I.
Die Antragstellerin begehrt die Vollstreckbarerklärung des überwiegend zu ihren Gunsten ergangenen inländischen Schiedsspruchs vom 29.5.2015.
1. Die Antragstellerin, ein im Bereich der erneuerbaren Energien tätiges Unternehmen mit Sitz in Spanien, schloss am 22.2.2008 mit der Antragsgegnerin zu 1, einer in Spanien ansässigen Konzerngesellschaft einer international agierenden Unternehmensgruppe im Sektor Erneuerbare Energien, einen Generalunternehmervertrag, mit dem sich die Antragsgegnerin zu 1 zur Planung und Herstellung einschließlich Inbetriebnahme einer Photovoltaik-Anlage in Spanien verpflichtete. Die Antragsgegnerin zu 2 (unter ihrer damaligen Firma), ein unter anderem im Solaranlagenvertrieb tätiges Unternehmen in der Rechtsform der GmbH mit Sitz in Deutschland, übernahm gemäß Ziff. 13 des Vertrags gegenüber der Antragstellerin die Garantie für die Erfüllung aller vertraglichen Pflichten der Antragsgegnerin zu 1.
Unter Punkt 12.3 („Streitbeilegungsvereinbarung“) enthält der Vertrag folgende Schiedsklausel:
Alle aus oder in Zusammenhang mit dem gegenwärtigen Vertrag sich ergebenden Streitigkeiten werden nach der Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer (ICC) von einem oder mehreren gemäß dieser Ordnung ernannten Schiedsrichter endgültig entschieden. Ort des Schiedsverfahrens ist München.
Den geschuldeten Leistungsumfang beschreibt Ziff. 4.1 des Vertrags allgemein wie folgt:
„Der AN (= Auftragnehmer; Einfügung durch den Senat) hat sämtliche Leistungen zu erbringen, die zur Planung und schlüsselsowie gebrauchsfertigen Herstellung (unter Einschluss von Entwurf, Planung, Lieferung, Errichtung und Inbetriebnahme) der Anlage, die für den dauerhaften Betrieb geeignet sein muss, erforderlich sind, insbesondere die in der … beigefügten funktionalen Leistungsbeschreibung festgelegten Leistungen.“
Nach 4.2 (Leistungen im Einzelnen), dort Abs. 6, ist der Auftragnehmer verpflichtet, für die Einhaltung sämtlicher für die Planung, Errichtung und den Betrieb der Photovoltaikanlage geltenden EN-Vorschriften und technischen Standards Sorge zu tragen.
Gemäß Ziff. 3.1 Abs. 7 gelten als Vertragsgrundlagen alle einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen … und technischen EN-Normen in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültigen Fassung, insbesondere die mit der Planung und Einrichtung von Photovoltaikanlagen zusammenhängenden gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen, sowie die anerkannten Regeln der Technik.
Unter Ziff. 12.1 ist vereinbart, dass das materielle Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf und unter Ausschluss der Verweisungsnormen des internationalen Privatrechts (CISG) gelten soll.
Nach Erstellung der Solaranlage entstand zwischen den Parteien Streit darüber, ob die Kabel fachgerecht gemäß den vertraglichen Vorgaben verlegt seien. Unter Vorlage eines Untersuchungsberichts („Technical Report“) eines auf Solarparks spezialisierten spanischen Unternehmens vom Januar 2012 rügte die Antragstellerin insbesondere die Führung des Mittelspannungskabels oberhalb des Niederspannungskabels als unzulässig, die Abstände zwischen Nieder- und Mittelspannungsleitungen sowie zur Bodenoberfläche als unzureichend, weiter die Nichteinhaltung der für Mittelspannungskabel geltenden Bauvorschriften sowie fehlende physische Barrieren und fehlende Warnhinweise entlang der Kabeltrassen.
2. In dem mit Schiedsklage vom 29.8.2012 vor dem Internationalen Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer eingeleiteten Verfahren hat die Antragstellerin mit der Behauptung, die Anlage weise die im Untersuchungsbericht dargestellten Mängel auf, von den Antragsgegnerinnen als Gesamtschuldner zuletzt (gemäß Antrag vom 5.2.2015) die Zahlung eines Vorschusses auf die für die Mangelbeseitigung zu erwartenden Kosten in Höhe von 792.760,23 € sowie Ersatz des auf 5.265,08 € bezifferten Schadens aus der Abschaltung der Anlage anlässlich des schiedsrichterlichen Ortstermins, jeweils zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen, verlangt. Darüber hinaus hat sie die Feststellung begehrt, dass die Antragsgegnerinnen gesamtschuldnerisch zum Ersatz der den Vorschuss übersteigenden Mängelbeseitigungskosten sowie des während der Reparatur infolge Nutzungsausfalls entstehenden Schadens verpflichtet seien, wobei sie, die Antragstellerin, über die Verwendung des Kostenvorschusses Rechnung zu legen habe. Der zu erwartende Aufwand für die Beseitigung der im Untersuchungsbericht festgestellten Mängel ergebe sich aus der eingeholten Kostenschätzung. Darüber hinaus würden Kosten für die Beseitigung der im Untersuchungsbericht noch nicht berücksichtigten, aber vom schiedsrichterlich bestellten Sachverständigen festgestellten Mängel anfallen. Die ihr im Schiedsverfahren erwachsenen Kosten der anwaltlichen Vertretung hat sie mit 453.012,52 € bekanntgegeben.
Die Antragsgegnerinnen haben als Schiedsbeklagte im Wesentlichen eingewandt:
– Die Kostenvorschussklage sei nicht schlüssig. Weil die Klage auf Ersatz der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten in der erforderlichen Höhe zu richten sei und bei der Bewertung der Erforderlichkeit auf den voraussichtlichen Aufwand sowie die damit verbundenen Kosten abzustellen sei, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung aufwenden dürfe, gehöre zur schlüssigen Darlegung eines Vorschussanspruchs die nachvollziehbare Abrechnung des voraussichtlichen Mängelbeseitigungsaufwands. Das beinhalte die Darlegung, welche Maßnahmen zur Mängelbeseitigung geplant seien und weshalb diese bei wirtschaftlicher Betrachtung durchgeführt werden müssten. Die Notwendigkeit derart umfangreicher Maßnahmen, wie den Angeboten zugrunde gelegt, sei nicht dargetan und nach den Ausführungen des Sachverständigen im 4. Ergänzungsgutachten des Beweissicherungsverfahrens zwischen der Antragsgegnerin zu 1 und der mit der Kabelverlegung beauftragten Subunternehmerin auch nicht gegeben (Schriftsatz vom 14.8.2014, Seiten 22 bis 26 = Anlage AS 11). Darlegungs- und Beweiserleichterungen bestünden lediglich hinsichtlich der Höhe der voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung, nicht aber hinsichtlich der Mängelbeseitigungsmaßnahmen selbst; welche Maßnahmen konkret zur Beseitigung der behaupteten Mängel der Kabelverlegungsarbeiten erforderlich seien, ergebe sich jedoch aus dem klägerischen Vorbringen mangels Beschreibung der Maßnahmen und ihrer Notwendigkeit nicht. Sollte eine schlüssige Darlegung des Vorschussanspruchs erfolgen, müsste über dessen Höhe Beweis durch Einholung eines - von der Schiedsklägerin zum Nachweis der behaupteten Erforderlichkeit angebotenen (Schriftsatz vom 22.9.2014 = Anlage AS 13) - Sachverständigengutachtens erhoben werden (Schriftsatz vom 29.9.2014, Seiten 12 bis 13 = Anlage AS 12). Auch wenn man annähme, dass der Anspruch der Höhe nach schlüssig dargelegt worden sei, müsste über die in allen Punkten bestrittenen Positionen des geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben werden (Schriftsatz vom 23.1.2015, Seiten 1 f. = Anlage AS 27).
– Nach den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen im Beweissicherungsfahren gegen die mit der Kabelverlegung beauftragte Subunternehmerin seien die Kabel vertragsgemäß verlegt gewesen, aber zu einem Zeitpunkt, als das Werk bereits abgenommen und die Gefahr auf die Antragstellerin übergegangen gewesen sei, bei starken Regenfällen freigeschwemmt worden. Danach habe die Antragstellerin selbst die Kabel nicht fachgerecht eingesandet und verfüllt. Im Zuge der unsachgemäß durchgeführten Beseitigung der Hochwasserschäden habe die Antragstellerin außerdem die Kabel durch Straßenbaumaschinen beschädigt (Schriftsätze vom 18.3.2013, Seiten 12 bis 14 = Anlage AS 6; und vom 14.8.2014, Seiten 9 f. und 18 f. = Anlage AS 11).
– Die von der Schiedsklägerin zur Begründung angeblich vertragswidriger Normabweichungen herangezogenen lokalen Vorschriften (Schriftsätze vom 14.2.2014, Seiten 4 ff. = Anlage CC1 = Anlage AS 19; und vom 4.3.2014, Seiten 2 bis 13 = Anlage AS 20 = Anlage CC 1) seien für die Beurteilung der Mangelfreiheit nicht relevant. Nach den vertraglichen Bestimmungen sei die Einhaltung lokaler Vorgaben schon nicht vereinbart (Schriftsätze vom 18.3.2013, Seite 7 = Anlage AS 6; vom 14.8.2014, Seiten 1 bis 9 = Anlage AS 11; und vom 29.9.2014, Seiten 2 bis 9 = Anlage AS 12). Die im Schiedsverfahren als Anlagen CC 15 bis CC 23 vorgelegten spanischen Regierungsverordnungen und auf ihrer Grundlage erlassenen technischen Vorschriften würden zudem nicht für Anlagen der streitgegenständlichen Art gelten (Schriftsatz vom 28.3.2014, Seiten 3 bis 9 = Anlage AS 22). Nach den Ausführungen des im Beweissicherungsverfahren beauftragten Sachverständigen seien bestimmte, dem „Technical Report“ zugrunde gelegten Vorgaben weder üblich noch - z. B. mit Blick auf die Örtlichkeit der Verlegung außerhalb eines Stadtgebietes etc. - maßgeblich, teils sogar aus technischer Sicht kontraindiziert (Schriftsatz vom 18.3.2013, Seiten 9 bis 12 und 14 bis 15 = Anlage AS 6).
Demgemäß habe die Schiedsklägerin das Werk in Kenntnis des Umstands, dass die Kabel „nur“ gemäß den DIN-Vorschriften verlegt worden seien, abgenommen und die Schlusszahlung geleistet (Schriftsatz vom 14.8.2014, Seiten 8 f. = Anlage AS 11; Schriftsatz vom 29.9.2014, Seiten 55 ff. = Anlage AS 12; Schriftsatz vom 16.1.2015, Seiten 4 ff. = Anlage AS 25).
Für die Richtigkeit der Behauptung, dass die von der Schiedsklägerin aufgezählten lokalen Vorschriften für die streitgegenständliche Anlage nicht einschlägig seien und ihre Einhaltung auch aus technischer Sicht nicht erforderlich sei, wurde die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten (Schriftsätze vom 18.3.2013, Seiten 9 bis 12 und 14 bis 15 = Anlage AS 6; und vom 28.3.2014, Seiten 5 bis 8 = Anlage AS 22).
– Nach den sachverständigen Feststellungen im Beweissicherungsverfahren seien die der Schiedsklageforderung zugrunde liegenden Angebote völlig überhöht. Es würden Maßnahmen vorgeschlagen, die nach den geltenden Vorschriften nicht gefordert und zur Mängelbeseitigung nicht erforderlich seien. Auch für die Richtigkeit dieser Behauptung wurde Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten (Schriftsätze vom 18.3.2013, Seite 17 = Anlage AS 6; und vom 14.8.2014, Seiten 24 bis 26 = Anlage AS 11).
– Bei der Solaranlage handele es sich um eine abgeschlossene elektrische Betriebsstätte. Auf solche Anlagen seien die von dem im Schiedsverfahren bestellten Sachverständigen angeführten Vorschriften nicht oder nur sehr eingeschränkt anwendbar (Schriftsatz vom 26.11.2014, Seiten 5 und 6 = Anlage AS 18).
– Eine Beseitigung etwaiger Mängel durch die Antragsgegnerin zu 1 habe die Antragstellerin selbst vereitelt, indem sie die angeblichen Mängel nicht - wie gefordert - konkretisiert, Informationen zu den Mängeln und über die zur Schadensbeseitigung durchgeführten Maßnahmen verweigert sowie eine zeitnahe Besichtigung vor Ort nicht ermöglicht habe.
– Ein etwaiger Anspruch sei jedenfalls verjährt.
– Die für das Schiedsverfahren geltend gemachten Kosten seien nicht erstattungsfähig. Eine Honorarvereinbarung, die eine Anwaltsvergütung in der geltend gemachten Höhe erlaube, sei -gemessen an den gesetzlichen Gebührensätzen - sittenwidrig und daher nichtig. Dass die abgerechneten Stunden geleistet worden und erforderlich gewesen seien, werde bestritten (Schriftsatz vom 13.2.2015, Seiten 2 ff. = Anlage AS 26). Die vor Einleitung des Schiedsverfahrens entstandenen Kosten seien nicht solche des Schiedsverfahrens und deshalb nicht festsetzungsfähig (Schriftsatz vom 23.1.2015, Seite 5 = Anlage AS 27).
3. Das Schiedsgericht hat am 14.4.2014 eine prozessleitende Verfügung erlassen, mit der es angekündigt hat, wegen der Frage der Anwendbarkeit lokaler technischer Normen auf die streitgegenständliche Anlage Kontakt mit spanischen „Baurechtlern“ einer international tätigen Kanzlei aufzunehmen, um dort Unterstützung anzufordern (Anlage AS 23).
Mit prozessleitender Verfügung vom 30.6.2014 hat es die Schiedsbeklagten aufgefordert, weiter zur Frage der Anwendbarkeit der spanischen technischen Vorschriften Stellung zu nehmen.
Darauf haben die Schiedsbeklagten unter Zeugenbeweis zum aus ihrer Sicht richtigen Verständnis der vertraglichen Vereinbarung vorgetragen (Schriftsätze vom 14.8.2014 und 29.9.2014 = Analgen AS 11 und AS 12).
Das Schiedsgericht hat Beweis erhoben durch einen mehrtägigen Lokalaugenschein (in Anwesenheit sowohl des im Schiedsverfahren als auch des im Beweissicherungsverfahren bestellten Sachverständigen) sowie durch Vernehmung der von den Parteien benannten Zeugen, Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zur Frage der Mangelhaftigkeit aus technischer Sicht sowie durch mündliche Anhörung des Sachverständigen. Dem beauftragten (deutschen) Sachverständigen hat es vorgegeben, spezifische lokale Vorschriften bei der Begutachtung zunächst nicht zu berücksichtigen.
4. Mit „Endschiedsspruch“ vom 29.5.2015, den Antragsgegnerinnen zugestellt am 3.6.2015, hat das Schiedsgericht unter Abweisung der weitergehenden Anträge den eingeklagten Kostenvorschuss ohne Zinsen sowie den bezifferten Schaden zuzüglich Zinsen zugesprochen und die begehrten Feststellungen getroffen. Darüber hinaus hat es die Verpflichtung der Antragstellerin ausgesprochen, über die Verwendung des Vorschusses Rechnung zu legen. Schließlich hat es die Antragsgegnerinnen verurteilt, der Antragstellerin auf die entstandenen Kosten der Rechtsverfolgung einen Betrag von 264.000,- € zu erstatten.
Zur Begründung hat das Schiedsgericht im Wesentlichen ausgeführt:
– Die auf Zahlung von Kostenvorschuss gerichtete Schiedsklage sei schlüssig. Der Anspruch des Bestellers sei bei Mangelhaftigkeit der Leistung und Verzug des zur Nachbesserung Verpflichteten auf Vorschuss hinsichtlich der mutmaßlichen Kosten für die erforderlichen Nachbesserungsmaßnahmen gerichtet unbeschadet der Pflicht zur späteren Abrechnung. Zur schlüssigen Darlegung der Anspruchshöhe reiche es aus, die voraussichtlich anfallenden Kosten darzustellen. Dem genüge die Kostenschätzung in Form des vorgelegten Voranschlags eines auf Solarparks spezialisierten Unternehmens (CC 27, CC 30). Diese Kostenschätzung beinhalte eine nachvollziehbare Auflistung der Mängel und der einzelnen Arbeitsschritte zu ihrer Sanierung. Das Schiedsgericht sehe keine Veranlassung, an der Richtigkeit des Kostenvoranschlags zu zweifeln. Dem Anbieter sei die Anlage bestens bekannt, so dass keine Anhaltspunkte für die Annahme falscher oder gar fiktiver Ausmaße bestünden (Rn. 75, 76 SSp).
– Die Mangelhaftigkeit sei aufgrund der sachverständigen Feststellungen (Verlegetiefe und Einsandung der Kabel; Abdeckungen und Warnstreifen; Kabeleinführung ins Erdreich;
– Kabelführung und -fixierung in den Stationen; Berücksichtigung von Erdbewegungen) erwiesen (Rn. 90 SSp).
– Für die Beurteilung der Mangelfreiheit einer Photovoltaikanlage, die in Spanien errichtet und betrieben wird, seien angesichts der weiten vertraglichen Formulierung über die Pflicht zur Einhaltung des technischen Standards auch die spanischen technischen Normen heranzuziehen (Rn. 88 SSp). Die durchgeführte Zeugenvernehmung habe den Beweis für die Behauptung der Schiedsbeklagten, deren Geltung sei vertraglich ausgeschlossen worden, nicht erbracht (Rn. 88 SSp).
– Den Beklagten habe es wiederholt freigestanden, die Anwendbarkeit der spanischen technischen Normen substantiiert zu bestreiten. Auf die 11. prozessleitende Verfügung vom 30.6.2014, mit der sie aufgefordert worden seien, zur Frage der Anwendbarkeit abschließend Stellung zu beziehen, hätten sie jedoch mit Schriftsatz vom 29.9.2014 lediglich bestritten, dass diese Normen vereinbart worden seien, aber nicht ausgeführt, weshalb unabhängig von der Frage der vertraglichen Vereinbarung eine bestimmte Norm nicht gelten solle. Die Schiedsklägerin habe aus Sicht des Schiedsgerichts den Nachweis für die Relevanz jeder benannten Norm durch entsprechende Belege erbracht. Die Schiedsbeklagten hätten lediglich eingewandt, dass spanische technische Standards nicht vereinbart worden seien (Rn. 91 SSp).
– Der Geltungsbereich der von der Schiedsklägerin als Maßstab herangezogenen spanischen technischen Normen sei „derart klar definiert, dass an deren Anwendbarkeit seitens des Schiedsgerichtes - ungeachtet der mangelnden substantiierten Bestreitung durch die Schiedsbeklagten - kein Zweifel“ bestehe (Rn. 92 SSp). Maßgeblich seien deshalb die auf den Seiten 24 bis 32 des Schiedsspruchs tabellarisch unter Nennung der Bezeichnung, des Erlassdatums, der offiziellen Zitierung in spanischer Sprache, der Internetquelle, der verabschiedenden Stelle, des Datums des Inkrafttretens sowie des sachlichen, räumlichen und zeitlichen Geltungsbereichs aufgelisteten Standards (Rn. 92 SSp). Aus diesen technischen Standards würden sich weitere Abweichungen zu normativen Anforderungen und damit Mängel der Kabelverlegearbeiten ergeben, und zwar im Hinblick auf die auf den Seiten 33 und 34 des Schiedsspruchs tabellarisch dargestellten Anforderungen betreffend Verlegetiefe und -art sowie Markierung (Rn. 93 SSp).
– Zwar entspreche der gegenwärtige Zustand aufgrund niederschlagsbedingter Auswaschungen des Bodens und deshalb von der Antragstellerin veranlasster Betonierungsarbeiten nicht mehr dem Zustand bei Fertigstellung. Das Werk habe jedoch auch zuvor nicht den vertraglichen Anforderungen entsprochen, denn die notwendigen Vorkehrungen gegen Erdbewegungen seien nicht getroffen worden.
– Dahinstehen könne, ob die Anlage als abgeschlossene elektrische Betriebsstätte anzusehen und deshalb an anderen technischen Normen zu messen sei, denn die Mangelhaftigkeit stehe fest aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen, der die für relevant erachteten technischen Normen herangezogen habe (Rn. 98 SSp).
– Die im Beweissicherungsverfahren getroffenen sachverständigen Feststellungen würden nichts an der rechtlichen Beurteilung ändern, wonach eine „richtige“ Kabelverlegung eine Berücksichtigung künftiger möglicher Erdbewegungen voraussetze (Rn. 99 SSp).
– Hinsichtlich der Frage der Angemessenheit der Kosten würden die Ausführungen zur Schlüssigkeit in Bezug genommen. Eine Unverhältnismäßigkeit des Nacherfüllungsaufwands sei nicht ersichtlich (Rn. 100 SSp).
– Der Einwand, die Schiedsklägerin habe eine zeitnahe Nachbesserung durch die Schiedsbeklagten vereitelt, sei mit Blick darauf, dass die Schiedsbeklagten bis zum Abschluss des Verfahrens die Ordnungsmäßigkeit des abgelieferten Werks behauptet haben, unbeachtlich (Rn. 101 SSp).
– Der Anspruch sei - unabhängig von der Frage der Abnahme - nicht verjährt, weil die vertraglich für Bauleistungen vereinbarte Verjährungsfrist von fünf Jahren maßgeblich sei (Rn. 80 SSp).
– Die von der Schiedsklägerin aufgewandten Verfahrenskosten seien unangemessen hoch und daher nur zum Teil ersatzpflichtig (Rn. 115 bis 118 SSp). Eine allfällige Sittenwidrigkeit der Honorarvereinbarung sei für das Verhältnis zwischen Anwalt und Mandant von Bedeutung, schlage aber nicht per se auf den Kostenersatzanspruch durch. Die vereinbarten Stundenhonorare mit Sätzen zwischen 150 und 450 € seien zudem marktüblich (Rn. 119 SSp).
5. Nachdem die Antragsgegnerinnen am 3.9.2015 bei Gericht den Antrag angebracht haben, den Schiedsspruch wegen Verletzung rechtlichen Gehörs und Willkür aufzuheben (Az. 34 Sch 24/15), hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 9.12.2015 und erweiternd mit Schriftsatz vom 23.6.2017 bezugnehmend auf den in anwaltlich beglaubigter Abschrift vorliegenden Schiedsspruch dessen Vollstreckbarerklärung insoweit, als eine Verurteilung zu ihren Gunsten ausgesprochen worden ist, beantragt.
6. Am 1.6.2016 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Antragsgegnerin zu 2 eröffnet. Der Insolvenzverwalter hat das Verfahren nicht aufgenommen.
7. Die Antragsgegnerin zu 1 beantragt zuletzt unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Verfahren 34 Sch 24/15, den Antrag auf Vollstreckbarerklärung abzulehnen und den Schiedsspruch - soweit er zu ihrem Nachteil ergangen ist - aufzuheben. Der Spruch verstoße gegen den ordre public, denn das Verfahrensgrundrecht auf rechtliches Gehör und das Willkürverbot seien verletzt worden. Zur Begründung führt sie aus:
a) Den Einwand, der geltend gemachte Kostenvorschussanspruch sei insbesondere der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt, habe das Schiedsgericht grundlegend verkannt und in seinem Kern nicht zur Kenntnis genommen. Indem es keine Feststellungen getroffen habe zu der streitigen Frage, welche Maßnahmen zur Behebung welcher Mängel erforderlich seien, und auch nicht festgestellt habe, dass eine komplette Neuverlegung der Stromkabel zur Instandsetzung erforderlich sei, habe es wesentliches Verteidigungsvorbringen übergangen. Die Auffassung, das der Verurteilung zugrunde gelegte Vertragsangebot sei als Grundlage für die Bemessung des Vorschussanspruchs geeignet, sei daher gehörsverletzend nicht von tatsächlichen Feststellungen getragen.
Das Schiedsgericht habe sich auch über die Einwände gegen die Auswahl des der Klageforderung zugrunde gelegten Angebots sowie gegen die dortigen Mengenansätze ohne weitere Sachaufklärung hinweggesetzt. Mangels eigener Sachkunde hätte das Schiedsgericht Sachverständigenbeweis über die Erforderlichkeit der beabsichtigten Sanierungsmaßnahmen erheben müssen, zumal mehrere Angebote auf der Basis unterschiedlicher Maßnahmen und mit höchst unterschiedlichem Kostenergebnis vorlägen. Die Feststellung, das Schiedsgericht sehe keine Veranlassung, an der Richtigkeit des Kostenvoranschlags zu zweifeln, genüge nicht zur Begründung dafür, weshalb gerade das dem Klageantrag zu Grunde liegende Angebot die zur Instandsetzung erforderlichen Maßnahmen und Kosten ausweise.
Dass das Schiedsgericht keine Feststellungen dazu getroffen habe, welche Maßnahmen zur Beseitigung der angenommenen Mängel notwendig seien, und die notwendige Sachaufklärung dazu, weshalb das Angebot über eine komplette Neuverlegung der Stromkabel die dafür erforderlichen Maßnahmen und Kosten ausweisen solle, unterlassen habe, lasse sich nur dadurch erklären, dass es weder das Bestreiten der Erforderlichkeit der angebotenen Maßnahmen noch die verschiedenen Vertragsangebote über Nachbesserungsarbeiten und das diesbezügliche Vorbringen der Schiedsbeklagten zur Kenntnis genommen habe.
Auf der unterlassenen Sachaufklärung zur Erforderlichkeit beruhe der Schiedsspruch.
b) Soweit das Schiedsgericht die Mangelhaftigkeit der Kabelverlegungsarbeiten damit begründet habe, dass die lokalen technischen Vorschriften Anwendung fänden, ohne sich über deren Geltung im Wege der Amtsermittlung Gewissheit zu verschaffen, habe es das Gebot rechtlichen Gehörs verletzt. Denn das Schiedsgericht habe das diesbezügliche Bestreiten der Schiedsbeklagten unter Bezugnahme nur auf deren Schriftsatz vom 29.9.2014 (Anlage AS 12) als unsubstantiiert behandelt, die detaillierten Ausführungen dazu im Schriftsatz vom 28.3.2014 (Anlage AS 22), dass und aus welchen Gründen die von der Gegenseite herangezogenen lokalen technischen Vorschriften nicht einschlägig seien, aber unberücksichtigt gelassen.
Aus dem Schiedsspruch ergebe sich nicht der Umfang der mit der Geltung lokaler Vorschriften begründeten Mangelhaftigkeit der Kabelverlegung wegen „weiterer Abweichungen zu normativen Anforderungen“ (Rn. 93 SSp). Die Relevanz dieser Ausführungen für den Schiedsspruch werde auch nicht deutlich, denn auf weitere Normabweichungen zusätzlich zu den vom Sachverständigen bereits festgestellten käme es bei der Beurteilung der Mangelhaftigkeit nicht an. Gleichwohl beruhe der Schiedsspruch augenscheinlich auf den Feststellungen zur Geltung der lokalen Vorschriften.
Bei Würdigung des übergangenen Vorbringens wäre das Schiedsgericht - jedenfalls nicht ausschließbar - nicht davon ausgegangen, dass die spanischen technischen Vorschriften einschlägig seien.
c) Im Kern verkannt habe das Schiedsgericht den Vortrag, dass die Antragstellerin das Werk als vertragsgemäß akzeptiert habe, indem sie die erst nach Schlussabnahme und letzter Nachabnahme fällige Schlusszahlung in Kenntnis dessen erbracht habe, dass die Kabel („nur“) gemäß den einschlägigen DIN-Vorschriften verlegt waren.
d) Gleichfalls unbeachtet gelassen habe das Schiedsgericht die beweisbewehrte Behauptung, dass die Verwendung hochwertiger Stromkabel eine Verlegetiefe von 1,2 m sowie das Verlegen von Schutzrohren entbehrlich gemacht habe. Verkannt habe das Schiedsgericht, dass diese Behauptung durch die vorgetragene Tatsache der in Kenntnis der Ausführungsweise erfolgten öffentlich-rechtlichen Abnahme gestützt werde.
e) Obwohl der beim Ortstermin vorgefundene Zustand nicht dem der Fertigstellung entspreche, sondern auf Veränderungen durch die Schiedsklägerin zurückzuführen sei, habe das Schiedsgericht die Schiedsbeklagte denkgesetz- und gehörswidrig für den Zustand verantwortlich gemacht, ohne Feststellungen zum Zustand der Kabel bei Fertigstellung und Abnahme der Anlage getroffen zu haben. Dabei habe es unbeachtet gelassen, dass der Sachverständige ein ganz außergewöhnliches Wetterereignis, gegen das die Auftragnehmerin keine Vorkehrungen habe treffen müssen, nicht auszuschließen vermocht habe.
f) Auch das Beweisangebot dafür, dass die vom Sachverständigen zugrunde gelegten Vorschriften nicht einschlägig seien, weil die Anlage als abgeschlossene elektrische Betriebsstätte zu qualifizieren sei, habe das Schiedsgericht unter Verstoß gegen das rechtliche Gehör ignoriert, indem es die Behauptung als „durch keinerlei Beweis untermauert“ behandelt habe.
g) Die Kostenentscheidung verletze den ordre public dadurch, dass das Schiedsgericht angenommen habe, eine etwaige Sittenwidrigkeit der Honorarvereinbarung schlage nicht automatisch auf den Kostenersatzanspruch durch. Darüber hinaus habe das Schiedsgericht das Bestreiten der geltend gemachten Stundenanzahl übergangen und nicht beachtet, dass Kosten in erheblicher Höhe aus dem Zeitraum vor Einleitung des Schiedsverfahrens geltend gemacht wurden.
h) In mehrfacher Hinsicht sei der Schiedsspruch objektiv willkürlich:
aa) Verkannt habe das Schiedsgericht, dass die der Entscheidung zugrunde gelegte Kostenschätzung kein Gutachten über die erforderlichen Maßnahmen zur Beseitigung der vom Schiedsgericht festgestellten Mängel darstelle. Weil auch der im Schiedsverfahren bestellte Sachverständige keine Feststellungen zu den notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen getroffen habe, entbehre die Verurteilung zur Zahlung des Kostenvorschusses jeglicher Grundlage. Dies verstoße gegen das Willkürverbot.
Dass das der Entscheidung zugrunde gelegte Angebot als ausreichende Grundlage zur Überzeugungsbildung angesehen worden sei, obgleich die zuvor bei der Schiedsklägerin angeforderte Plausibilisierung der Mengenansätze unterblieben sei, sei zudem widersprüchlich und nur mit sachfremden Erwägungen zu erklären.
bb) Indem das Schiedsgericht bei Abfassung des Schiedsspruchs entgegen seiner prozessleitenden Verfügung vom 14.4.2014 zur Frage der Anwendbarkeit lokaler technischer Normen nicht die Unterstützung der in Aussicht genommenen Fachanwälte in Anspruch genommen und statt dessen angenommen habe, dass an der Anwendbarkeit aufgrund des klar definierten Geltungsbereichs der von der Schiedsklägerin als maßgeblich bezeichneten Vorschriften kein Zweifel bestehe, habe es sich widersprüchlich verhalten. Der begründungslos gebliebene Meinungsumschwung sei nicht verständlich und lege sachfremde Erwägungen nahe. Willkürlich sei es auch, dass das Schiedsgericht begründungslos angenommen habe (Rn. 91 SSp), die Schiedsklägerin habe den Nachweis für die Relevanz der von ihr benannten spanischen technischen Normen durch entsprechende Belege erbracht.
cc) Die Feststellung, die Kabel seien zumindest so mangelhaft verlegt worden, dass es infolge von Erdbewegungen zum jetzigen Zustand kommen konnte (Rn. 95 SSp), widerspreche der gleichzeitig getroffenen Feststellung, dass der gegenwärtige Zustand auch auf Eingriffen der Antragstellerin selbst, z. B. durch Betonierung von Trassen, beruhe (Rn. 94 SSp). Sie sei daher unter keinem denkbaren Gesichtspunkt vertretbar und objektiv willkürlich.
Die nicht auf Tatsachenfeststellungen beruhende Annahme, es sei wenig plausibel, dass die Schiedsklägerin selbst Bodenabtragungen vorgenommen und dadurch die Auswaschungen erst ermöglicht oder zumindest verstärkt habe (Rn. 97 SSp), stehe im Widerspruch zu der gleichzeitig getroffenen Feststellung (Rn. 94 SSp), dass die Schiedsklägerin „mehr oder weniger bauliche Veränderungen“ auf der Anlage vorgenommen habe.
8. Die Antragstellerin rügt die Darstellung der Gegenseite als gezielt lückenhaft und meint, unter dem Deckmantel des ordre public-Einwands und des Willkürvorwurfs werde eine unzulässige Überprüfung des Schiedsspruchs auf seine Richtigkeit (revision au fond) erstrebt.
9. Der Senat hat mit Beschluss vom 4.7.2017 die mündliche Verhandlung angeordnet und diese am 13.11.2017 durchgeführt. Auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 90/92 d.A.) wird Bezug genommen. Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vom 29.5.2015 ist im Prozessrechtsverhältnis zur Antragsgegnerin zu 1 - unter Aufhebung desselben - abzulehnen (§ 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
1. Das Verfahren ist im Prozessrechtsverhältnis zur Antragsgegnerin zu 2 durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen nach § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen, da es die Insolvenzmasse der Partei betrifft (BGH WM 2017, 1116). Das Verfahren gegen die Antragsgegnerin zu 1 wird hierdurch nicht berührt, da die Antragsgegnerinnen als einfache Streitgenossen in Anspruch genommen werden. In diesen Fällen ist trotz der Gefahr, dass bei Aufnahme des durch die Insolvenz unterbrochenen Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, wegen des Anspruchs der Prozessparteien auf effektiven Rechtsschutz eine Teilentscheidung im Prozessrechtsverhältnis zur Antragsgegnerin zu 1 zulässig (BGHZ 148, 214/216 zum Teilurteil).
2. Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts München für die Entscheidung folgt aus § 1062 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 5, § 1043 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 7 GZVJu vom 11.6.2012 (GVBl S. 295), da das Schiedsverfahren in Bayern geführt wurde.
3. Die formellen Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung sind bei dem in anwaltlich beglaubigter Abschrift vorgelegten Schiedsspruch (§ 1064 Abs. 1 ZPO), der den Anforderungen des § 1054 ZPO genügt, erfüllt.
4. Der Antrag hat jedoch keinen Erfolg, weil ein von Amts wegen zu beachtender Aufhebungsgrund im Sinne von § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO und zugleich ein fristgerecht begründet geltend gemachter Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b und d ZPO vorliegt. Der Schiedsspruch verstößt gegen den innerstaatlichen verfahrensrechtlichen ordre public, weil das Schiedsgericht den Anspruch der Antragsgegnerin zu 1 auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.
a) Die Bestimmungen des § 1042 Abs. 1 Satz 2 ZPO und Art. 22 Abs. 4 der Schiedsgerichtsordnung des ICC (ICC-SchO in der seit 1.1.2012 geltenden Fassung) sehen für die Durchführung des schiedsrichterlichen Verfahrens als allgemeine Verfahrensregel (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d ZPO) vor, dass jeder Partei rechtliches Gehör zu gewähren ist. Ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) stellt zugleich eine Behinderung in der Geltendmachung von Verteidigungsmitteln (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b ZPO) und einen Verstoß gegen den inländischen (verfahrensrechtlichen) ordre public dar (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO; vgl. BGH SchiedsVZ 2005, 259/260; NJW 2015, 3234 Rn. 30).
b) Zur wirksamen Geltendmachung eines ordre public-Verstoßes als Aufhebungsgrund genügen diesbezügliche Anhaltspunkte im tatsächlichen Vorbringen der Partei (MüKo/Münch ZPO 5. Aufl. § 1059 Rn. 50 und § 1060 Rn. 20), die das staatliche Gericht zu einer dahingehenden Prüfungstätigkeit veranlassen (Senat vom 13.5.2013, 34 Sch 13/12 = BeckRS 2015, 02548; MüKo/Münch § 1059 Rn. 50 und § 1060 Rn. 21). Die Ausführungen der Antragsgegnerin zu 1 genügen diesen formalen Anforderungen.
c) Nach dem Gebot rechtlichen Gehörs haben die Parteien Anspruch darauf, dass ihnen die Sachverhaltselemente, die der Entscheidung zugrunde gelegt werden, rechtzeitig bekanntgegeben werden und sie Gelegenheit erhalten, sich hierzu in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu äußern (BVerfGE 81, 123/126; BVerfG vom 14.12.2015, 2 BvR 3073/14, juris). Der Gehörsgrundsatz verpflichtet das Schiedsgericht ferner, die Ausführungen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, nicht jedoch, der von dem Beteiligten vertretenen Rechtsansicht zu folgen (BVerfGE 42, 364/367 f.; 64, 1/12; 87, 1/33; BVerfG WM 2012, 492/493). Es darf als entscheidungserheblich angesehenes Vorbringen und einen hinreichend substantiiert vorgebrachten Beweisantrag, den es als erheblich ansieht, nicht übergehen (BVerfGE 50, 32/35 f.; 60, 247/249; BVerfG NJW 2009, 1585/1586; 2011, 49; WM 2012, 492/493).
Aus Art. 103 Abs. 1 GG folgt allerdings nicht eine Pflicht des Schiedsgerichts, sich mit jedem Vorbringen in der Begründung seines Spruchs ausdrücklich zu befassen (vgl. BVerfG NJW-RR 1995, 1033; BGH vom 10.03.2016, I ZB 99/14, juris Rn. 24). Vielmehr genügt es, wenn das Schiedsgericht in seiner Begründung eine kurze Zusammenfassung der den Schiedsspruch tragenden Erwägungen gibt. Denn grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass die Schiedsgerichte wie die Gerichte das Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und geistig verarbeitet haben (vgl. Schlosser in Stein/Jonas ZPO 23. Aufl. Anhang zu § 1061 Rn. 95). Art. 103 Abs. 1 GG ist daher erst dann verletzt, wenn sich im Einzelfall aus besonderen Umständen klar ergibt, dass Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder in seinem Kern nicht erfasst und bei der Entscheidung somit nicht erwogen worden ist (BVerfGE 47, 182/187 f.; 65, 293/295; 70, 288/293; 86, 133/145 f.; BVerfG NJW 1999, 1387/1388; 2009, 1585/1587; vom 19.6.2013, BvR 667/13, juris; Senat vom 20.4.2009, 34 Sch 17/08 =BeckRS 2009, 12100; Lachmann Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis 3. Aufl. Rn. 1354). Ebenso wenig genügen bloße Leerformeln (Senat vom 16.6.2014, 34 Sch 15/13 = SchiedsVZ 2014, 257).
Art. 103 Abs. 1 GG schützt außerdem nicht davor, dass das Vorbringen eines Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts unberücksichtigt bleibt (vgl. BVerfGE 21, 191/194; 69, 145/148 f.; 70, 288/294; 96, 205/216). Das gilt selbst dann, wenn diese Beurteilung fehlerhaft sein sollte, solange sie jedenfalls nicht lediglich vorgeschoben ist, um zu verdecken, dass das Schiedsgericht sich mit dem Vorbringen überhaupt nicht befasst hat (BVerfGE 79, 51/62; 69, 141/143; BGH NJW 1992, 2299; Zöller/Geimer ZPO 32. Aufl. § 1059 Rn. 40).
Keine anderen Standards gelten im Hinblick auf die hier vereinbarte schiedsgerichtliche Verfahrensordnung (Art. 22 Abs. 4 ICC-SchO).
d) Das Schiedsgericht hat den Anspruch der Antragsgegnerin zu 1 auf rechtliches Gehör verletzt, weil es deren Bestreiten der Erforderlichkeit der vorgesehenen Mängelbeseitigungsmaßnahmen und der hierfür veranschlagten Kosten nicht berücksichtigt und dadurch wesentlichen, entscheidungserheblichen Sachvortrag übergangen hat.
aa) Der Anspruch auf Kostenvorschuss besteht - nur - in Höhe der voraussichtlichen oder mutmaßlichen Kosten für die Beseitigung der Mängel (BGHZ 68, 372; NJW 1997, 339), also für Maßnahmen, die dazu erforderlich sind, ein mangelfreies Werk entstehen zu lassen (OLG Köln vom 13.2.2015, 11 U 126/14, juris Rn. 5). Wegen des Vorschusscharakters des Anspruchs dürfen zwar an die Darlegungen zur Höhe nicht gleich strenge Anforderungen gestellt werden wie bei einer Klage auf Erstattung bereits aufgewandter Kosten der Ersatzvornahme. Für ein schlüssiges Kostenvorschussverlangen genügt es vielmehr, dass der Auftraggeber die Kosten schätzt (BGH vom 20.5.2010, V ZR 201/09, juris Rn. 8; NJW-RR 1999, 813; 2001, 739; OLG Koblenz vom 17.9.2013 und 4.11.2013, 3 U 689/13, juris).
Mit der schlüssigen Darstellung ist der Anspruchsteller allerdings nicht seiner Beweisverpflichtung enthoben, wenn der Schuldner - wie hier - die Erforderlichkeit der schlüssig behaupteten Kosten für die Mängelbeseitigung bestreitet, insbesondere wenn - wie hier - streitig ist, in welcher Form die Mängelbeseitigung durchgeführt werden kann und muss. In diesem Fall hat der Gläubiger die sachliche Erforderlichkeit des geschätzten Kostenaufwands zu beweisen und in der Regel ein Sachverständigengutachten als Beweismittel anzubieten (BGH vom 20.5.2010, V ZR 201/09, juris Rn. 9; NJW-RR 1999, 813; 2001, 739; 2003, 1239/1240; NJW 2003, 1038; OLG Düsseldorf BauR 2012, 1680/1681; OLG Koblenz a. a. O.; Peters/Jacoby in Staudinger BGB [2014] § 637 mit § 634 Rn. 88; MüKo/Busche BGB 7. Aufl. § 637 Rn. 21). Das Gericht hat dann, wenn es nicht über ausreichenden eigenen Sachverstand zur Beurteilung der Erforderlichkeit verfügt, den angebotenen Sachverständigenbeweis einzuholen (BGH NJW-RR 2001, 739; auch OLG Frankfurt, 24 U 194/03, juris Rn. 25; OLG Stuttgart NJW-RR 2011, 1242/1243).
bb) Wenngleich die Schiedsbeklagten schon die Darlegung der Mängelbeseitigungsmaßnahmen für unzulänglich und deshalb die Klage für unschlüssig erachtet haben, haben sie darüber hinaus - teils unter dem rechtlich unzutreffend gewählten Oberbegriff der Schlüssigkeit der Klage - die Erforderlichkeit der der Vorschussforderung zugrunde gelegten Maßnahmen explizit bestritten. Ihr Bestreiten bezieht sich nicht nur auf die Mengenansätze des der Klageforderung zugrunde gelegten Angebots und ebenfalls nicht nur auf die Frage der Notwendigkeit einer kompletten Neuverlegung, sondern konkret auf die Erforderlichkeit der im Rahmen der Neuverlegung vorgesehenen Maßnahmen. Sie haben z. B. geltend gemacht, in den Angeboten vorgeschlagene Maßnahmen wie „komplette Rohrtrasse mit Leerrohren, einbetoniert und mit Zugschächten“ seien weder nach deutschen noch - soweit erkennbar - nach spanischen Vorschriften gefordert (Schriftsatz vom 18.3.2013, Seite 17 = Anlage AS 6); sie haben im Einzelnen (unter anderem) die Notwendigkeit von Kabelkanälen, einer betonierten Schutzschicht, der kompletten Neuverlegung der Hochspannungsleitung und die Angemessenheit der veranschlagten Kosten für die einzelnen in Aussicht genommenen Maßnahmen bestritten (Schriftsatz vom 14.8.2014, Seiten 22 bis 26 = Anlage AS 11). Sie haben weiter die vorgesehene Verlegung von Rohren in einem weiten Bogen außerhalb des Solarparks beanstandet und die Angemessenheit sowie Ortsüblichkeit der veranschlagten Kosten bestritten (Schriftsatz vom 26.11.2014, Seite 4 = Anlage AS 18).
cc) Schon in der zusammenfassenden Darstellung des Vorbringens der Schiedsbeklagten (Rn. 66 bis 72 SSp) bleibt unerwähnt, dass die Schiedsbeklagten die Erforderlichkeit der (darüber hinaus schon nicht für schlüssig dargelegt erachteten) Mängelbeseitigungsmaßnahmen, für die der Vorschuss verlangt wird, bestritten haben.
Im Abschnitt 3. „Entscheidungswesentliche Fragen“ befasst sich das Schiedsgericht sodann im Unterabschnitt 3.1 „Einwand der mangelnden Schlüssigkeit“ mit der Auffassung der Schiedsbeklagten, dass der Vorschussanspruch deshalb nicht schlüssig dargelegt sei, weil die Schiedsklägerin die hierfür notwendige Darlegung nicht geleistet habe, nämlich die Darlegung der konkret zur Mängelbeseitigung erforderlichen Maßnahmen (Rn. 75 SSp). Diese Auffassung lehnt das Schiedsgericht ab mit der Begründung, der von einem auf Solarparks spezialisierten Unternehmen eingeholte und der Klage zugrunde gelegte Kostenvoranschlag beinhalte aus seiner Sicht eine nachvollziehbare Auflistung der einzelnen Arbeitsschritte zur Sanierung der Mängel. Zur substantiierten Darlegung der Anspruchshöhe sei es ausreichend, die voraussichtlich anfallenden Kosten plausibel darzustellen. Dies sei unter Vorlage einer nachvollziehbaren Kostenschätzung geschehen (Rn. 76 SSp).
Ob diese Würdigung zutreffend oder vertretbar ist, steht wegen des Verbots der revision au fond nicht zur Prüfung des Senats. Damit hat sich das Schiedsgericht allerdings nur mit dem Einwand fehlender Schlüssigkeit und unzulänglicher Darlegung der vorgesehenen Mängelbeseitigungsmaßnahmen befasst. Dass die Schiedsbeklagten darüber hinaus die Erforderlichkeit konkreter, der Kostenschätzung zugrunde gelegter Sanierungsmaßnahmen in Abrede gestellt haben, wird aber wegen dieses verengten Blicks auf die Frage der Schlüssigkeit nicht weiter berücksichtigt.
Das Schiedsgericht hat zwar - gleichfalls unter dem Gesichtspunkt der Schlüssigkeit der Klage -bekundet, es sehe keine Veranlassung an der Richtigkeit des Kostenvoranschlages zu zweifeln, und dies damit begründet, dass es sich bei dem Anbieter um ein Spezialunternehmen handele, dem die Anlage bestens bekannt sei, so dass auch nicht davon ausgegangen werden könne, dass im Kostenvoranschlag falsche oder gar fiktive „Ausmaße“ verwendet worden seien (Rn. 76 SSp). Damit ist jedoch nur die Schlüssigkeit der Klage wegen Vorlage einer nachvollziehbaren Kostenschätzung behandelt. Der Einwand fehlender Erforderlichkeit der dem Kostenvoranschlag zugrunde gelegten Maßnahmen und damit der Kern des diesbezüglichen Bestreitens ist aber, sollte er hier überhaupt angesprochen sein, unter Zuhilfenahme von Leerformeln übergangen. Der im Schiedsverfahren eingeschaltete Sachverständige hat zur Frage der Erforderlichkeit der veranschlagten Kosten und der ihnen zugrundeliegenden Maßnahmen kein Gutachten erstellt. Er war lediglich beauftragt, Auskunft darüber zu erteilen, welche Anforderungen und Vorschriften bei der Verlegung von Stromkabeln einer Photovoltaikanlage im Erdreich zu beachten sind und ob diese Anforderungen und Vorschriften eingehalten wurden (Rn. 89 SSp), wobei er seine Beurteilung nach Maßgabe der einschlägigen EN-Normen vornehmen sollte. Ob die im Voranschlag vorgesehenen Maßnahmen und die hierfür kalkulierten Kosten zur Mängelbeseitigung erforderlich sind, war hingegen nicht Gegenstand der Begutachtung. Die Schiedsbeklagten haben - wie bereits dargelegt - nicht lediglich die den Angeboten zugrundegelegten Mengenansätze, sondern unter Bezugnahme auf die im Beweissicherungsverfahren gemachten Ausführungen des dort bestellten Sachverständigen die Sinnhaftigkeit und technische Notwendigkeit konkreter, zur Mängelbeseitigung angebotener Maßnahmen in Abrede gestellt. Die Schiedsklägerin hat mit Blick auf dieses Bestreiten Beweis für die Erforderlichkeit der Maßnahmen durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. Die Schiedsbeklagten haben gegenbeweislich Sachverständigenbeweis angetreten. Eigene Fachkompetenz zur Beurteilung der Erforderlichkeit hat das Schiedsgericht für sich nicht in Anspruch genommen. Die Bemerkung, das Schiedsgericht sehe keine Veranlassung, an der Richtigkeit des Kostenvoranschlags zu zweifeln, erlaubt daher den Schluss, dass das - auch in der zusammenfassenden Darstellung der Einlassung der Schiedsbeklagten nicht erwähnte -Bestreiten der Erforderlichkeit der der Kostenschätzung zugrunde liegenden Maßnahmen nicht zur Kenntnis genommen und nicht erwogen worden ist.
Indem das Schiedsgericht sodann die Frage der Angemessenheit des begehrten Kostenvorschusses erwähnt und hierzu lediglich auf die Ausführungen zur Schlüssigkeit der Klage verwiesen hat (Rn. 100 SSp), ist es gleichfalls auf den zentralen Streitpunkt der Erforderlichkeit der dem Verlangen zugrunde liegenden Nachbesserungsmaßnahmen nicht eingegangen. Wenn es im Übrigen darauf abstellt, dass die Schiedsbeklagten ein Verweigerungsrecht wegen Unverhältnismäßigkeit des Aufwands nicht konkret dargetan hätten (Rn. 100 SSp), behandelt es lediglich den im Schriftsatz der Schiedsbeklagten vom 13.5.2014, Seite 3 (Anlagenkonvolut AS 15) vorgetragenen Einwand, die Beseitigung eines aus der Nichteinhaltung „jener technischen Vorschriften abgeleiteten Mangels (sei) mit unverhältnismäßigem Aufwand verbunden, so dass die Beklagten gemäß § 635 Abs. 3 BGB die Nacherfüllung verweigern könnten.“
Aus der ein zentrales Verteidigungsvorbringen nicht behandelnden Begründung des Schiedsspruchs geht somit hervor, dass sich das Schiedsgericht mit der Frage, ob die laut Angebot geplanten Maßnahmen zur Herstellung eines mangelfreien Zustands nicht nur geeignet, sondern auch notwendig (erforderlich) sind, außer Acht gelassen und sich hiermit bei seiner Entscheidung nicht befasst hat. Dies stellt nicht lediglich eine fehlerhafte Anwendung des materiellen Rechts dar, sondern wegen Übergehens zentralen Verteidigungsvorbringens eine Verletzung rechtlichen Gehörs.
dd) Hierauf kann der Schiedsspruch beruhen. Denn bei Berücksichtigung des Einwands hätte das Schiedsgericht sich nicht allein mit dem Gesichtspunkt der Schlüssigkeit der Klage, sondern darüber hinaus mit dem der Beweisbedürftigkeit der behaupteten Erforderlichkeit der - schlüssig behaupteten - Kosten befasst und den hierzu von beiden Seiten angebotenen Sachverständigenbeweis eingeholt. Der Ausspruch des Schiedsgerichts hängt in dieser Situation vom Ergebnis der Beweiserhebung ab.
e) Darüber hinaus hat das Schiedsgericht bei seiner Feststellung, der mangelfreie Zustand des Werks werde auch durch die von der Schiedsklägerin bezeichneten lokalen Vorschriften definiert, das diesbezügliche Bestreiten der Schiedsbeklagten übergangen und mit nichtssagenden Leerformeln abgetan.
aa) Während das Schiedsgericht noch in der 10. prozessleitenden Verfügung vom 14.4.2014 angekündigt hatte, im Kontakt zu einer international ausgerichteten Anwaltskanzlei Unterstützung zur Frage der Anwendbarkeit der genannten lokalen Normen einzuholen, hat es im Schiedsspruch ausgeführt, der Geltungsbereich der von öffentlichen spanischen Stellen verabschiedeten Normen sei so klar definiert, dass an deren Anwendbarkeit „ungeachtet der mangelnden substantiierten Bestreitung durch die Schiedsbeklagten“ kein Zweifel bestünde (Rn. 92 SSp).
(1) Schon das Bestreiten der Schiedsbeklagten im Schriftsatz vom 28.3.2014 (Anlage AS 22) war nicht unsubstantiiert. Die Schiedsklägerin hatte das Bestreiten der Schiedsbeklagten insoweit als unsubstantiiert gerügt, als es sich auf den Erlass einzelner Normen und die Legitimation hierzu bezog. Den darüber hinaus vorgetragenen Argumenten der Schiedsbeklagten, weshalb der sachliche Anwendungsbereich der von der Schiedsklägerin bezeichneten lokalen Normen nicht eröffnet sei oder einzelne Vorschriften über eine Angleichung an die EN-Normen nicht hinausgehen würden, ist die Schiedsklägerin hingegen inhaltlich mit Gegenargumenten entgegengetreten (Schriftsatz vom 4.4.2014 = Anlage CC 2); das Schiedsgericht hat daraufhin die prozessleitende Verfügung vom 14.4.2014 (Anlage AS 23) erlassen und angekündigt, die Unterstützung von Fachleuten im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit der technischen Normen in Anspruch zu nehmen.
Ihr substantiiertes Bestreiten haben die Schiedsbeklagten auch zu keiner Zeit aufgegeben, insbesondere nicht dadurch, dass sie auf die 11. prozessleitende Verfügung des Schiedsgerichts dieses Vorbringen nicht ausdrücklich wiederholt oder aufrechterhalten haben, sondern unter Zeugenbeweisantritt zur Frage der vertraglichen Einbeziehung vorgetragen haben. Die unter Rn. 91 SSp dargestellte Interpretation der Verfahrenshistorie belegt, dass das Schiedsgericht - ohne entsprechenden Hinweis - das zunächst als substantiiert erachtete und deshalb zur Grundlage der 10. prozessleitenden Verfügung gemachte Bestreiten als aufgegeben behandelt hat, denn es hat ausgeführt, die Schiedsbeklagten hätten „lediglich eingewandt, dass spanische technische Vorschriften nicht vereinbart worden seien“. Damit hat es das Vorbringen der Schiedsbeklagten in deren Schriftsatz vom 28.3.2014 (Anlage AS 22) außer Acht gelassen und im Schiedsspruch nicht gewürdigt.
(2) Die im Schiedsspruch (Rn. 92) gegebene Begründung für die Überzeugung von der Maßgeblichkeit der von der Schiedsklägerin aufgelisteten lokalen Normen stellt sich als reine Leerformel dar.
Die Behauptung, der Geltungsbereich sei so klar definiert, dass an der Anwendbarkeit „seitens des Schiedsgerichts“ kein Zweifel bestehe, steht schon in unvereinbarem Gegensatz zum Inhalt der 10. prozessleitenden Verfügung.
Der sachliche Anwendungsbereich der Elektrotechnischen Niederspannungsverordnung und der auf ihrer Grundlage erlassenen technischen Normen wird aufgrund der nur auszugsweise wiedergegebenen Bestimmung in Art. 2 der Verordnung angegeben (Seite 25 SSp): „Die vorliegende Verordnung gilt für Anlagen zur Verteilung und Erzeugung von Elektroenergie für den Eigenbedarf und für Verbraucher innerhalb der nachfolgend genannten Nennspannungen: Der sachliche Geltungsbereich der Regierungsverordnung über die technischen Voraussetzungen und Sicherheitsauflagen für Elektrizitätswerke und Umspannstationen und der auf ihrer Grundlage erlassenen technischen Normen ist nach dem Zitat (Seite 27 SSp) eröffnet für Wechselstromanlagen mit einer wirksamen Nennspannung von mehr als 1 kV zwischen zwei beliebigen Leitern und einer Arbeitsfrequenz von weniger als 100 Hz, sofern nicht spezielle Vorschriften vorgreiflich sind. Die Behauptung, dass sich allein aus solchen Beschreibungen ganz klar die Maßgeblichkeit für die streitgegenständliche Anlage erkennen ließe, stellt sich als leere Worthülse dar.
Zudem hat der vom Schiedsgericht bestellte Sachverständige in seinem am 3.4.2014 schriftlich erstellten Gutachten (Anlage AS 21) auf den Seiten 14 ff. die schiedsklägerseitig benannten Anforderungen an die Kabelverlegung „kurz hinsichtlich ihrer Herkunft sowie ihres Anwendungsbereichs und damit hinsichtlich ihrer technischen Relevanz betrachtet“ und die Bereitschaft zu einer gutachterlichen umfassenden Auseinandersetzung mit diesen Dokumenten sowie deren Anwendungsbereichen versichert für den Fall, dass die juristische Relevanz der benannten Anforderungen bejaht wird (Seite 14 des Gutachtens). Sodann hat der Sachverständige ausgeführt, dass mit der Bezugnahme auf die Elektrotechnische Niederspannungsverordnung nicht zwangsläufig „schärfere“ Anforderungen (gegenüber den EN-Normen) definiert werden sollten, weil nach dem Wortlaut auch andere Ausführungen bei gleichwertigem Sicherheitsniveau zugelassen seien (Seite 15 unter Zif. 3.2); dass bestimmte technische Normen nur für Leitungsnetze der öffentlichen Versorgung gelten dürften (Seite 16 unter Zif. 3.3) und deshalb Zweifel hinsichtlich der Anwendbarkeit angebracht seien (Seite 17 oben); dass auch bei weiteren aufgelisteten Normen die Anwendbarkeit auf die gegenständliche Anlage zweifelhaft sei (Seite 18 unter Zif. 3.3, Seite 18 unter Zif. 3.4, Seite 19 unter Zif. 3.5, Seite 20 unter Zif. 3.6). Auf Seite 20 (Zif. 3.7) hat der Sachverständige ausgeführt: „Die gutachterlich vorbenannten Ausführungen lassen jedoch aus technischer Sicht erhebliche Zweifel entstehen, dass sämtliche der schiedsklägerseitig benannten Forderungen auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar sind.“ Die Schiedsklägerin hat diese Zweifel zwar für im Ergebnis unbegründet angesehen (Schriftsatz vom 13.5.2014, Seiten 14 bis 17 = Anlage AS 9), die angekündigte Hinzuziehung eines spanischen Anwalts zur Bestimmung der einschlägigen lokalen Normen aber ausdrücklich begrüßt (Schriftsatz vom 13.5.2014, Seite 13 sowie Seiten 18 und 19 = Anlage AS 9). Dies offenbart, dass die vom Schiedsgericht in Anspruch genommene völlige Klarheit (Rn. 92 SSp) nichts als eine Leerformel ist.
Dasselbe gilt in Bezug auf die Ausführung (Rn. 91 SSp), die Schiedsklägerin habe aus Sicht des Schiedsgerichts den Nachweis für die Relevanz jeder einzelnen von ihr benannten spanischen technischen Norm durch „entsprechende Belege“ erbracht, so dass das Schiedsgericht keinen Zweifel an deren Geltung habe.
(3) Damit hat sich das Schiedsgericht über den substantiiert vorgetragenen Einwand der Schiedsbeklagten, das Werk müsse sich nicht an den von der Schiedsklägerin benannten Normen messen lassen, hinweggesetzt, ohne das Vorbringen ernsthaft in seinen Erwägungen zu berücksichtigen.
bb) Hierauf kann der Schiedsspruch beruhen.
Das Schiedsgericht hat ausgeführt (Rn. 93 SSp), dass sich aus den für maßgeblich erachteten Standards weitere Normabweichungen und damit Mängel der Kabelverlegearbeiten ergäben, und zwar gemäß tabellarischer Darstellung auf den Seiten 33 und 34. Zwar hat das Schiedsgericht eine Mangelhaftigkeit der Anlage außerdem bereits aufgrund der Feststellungen des bestellten Sachverständigen bejaht (Rn. 90 SSp). Der Gehörsverstoß kann sich dennoch auf die Entscheidung ausgewirkt haben. Die Frage, welche Nachbesserungsmaßnahmen erforderlich sind, ist untrennbar mit der Definition der für den mangelfreien Zustand maßgeblichen Standards verknüpft. Davon wiederum hängt die Frage ab, in welcher Höhe Vorschuss auf die Kosten der Mängelbeseitigung verlangt werden kann.
f) Aus diesen Gründen kann der Antrag auf Vollstreckbarerklärung keinen Erfolg haben. Dahinstehen kann deshalb, ob das Schiedsgericht in den weiteren, von der Antragsgegnerin zu 1 angesprochenen Punkten gegen das Gebot rechtlichen Gehörs verstoßen oder das Willkürverbot verletzt hat.
Zugleich ist der Schiedsspruch aufzuheben, § 1060 Abs. 2 ZPO. 5. Die Kostenfolge beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Der Streitwert bestimmt sich nach § 48 GKG i. V. m. § 3 ZPO nach den Hauptsachebeträgen der im Schiedsspruch zuerkannten Forderung einschließlich der betragsmäßig ausgewiesenen Kosten, die mitvollstreckt werden sollten, zuzüglich eines geschätzten Betrags für die ausgesprochene Feststellung über die Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz.
III.
Es ergeht folgende
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
