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Die Berufung der Beklagten ist zulässig, der Sache nach ohne Erfolg.
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Die Parteien sind am gleichen Ort konkurrierende Augenoptiker. Die Verfügungsbeklagte [im Folgenden kurz: Beklagte] hat am 10.04.2004 auf einem Plakatständer vor ihrem Geschäft in der fotografisch dokumentierten, nachfolgend wiedergegebenen Art geworben:
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Der Verfügungskläger [im Folgenden kurz: Kläger] greift dabei die werbliche Aussage:
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Einführungsangebot: 1 Preview Gleitsichtglas gratis!
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als Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG (Verbot von Zuwendungen und sonstigen Werbegaben) i.V.m. [damals noch] § 1 UWG an. Korrektionsgläser fielen unter § 3 Nr. 1 MPG. § 7 Abs. 1 HWG verbiete im Ansatz jegliche Rabattierung und Zuwendung, um die es vorliegend gehe; bei dem Wert der Zuwendung von 90,00 EUR sei der Ausnahmebereich der geringwertigen Kleinigkeit verlassen.
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Dem folgte das Landgericht in seinem Verfügungsbeschluss vom 03.05.2004, der u.a. aussprach:
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1. Die Antragsgegnerin hat es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu werben und/oder werben zu lassen mit
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„Einführungsangebot: 1 Preview Gleitsichtglas gratis“
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ein so beworbenes Gleitsichtglas gratis zu gewähren.
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Dagegen wandte sich die Beklagte, die das Medizinproduktegesetz (MPG) schon nicht auf Teile einer Brille wie Gläser für anwendbar und hier die Geringwertigkeitsschwelle nicht für überschritten erachtet hat. Ungeachtet dessen liege vorliegend auch kein Rabatt oder eine Zuwendung vor, sondern nur ein zulässiges Sonderangebot.
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Das
Landgericht
hielt durch Urteil, der Argumentation des Klägers folgend, seinen Verfügungsbeschluss aufrecht.
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Dagegen wendet sich die
Berufung der Beklagten,
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die zwar nicht mehr in Frage stellt, dass vorliegend das MPG und damit im Ansatz auch § 1 HWG betroffen seien. Sie lässt auch offen, ob ihre Wertung, die Geringwertigkeitszone reiche bis 100,00 EUR, aufrechterhalten werden könne. Sie verneint jedenfalls eine Zuwendung, da es sich um die Einführung eines neuen Produktes gehandelt habe, für welches es noch keinen Normalpreis gegeben habe, sodass ein zulässiges Sonderangebot für eine eigenständige funktionale Produkteinheit vorgelegen habe.
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Das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 27.07.2004, AZ 8 O 75/04 KfH 2, wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird abgewiesen.
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die Berufung der Verfügungsbeklagten zurückzuweisen.
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Er verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.
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Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.
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a) Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 a HWG findet das Heilmittelwerbegesetz auch Anwendung auf die Werbung für Medizinprodukte im Sinne des § 3 MedizinprodukteG (MPG).
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b) Auch die Beklagte lässt nunmehr gelten, dass mit der vorliegenden Werbung ein Gegenstand gemäß § 3 Nr. 1 MPG betroffen ist, zumal sie selbst nun anführt, hier werde nicht nur eine Gläserausstattung oder ein einzelnes Glas, sondern eine Komplettbrille als eigenständige funktionale Einheit beworben. Im Übrigen entspricht die nun von der Beklagten ebenfalls eingenommene Sicht der Rechtslage. Denn Medizinprodukte sind dadurch gekennzeichnet, dass sie u.a. zur Linderung von Krankheiten oder Kompensierung von Behinderungen dienen und überwiegend mechanisch, physikalisch oder physikalisch-chemisch wirken (Reinhart in Fezer, UWG [2005], § 4 - S4, Rdn. 123; vgl. auch Nöthlichs, Sicherheitsvorschriften für Medizinprodukte, § 3 MPG, 2.1.1). Die Werbung betrifft denn auch - wie die Beklagte gerade für sich in Anspruch nimmt - eine Komplettbrille, wenngleich in der Preisdarstellung zergliedert die Gratisleistung in Bezug auf ein Glas herausgestellt wird (vgl. zur Brille als § 3 MPG unterfallend OLG Hamburg WRP 2004, 790 = GRUR-RR 2004, 219).
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Auch die Geringwertigkeitsschwelle im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG ist überschritten. Zwar mögen die zum früheren § 7 Abs. 1 S. 1 HWG entwickelten Wertgrenzen (vgl. hierzu etwa Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rdn. 34 f; von Bülow in Ring/Bülow, HWG, 2. Aufl. [2001], § 7, 17) keine Gültigkeit mehr besitzen und andere Wertkategorien angezeigt sein (vgl. hierzu auch Senat U. v. 21.10.04 - 2 U 79/04 [dort I B 5 b]; Reinhart in Fezer a.a.O. § 4 - S4 Rdn. 430; vgl. auch Zipfel/Rathke, LebensmittelR, § 7 HWG, 13). Bei einem Wert von ca. 90,00 EUR ist dieser Geringwertigkeitsbereich allemal verlassen.
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a) Zwar enthält das HWG in § 12 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Abschnitt A Nr. 2 bis 7 der Anlage (dort insbesondere A Nr. 5 b: ... Augen ...) gewisse Ausnahmen für die Werbung für Medizinprodukte. Demnach hat die 2. MPG-Novelle den Spielraum für die Medizinproduktewerbung erheblich erweitert (Gassner NJW 2002, 863, 865; Reinhart in Fezer a.a.O. § 4 - S4 Rdn. 484 bis 485). Gleichwohl gelten zentrale Werbebeschränkungen für Arzneimittel nach wie vor für Medizinprodukte. Dies betrifft etwa das Verbot der irreführenden Werbung (§ 3 HWG) oder das Zugabeverbot (§ 7 HWG; Gassner a.a.O. 865 [II 6 b]; vgl. auch BT-Dr 14/7331 S. 47/48).
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b) Der Zweck des § 7 Abs. 1 HWG besteht vor allem darin, durch eine weit gehende Eindämmung der Wertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann (BGH GRUR 2003, 624, 625 - Kleidersack; 1990, 1041, 1042 - Fortbildungs-Kassetten; Reinhart in Fezer a.a.O. 427).
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c) Nach § 7 Abs. 1 HWG sind Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) grundsätzlich unzulässig, es sei denn, es greifen im Einzelnen aufgeführte Ausnahmetatbestände, etwa der nach Nr. 1 (geringwertige Kleinigkeit).
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aa) Dabei ist der Begriff der Zuwendung bzw. Werbegabe weit auszulegen. Eine Werbegabe kann aber entsprechend dem Wortsinn nur angenommen werden, wenn die Vergünstigung unentgeltlich gewährt wird (BGH GRUR 2003, 624, 625 - Kleidersack; Reinhart a.a.O. 427; Pelchen in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche
NebenGe
[8/2004], § 7 HWG, 3).
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bb) Auch der Barrabatt gehört begrifflich zu den „Zuwendungen und sonstigen Werbegaben (Waren oder Leistungen)“. Schon unter Geltung der ZugabeVO und des RabattG war es h.M., dass Geld- und Warenrabatt begrifflich an sich „Zugaben“ sind; deswegen gab es gerade die Bestimmung des § 1 Abs. 2 lit. b und c ZugabeVO, nach der die ZugabeVO für Geld- und Naturalrabatt nicht galt. Wegen dieser vorstehend genannten Besonderheit hatte allerdings § 7 HWG [a.F.] insoweit eine Lücke, weil als Zugaben zulässige Werbegaben ausgenommen waren (dort § 7 Abs. 1 S. 1 [a.E.]) und die ZugabeVO für Geld- und Naturalrabatt nicht galt (OLG Hamburg WRP 2004, 790 = GRUR-RR 2004, 219; vgl. auch Baumbach/Hefermehl, WettbewerbsR, 22. Aufl. [2001], § 1 ZugabeVO, 74; Klosterfelde/Jaeger-Lenz in Gloy, Handbuch des
WettbewerbsRs
, 2. Aufl. [1997], § 52, 33). Das hat der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 7 HWG geändert. Nach dieser Vorschrift gehört der Geldrabatt zu den „Zuwendungen und sonstigen Werbegaben“, denn der Ausnahmetatbestand bezüglich der als Zugaben zulässigen Werbegaben ist entfallen; stattdessen gibt es aufgezählte Ausnahmen in § 7 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 HWG, die aber nicht die frühere Ausnahme enthalten (OLG Hamburg a.a.O. 219). Nach der Aufhebung der ZugabeVO wurden speziell auf den Arzneimittelbereich zugeschnittene Zugabemöglichkeiten direkt in § 7 Abs. 1 aufgenommen (vgl. BT-Dr 14/7331 S. 47).
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cc) Zwar unterfiel vorliegend das Angebot eines Gratisbrillenglases nicht dem Zugabebegriff.
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(1) Eine Zugabe lag vor, wenn eine Leistung ohne besondere Berechnung neben einer entgeltlich angebotenen Hauptware gewährt wurde, der Erwerb der Nebenleistung vom Abschluss des Geschäfts über die Hauptware abhängig war und dabei in der Weise ein innerer Zusammenhang bestand, dass die Nebenleistung mit Rücksicht auf den Erwerb der Hauptware gewährt wurde und das Angebot wegen dieser Abhängigkeit objektiv geeignet war, den Kunden in seiner Entschließung zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen. Eine Zugabe konnte danach immer nur eine von der Hauptware verschiedene, zusätzlich in Aussicht gestellte oder gewährte Nebenleistung sein. Wurden dagegen die beiden in Rede stehenden Waren oder Leistungen vom Verkehr als eine Einheit angesehen, war eine Zugabe begrifflich ausgeschlossen (BGH WRP 1999, 90 [II 1 b] - Handy für 0,00 DM; 1999, 506 [II 1 b] - Nur ein Pfennig; vgl. auch Köhler in Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl. [2001], § 1 ZugabeVO, 3; von Bülow a.a.O. § 7, 19). Sie lag dann nicht mehr vor, wenn der Verkehr die zusätzliche Leistung als eine Funktionseinheit, als Bestandteil eines einheitlichen, eigenständigen Produktpaketes ansah (Köhler a.a.O. 3).
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(2) Es ist lebensfremd, ein Brillenglas als Zugabe zur unvollständigen Restbrille anzusehen. Vielmehr spricht die Funktionseinheit: Zweiglasbrille und nicht die eines Monokels gegen die Wertung des Glases hier als Zugabe.
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dd) Das Angebot stellte nach früherer Lesart einen Rabatt dar.
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(1) Eine Geldzugabe war stets Rabatt, da sie Vergünstigung auf den allgemein geforderten Preis = Normalpreis und damit Preisnachlass war. Der Geldrabatt geschah z.B. in Form einer Kürzung des in Geld zu erbringenden Kaufpreises (Piper in Köhler/Piper a.a.O. § 1 RabattG, 50; Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 1 RabattG, 16). Wurde der Preisnachlass allen Kunden eingeräumt, so ist dies im wirtschaftlichen Ergebnis zwar eine Preissenkung, rabattrechtlich jedoch unzulässiger Preisnachlass gewesen (Klosterfelde/Jaeger-Lenz a.a.O. § 52, 66). Nicht entscheidend war dabei, welche konkrete Vorstellung sich der Verkehr vom Normalpreis machte. Dass dieser genannt wurde, war für den Rabatt nicht begriffsnotwendig, (BGH GRUR 1961, 367, 369 - Schlepper). Es genügte, dass der Eindruck erweckt wurde, es gebe einen solchen Normalpreis, von dem abgewichen wurde (BGH a.a.O. 369 - Schlepper). So verstieß es gegen das RabattG, wenn ein Artikel zur Hälfte des Normalpreises abgegeben wurde (BGH GRUR 1995, 515, 517 - „2 für 1-Vorteil“).
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(2) Einführungspreise waren aber auch unter der Geltung des Rabattgesetzes zulässig (Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 3 UWG, 333 a). Einführungspreise vermitteln dem Verkehr im Allgemeinen lediglich den Eindruck eines - befristeten - Normalpreises, nicht den einer verschleierten Rabattgewährung (Piper a.a.O. § 1 RabattG, 47; Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 3 UWG, 333 a). Nach dem RabattG lag ein Normalpreis vor (Baumbach/Hefermehl a.a.O. 333 a). Rabattrechtlich war dabei eine Preisherabsetzung in Prozent wie auch eine Preisgegenüberstellung insoweit zulässig (Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 1 RabattG, 34). Einführungspreise für neu auf den Markt gelangte oder neu in das Sortiment aufgenommene Produkte sind auch nach dem neuen Recht grundsätzlich zulässig (Bornkamm in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. [2004], § 5 UWG, 7.104; Peifer in Fezer a.a.O. § 5, 333; Helm in Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 58, 10; Weidert in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 5, 510; Völker ebenda § 5, 535 und 570).
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d) Nach § 7 HWG sind alle vormaligen Zugaben und Geld- und Naturalrabatte im rechtstechnischen Sinne grundsätzlich verboten. Darunter fallen auch Ankündigungen, bei einer Komplettbrille ein Glas nicht zu berechnen. Denn dies stellt die Ankündigung eines Rabattes dar. Soweit die Beklagte sich damit verteidigt, sie biete zwar eine Zusatzleistung an, diese sei aber zu einer neu geschaffenen eigenständigen Produkteinheit erstarkt, für welche ein einheitlicher, nicht rabattierter Preis ausgewiesen sei, verfehlt diese Sicht die Lebenswirklichkeit und das maßgebliche Verständnis des Verkehrs. Ungeachtet der Frage seiner Zulässigkeit geht es hier auch nicht darum, dass etwa eine Lesebrille und eine Sonnenbrille zu einem neuen Produktgebinde zusammengeführt und zu einem Einheitspreis angeboten werden. Denn es gibt nicht die Produkteinheit: Brillenfassung mit einem Glas, die durch Zugabe eines zweiten Glases dann zu einer anderen Produkteinheit: Komplettbrille wird. Vielmehr soll vorliegend beim Kauf einer Komplettbrille mit (zwei) Gläsern dieses Glastyps ein Glas geschenkt werden („gratis!“). Von einem Normalpreis für die Brille, den der Verkehr, auch wenn er nicht genau bezeichnet ist, gedanklich voraussetzt, wird etwas nachgelassen. Dass nach dem RabattG unter Umständen die Werbung mit einem Einführungspreis zulässig gewesen wäre, ändert an der vorliegenden Rechtsbeurteilung nichts. Offen kann bleiben, ob bei einer - wie hier - bloßen Ausstattungsänderung eines seit langem bekannten Produktes: Gleitsichtglas schon die Merkmale eines Einführungspreistatbestandes gegeben sind. Denn hier geht es nicht um die Bewerbung nur eines Einführungspreises. Angegriffen und damit Streitgegenstand ist, dass bei diesem Preisangebot ein Glas nachgelassen, geschenkt wird („gratis!“). Dies aber ist Ankündigung eines Rabattes und damit Zuwendung im Sinne des § 7 HWG, welche verboten ist. Dies legt im Übrigen auch ein Umkehrausschluss aus § 7 Abs. 1 Nr. 2 a und b HWG nahe und insbesondere der Schutzzweck der Norm, welcher eine weite Auslegung des Zuwendungsbegriffes erfordert. Der Händler ist zwar grundsätzlich in seiner Preisgestaltung frei. Er darf diese aber nicht in Form von Preisabschlägen an den Verbraucher herantragen. Denn damit wird eine geldwerte Vergünstigung beworben, die Zuwendung und deshalb nach der Wertung des Gesetzgebers geeignet ist, den Verkehr unsachlich zu beeinflussen, was § 7 HWG untersagt (BGH GRUR 1990, 1041, 1042 - Fortbildungs-Kassetten; bestätigt in BGH GRUR 2003, 624, 625 - Kleidersack). Letztlich kann nicht sein, dass die Zuwendung etwa eines werthaltigen Etuis verboten ist, nicht aber die eines teuren Brillenglases.
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Da eine Verletzungshandlung nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 1 MPG, 1 Abs. 1 Nr. 1 a und § 7 Abs. 1 HWG wertbezogen ist und damit auch einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG darstellt (BGH GRUR 2003, 624, 625 - Kleidersack; OLG Hamburg a.a.O. [B II 3 d]; Senat NJW-RR 1997, 359, 362; vgl. auch von Jagow in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig a.a.O. § 4, 94), ist der Unterlassungsanspruch begründet, mithin das dagegen gerichtete Rechtsmittel ohne Erfolg.
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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 542 Abs. 2 i.V.m. § 3 ZPO.
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