe. Dem setzt die Beschwerde nichts Gewichtiges entgegen. Die nach Auffassung der Antragstellerin „unmissverständliche“ Erklärung des - erst im September 2012 - bestellten Berufsbetreuers, Herrn N1. N2. , es seien keine liquiden Mittel vorhanden, vermag insbesondere nicht zu aufzuhellen, ob und gegebenenfalls wofür die vom Konto der Antragstellerin in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Eingang der Kaufpreiszahlung ausgezahlten Barbeträge, welche sich nach der Aufstellung des Antragsgegners in seiner Erwiderung vom 21. Oktober 2013 auf immerhin 93.000 Euro summierten, verausgabt worden sind. Ebenso bleibt weiterhin im Dunkeln, welchem konkreten Zweck der Anfang Mai 2006 an eine Versicherung überwiesene Betrag in Höhe von 20.000 Euro diente. Die Behauptung der Antragstellerin, der Antragsgegner habe „keinerlei Unterlagen angefordert, die der gesetzliche Betreuer hätte vorlegen können“, wird dadurch kontrastiert, dass der Antragsgegner den Betreuer bereits unter dem 11. Dezember 2012 gebeten hat nachzuweisen, „wer diese Abhebungen vorgenommen hat“, und mit Schreiben vom 16. April 2013 ausdrücklich dazu aufgefordert hat, die unterschriebenen Auszahlungsbelege einzureichen. Einen Eingang dieser Unterlagen weisen die Akten ebenso wenig aus wie eine Äußerung des Betreuers dazu, dass eine Vorlage nicht möglich gewesen sei, was in Anbetracht der im Bankwesen üblichen Aufbewahrungsfristen auch nicht naheläge. Die Beibringung dieser Belege dürfte aber schon insofern unverzichtbar für eine weitere Aufklärung des Verbleibs des Geldes sein, als Frau L1. I. , wie aus den Ergebnissen des von der Antragsgegnerin veranlassten Kontenabrufs hervorgeht, in der Zeit vom 18. Januar 1994 bis zur Schließung im Januar 2012 verfügungsberechtigt für die bei der E. Bank geführten Konten der Antragstellerin ( und ) war. Auch stellt sich die Frage, ob und in welcher Weise Frau I. bei der Zahlung des Betrages von 20.000 Euro an die Q. involviert war; ausweislich der in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Kopie bzw. Reproduktion des Überweisungsträgers trägt selbiger zwar die Unterschrift der Antragstellerin, im Übrigen indes ähnelt die Handschrift auffallend dem Duktus, der etwa in dem von der Tochter der Antragstellerin ausgefüllten Sozialhilfeantrag aus Januar 2012 zum Ausdruck kommt.
18Der Mutmaßung der Beschwerde, die demente Antragstellerin habe das Geld „schlichtweg verpulvert‘“, ist der Antragsgegner mit guten Gründen begegnet, denen die Antragstellerin ihrerseits nichts entgegengesetzt hat. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das im Betreuungsverfahren erstattete Gutachten des Dr. med. G. vom 2. November 2012, auf das sich die Antragstellerin in diesem Zusammenhang beruft, ihr zwar eine „fortgeschrittene Demenz“ bescheinigt, allein diese Diagnose jedoch für den Geisteszustand der Antragstellerin vor etlichen Jahren nichts Wesentliches hergibt, weil sie offenlässt, wann die Demenz einsetzte, und insofern nicht zu erklären vermag, welche Bewandtnis es mit den bemerkenswerten Barabhebungen im Zeitraum März bis Juli 2006 hatte. Hinzu kommt, dass eine weitere Tochter der Antragstellerin, Frau B. Q1. , einem Aktenvermerk vom 12. Juli 2012 zufolge gegenüber dem Sozialamt der Antragsgegnerin angegeben hat, ihre Mutter habe „immer sehr sparsam gelebt“.
19Soweit die Beschwerde auf einen unverschuldeten Beweisnotstand abhebt, zwänge dieser, selbst wenn er vorläge, wovon nach den vorstehenden Ausführungen gegenwärtig nicht auszugehen ist, nicht zu dem Schluss, es existiere kein verwertbares Vermögen mehr. Ein solcher Beweisnotstand würde im Rahmen der nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Würdigung der für die Entscheidung erheblichen Tatsachen nur die Möglichkeit eröffnen, von der Wahrheit substantiierter schlüssiger und plausibler Darlegungen im Sinne wohlwollender Beurteilung auszugehen. Die Beweisnot eines Beteiligten führt nicht dazu, dass an seine Behauptung ein geringerer Wahrscheinlichkeitsmaßstab anzulegen oder von einer deren Würdigung vorangehenden Sachaufklärung abzusehen ist. Auch bewirkt die Beweisnot weder eine Beweislastumkehr noch eine Verringerung des Beweismaßes.
20Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009
21- 19 A 448/07 -, juris, m. w. N.; Beschluss vom 17. November 2010 - 12 A 2146/10 -, juris; VG Münster, Urteil vom 18. Januar 2010 - 6 K 1848/08 -, juris.
22Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.
23Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Tenor
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.
1
G r ü n d e :
2Der Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist abzulehnen. Die Beschwerde hat nicht die nach § 166 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt.
3Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, es fehle an einem Anordnungsanspruch, weil der Antragstellerin das begehrte Pflegewohngeld bei summarischer Prüfung gemäß § 12 PflG NRW nicht zustehe, da berechtigte Zweifel an der geltend gemachten Mittellosigkeit bestünden, ist auch unter Berücksichtigung der vom Senat allein zu prüfenden Beschwerdegründe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) nicht zu beanstanden.
4Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Erforderlich ist die Glaubhaftmachung sowohl eines Anordnungsanspruches als auch eines Anordnungsgrundes (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO, § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB X).
5Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, soll grundsätzlich wegen des vorläufigen Charakters der einstweiligen Anordnung die endgültige Entscheidung der Hauptsache nicht vorweggenommen werden; eine solche Vorwegnahme träte mit der begehrten Regelung aber ein. Wegen des Gebots des Art. 19 Abs. 4 GG, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, kommt allerdings eine Ausnahme von diesem Grundsatz in Betracht, wenn ohne die begehrte Anordnung schwere und unzumutbare, später nicht wieder gut zu machende Nachteile entstünden, zu deren Beseitigung eine nachfolgende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.
6Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2012
7- 12 B 433/12 -, juris, vom 29. September 2011
8- 12 B 983/11 -, juris, und vom 20. Januar 2010
9- 12 B 1655/09 -, juris; BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1988 - 2 BvR 745/88 -, BVerfGE 79, 69, juris, m. w. N.
10Dabei stellt die Vorwegnahme der Hauptsache auch gesteigerte Anforderungen an das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs, indem ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit dafür sprechen muss, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist.
11Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 - 10 C 9.12 -, NVwZ 2013, 1344, juris; Beschlüsse vom 13. August 1999 - 2 VR 1.99 -, BVerwGE 109, 258, juris, und vom 14. Dezember 1989 - 2 ER 301.89 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 15, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Februar 2013 - 12 B 107/13 -, juris, vom 27. Juni 2012 - 12 B 426/12 -, juris, vom 21. Februar 2011 - 13 B 1722/10 -, juris, vom 8. Januar 2010 - 19 B 1004/09 -, NWVBl 2010, 328, juris, und vom 16. März 2007 - 7 B 134/07 -, NVwZ-RR 2007, 661, juris.
12Eine solche hohe Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des von der Antragstellerin klageweise verfolgten Pflegewohngeldanspruchs lässt sich indes nicht feststellen. Denn nach derzeitigem Erkenntnisstand sprechen Gründe für einen Anspruchsausschluss wegen einzusetzenden Vermögens, die jedenfalls so gewichtig sind, dass keine Rede davon sein kann, ein Klageerfolg sei hochgradig wahrscheinlich.
13Eine Gewährung von Pflegewohngeld setzt nach § 12 Abs. 3 Satz 1 PflG NRW voraus, dass das Einkommen und das Vermögen des Heimbewohners zur Finanzierung der Aufwendungen für Investitionskosten ganz oder teilweise nicht ausreicht.
14Das Verwaltungsgericht ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Bewilligung von Pflegewohngeld auch solche Beträge als Vermögen des Pflegebedürftigen zu berücksichtigen sind (soweit sie die Schonvermögensgrenze nach § 12 Abs. 3 PflG NRW überschreiten), deren Verbleib ungeklärt ist. Dieser Ansatz folgt dem Grundprinzip, dass Unklarheiten hinsichtlich des Nichtvorhandenseins von Vermögen bei der Geltendmachung eines Anspruchs auf Pflegewohngeld zu Lasten des Anspruchstellers gehen,
15vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. September 2012 - 12 A 2248/11 -, juris, vom 17. November 2010 - 12 A 2648/09 - und - 12 A 2146/10 -, beide juris, vom 26. Mai 2009 - 12 E 1498/08 -, juris, und vom 15. April 2008 - 16 A 2291/06 ,
16hier also der Antragstellerin.
17Überzeugend hat das Verwaltungsgericht weiter ausgeführt, dass vor allem angesichts der dürftigen Angaben der Frau L1. I. , einer Tochter der Antragstellerin, nach wie vor unklar sei, wo ein Großteil des im April 2006 vereinnahmten Erlöses verblieben sei, den die Antragstellerin aus der Veräußerung einer ihr gehörenden Immobilie zum Kaufpreis von 117.000 Euro erzielt habe. Dem setzt die Beschwerde nichts Gewichtiges entgegen. Die nach Auffassung der Antragstellerin „unmissverständliche“ Erklärung des - erst im September 2012 - bestellten Berufsbetreuers, Herrn N1. N2. , es seien keine liquiden Mittel vorhanden, vermag insbesondere nicht zu aufzuhellen, ob und gegebenenfalls wofür die vom Konto der Antragstellerin in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Eingang der Kaufpreiszahlung ausgezahlten Barbeträge, welche sich nach der Aufstellung des Antragsgegners in seiner Erwiderung vom 21. Oktober 2013 auf immerhin 93.000 Euro summierten, verausgabt worden sind. Ebenso bleibt weiterhin im Dunkeln, welchem konkreten Zweck der Anfang Mai 2006 an eine Versicherung überwiesene Betrag in Höhe von 20.000 Euro diente. Die Behauptung der Antragstellerin, der Antragsgegner habe „keinerlei Unterlagen angefordert, die der gesetzliche Betreuer hätte vorlegen können“, wird dadurch kontrastiert, dass der Antragsgegner den Betreuer bereits unter dem 11. Dezember 2012 gebeten hat nachzuweisen, „wer diese Abhebungen vorgenommen hat“, und mit Schreiben vom 16. April 2013 ausdrücklich dazu aufgefordert hat, die unterschriebenen Auszahlungsbelege einzureichen. Einen Eingang dieser Unterlagen weisen die Akten ebenso wenig aus wie eine Äußerung des Betreuers dazu, dass eine Vorlage nicht möglich gewesen sei, was in Anbetracht der im Bankwesen üblichen Aufbewahrungsfristen auch nicht naheläge. Die Beibringung dieser Belege dürfte aber schon insofern unverzichtbar für eine weitere Aufklärung des Verbleibs des Geldes sein, als Frau L1. I. , wie aus den Ergebnissen des von der Antragsgegnerin veranlassten Kontenabrufs hervorgeht, in der Zeit vom 18. Januar 1994 bis zur Schließung im Januar 2012 verfügungsberechtigt für die bei der E. Bank geführten Konten der Antragstellerin ( und ) war. Auch stellt sich die Frage, ob und in welcher Weise Frau I. bei der Zahlung des Betrages von 20.000 Euro an die Q. involviert war; ausweislich der in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Kopie bzw. Reproduktion des Überweisungsträgers trägt selbiger zwar die Unterschrift der Antragstellerin, im Übrigen indes ähnelt die Handschrift auffallend dem Duktus, der etwa in dem von der Tochter der Antragstellerin ausgefüllten Sozialhilfeantrag aus Januar 2012 zum Ausdruck kommt.
18Der Mutmaßung der Beschwerde, die demente Antragstellerin habe das Geld „schlichtweg verpulvert‘“, ist der Antragsgegner mit guten Gründen begegnet, denen die Antragstellerin ihrerseits nichts entgegengesetzt hat. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das im Betreuungsverfahren erstattete Gutachten des Dr. med. G. vom 2. November 2012, auf das sich die Antragstellerin in diesem Zusammenhang beruft, ihr zwar eine „fortgeschrittene Demenz“ bescheinigt, allein diese Diagnose jedoch für den Geisteszustand der Antragstellerin vor etlichen Jahren nichts Wesentliches hergibt, weil sie offenlässt, wann die Demenz einsetzte, und insofern nicht zu erklären vermag, welche Bewandtnis es mit den bemerkenswerten Barabhebungen im Zeitraum März bis Juli 2006 hatte. Hinzu kommt, dass eine weitere Tochter der Antragstellerin, Frau B. Q1. , einem Aktenvermerk vom 12. Juli 2012 zufolge gegenüber dem Sozialamt der Antragsgegnerin angegeben hat, ihre Mutter habe „immer sehr sparsam gelebt“.
19Soweit die Beschwerde auf einen unverschuldeten Beweisnotstand abhebt, zwänge dieser, selbst wenn er vorläge, wovon nach den vorstehenden Ausführungen gegenwärtig nicht auszugehen ist, nicht zu dem Schluss, es existiere kein verwertbares Vermögen mehr. Ein solcher Beweisnotstand würde im Rahmen der nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Würdigung der für die Entscheidung erheblichen Tatsachen nur die Möglichkeit eröffnen, von der Wahrheit substantiierter schlüssiger und plausibler Darlegungen im Sinne wohlwollender Beurteilung auszugehen. Die Beweisnot eines Beteiligten führt nicht dazu, dass an seine Behauptung ein geringerer Wahrscheinlichkeitsmaßstab anzulegen oder von einer deren Würdigung vorangehenden Sachaufklärung abzusehen ist. Auch bewirkt die Beweisnot weder eine Beweislastumkehr noch eine Verringerung des Beweismaßes.
20Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009
21- 19 A 448/07 -, juris, m. w. N.; Beschluss vom 17. November 2010 - 12 A 2146/10 -, juris; VG Münster, Urteil vom 18. Januar 2010 - 6 K 1848/08 -, juris.
22Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.
23Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
Wer Sozialleistungen beantragt oder erhält, soll sich auf Verlangen des zuständigen Leistungsträgers ärztlichen und psychologischen Untersuchungsmaßnahmen unterziehen, soweit diese für die Entscheidung über die Leistung erforderlich sind.
(1) Das Jugendamt ist berechtigt und verpflichtet, ein Kind oder einen Jugendlichen in seine Obhut zu nehmen, wenn
- 1.
das Kind oder der Jugendliche um Obhut bittet oder - 2.
eine dringende Gefahr für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen die Inobhutnahme erfordert und - a)
die Personensorgeberechtigten nicht widersprechen oder - b)
eine familiengerichtliche Entscheidung nicht rechtzeitig eingeholt werden kann oder
- 3.
ein ausländisches Kind oder ein ausländischer Jugendlicher unbegleitet nach Deutschland kommt und sich weder Personensorge- noch Erziehungsberechtigte im Inland aufhalten.
(2) Das Jugendamt hat während der Inobhutnahme unverzüglich das Kind oder den Jugendlichen umfassend und in einer verständlichen, nachvollziehbaren und wahrnehmbaren Form über diese Maßnahme aufzuklären, die Situation, die zur Inobhutnahme geführt hat, zusammen mit dem Kind oder dem Jugendlichen zu klären und Möglichkeiten der Hilfe und Unterstützung aufzuzeigen. Dem Kind oder dem Jugendlichen ist unverzüglich Gelegenheit zu geben, eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen. Das Jugendamt hat während der Inobhutnahme für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen zu sorgen und dabei den notwendigen Unterhalt und die Krankenhilfe sicherzustellen; § 39 Absatz 4 Satz 2 gilt entsprechend. Das Jugendamt ist während der Inobhutnahme berechtigt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zum Wohl des Kindes oder Jugendlichen notwendig sind; der mutmaßliche Wille der Personensorge- oder der Erziehungsberechtigten ist dabei angemessen zu berücksichtigen. Im Fall des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3 gehört zu den Rechtshandlungen nach Satz 4, zu denen das Jugendamt verpflichtet ist, insbesondere die unverzügliche Stellung eines Asylantrags für das Kind oder den Jugendlichen in Fällen, in denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das Kind oder der Jugendliche internationalen Schutz im Sinne des § 1 Absatz 1 Nummer 2 des Asylgesetzes benötigt; dabei ist das Kind oder der Jugendliche zu beteiligen.
(3) Das Jugendamt hat im Fall des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten unverzüglich von der Inobhutnahme zu unterrichten, sie in einer verständlichen, nachvollziehbaren und wahrnehmbaren Form umfassend über diese Maßnahme aufzuklären und mit ihnen das Gefährdungsrisiko abzuschätzen. Widersprechen die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten der Inobhutnahme, so hat das Jugendamt unverzüglich
- 1.
das Kind oder den Jugendlichen den Personensorge- oder Erziehungsberechtigten zu übergeben, sofern nach der Einschätzung des Jugendamts eine Gefährdung des Kindeswohls nicht besteht oder die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten bereit und in der Lage sind, die Gefährdung abzuwenden oder - 2.
eine Entscheidung des Familiengerichts über die erforderlichen Maßnahmen zum Wohl des Kindes oder des Jugendlichen herbeizuführen.
(4) Die Inobhutnahme endet mit
- 1.
der Übergabe des Kindes oder Jugendlichen an die Personensorge- oder Erziehungsberechtigten, - 2.
der Entscheidung über die Gewährung von Hilfen nach dem Sozialgesetzbuch.
(5) Freiheitsentziehende Maßnahmen im Rahmen der Inobhutnahme sind nur zulässig, wenn und soweit sie erforderlich sind, um eine Gefahr für Leib oder Leben des Kindes oder des Jugendlichen oder eine Gefahr für Leib oder Leben Dritter abzuwenden. Die Freiheitsentziehung ist ohne gerichtliche Entscheidung spätestens mit Ablauf des Tages nach ihrem Beginn zu beenden.
(6) Ist bei der Inobhutnahme die Anwendung unmittelbaren Zwangs erforderlich, so sind die dazu befugten Stellen hinzuzuziehen.
Wer Sozialleistungen beantragt oder erhält, soll sich auf Verlangen des zuständigen Leistungsträgers ärztlichen und psychologischen Untersuchungsmaßnahmen unterziehen, soweit diese für die Entscheidung über die Leistung erforderlich sind.
Tenor
Die Beschwerde wird zurückgewiesen
Der Antragssteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.
1
G r ü n d e :
2Die Beschwerde hat mit ihrem eigentlichen Ziel, die Regelung eines vorläufigen Zustandes herbeizuführen, weil diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint, keinen Erfolg. Insoweit ist das Rechtsmittel zwar zulässig, aber nicht begründet.
3Zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes, wie er durch Art. 19 Abs. 4 GG garantiert wird, ist entsprechend den Ausführungen im Beschwerdebeschluss zur Prozess-kostenhilfe vom 16. Juni 2014 - 12 E 604/14 - in Anknüpfung an die Rechtsprechung des OVG Hamburg
4Beschluss vom 14. Februar 2011 - 4 Bs 282/10 -, InfAuslR 2011, 256, juris; Beschluss vom 9. Februar 2011 - 4 Bs 9/11 -, JAmt 2011, 472, juris
5von der Prozessfähigkeit des Antragstellers auszugehen.
6Auch vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin sich im Zeitraum vom 2. Ja-nuar 2014 bis zum 11. März 2014 noch veranlasst gesehen hat, den Antragsteller nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII in Obhut zu nehmen, vermag der Senat jedoch schon das Vorliegen des nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderlichen An-ordnungsgrundes nicht zu bejahen. Die Verpflichtung zur Inobhutnahme unbegleitet eingereister und sich ohne Personensorgeberechtigte im Inland aufhaltenden Minderjährigen beruht zwar auf der zutreffenden Annahme, dass für diesen Personenkreis eine latente kindeswohlgefährdende Situation besteht, die ohne weitere Abschätzung eines Gefährdungsrisikos eine Inobhutnahme erforderlich macht.
7Vgl. Kepert/Röchling, in: LPK-SGB VIII, 5. Auflage 2014, § 42 Rn. 43.
8Es kann jedoch nicht außer Betracht bleiben, dass der Antragsteller seinerseits nicht alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan hat, um sich dieser latenten Gefährdungssituation dadurch zu entziehen, dass die Inobhutnahme fortgesetzt wird. Dies führt zu dem Schluss, dass eine Vorwegnahme der Hauptsache, auf die die erstrebte Regelung hinausliefe, nicht zu nicht wiedergutzumachenden Schäden an gewichtigen Rechtgütern führen würde.
9Der Antragsteller ist nämlich grundsätzlich nach §§ 60 ff. SGB I - etwa auch nach § 62 SGB I - zur Mitwirkung an einer möglichst raschen Feststellung seines Alters verpflichtet,
10vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Februar 2011 - 4 Bs 9/11 -, a. a. O.,
11das ausschlaggebend dafür ist, ob er überhaupt Leistungsempfänger einer Maßnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII sein kann. Der Senat teilt auch die Auffassung, dass einen unbegleiteten Flüchtling im Rahmen der sozialrechtlichen Mitwirkungspflichten nach § 62 SGB I die Obliegenheit trifft, sein Einverständnis in eine ärztliche Untersuchung zur Feststellung seines Lebensalters zu erteilen,
12vgl. schon OVG NRW, Beschluss vom 28. September 2012 - 12 E 832/12 -, m. w. N.,
13wobei sich dies ggfs. auch auf Röntgenuntersuchungen erstrecken kann.
14Vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 9. Februar 2011 - 4 Bs 9/11 -, a. a. O.
15Vor dem Hintergrund, dass § 62 SGB I nicht dazu ermächtigt, den Antragsteller einer Sozialleistung durch Verwaltungsakt in vollstreckungsfähiger Weise zu verpflichten, sich ärztlich auf sein Alter untersuchen zu lassen,
16vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 23. Dezember 2010 - 4 Bs 243/10 -, juris,
17und auch im vormundschaftsrechtlichen Verfahren vor den Familiengerichten keine Handhabe besteht, dass sich der Betreffende ohne sein Einverständnis im Sinne einer Mitwirkungshandlung nach § 27 Abs. 1 FamFG einer Röntgenuntersuchung zur Altersfeststellung unterzieht,
18vgl. OLG Hamm - Familiensenat - , Beschluss vom 23. Januar 2014 - II-1 UF 179/13 -, m. H. a. BGH, Beschluss Vom 17. Februar 2010 - XII ZB 68/09 -, FamRZ 2010, 720, juris; siehe auch: OLG Hamm, Beschluss vom 13. März 2006 - 4 UF 35/06 - juris,
19misst der Senat der dahingehenden Verweigerungshaltung mit Blick auf die infrage stehenden Rechtsgüter unter dem Gesichtspunkt des § 65 Abs. 1 Nr. 2 SGB I allerdings noch keine anspruchsausschließende Wirkung zu. Der Antragsteller verweigert sich indes vorliegend jeder körperlichen Untersuchung durch einen Arzt. Wenn die Voraussetzungen nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 SGB I nicht vorliegen, ist jedenfalls in einer solchen - nicht röntgenologischen - wissenschaftlichen Altersuntersuchung jedoch weder ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch eine Rechtfertigung aus strafrechtlichen oder ethischen Gründen dafür zu sehen, dass sich der Hilfesuchende dem Nachweis des Vorliegens der in seiner Minderjährigkeit bestehenden Anspruchsvoraussetzung entzieht.
20Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. August 2005
21- 12 B 1312/05 -, NVwZ-RR 2006, 574, juris.
22Die vom Antragsteller in der Beschwerdeschrift angebotenen alternativen - nicht mit einer körperlichen Untersuchung verbundenen - Methoden der Altersfeststellung in Form der Einholung von Stellungnahmen bis hin zu der eines anerkannten Kinder- und Jugendpsychologen genügen insoweit für sich genommen nicht. Der Antragsteller muss sich vielmehr vorhalten lassen, dass schon die Familiengerichte den Bericht der Clearingeinrichtung und die aufgrund seiner Altersangabe und seines äußeren Erscheinungsbildes getroffene Einschätzung des Jugendamtes als nicht hinreichend eindeutig und sicher verworfen und zumindest eine körperliche Untersuchung für erforderlich gehalten haben.
23Vgl. OLG Hamm - Familiensenat -, Beschluss vom 22. August 2013 - II-1 UF 137/13 -.
24Eine solche müsste zu einer rein psychologischen Stellungnahme wenigstens hinzutreten.
25Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs.2, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.
26Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.
Wer Sozialleistungen beantragt oder erhält, soll sich auf Verlangen des zuständigen Leistungsträgers ärztlichen und psychologischen Untersuchungsmaßnahmen unterziehen, soweit diese für die Entscheidung über die Leistung erforderlich sind.
Tenor
1. Es wird festgestellt, dass sich das Verfahren erledigt hat, nachdem der Betroffene inzwischen jedenfalls das 18. Lebensjahr erreicht hat.
2. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,00 € festgesetzt.
1
G r ü n d e
2Die Beschwerde des Betroffenen war nach Auffassung des Senats nicht ohne Aussicht auf Erfolg, weil zumindest weitere Ermittlungen angezeigt gewesen wären. Zwar geht der Senat davon aus, dass der Betroffene – mangels gesetzlicher Grundlage – nicht dazu verpflichtet sein/werden kann, sich im Sinne einer Mitwirkungshandlung nach § 27 I FamFG einer Röntgenuntersuchung zur Altersfeststellung zu unterziehen (vgl. BGH FamRZ 2010, 720 juris-Rn 21), denn nach § 25 I 1 RöV darf Röntgenstrahlung am Menschen nur in Ausübung der Heilkunde oder Zahnheilkunde, in der medizinischen Forschung, in sonstigen durch Gesetz vorgesehenen oder zugelassenen Fällen, zur Untersuchung nach Vorschriften des allgemeinen Arbeitsschutzes oder in den Fällen, in denen die Aufenthalts- oder Einwanderungsbestimmungen eines anderen Staates eine Röntgenaufnahme fordern, angewendet werden. Aufgrund der umfassenden Amtsermittlungspflicht des Gerichts wäre der Betroffene aber weiteren auch körperlichen Untersuchungen zu unterziehen gewesen, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich auch dadurch weitere Anhaltspunkte zur Altersfeststellung ergeben hätten, und sich der Betroffene zuletzt auch zu einer solchen Untersuchung bereit erklärt hatte.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
A.
- 1
- Die Beteiligte zu 1 ist die Mutter des am 11. Dezember 2000 nichtehelich geborenen Kindes. Sie lebte zunächst mit dem Kind im Haus ihrer Eltern. Nachdem es innerhalb der Familie zu Auseinandersetzungen gekommen war, wandte sich die Mutter Anfang 2007 an das beteiligte Jugendamt (im Folgenden : Jugendamt) mit der Bitte um ein Beratungsgespräch. In der zweiten Jahreshälfte 2007 wurde für die Mutter eine Familienhilfe eingerichtet. Ab November 2007 wechselte die Mutter gemeinsam mit ihrem Kind mehrfach ihren Aufenthaltsort , wobei sie sich abwechselnd in A. und M. aufhielt. Das Kind besuchte in dieser Zeit die Grundschule am jeweiligen Aufenthaltsort. Ab dem 19. Dezember 2007 blieb das Kind dem Schulunterricht unentschuldigt fern. Jedenfalls in der Zeit vom 27. Dezember 2007 bis zum 3. Januar 2008 hielt sich die Mutter mit dem Kind in Österreich auf. In der Folgezeit reiste sie mit dem Kind nach Bolivien.
- 2
- Auf eine Anregung des Jugendamts vom 20. Dezember 2007 hat das Familiengericht der Mutter mit Beschluss vom 21. Dezember 2007 das Aufenthaltsbestimmungsrecht , das Recht zur Heilfürsorge und das Recht zur Beantragung von Leistungen nach dem SGB VIII vorläufig entzogen. Zur Begründung hat es insbesondere auf Wahnvorstellungen verwiesen, unter denen die Mutter leide. Sie habe ihren Umzug gegenüber der Familienhelferin damit begründet, dass sie im Jahre 2008 einen atomaren Vernichtungsschlag befürchte und im Falle eines solchen Angriffs mit ihrem Kind in einem Salzbergwerk vor der Strahlung Zuflucht finden wolle. Diesen Beschluss hat das Familiengericht am 10. Januar 2008 um einen Herausgabebeschluss und am 11. Januar 2008 um einen Durchsuchungsbeschluss erweitert. Mit Beschluss vom 1. April 2008 hat das Familiengericht die einstweilige Anordnung "in der Hauptsache bestätigt“. Zur Begründung hat es auf die vorangegangenen Beschlüsse verwiesen und ergänzend ausgeführt, die Vorgehensweise der Mutter, das Kind von einem Tag auf den anderen aus der Schule zu nehmen und seinem bisherigen Umfeld zu entreißen, entspreche nicht dem Kindeswohl.
- 3
- Aufgrund des Beschlusses vom 1. April 2008 hat das Jugendamt das Kind am 12. April 2008 nach der Rückkehr aus Bolivien in Obhut genommen. Nachdem es zunächst in einer Pflegefamilie gelebt hatte, befindet sich das Kind gegenwärtig in einer Kinder- und Wohngemeinschaft.
- 4
- Im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens hat sich die Mutter geweigert, an einer sachverständigen Begutachtung mitzuwirken. Außerdem haben beide Großeltern des Kindes von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht.
- 5
- Auf die Beschwerde der Mutter hat das Beschwerdegericht den Beschluss des Amtsgerichts vom 1. April 2008 aufgehoben. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten hat es nicht angeordnet. Mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde begehrt das Jugendamt die Aufhebung des Beschlusses und die Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. Die Mutter wendet sich mit ihrer Anschlussrechtsbeschwerde gegen die Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts.
B.
- 6
- Die Rechtsbeschwerde des Jugendamts ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
I.
- 7
- Das Beschwerdegericht hat seine internationale Zuständigkeit bejaht. Dies begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken.
- 8
- Die - in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte richtet sich nach der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (Brüssel IIa-Verordnung = EuEheVO, vgl. EuGH FamRZ 2008, 125, 126). Nach Art. 8 EuEheVO sind - vorbehaltlich der Artikel 9, 10 und 12 EuEheVO - für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung betreffen, die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Kann der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes nicht festgestellt werden, sind vorbehaltlich Art. 12 EuEheVO gemäß Art. 13 Abs. 1 EuEheVO die Gerichte des Mitgliedsstaats zuständig , in dem sich das Kind befindet. Danach war die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung des Oberlandesgerichts gegeben.
- 9
- Hierbei kann offen bleiben, ob, wie die Mutter geltend macht, am 20. Dezember 2007 noch vor Eingang der Anregung des Jugendamts ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in Österreich begründet war oder sich das Kind zumindest - nach Aufgabe des gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland - dort befand. Denn das Kind hält sich seit Mitte April 2008 wieder in Deutschland auf und ist dort familiär und sozial integriert (vgl. insoweit EuGH FamRZ 2009, 843, 845; Senatsbeschluss vom 18. Juni 1997 - XII ZB 156/95 - FamRZ 1997, 1070). Jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung des Oberlandesgerichts war daher ein gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland gegeben. Auch ein erst während des Verfahrens begründeter gewöhnlicher Aufenthalt führt indes zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach Art. 8 Abs. 1 EuEheVO, wenn nicht zuvor ein ausländisches Gericht in derselben Rechtssache angerufen wurde. Dass Art. 8 Abs. 1 EuEheVO auf den Zeitpunkt der Antragstellung abstellt, hat lediglich die Bedeutung, dass ein einmal angerufenes Gericht international zuständig bleibt, auch wenn das Kind während des Verfahrens in einem anderen als dem angerufenen Staat einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt erwirbt (sog. perpetuatio fori). Im umgekehrten Fall eines erst im Verlaufe des Verfahrens erworbenen gewöhnlichen Aufenthalts im Staat des angerufenen Gerichts verbleibt es hingegen bei dem allgemeinen Grundsatz, wonach die Zuständigkeitsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen müssen. Eine andere Sichtweise hätte die der Prozessökonomie widersprechende Folge, dass sich das Gericht zunächst gemäß Art. 17 EuEheVO für unzuständig erklären müsste , aber im Anschluss angesichts des nunmehr bestehenden inländischen Aufenthalts sogleich ein neues Verfahren einleiten könnte (Geimer/Schütze/Dilger Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen Art. 8 EheVO Rdn. 7 und vor Art. 3 EheVO Rdn. 66; HK-ZPO/Dörner 3. Aufl. Art. 8 EheGVVO Rdn. 7; Rauscher Europäisches Zivilprozessrecht 2. Aufl. Bd. 1 Art. 8 Brüssel IIa-VO Rdn. 5; Solomon FamRZ 2004, 1409, 1411).
II.
- 10
- In der Sache hat das Oberlandesgericht Maßnahmen nach § 1666 BGB abgelehnt. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt, eine Gefährdung des Kindeswohls , die einen Eingriff in die elterliche Sorge der Mutter notwendig mache, sei derzeit nicht mit Sicherheit festzustellen, obwohl der Senat nachhaltig versucht habe, den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt aufzuklären und die der Antragstellung des Jugendamtes und der Entscheidung des Amtsgerichts zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen zu verifizieren.
- 11
- Zwar habe die Zeugin G. von einem Gespräch berichtet, in welchem die Mutter die Wirtschaftskrise in den USA angesprochen und diese als Indiz dafür gewertet habe, dass ein atomarer Vernichtungsschlag drohe. Laut der Zeugin sei die Mutter nach M. gereist, weil dort die Möglichkeit bestünde, sich in einen Salzstollen zu flüchten. Auch habe die Zeugin - ebenso wie die Vertreterin des Jugendamts, die Pflegerin und die Verfahrenspflegerin - Bedenken hinsichtlich der psychischen Verfassung der Mutter angemeldet.
- 12
- Das daraufhin in Auftrag gegebene psychiatrische Gutachten habe indes keinen ausreichenden Aufschluss gegeben. Der Sachverständige sei zu dem Ergebnis gekommen, dass zwar Hinweise für eine psychopathologische Auffälligkeit bei der Mutter vorlägen, eine spezifische diagnostische Einordnung ohne persönliche Untersuchung der Mutter aber nicht möglich sei und eine Beurteilung der Erziehungsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht nicht erfolgen könne. Die Mutter habe jedoch eine persönliche Untersuchung durch den Sachverständigen verweigert, eine zwangsweise Durchsetzung von Terminen beim Sachverständigen komme nicht in Betracht.
- 13
- Auch das gegenüber dem Amtsgericht erstattete psychologische Gutachten , das zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht worden sei, ermögliche keine ausreichenden Feststellungen. Dieses komme zwar zu dem Ergebnis, dass eine Bewertung der rudimentären Daten auf eine erhebliche Einschränkung der Erziehungsfähigkeit der Mutter hindeuteten. Der Sachverständige habe jedoch seiner Begutachtung teilweise unzutreffende Anknüpfungstatsachen zugrunde gelegt. Ob und inwieweit das Gutachten daher ergänzungsbedürftig bzw. verwertbar sei und ob und inwieweit die Begutachtung des Kindes ohne Einverständnis der Mutter zulässig gewesen sei, sei aber nicht verfahrensrelevant. Entscheidend sei, dass auch nach dem psychologischen Gutachten eine gesicherte Aussage nicht ohne Einholung eines psychiatrischen Gutachtens möglich sei. Letzteres sei jedoch nach Einschätzung des psychiatrischen Sachverständigen vorliegend ohne persönliche Untersuchung der Mutter nicht denkbar.
- 14
- Weiter hätten die Großeltern des Kindes von ihrem Aussageverweigerungs - bzw. Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, so dass auch insoweit eine weitere Aufklärung des zugrunde liegenden Sachverhalts nicht möglich sei.
- 15
- Im Ergebnis lägen zwar Hinweise für eine psychopathologische Auffälligkeit der Mutter vor. Art und Umfang der Auffälligkeiten und die Auswirkungen auf die Erziehungsfähigkeit könnten jedoch auch nach Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Ermittlungsmöglichkeiten nicht weiter aufgeklärt werden. Nachdem im Rahmen des § 1666 BGB eine objektive Feststellungslast zu Ungunsten der Mutter nicht bestehe, müsse eine Maßnahme nach § 1666 BGB unterbleiben, wenn der gesetzliche Tatbestand dieser Norm nicht festgestellt werden könne.
- 16
- Nachdem die Mutter durch ihren permanenten Ortswechsel unter ständiger Herausnahme des Kindes aus dem bisherigen Umfeld zum Verfahren Ver- anlassung gegeben habe, sei es billig, wenn sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trage.
III.
- 17
- Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht Stand.
- 18
- 1. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
- 19
- 2. Nach § 1666 Abs. 1 BGB hat das Familiengericht, wenn das körperliche , geistige oder seelische Wohl eines Kindes gefährdet wird und die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden, die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Als derartige Maßnahme kommt insbesondere auch die Entziehung des Rechts zur Aufenthaltsbestimmung als Teil des Personensorgerechts (§§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB) in Betracht. Voraussetzung für ein Eingreifen des Familiengerichts ist eine gegenwärtige , in einem solchen Maß vorhandene Gefahr, dass sich bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (Senatsbeschluss vom 15. Dezember 2004 - XII ZB 166/03 - FamRZ 2005, 344, 345 m.w.N.).
- 20
- Die Frage, ob im Falle der Rückkehr des Kindes zu seiner Mutter eine derartige Gefahr gegeben ist, hat das Beschwerdegericht zu Unrecht als nicht weiter aufklärbar angesehen. Ihm war es deswegen verwehrt, ohne weitere Aufklärung des Sachverhalts die in Rede stehenden Maßnahmen nach § 1666 BGB zu unterlassen.
- 21
- 3. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Oberlandesgericht davon abgesehen hat, eine Untersuchung der Mutter durch den psychiatrischen Gutachter zu erzwingen. Eine derartige sachverständige Exploration berührt den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG), welches grundsätzlich vor einer Erhebung und Weitergabe von Befunden über den Gesundheitszustand, die seelische Verfassung und den Charakter schützt. Dieses Recht ist zwar nicht absolut geschützt, vielmehr sind Eingriffe grundsätzlich zulässig, sofern nur der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt wird. Allerdings erfordern Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eine klare und unmissverständliche gesetzliche Grundlage. In Ermangelung einer derartigen Ermächtigungsgrundlage kann - von hier nicht einschlägigen Sonderbestimmungen abgesehen - niemand gezwungen werden, sich körperlich oder psychiatrisch/psychologisch untersuchen zu lassen und zu diesem Zweck bei einem Sachverständigen zu erscheinen.
- 22
- Als gesetzliche Grundlage können weder § 1666 BGB noch die §§ 12, 15 Abs. 1 FGG oder § 33 FGG herangezogen werden. § 33 FGG setzt voraus, dass die durch eine gerichtliche Verfügung einem Verfahrensbeteiligten aufgegebene Handlung, Unterlassung bzw. Duldung ihrerseits eine gesetzliche Grundlage hat. Aus § 33 FGG selbst kann diese nicht hergeleitet werden (BVerfG FamRZ 2009, 944 f.; 2004, 523 f. m.w.N.; BGH Urteil vom 24. April 1952 - IV ZR 156/51 - LM § 32 EheG Nr. 3; OLG Stuttgart OLGZ 1975, 132 ff.; Jansen/Briesemeister FGG 3. Aufl. § 12 Rdn. 89).
- 23
- 4. Ebenso zutreffend ist der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, dass im vorliegenden Verfahren keine materielle Feststellungslast zu Lasten der Mutter besteht. Vielmehr müssen, wenn in einem Verfahren nach § 1666 BGB die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm nicht festgestellt wer- den können, entsprechende Maßnahmen unterbleiben (BVerfG FamRZ 2009, 944, 945; Keidel/Kuntze/Winkler/Schmidt FGG 15. Aufl. § 12 Rdn. 214).
- 24
- An dieser Feststellungslast des Staates vermag der Umstand, dass die Mutter die Begutachtung verweigert hat, nichts zu ändern. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war dieser Umstand auch nicht nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (vgl. BVerfG FamRZ 2009, 944, 945; a.A. OLG Naumburg FamRZ 2006, 282; OLG Koblenz FamRZ 2000, 1233; OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 1479, 1480).
- 25
- Die Grundsätze der Beweisvereitelung können zwar auch im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend anwendbar sein, ohne dass dem der Amtsermittlungsgrundsatz entgegenstünde (Senatsbeschluss vom 1. April 2009 - XII ZB 46/08 - FamRZ 2009, 1130, 1132 zum Versorgungsausgleich; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1095, 1096; OLGZ 1967, 74, 79 jeweils zum Erbscheinverfahren ; Keidel/Kuntze/Winkler/Schmidt aaO § 12 Rdn. 216; zum neuen Prozessrecht vgl. Prütting/Helms/Prütting FamFG § 27 Rdn. 10). Danach kann es Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweis- bzw. Feststellungslast zur Folge haben, wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht (BGH Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07 - NJW 2009, 360, 361 f. m.w.N.). Dabei vermag aber nur ein vorwerfbares, missbilligenswertes Verhalten den Vorwurf der Beweisvereitelung zu tragen, also ein Verhalten, das wider Treu und Glauben erfolgt und nach dem allgemeinen Rechtsempfinden als verwerflich erscheint (BGH Beschluss vom 26. September 1996 - III ZR 56/96 - NJW-RR 1996, 1534; Senatsurteil vom 27. Januar 1988 - IVb ZR 82/86 - FamRZ 1988, 482, 485).
- 26
- Im vorliegenden Verfahren können diese Grundsätze indes nicht herangezogen werden. Darin, dass die Mutter die Mitwirkung an einer Begutachtung verweigert hat, kann kein missbilligenswertes Verhalten gesehen werden. Wie vorstehend ausgeführt wurde, berührt eine sachverständige Exploration das Allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Betroffenen, weshalb sich die Weigerung der Mutter letztlich als Ausübung ihrer Grundrechte darstellt. Würde ihre Weigerung als missbilligenswertes Verhalten gewertet, welches beweisrechtliche Nachteile nach sich zöge, läge in dieser Würdigung zugleich ein ungerechtfertigter Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht der Mutter (Sauer FamRZ 2005, 1143, 1144; vgl. auch BVerfGE 89, 69, 84).
- 27
- 5. Das Oberlandesgericht hat jedoch noch nicht alle gebotenen Ermittlungsansätze ausgeschöpft und damit seine Pflicht zur Amtsermittlung (§ 12 FGG; jetzt § 26 FamFG) verletzt.
- 28
- Der Amtsermittlungsgrundsatz verpflichtet das Gericht, im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens alle zur Aufklärung des Sachverhalts dienlichen Ermittlungen anzustellen. Zwar braucht nicht jeder nur denkbaren Möglichkeit nachgegangen zu werden. Eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht besteht jedoch insoweit, als das Vorbringen der Beteiligten und der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Prüfung hierzu Anlass geben. Die Ermittlungen sind erst dann abzuschließen, wenn von weiteren Ermittlungen ein sachdienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr zu erwarten ist (BGH Beschlüsse vom 24. November 1993 - BLw 53/92 - WM 1994, 265, 266 und BGHZ 40, 54, 57; Rahm/Künkel/Schneider Handbuch des Familiengerichtsverfahrens Rdn. III B 58; Keidel/Sternal FamFG 16. Aufl. § 26 Rdn. 16 f.).
- 29
- Besondere Anforderungen an die tatrichterliche Sachaufklärung gelten in kindschaftsrechtlichen Familiensachen und insbesondere in Verfahren betref- fend die Entziehung der elterlichen Sorge gemäß § 1666 BGB. Denn die verfassungsrechtliche Dimension von Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 GG beeinflusst auch das Verfahrensrecht und seine Handhabung im Kindschaftsverfahren. Das gerichtliche Verfahren muss in seiner Ausgestaltung dem Gebot effektiven Grundrechtsschutzes entsprechen, weshalb insbesondere die zur Verfügung stehenden Aufklärungs- und Prüfungsmöglichkeiten ausgeschöpft werden müssen (BVerfG FamRZ 2009, 399, 400; FamRZ 2002, 1021, 1023). Das bedeutet nicht nur, dass die Verfahrensgestaltung den Elternrechten Rechnung tragen muss. Vielmehr steht das Verfahrensrecht auch unter dem Primat des Kindeswohls, zu dessen Schutz der Staat im Rahmen seines Wächteramtes gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG verpflichtet ist (Rahm/Künkel/Schneider aaO Rdn. III B 61; Leibholz/Rinck Grundgesetz Art. 6 Rdn. 637 ff.). Die Gerichte müssen ihr Verfahren so gestalten, dass sie möglichst zuverlässig die Grundlage einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen können (BVerfG FamRZ 2009, 399, 400).
- 30
- Sind demnach in Kindschaftsverfahren die Anforderungen an die tatrichterliche Sachverhaltsaufklärung gesteigert, so kann insbesondere die Weigerung eines Beteiligten, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, nicht ohne Konsequenzen für das Verfahren bleiben (vgl. BVerfG FamRZ 2004, 1166, 1168). Vielmehr ist das Tatgericht hier in besonderer Weise gehalten, die vorhandenen Ermittlungsmöglichkeiten auszuschöpfen und auf diese Weise nach Möglichkeit zu vermeiden, dass sich die Grundsätze der Feststellungslast zu Lasten des Kindes auswirken (vgl. Rahm/Künkel/Schneider aaO Rdn. III B 61).
- 31
- Diesen gesteigerten Anforderungen an die Amtsermittlung ist das Beschwerdegericht nicht gerecht geworden.
- 32
- a) Das Beschwerdegericht hat es versäumt, die Mutter in Anwesenheit eines psychiatrischen - und auch eines psychologischen - Sachverständigen gerichtlich anzuhören und hierzu das persönliche Erscheinen der Mutter anzuordnen und gegebenenfalls gemäß § 33 FGG zu erzwingen. Ein derartiges Vorgehen wäre vorliegend im Rahmen der Amtsermittlung geboten gewesen. Insbesondere ist die beschriebene Vorgehensweise grundsätzlich zulässig. Der Senat schließt sich insofern der ganz herrschenden Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Lehre an (KG OLGZ 1988, 418, 421 ff.; BayObLG BayObLGZ 1972, 201, 204; 1970, 114, 116; OLG Hamm OLGZ 1968, 239, 242 f.; Bassenge/Roth FGG 11. Aufl. § 15 Rdn. 34; Böhm DAVorm 1985, 731, 733, 736; Bumiller/Winkler FGG 8. Aufl. § 33 Rdn. 7; Keidel/ Kuntze/Winkler/Schmidt FGG 15. Aufl. § 15 Rdn. 49; Säcker FamRZ 1971, 81, 83; Sauer FamRZ 2005, 1143, 1144; a.A. noch Jansen FGG 2. Aufl. § 12 Rdn. 68). Zwar ist auch mit einer Erzwingung des persönlichen Erscheinens vor Gericht zum Zwecke der Anhörung in Anwesenheit eines Sachverständigen ein Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen des Betroffenen - insbesondere in dessen Allgemeines Persönlichkeitsrecht - verbunden. Allerdings ist dieser Eingriff vorliegend gerechtfertigt, insbesondere ist hierfür eine gesetzliche Grundlage vorhanden.
- 33
- aa) Während der Betroffene mangels gesetzlicher Grundlage nicht gezwungen werden kann, vor einem Sachverständigen zum Zwecke der Exploration zu erscheinen (vgl. die Ausführungen unter III 3), steht dem Gericht eine Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung, wenn es das persönliche Erscheinen des Betroffenen zum Zwecke der gerichtlichen Anhörung erzwingen will (so die ganz herrschende Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und Lehre, vgl. OLG Zweibrücken MDR 2008, 570; OLG Bremen FamRZ 1989, 306; KG OLGZ 1988, 418, 422; BayObLG BayObLGZ 1970, 114, 117 f.; OLG Hamm OLGZ 1968, 239, 242; Bumiller/Winkler aaO § 33 Rdn. 7; Keidel/Kuntze/ Winkler/Schmidt aaO § 12 Rdn. 191, Keidel/Kuntze/Winkler/Engelhardt aaO § 50a Rdn. 16; Rahm/Künkel/Schneider aaO Rdn. III B 71; a.A. Jansen/Briesemeister FGG 3. Aufl. § 12 Rdn. 95). Für seit dem 1. September 2009 eingeleitete Verfahren regelt § 33 FamFG ausdrücklich die Anordnung und Durchsetzung des persönlichen Erscheinens. Aber auch das bis zum 31. August 2009 gültige Verfahrensrecht enthält insoweit eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht werdende Grundlage. Die zum 1. Juli 2008 in Kraft getretene Vorschrift des § 50e FGG sieht insbesondere in Verfahren wegen Gefährdung des Kindeswohls eine Anordnung des persönlichen Erscheinens der Beteiligten vor. Wird einem Beteiligten durch gerichtliche Verfügung aufgegeben, persönlich zu erscheinen, kann sich diese gerichtliche Verfügung daher auf eine gesetzliche Grundlage stützen, weshalb sie ihrerseits mit den Mitteln des § 33 FGG zwangsweise durchgesetzt werden kann (vgl. zu dieser Voraussetzung des § 33 FGG BVerfG FamRZ 2004, 523).
- 34
- bb) Darüber hinaus ist ebenfalls eine gesetzliche Grundlage für den Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht gegeben, welcher darin liegt, dass das Gericht die Anhörung zwar in Anwesenheit eines Sachverständigen, allerdings ohne Befragung durch den Sachverständigen durchführt und dass es mit Hilfe des Sachverständigen aus den Äußerungen und dem Verhalten des Betroffenen Rückschlüsse auf dessen Erziehungseignung zieht. Eine derartige gesetzliche Grundlage ist in § 50e FGG i.V. mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zu sehen (§ 286 ZPO), der über § 15 FGG auch im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung findet (Bumiller/Winkler FGG 8. Aufl. § 15 Rdn. 20; Keidel/Kuntze/Winkler/Schmidt FGG 15. Aufl. § 12 Rdn. 207 und § 15 Rdn. 63; vgl. jetzt § 37 FamFG). Danach gehört es im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit zu den Aufgaben des Tatrichters, den gesamten Verfahrensstoff zu würdigen, wozu nicht nur die Ergebnisse der Beweisaufnahme , sondern insbesondere auch die Erklärungen und Stellungnah- men der Verfahrensbeteiligten sowie der von ihnen hinterlassene persönliche Eindruck gehören (Keidel/Kuntze/Winkler/Schmidt FGG 15. Aufl. § 12 Rdn. 207 m.w.N.; vgl. auch Keidel/Meyer-Holz FamFG 16. Aufl. § 37 Rdn. 9). Der Richter ist folglich unter anderem befugt, aus den Äußerungen und dem Verhalten eines Beteiligten im Rahmen seiner gerichtlichen Anhörung - ebenso wie aus sonstigen unstreitigen oder festgestellten Umständen - Schlüsse zu ziehen, welche seine Erziehungseignung betreffen. Fehlt indes dem Richter die notwendige Sachkunde, um diese Schlüsse selbst zu ziehen, umfasst der Grundsatz der freien Würdigung auch die Befugnis, sich insoweit der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen. Dieser ist lediglich Gehilfe des Richters, der ihm die notwendige Sachkunde vermittelt. Der mit der Würdigung einhergehende Eingriff in die Rechte des Beteiligten wird durch die Hinzuziehung des Sachverständigen nicht intensiviert. Ein mit einer Exploration vergleichbarer Eingriff ist damit nicht verbunden.
- 35
- cc) Schließlich verstößt der Eingriff in die Rechte der Mutter, welcher in der Anordnung und Erzwingung des persönlichen Erscheinens und in ihrer Anhörung in Anwesenheit eines Sachverständigen zu sehen ist, auch nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Hierbei ist zunächst zu beachten, dass ein Beteiligter im Rahmen der gerichtlichen Anhörung nicht zur Äußerung gezwungen werden kann (OLG Hamm OLGZ 1968, 239, 243; Bassenge/Roth FGG 11. Aufl. § 15 Rdn. 34; Säcker FamRZ 1971, 81, 83), weshalb der Eingriff in sein Allgemeines Persönlichkeitsrecht weniger schwer wiegt. In diesem Umfang tritt das Allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Elternteils jedenfalls dann hinter dem mit Verfassungsrang ausgestalteten staatlichen Wächteramt (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) zurück, wenn dieser in Verfahren wegen Gefährdung des Kindeswohls die Mitwirkung an der Begutachtung verweigert, ohne Einbeziehung dieses Elternteils aber - wie das Oberlandesgericht meint - keine ausreichende Grundlage für die Beurteilung der Voraussetzungen des § 1666 BGB gewonnen werden kann. Denn in solchen Fällen stellt die gerichtliche Anhörung des Elternteils in Anwesenheit des Sachverständigen eine wichtige Möglichkeit für das Gericht dar, der aus § 12 FGG folgenden Aufklärungspflicht nachzukommen und dem Wächteramt des Staates auch verfahrensrechtlich gerecht zu werden.
- 36
- Der Eingriff ist auch nicht mangels Eignung unverhältnismäßig. Zwar hat der psychiatrische Sachverständige ausgeführt, eine diagnostische Einordnung etwaiger psychopathologischer Auffälligkeiten setze eine psychiatrische Untersuchung voraus, ohne eine solche könne die Erziehungsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht nicht beurteilt werden. Jedoch hat der Sachverständige sein Gutachten bislang nur auf der Grundlage von der Mutter verfasster Schriftstücke erstattet. Folglich kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Sachverständige nach einer gerichtlichen Anhörung der Mutter in seiner Anwesenheit und unter Würdigung des gesamten Verfahrensstoffes zu einer ausreichenden Grundlage für die Begutachtung gelangt oder zumindest dem Gericht die Sachkunde vermitteln kann, die es benötigt, um selbst unter Würdigung der gesamten unstreitigen und festgestellten Umstände und unter Einbeziehung auch eines familienpsychologischen Gutachtens (vgl. dazu unten c) zu einem ausreichenden Grad an Überzeugung zu gelangen. Gerade weil in Kindschaftsverfahren die Anforderungen an die tatrichterliche Sachverhaltsaufklärung gesteigert sind, ist es dem Tatgericht verwehrt, sich mit einer entsprechenden sachverständigen Äußerung zufrieden zu geben, ohne sie zu hinterfragen und ohne noch vorhandene Aufklärungsmöglichkeiten auszuschöpfen.
- 37
- b) Ergänzend zur Anhörung der Mutter in Anwesenheit des Sachverständigen war das Beschwerdegericht aufgrund seiner Amtsermittlungspflicht gehalten , den Sachverständigen zu einer Begutachtung auf der Grundlage des gesamten Verfahrensstoffes zu veranlassen. Hiervon konnte nicht deshalb abgesehen werden, weil insoweit sachdienliche Erkenntnisse nicht zu erwarten wa- ren (zu dieser Einschränkung der Amtsermittlung BGH Beschluss vom 24. November 1993 - BLw 53/92 - WM 1994, 265, 266). Vielmehr sind - neben den seitens des psychiatrischen Sachverständigen bislang berücksichtigten Umständen - noch weitere Anknüpfungstatsachen vorhanden, denen nicht von vornherein die Eignung abgesprochen werden kann, Rückschlüsse auf die Erziehungsfähigkeit der Mutter zuzulassen.
- 38
- Zu nennen ist insoweit insbesondere das Verhalten der Mutter anlässlich der begleiteten Umgangstermine. Unter anderem hat die Mutter, wie sie selbst einräumt, ihrem damals 7-jährigen Kind aus Gesetzen und juristischen Kommentaren vorgelesen, um ihm aufzuzeigen, dass ihm Unrecht geschehe. Dieses Verhalten hätte Anlass geben müssen, mit sachverständiger Hilfe zu klären, ob die Mutter in der Lage ist, die altersgemäßen Bedürfnisse ihres Kindes einzuschätzen und danach zu handeln, wobei auf der anderen Seite auch zu problematisieren gewesen wäre, ob dieses in einer existenziellen Krisensituation zu beobachtende Verhalten auch Rückschlüsse auf die Erziehungseignung der Mutter unter "normalen" Verhältnissen - also insbesondere nach Rückführung ihrer Tochter - zulässt. Dasselbe gilt für die Verweigerung begleiteten Umgangs durch die Mutter mit der Folge, dass ein Kontakt zwischen Mutter und Kind über längere Zeit hinweg nicht zustande gekommen ist. Auch die Verweigerungshaltung , die die Mutter im Verfahren eingenommen hat, kann hier berücksichtigt werden. Insbesondere könnte diese Haltung die Schlussfolgerung nahe legen, dass die Mutter ihre eigenen Bedürfnisse über das Wohl des Kindes stellt.
- 39
- Als weitere Anknüpfungstatsachen wären etwaige Wahnvorstellungen der Mutter in Betracht zu ziehen gewesen, die möglicherweise Beweggrund für die anfänglichen Aufenthaltswechsel waren. Zu Unrecht geht das Beschwerdegericht davon aus, dass insoweit eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht möglich ist. Vielmehr ergeben sich nach Aktenlage insbesondere Anhaltspunkte dafür, dass der Wohnungsgeber in M. (Herr K.) Angaben werde machen können. Außerdem wäre noch zu klären gewesen, ob der Interneteintrag vom 8. März 2008 von der Mutter herrührt, in welchem die Einwohner Siebenbürgens vor einem möglichen Krieg in Deutschland gewarnt und aufgefordert werden , sich Dosen und Trinkwasser zu kaufen. Das Beschwerdegericht war hier gehalten, nach Vornahme ergänzender Ermittlungen dem Sachverständigen gemäß §§ 15 FGG, 404a Abs. 3 ZPO mitzuteilen, welche Anknüpfungstatsachen er der Begutachtung zugrunde legen solle.
- 40
- Entsprechendes gilt für den Entwicklungsstand und die Verhaltensweisen des Kindes vor seiner Inobhutnahme, die beispielsweise - wie die Mutter angeregt hat - durch Vernehmung der ehemaligen Kindergarten-Erzieherinnen des Kindes in Anwesenheit der Sachverständigen ermittelt werden können. Auch Aussagen über den Entwicklungsstand und die Verhaltensweisen unmittelbar nach der Inobhutnahme hätten insoweit einbezogen werden müssen, wenn auch zusätzlich zu klären gewesen wäre, ob und inwieweit sich die Verhaltensweisen lediglich als Reaktion auf die Inobhutnahme darstellen.
- 41
- c) Schließlich hat das Beschwerdegericht die im Rahmen der Amtsermittlung gebotene Maßnahme unterlassen, ein neues familienpsychologisches Gutachten einzuholen.
- 42
- Im Ausgangspunkt zu Recht hat das Beschwerdegericht allerdings die seitens des Amtsgerichts veranlasste Stellungnahme des psychologischen Sachverständigen, wonach das Kind aus psychologischer Sicht zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht zur Mutter zurückgeführt werden sollte, unberücksichtigt gelassen. Die Ergebnisse der Begutachtung konnten schon deshalb nicht ohne weiteres in die Würdigung einbezogen werden, weil der Sachverständige teilweise unzutreffende bzw. ungeklärte Anknüpfungstatsachen zugrunde gelegt hatte. Vor allem aber war das Gutachten deshalb nicht verwertbar, weil die psychologische Begutachtung des Kindes erfolgt war, ohne dass die erforderliche Zustimmung der Mutter vorgelegen hätte (vgl. OLG Frankfurt FF 2000, 176; Rahm/Künkel/Schneider aaO Rdn. III B 73; Vogel FPR 2008, 617) und ohne dass von Seiten des Gerichts Maßnahmen ergriffen worden wären, die eine Begutachtung gegen den Willen der Mutter ermöglicht hätten. Insbesondere war zum Zeitpunkt der psychologischen Begutachtung des Kindes am 18. November 2008 der Beschluss des Amtsgerichts vom 5. Juni 2008, mittels dem der Mutter vorläufig die gesamte elterliche Sorge entzogen worden war, bereits durch das Oberlandesgericht aufgehoben worden.
- 43
- Dass das seitens des Amtsgerichts eingeholte psychologische Gutachten nicht verwertbar war, hatte indes nicht zur Folge, dass die Ermittlungsmöglichkeiten des Beschwerdegerichts insofern ausgeschöpft waren. Vielmehr hätte das Beschwerdegericht seinerseits ein neues psychologisches Gutachten in Auftrag geben müssen, nachdem es selbst nicht über die nötige Sachkunde verfügte, um die Frage nach der Gefährdung des Kindeswohls aus psychologischer Sicht beurteilen zu können. Als Anknüpfungstatsachen wären hierbei unter anderem die vorstehend dargelegten Umstände (vgl. 5b) einzubeziehen gewesen , wobei das Beschwerdegericht wiederum gehalten gewesen wäre, den Sachverständigen gemäß §§ 15 FGG, 404a Abs. 3 ZPO anzuleiten. Auf diese Weise hätte insbesondere vermieden werden können, dass die Begutachtung erneut auf der Grundlage unzutreffender Anknüpfungstatsachen erfolgt. Einer erneuten Begutachtung stand auch nicht entgegen, dass laut dem bisher vorliegenden psychologischen Gutachten eine gesicherte Aussage zur Erziehungsfähigkeit der Mutter ohne Einholung eines psychiatrischen Gutachtens nicht möglich war. Wie bereits dargelegt wurde (vgl. 5a cc), war nicht ausgeschlossen , dass eine ergänzende psychiatrische Begutachtung noch ausreichende Erkenntnisse erbringen würde.
- 44
- Einer erneuten psychologischen Begutachtung hätte die fehlende Zustimmung der Mutter zur Exploration des Kindes nicht entgegengestanden. Zunächst war nicht ausgeschlossen, dass ein psychologischer Sachverständiger auch ohne Exploration des Kindes eine ausreichende Grundlage hätte gewinnen können, um zur Frage der Kindeswohlgefährdung aus psychologischer Sicht Stellung nehmen zu können. Dies lag insbesondere deshalb nahe, weil das Beschwerdegericht vorliegend auch gegen den Willen der sorgeberechtigten Mutter befugt gewesen wäre, das Kind in Anwesenheit und unter Mitwirkung des Sachverständigen gerichtlich anzuhören (OLG Frankfurt FF 2000, 176, 177; OLG München FamRZ 1997, 45). Hiermit verbundene Eingriffe in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Kindes und in das Elternrecht der Mutter wären dabei auf der gesetzlichen Grundlage der §§ 15 FGG, 286 ZPO erfolgt. Insoweit können die zur Anhörung der Mutter in Anwesenheit des Sachverständigen angestellten Erwägungen entsprechend herangezogen werden (vgl. oben 5a bb). Zudem wäre auch im Ausgangspunkt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt gewesen.
- 45
- Falls ohne psychologische Untersuchung des Kindes keine hinreichende Aufklärung des Sachverhalts möglich gewesen wäre, hätte darüber hinaus die Möglichkeit bestanden, die Zustimmung der Mutter gemäß § 1666 Abs. 3 BGB zu ersetzen (vgl. OLG Brandenburg OLGR 2008, 692, 693 = FamRZ 2008, 2147 (LS); OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 1210, 1211; Rahm/Künkel/Schneider aaO Rdn. III B 73; Staudinger/Coester BGB [2009] § 1666 Rdn. 224; Vogel FPR 2008, 617). Müsste das Gericht ohne psychologische Begutachtung des Kindes von Maßnahmen nach § 1666 BGB absehen, obwohl es eine Kindeswohlgefährdung nicht ausschließen könnte, wird eine Begutachtung regelmäßig zur Abwehr einer Kindeswohlgefährdung erforderlich sein (zu dieser Voraussetzung des § 1666 Abs. 3 BGB vgl. OLG Brandenburg OLGR 2008, 692, 693; OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 1210, 1211; OLG Frankfurt FF 2000, 176).
IV.
- 46
- Der angefochtene Beschluss kann danach keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu befinden, da sie nicht entscheidungsreif ist. Der Beschluss ist daher aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit dieses noch weitere Feststellungen treffen und insbesondere die aufgezeigten Ermittlungsmöglichkeiten ausschöpfen kann. Nachdem die Aufhebung des Beschlusses auch die Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts betrifft, ist die Anschlussbeschwerde gegenstandslos.
- 47
- Für das weitere Vorgehen weist der Senat auf Folgendes hin:
- 48
- 1. Sollte die gerichtliche Anhörung der Mutter in Anwesenheit der Sachverständigen keine weiteren Erkenntnisse bringen, wird das Beschwerdegericht dennoch nicht davon entbunden sein, die sonstigen aufgezeigten Ermittlungsmöglichkeiten noch auszuschöpfen. Im Anschluss daran wird das Oberlandesgericht unter Würdigung aller Umstände zu prüfen haben, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Entziehung insbesondere des Aufenthaltsbestimmungsrechts gegeben sind oder nicht. Lediglich wenn das Beschwerdegericht weiterhin keine hinreichende Überzeugung gewinnen kann, wird eine Entscheidung auf der Grundlage der Feststellungslast in Betracht kommen.
- 49
- 2. Sollte das Beschwerdegericht im weiteren Verlauf des Verfahrens zu dem Ergebnis kommen, dass die seitens des Amtsgerichts beschlossenen Maßnahmen gemäß § 1666 BGB im Ausgangspunkt nicht (mehr) gerechtfertigt sind bzw. dass insoweit keine hinreichenden Feststellungen getroffen werden können, wird außerdem - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe - zu prüfen sein, ob anstelle der Trennung des Kindes von seiner Mutter Maßnahmen geringerer Eingriffsintensität gerechtfertigt sind (vgl. § 1666a BGB).
- 50
- Vor allem aber wird zu erwägen sein, ob eine nahtlose Rückführung des Kindes zur Mutter dessen Wohl gefährdet. Dies dürfte - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht geltend macht - insbesondere dann nahe liegen, wenn bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts weiterhin kein (regelmäßiger) Kontakt zwischen Mutter und Kind zustande gekommen sein sollte. Bejahendenfalls wird zu erwägen sein, auf welche Weise einer derartigen Gefährdung begegnet werden kann, ob etwa die Rückführung des Kindes zur Mutter durch zunehmende Umgangskontakte vorbereitet werden sollte.
- 51
- 3. Weiter wird im Falle eines Erfolgs der Beschwerde der Mutter von einer Kostenerstattung zugunsten der Mutter nicht mit einer Begründung abgesehen werden können, die - wie die Kostenentscheidung im angefochtenen Beschluss - auf ein vorwerfbares Verhalten der Mutter abstellt. Sollte das Verhalten der Mutter vor Einleitung des Verfahrens bei objektiver Betrachtung in Kenntnis aller Umstände nicht geeignet gewesen sein, eine Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zu rechtfertigen, oder kann dies nicht festgestellt werden, so kann der Mutter dieses Verhalten nicht vorgeworfen werden, um auf diese Weise die Kostenentscheidung zu begründen.
V.
- 52
- Der Antrag der Mutter, die Beiordnung ihres Verfahrensbevollmächtigten aufzuheben und einen neuen Verfahrensbevollmächtigten beizuordnen, war zurückzuweisen.
- 53
- Dabei kann offen bleiben, ob der Mandant - ebenso wie der beigeordnete Rechtsanwalt gemäß § 48 Abs. 2 BRAO - das Recht hat, die Aufhebung der Beiordnung zu beantragen (zum Streitstand vgl. Musielak/Fischer ZPO 7. Aufl.
- 54
- Insbesondere vermag der Hinweis der Mutter, ihr Verfahrensbevollmächtigter habe nicht alle von ihr aufgezeigten Gesichtspunkte vorgebracht, ihrem Antrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn es entspricht der Aufgabe des beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts, den Streitstoff auf diejenigen Gesichtspunkte zu konzentrieren, die nach seiner besonderen Sachkunde für eine dem Mandanten günstige Entscheidung Bedeutung haben können (BGH Beschluss vom 23. September 2009 - IV ZR 259/08 - juris Tz. 5). Ebenso wenig kann ein wichtiger Grund in dem Umstand gesehen werden, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Mutter keine Sachstandsanfragen an den Bundesgerichtshof gerichtet hat.
Vorinstanzen:
AG Augsburg, Entscheidung vom 01.04.2008 - 408 F 3674/07 -
OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 26.03.2009 - 4 UF 161/08 -
(1) Die Mitwirkungspflichten nach den §§ 60 bis 64 bestehen nicht, soweit
- 1.
ihre Erfüllung nicht in einem angemessenen Verhältnis zu der in Anspruch genommenen Sozialleistung oder ihrer Erstattung steht oder - 2.
ihre Erfüllung dem Betroffenen aus einem wichtigen Grund nicht zugemutet werden kann oder - 3.
der Leistungsträger sich durch einen geringeren Aufwand als der Antragsteller oder Leistungsberechtigte die erforderlichen Kenntnisse selbst beschaffen kann.
(2) Behandlungen und Untersuchungen,
- 1.
bei denen im Einzelfall ein Schaden für Leben oder Gesundheit nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, - 2.
die mit erheblichen Schmerzen verbunden sind oder - 3.
die einen erheblichen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit bedeuten,
(3) Angaben, die dem Antragsteller, dem Leistungsberechtigten oder ihnen nahestehende Personen (§ 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Zivilprozeßordnung) die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden, können verweigert werden.
(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.
(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.